Concepto de la Sala de Consulta número 186 de 2018

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot y la Procuraduría Provincial de Girardot / COMPETENCIA EN MATERIA DISCIPLINARIA – Reconocimiento de principio jerárquico

[C]uando en una entidad u organismo no exista unidad u oficina de control disciplinario interno, la acción disciplinaria debe ser ejercida, en primera instancia, por el superior inmediato del investigado, y en segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel (artículo 76), en un claro reconocimiento del principio jerárquico, resultaría antijurídico concluir que el jefe, director o coordinador de la unidad de control interno (en las entidades en donde tal dependencia existe) pueda investigar y sancionar o exonerar disciplinariamente a su superior jerárquico, pues en dicho caso se estaría aplicando la regla previamente descrita de manera completamente inversa, es decir, que en lugar de que el superior investigue disciplinariamente al subalterno, sea este el que discipline a aquel

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ATÌCULO 76

PRINCIPIO DE IMARCIALIDAD EN PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance

[E]l principio de imparcialidad, como parte del debido proceso disciplinario, debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación, obre efectivamente como un tercero neutral, tanto en relación con las partes (el sujeto disciplinado, el quejoso y el Estado, representado por la entidad o el organismo afectados con la presunta falta), como en relación con la causa misma y el objeto o situación fáctica que se analiza

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÌCULO 209 / CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÌCULO 230

PROCURADURÌA GENERAL DE LA NACIÒN – Competencia cuando los principios del proceso disciplinario se comprometen en razón del sujeto disciplinado

Aunque por mandado legal, el Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot debe contar con una Oficina de Control Interno Disciplinario, dicha oficina no podría investigar disciplinariamente al presidente ejecutivo de ese instituto, toda vez que este es el superior jerárquico directo y el nominador de los funcionarios que integrarían tal unidad, además que por mandato del numeral 19 del artículo 7 del citado acuerdo, también se encarga de "Ejercer la función disciplinaria de su competencia que se adelante contra los servidores públicos del Instituto". Al estar todo el Instituto subordinado jerárquicamente al Presente Ejecutivo en forma inmediata, y al ser este el nominador de los empleados que lo conforman, la transparencia e imparcialidad de los servidores públicos encargados de adelantar la actuación administrativa se encuentran seriamente comprometidas, ya que no existe la garantía de que puedan obrar efectivamente como terceros neutrales ante el sujeto disciplinado, sin temores, sentimientos de lealtad o agradecimiento, prejuicios o posturas previas que afecten su criterio para investigar, y en su momento, decidir. Por las razones que fueron explicadas anteriormente, tal situación no puede corregirse efectivamente con el mecanismo de los impedimentos y las recusaciones

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÌCULO 209 / CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÒN POLÌTICA – ARTÌCULO 230 / LEY 734 DE 2002- ARTÌCULO 76  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00186-00(C)

Actor: ALCALDÍA MUNICIPAL DE GIRARDOT, OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot y Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot.

I. ANTECEDENTES

Mediante auto del 20 de enero de 2014, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot abrió investigación preliminar, por presuntas irregularidades cometidas por no entregar la información solicitada por los funcionarios encargados de realizar la auditoria, por parte del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot (folios 1 a 7, cuaderno del Consejo de Estado).

El 28 de agosto de 2018, al asumir el cargo, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, ordenó remitir por competencia a la Procuraduría Provincial de Girardot el expediente con radicado No. 003 de 2014, el cual contiene la apertura de indagación preliminar en contra del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot, al considerar que, de acuerdo con el artículo 76 del Código Disciplinario Único, las investigaciones de conductas atribuibles al nominador o a la máxima autoridad del organismo –caso de los rectores, directores o gerentes de los organismos descentralizados- en la medida en que con ello, se estaría afectando la garantía de la doble instancia y se dejaría seriamente comprometida la independencia y autonomía decisoria, por lo cual el conocimiento de tales investigaciones está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación (folios 69 a 70, cuaderno de indagación preliminar).

El 3 de septiembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Girardot mediante el Auto No. 1433, rechazó por improcedente la remisión realizada por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, al considerar que para dicha autoridad no es necesario hacer uso del poder preferente respecto de la actuación disciplinaria citada. Menciona que de acuerdo con el Decreto 139 de 2017 "[p]or medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleados de la Planta de Personal de la Alcaldía de Girardot, Cundinamarca" se establece para el cargo de alcalde, en el artículo 4, numeral 1.1, literal d), del ordinal 11, la de "ejercer el poder disciplinario en segunda instancia conforme a la Ley 734 de 2002 y demás normas que la adicione, modifique o sustituya", razón por la cual no entiende por qué la alcaldía de dicho municipio declara que no ha regulado lo relativo a la segunda instancia en materia disciplinaria (folio 19 a 21, cuaderno del Consejo de Estado).

La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, en auto del 10 de septiembre de 2018, resolvió promover conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 22 a 24, cuaderno del Consejo de Estado).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folio 26, cuaderno Consejo de Estado).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437, dentro del cual que se informó sobre el conflicto planteado a la Alcaldía Municipal de Girardot, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Provincial de Girardot, a la Personería Municipal de Girardot y al señor Manuel Antonio Fernández Aguirre (folios 27 y 28, cuaderno Consejo de Estado).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Dentro de la actuación, las partes intervinientes presentaron los argumentos que se exponen a continuación:

Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot

Si bien la citada entidad no se pronunció dentro del trámite del conflicto de competencias, en el escrito en el cual lo planteó, expuso sus argumentos.

Mencionó que el artículo 76 del Código Disciplinario Único, radicó la competencia disciplinaria en las oficinas de control interno disciplinario, en ejercicio de la facultad de auto tutela, con excepción de las investigaciones respecto de las conductas atribuibles al nominador o a la máxima autoridad del organismo, como el caso de los directores o gerentes de los organismos descentralizados, ya que se estaría afectando la garantía de la doble instancia, independencia y autonomía decisoria, por lo que el conocimiento de tales investigaciones le corresponde a la Procuraduría General de la Nación.

Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot

La procuradora provincial de Girardot en el escrito presentado ante esta Sala manifestó que dicha entidad no hará uso del poder preferente, porque esta es una facultad de carácter discrecional y excepcional.

Además señaló que la entidad que plantea el conflicto de competencias, realizó un análisis sesgado de los apartes jurisprudenciales y doctrinarios que cita, ya que la acción primigenia para adelantar las acciones disciplinarias que corresponden en el presente asunto, estaban en cabeza de las autoridades que ejercer el control interno disciplinario dentro de su competencia. Así, dado que en este caso se trata del director de una dependencia de la Alcaldía de Girardot, es la Oficina de Control Interno Disciplinario de dicho ente territorial el encargado de adelantar las acciones disciplinarias contra sus funcionarios.

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

Competencia de la Sala

Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por el artículo 82 del Código Disciplinario Único, así:  

"Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. 

 

Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes.

 

El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente". (Se subraya).

 

En el presente asunto no cabe aplicar esta disposición debido a que las dos partes en conflicto, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot y la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot, no tienen un superior común en materia disciplinaria.

Ante la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002, le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre dos o más autoridades, entidades u organismos del Estado, en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. La primera de las normas citadas dispone:

"Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

En el mismo sentido, el artículo 112 de este código señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

 "...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Como se evidencia en los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades: una  del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Girardot, Cundinamarca, y otra del orden municipal, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot.

Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, que consiste en determinar cuál es la autoridad competente para la investigación preliminar, por presuntas irregularidades cometidas por no entregar la información solicitada por los funcionarios encargados de realizar la auditoria, por pate del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que se decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[1]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida."

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia, no corren los términos a los que están sujetos las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para adelantar la investigación preliminar, por presuntas irregularidades cometidas por no entregar la información solicitada por los funcionarios encargados de realizar la auditoria, por pate del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot.  

Análisis del conflicto planteado

La potestad disciplinaria de la administración

La potestad disciplinaria de la administración sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[2].

En ese contexto el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública[3], y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados.

De acuerdo con los artículos 1[5] y 2[6] de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo. El primero está a cargo de las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y el segundo está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y de las personerías municipales.

El control disciplinario interno

De manera reiterada ha señalado la Sala que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 incorporó[7] el deber de las entidades y organismos estatales de organizar una oficina de control interno disciplinario, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, con los requisitos de ser "del más alto nivel" y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración:

"Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia."[8]

Según el parágrafo segundo del mismo artículo 76, para que la oficina sea "del más alto nivel" debe conformarse con "servidores públicos mínimo del nivel profesional.".

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 76 citado, debe destacarse de manera especial porque contiene la regla de competencia que garantiza la segunda instancia en los procesos disciplinarios, por dos vías:

La primera, dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia para la segunda instancia en el nominador.

La segunda, en la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría si la estructura organizacional[9] del organismo o entidad, no permite radicarla en ninguno de los empleos. En este caso, la Ley 734 directamente ordena que sea competente el "funcionario de la Procuraduría" al que le corresponda investigar al servidor de la respectiva entidad que a su vez sea el competente, dentro de la entidad, para la primera instancia.

En pronunciamiento anterior explicó la Sala[10]:

"La hipótesis normativa – imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad - y su solución – la competencia de la Procuraduría -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos[11]."

Como se analizará en el punto siguiente, el Decreto Ley 262 de 2000[12], que es la norma orgánica de la Procuraduría General de la Nación, fija en las procuradurías delegadas la competencia para conocer de investigaciones en las que pueden estar involucrados los servidores que por desempeñar determinados cargos del nivel directivo no tendrían segunda instancia dentro de la entidad o el organismo al cual están vinculados laboralmente.

La Sala ha advertido que en la Ley 200 de 1995[13] era expresa la regla de que el investigador debía ser "de igual o superior jerarquía la del investigado", no así en la Ley 734 de 2002; lo cual fue interpretado por la jurisprudencia constitucional como una variación de la concepción del control disciplinario:

 "...  A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.

Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado[14]...".

No obstante lo anterior, la Sala ha explicado que el criterio jerárquico no desapareció totalmente en el vigente Código Disciplinario Único, pues como también lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

"...el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado..."[16]

La situación de sujeción y subordinación, propia de las estructuras verticales que caracterizan la organización de los organismos y entidades de la administración pública, excluye por su naturaleza la posibilidad de que el inferior jerárquico ejerza la potestad disciplinaria respecto de su superior.

Poder disciplinario externo. Competencia de la Procuraduría General de la Nación

En cuanto al poder disciplinario externo, esto es, el que radica en la Procuraduría General de la Nación en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha dicho la Sala[17], siguiendo la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991[18], norma sobre la cual estableció la Corte:

"Esta norma estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[19].

Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3[20] de la Ley 734 de 2002, que establece el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, a partir del cual dicho órgano puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional), cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales.

Sin embargo, el poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir el legislador en la redacción de la norma citada el vocablo "podrá", quiso señalar claramente que se trata de una atribución facultativa, que puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la cual la Procuraduría avoque el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las entidades u órganos del Estado.  

En la misma línea, el citado artículo 76 de la Ley 734 de 2002 dispuso lo siguiente sobre el control disciplinario interno:

"Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias...". (Resaltado por la Sala)

d. La indagación preliminar en el proceso disciplinario

Dispone el inciso primero del artículo 66 de la Ley 734 de 2002:[21]

"Artículo 66. Aplicación del procedimiento. El procedimiento disciplinario establecido en la presente ley deberá aplicarse por las respectivas oficinas de control interno disciplinario, personerías municipales y distritales, la jurisdicción disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación.

(...)."

Al regular el "procedimiento ordinario" (Título IX), la Ley 734 inicia con la "indagación preliminar" (Capítulo Primero), como una etapa previa que tiene la finalidad de establecer si es o no procedente abrir la investigación disciplinaria. Así lo determina en su artículo 150:

"Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.[22]

En los demás casos[23] la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.  

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario[25] para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

Parágrafo 1°. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna."

Como se desprende del texto del artículo 150, la "indagación preliminar" es una etapa opcional o eventual por cuanto procede cuando se tiene duda sobre: (i) la conducta, si ocurrió y puede constituir falta disciplinaria, (ii) el autor.

La jurisprudencia constitucional lo ha reiterado así[26]:

"5. Acusación contra la expresión del artículo 153 de la Ley 734 de 2002. Los fines para la procedencia de cada una de las etapas: indagación preliminar e investigación disciplinaria.

5.1 El artículo 153 de la Ley 734 de 2002 establece que la investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado.

5.2 Para el actor, la inconstitucionalidad de este artículo radica en que las expresiones acusadas, que corresponden a los fines de la investigación disciplinaria, son semejantes a los de la indagación preliminar, como se puede ver al comparar el artículo 150 con el 153 de la misma Ley 734. Considera, entonces, que se viola el debido proceso, porque pretermite la etapa de indagación preliminar, que es garantía del principio de la presunción de inocencia, en donde se pueden presentar y controvertir pruebas, en una etapa que no es aún formal. Pide que si no se declara inexequible lo acusado, la Corte señale que es constitucional bajo el entendido de que la norma acusada no se refiere a lo que es competencia de la etapa de indagación preliminar.

5.3 El Ministerio Público considera que no hay tal violación, pues, recuerda que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional. Al comparar los fines de cada etapa, se observa que responden a necesidades procesales específicas. Además, si hay un autor conocido y la certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, lo que procede es abrir la investigación disciplinaria y no esperar a agotar la etapa de indagación preliminar.

5.4 De acuerdo con lo anterior, La Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que: "La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor." (Sentencia C-430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad.

...".

La indagación preliminar entonces, es la oportunidad procesal para recaudar los elementos que permitan presumir que una conducta por acción u omisión, es constitutiva de falta disciplinaria y además, identificar al también presunto autor. Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la investigación disciplinaria sin previa indagación.

Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario. En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734, atrás transcrito, y debe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación.

Concluida la indagación preliminar con la satisfacción de sus fines, esto es: "...verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad... (y)... la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria...", procede la apertura de la investigación disciplinaria, respecto de la cual deberá tenerse certeza sobre la autoridad competente para adelantarla.

1. Principio de jerarquía en el proceso disciplinario

La jerarquía resulta vinculada inexorablemente con los demás principios que integran la función administrativa, tanto en el ámbito de la Constitución Política[27], como en el legal (Ley 489 de 1998[28]), puesto que al hablar de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia, como elementos que informan, integran e interpretan el ordenamiento jurídico, necesariamente se tiene en cuenta el principio de jerarquía, por cuanto no de otra forma es posible organizar la actividad del Estado.

En el mismo sentido, cuando la Constitución precisa que el Estado propende por la satisfacción de los intereses generales, mediante "la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", claramente el principio de jerarquía constituye el punto de partida (artículo 209), puesto que nada se puede descentralizar, delegar ni desconcentrar si la iniciativa no respeta la estructura jerárquica y la competencia que los servidores públicos de mayor jerarquía tienen para el efecto. Así, la Constitución dispone que la ley "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos", como una expresión inequívoca del principio de jerarquía (artículo 211).

Otros principios y nociones contenidos en la Ley 489 de 1998 tienen como su fundamento a la jerarquía, a saber, la competencia administrativa (artículo 5), la coordinación y colaboración (artículo 6), la descentralización administrativa (artículo 7) y la desconcentración administrativa (artículo 8), y reiteran lo señalado sobre la centralidad de la estructura jerárquica en el Estado para la procuración de sus fines.

El Decreto 770 de 2005 precisa que, "según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial" (artículo 3).

Es decir, el mérito que constituye para una persona su preparación académica, experiencia, habilidades, destrezas, así como el grado de responsabilidad que está en capacidad de asumir, dan lugar a que se desempeñe en un nivel, cargo o grado de jerarquía superior o inferior, conforme a la clasificación jerárquica dispuesta en el Decreto 770 de 2005, esto es:

"Artículo 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.

4.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional.

4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

4.4 Nivel Técnico. Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.

4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.

Parágrafo. Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas"

En concreto, de acuerdo con el Decreto 770 de 2005, los criterios para determinar las competencias laborales y los requisitos para acceder a los empleos, están sujetos a: "5.1.1 Estudios y experiencia. 5.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 5.1.3 Habilidades y aptitudes laborales. 5.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 5.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 5.1.6 Valor estratégico e incidencia de la responsabilidad" (artículo 5).

En el mismo sentido, el Decreto 785 de 2005, "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004", indica que la jerarquía en los empleos comprenderá "Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial" (artículos 3 y 4) y que se tendrán en cuenta "la educación formal, la no formal y la experiencia" para determinar los requisitos generales para acceder a los empleos (artículos 5–12), es decir, el mérito personal y profesional de las personas para que se ubiquen en un nivel superior o inferior.

El Decreto 785 de 2005, tal y como lo hace el Decreto 770 de 2005, fija los criterios para determinar las competencias: "13.1.1. Estudios y experiencia. 13.1.2. Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3. Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4. Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5. Iniciativa de innovación en la gestión" (artículo 13).

En consecuencia, la naturaleza de la función pública y las normas vigentes sobre la materia determinan una organización jerárquica, en la cual quien está en un nivel, cargo o grado superior debe su condición a los méritos que derivan de sus estudios y experiencia, principalmente, cuestión que establece en el interior de la entidad una superioridad desde todas las perspectivas, a saber: posición en la estructura organizacional, remuneración, responsabilidades, dirección de la actividad de los subalternos, entre otras.

Así, la jerarquía de los niveles, de acuerdo con lo dispuesto en las normas analizadas, en orden descendente en la estructura y planta de personal de las entidades y órganos del Estado, de mayor a menor, es: (i) nivel directivo; (ii) nivel asesor; (iii) nivel profesional; (iv) nivel técnico y (v) nivel asistencial.

El juzgamiento disciplinario hace suponer que quien lo lleva a cabo tenga un conocimiento de las diferentes labores que desempeña el servidor público investigado, que se encuentre en la capacidad de entender sus funciones y de determinar si su comportamiento resultó, en cuanto a legalidad y corrección, acorde con la función pública. Así, la Sala considera que el conocimiento y la capacidad requeridos para los procesos disciplinarios no se satisfacen desde el punto de vista funcional por parte de un subalterno del disciplinado.

Desde cualquier perspectiva en que se mire, un procedimiento que permita el juzgamiento disciplinario del superior por parte del subalterno, iría en contra de la naturaleza de la función pública y de su estructura, de la jerarquía y del mérito.

No puede aceptarse que el criterio de la superioridad jerárquica, que como se explicó, no fue abandonado del todo por la Ley 734 de 2002, sino que, por el contrario, se halla reconocido explícitamente en varias de sus disposiciones, sea exclusivo para aquellos casos en los cuales no haya una oficina de control disciplinario interno, puesto que esta regla específica consiste en una de las concreciones del principio o de la regla general de jerarquía que la Sala ha concluido del ordenamiento jurídico, tanto por la vía de la aplicación directa e inequívoca de las normas mencionadas y analizadas, como de los principios generales de nuestra juridicidad, también conocidos como analogía iuris[29].

En efecto, así como el citado código establece expresamente que cuando en una entidad u organismo no exista unidad u oficina de control disciplinario interno, la acción disciplinaria debe ser ejercida, en primera instancia, por el superior inmediato del investigado, y en segunda instancia, por el superior jerárquico de aquel (artículo 76), en un claro reconocimiento del principio jerárquico, resultaría antijurídico concluir que el jefe, director o coordinador de la unidad de control interno (en las entidades en donde tal dependencia existe) pueda investigar y sancionar o exonerar disciplinariamente a su superior jerárquico, pues en dicho caso se estaría aplicando la regla previamente descrita de manera completamente inversa, es decir, que en lugar de que el superior investigue disciplinariamente al subalterno, sea este el que discipline a aquel.    

En conclusión, el análisis de las normas y los principios señalados le permite a la Sala concluir que existe un principio o regla general en materia administrativa, inclusive disciplinaria, que consiste en que los servidores públicos no pueden ser investigados o juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos.

2. Principio de imparcialidad en el proceso disciplinario

El artículo 94 del Código Disciplinario Único dispone que "... la actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción" (se resalta).

En el mismo sentido, el numeral 3 del artículo 3º de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los principios del procedimiento administrativo, el de imparcialidad:

"En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva."

Sobre este principio, que debe regir en toda actuación administrativa y, en particular, en el proceso disciplinario, la Corte Constitucional, en la sentencia C-095 de 2003, antes citada, sostuvo:

"6.4. Del principio de imparcialidad.

14. Siguiendo las consideraciones previamente expuestas, cabe destacar que para preservar el debido proceso y, en especial, el principio de la doble instancia, resulta exigible, como condición esencial, la imparcialidad del superior jerárquico. (...)

Precisamente, los artículos 209, 228 y 230 de la Constitución Política contemplan como característica de la propia esencia y sustantividad de la administración de justicia y, en general, de la función pública, la sujeción en la adopción de sus decisiones al principio de imparcialidad. En este orden de ideas, recuérdese que cualquier decisión judicial o administrativa, es la concreción de un orden normativo abstracto a una situación particular y específica, lo que impone que el juez o servidor público, sea que actúe en primera o segunda instancia, intervenga con la más absoluta imparcialidad, despojado de cualquier atadura que pueda comprometer su recto entendimiento y aplicación del orden jurídico, ya sea por haber emitido concepto previo sobre el asunto sometido a su consideración, o por la presencia de alguna de las causales de impedimento previstas en la ley, como la  existencia de vínculos de parentesco o amistad íntima con una de las partes, o de un marcado interés personal en la decisión, etc.

En esta medida, la legitimidad de la decisión judicial o administrativa, descansa en la imparcialidad del órgano encargado de aplicar la ley, lo que significa que dicha garantía se convierte en el atributo que por excelencia debe tener un servidor público para que pueda considerarse como juez en un Estado de Derecho. (...)". (Subrayas añadidas).

Y en la misma providencia se explica lo siguiente sobre los aspectos subjetivo y objetivo que deben caracterizar la imparcialidad de quien juzga o toma una decisión administrativa:

"En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y de los demás derechos e intereses de los asociados.

A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos. Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto...

16. En este orden de ideas, se estima que no existe objetividad y, por ende, imparcialidad, cuando previamente el juez o servidor público ha tenido conocimiento de un asunto litigioso. (...)

17. Con todo, podría estimarse que el citado argumento es aparente o ilusorio, en atención a que el juez independientemente de su previo conocimiento de la decisión y de los argumentos de las partes, es capaz intrasubjetivamente de actuar con la debida imparcialidad y, por lo tanto, alejado de cualquier interés o amor propio.

A pesar de los elementos de verdad que puede tener el citado argumento, lo cierto es que la valoración de la imparcialidad, no se realiza a partir de las posiciones morales, éticas o psicológicas de los jueces, sino a través de su postura intersubjetiva. Es decir, la apreciación de la imparcialidad del juez se concreta, en un juicio exterior derivado de la interrelación del juzgador con las partes y la comunidad en general. (...)" (Se resalta).   

En el mismo sentido, la Corte expresó lo siguiente, en la sentencia T-1034 de 2006:

"En virtud de lo anterior la jurisprudencia constitucional[30] ha señalado que los principales elementos constitutivos del derecho constitucional al debido proceso, enunciados en el artículo 29 constitucional hacen parte del procedimiento disciplinario, entre los que cabe mencionar (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus."

Por otra parte, la doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad." (Se resalta).

 

Por lo tanto, el principio de imparcialidad, como parte del debido proceso disciplinario, debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación, obre efectivamente como un tercero neutral, tanto en relación con las partes (el sujeto disciplinado, el quejoso y el Estado, representado por la entidad o el organismo afectados con la presunta falta), como en relación con la causa misma y el objeto o situación fáctica que se analiza. Un tercero que, además, debe desarrollar sus competencias sin prejuicios, temores, sentimientos de lealtad o de agradecimiento, ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y, en su momento, decidir.

3. Los impedimentos y las recusaciones como herramienta procesal para hacer efectiva la garantía de imparcialidad. Su ineficacia en el caso concreto

Los impedimentos y las recusaciones son instituciones de naturaleza procedimental concebidas con el propósito de asegurar varios de los principios sustantivos que gobiernan el cumplimiento de la función pública, como la moralidad, la imparcialidad y la transparencia, entre otros (art. 209 C.P.). Con ellos se pretende garantizar las condiciones de imparcialidad y transparencia que debe reunir quien tiene a su cargo el trámite y decisión de un asunto, bajo la convicción de que solo de esta forma puede hacerse realidad el postulado de igualdad de las personas ante la ley.

Ambas figuras están presentes en todos los ordenamientos jurídicos, aunque con distintos alcances. El impedimento se presenta cuando la autoridad, ex officio, pone de manifiesto la situación que a su juicio afecta su imparcialidad, mientras que la recusación ocurre cuando dicha circunstancia se da a conocer por parte de alguno de los sujetos procesales.

 

Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia C-532 de 2015, manifestó:

"Algunos instrumentos de derecho internacional incorporados al ordenamiento interno reconocen la imparcialidad como un componente del debido proceso, que por expreso mandato constitucional comprende las actuaciones judiciales y administrativas (art. 29 CP)...

 

En su jurisprudencia la Corte Constitucional ya ha tenido oportunidad de referirse a la importancia de los impedimentos y las recusaciones como instrumentos para revestir de imparcialidad la administración de justicia, cuyas consideraciones son plenamente aplicables a la función administrativa y, en concreto, al ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado[32].

 

Así, en la sentencia C-019 de 1996[33], con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra algunos artículos del Código de Procedimiento Civil referentes a los impedimentos y las recusaciones, sostuvo que "[l]as normas que consagran las causales de impedimento y recusación, se han dictado, precisamente, para garantizar la imparcialidad del juez.  El que existan las causales, fijadas por la ley y no por el capricho de las partes, garantiza, dentro de lo posible, la imparcialidad del juez y su independencia de toda presión, es decir, que sólo esté sometido al imperio de la ley".

 (...)

 

Las anteriores consideraciones son plenamente aplicables en materia disciplinaria, donde "para garantizar la imparcialidad de quien ejerce la potestad disciplinaria, el ordenamiento jurídico ha previsto las causales de impedimento y recusación"[34]." (Subrayas fuera de texto).

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-673 de 2015[35], en relación con una demanda contra un aparte del artículo 5º de la Ley 909 de 2004[36], el cual dispone que el cargo de jefe de control disciplinario interno, o quien haga sus veces, es de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, se encuentra excluido de la carrera administrativa en las entidades de la administración pública (en los sectores central y descentralizado del orden nacional, y en el sector descentralizado del nivel territorial). En dicha ocasión sostuvo la Corte:

"42. Precisamente, a efectos proteger la imparcialidad, de manera general el ordenamiento jurídico ha previsto una serie de garantías, tanto para el correcto ejercicio de la función disciplinaria interna, como para la protección de los derechos del investigado. Una de ellas se materializa a través de las causales de impedimentos y recusaciones taxativamente consagradas, a las cuales pueden acudir los servidores públicos que estimen que el jefe de control interno disciplinario o quien haga sus veces, encuentra comprometida su objetividad al actuar bajo la potestad de ius puniendi disciplinario que detenta[37].

Lo anterior se precisa porque, aun cuando no es un argumento estructural del cargo que propone la demandante, el Ministerio Público manifestó... que una de las razones que motivaban la inclusión del mencionado empleo público en la regla general de la carrera administrativa, es la posible y eventual afectación a la imparcialidad. Si bien se trata de un tema que merece estudio separado, importa recalcar que el ordenamiento jurídico establecer (sic) herramientas como las causales de impedimento y recusaciones, para generar una separación del conocimiento del asunto por parte del funcionario que ejerce el control disciplinario interno, cuando su objetividad e independencia se encuentran cuestionados por tener presiones de cualquier naturaleza que comprometan su recto entender". (Se subraya).

La jurisprudencia citada permitiría inferir, entonces, que la solución al problema de la competencia para investigar disciplinariamente al jefe o director de una entidad pública puede estar en la figura de los impedimentos y las recusaciones, en la medida en que el jefe, coordinador o director de la unidad o grupo de control disciplinario interno podría declararse impedido, si siente que no goza de la independencia, imparcialidad y tranquilidad suficientes para investigar a ese funcionario, o cualquiera de los actores que participan en el proceso disciplinario (incluyendo al quejoso y al denunciado) podría recusarlo por los mismos motivos.

Sin embargo, por la forma como la institución de los impedimentos y las recusaciones está regulada en el Código Disciplinario Único, tal como se explica a continuación, la Sala considera que dicha figura no es suficiente ni eficaz para garantizar el principio de imparcialidad en este caso específico, es decir, para conocer de una queja disciplinaria contra el director, jefe, presidente o gerente de una entidad u organismo del Estado.

A este respecto, debe recordarse que los impedimentos y las recusaciones en el proceso disciplinario están reguladas en los artículos 84 a 88 de la Ley 734 de 2002. El artículo 84 establece las causales de impedimento y recusación, y el 85 regula el trámite que debe seguir el servidor público en quien concurra cualquiera de las causales señaladas, para declararse inmediatamente impedido, lo cual se materializa a través de un escrito en el que se expresen las razones, se señalen las causales y si fuere posible, se aporten las pruebas pertinentes. 

 

El artículo 87 del mismo código establece el trámite que debe seguirse cuando se presenta una recusación o un impedimento, en los siguientes términos.

 

"Artículo 87. Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.

Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida." (Se resalta)

 

El anterior trámite se aplica a todo procedimiento disciplinario en el que se presenten causales de impedimento o de recusación. Como se observa, tanto en el impedimento como en la recusación corresponde al superior decidir de plano sobre la causal o las causales invocadas, y en el evento de encontrar procedente el impedimento o la recusación, designar al funcionario que deba llevar a cabo la investigación.

Lo anterior denota que la institución de los impedimentos y las recusaciones no constituye en este caso, es decir, cuando se trate de investigar al director, gerente o jefe de una entidad pública, un remedio eficaz para la falta de imparcialidad que afectaría normalmente en dicha hipótesis al director, jefe o coordinador de la unidad o grupo de control disciplinario y a su equipo de trabajo, por dos razones principales: (i) porque este mecanismo solo se activaría en caso de manifestarse el impedimento por parte del funcionario señalado o de plantearse la recusación por la parte interesada, de suerte tal que si ninguna de las dos cosas llegare a ocurrir, el funcionario de control disciplinario interno podría llevar a cabo la investigación y adoptar la respectiva decisión de primera instancia, y (ii) porque quien tendría que resolver el impedimento o la recusación y nombrar el funcionario que deba remplazar al investigador sería su superior jerárquico, quien en la mayoría de los casos es el mismo gerente, director o jefe de la entidad, y en otras ocasiones es un funcionario subalterno de este, generalmente de su libre nombramiento y remoción. Esto implica que no solamente le correspondería al propio investigado, o a un funcionario subalterno de él, resolver sobre el impedimento o la recusación que eventualmente se presente, sino que ese mismo servidor público sería quien terminaría designando a quien deba llevar a cabo o continuar la investigación disciplinaria, en contra del principio de que nadie puede escoger a su propio investigador o juzgador (directa o indirectamente).

Precisa la Sala, para mayor claridad, que en otros casos en los que deba investigarse a servidores de una entidad pública que sean de igual o superior jerarquía al investigador, la figura de los impedimentos y las recusaciones puede resultar una solución eficaz y suficiente para garantizar el principio de imparcialidad, si el funcionario encargado de ejercer la función disciplinaria estuviere o creyere estar incurso en alguna de las causales de impedimento que establece el artículo 84 de la Ley 734 de 2002. Esto no debería ser tampoco la regla general, sino la excepción, en la medida en que la organización y el funcionamiento de las unidades o los grupos de control disciplinario interno se diseñen e implementen de manera adecuada, ajustándose a las normas del Código Disciplinario Único, a las directrices formuladas por la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Circular Conjunta Nº 01 de 2002 y, en general, a los principios y criterios de la buena administración pública y el autocontrol o control interno, para garantizar la autonomía funcional de tales dependencias y grupos de trabajo, y permitir que estas puedan cumplir las delicadas funciones que la ley les ha encomendado de manera tranquila, independiente, eficiente y eficaz.

4. Conclusiones

Conforme a lo expuesto se concluye:

(i) La titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado y se ejerce, como regla general, por la rama, entidad, órgano u organismo al cual pertenece o haya pertenecido el servidor público que deba ser investigado, a través de las oficinas o grupos de control disciplinario interno, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación y a las personerías, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991[38] y del Código Disciplinario Único.

(ii) El control disciplinario exige la presencia de una oficina, grupo o unidad de control disciplinario interno[40] conformada por funcionarios "del más alto nivel", cuyo objeto consiste precisamente en el ejercicio del control disciplinario dentro de cada entidad, rama órgano u organismo del Estado.

(iii) Las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de su entidad.

(iv) La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario, o cuando en la entidad no sea posible garantizarla, caso este último en el cual le compete a la Procuraduría General de la Nación, circunstancia que es consecuente con los artículos 29[42] (debido proceso) y 31[43] (doble instancia) de la Constitución Política de 1991.

(v) Cuando quiera que dentro de una entidad u organismo estatal no sea posible garantizar la segunda instancia, tendrá competencia para conocer y fallar el proceso disciplinario, el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

(vi) La asignación de competencias es un asunto de reserva de ley, y por tanto, resulta contrario a derecho su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría.

(vii) El poder preferente que tiene la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente (cuando lo ejerce) y su ejercicio es facultativo.

(viii) La actuación disciplinaria se debe desarrollar conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, jerarquía, imparcialidad, publicidad y contradicción.

(ix) la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734, y debe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación según el caso.

(x) El principio de imparcialidad, como parte del debido proceso disciplinario, debe ser entendido como la garantía de que el funcionario que adelante la investigación y adopte las decisiones correspondientes, así como sus colaboradores, obren efectivamente como terceros neutrales, sin prejuicios, temores, sentimientos de agradecimiento o lealtad, ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y decidir.

(xi) Los impedimentos y las recusaciones son una herramienta procedimental para hacer efectivo el principio de imparcialidad, la cual, sin embargo, no resulta suficiente ni eficaz para garantizar dicho principio cuando la investigación disciplinaria haya de recaer sobre el jefe, director o gerente de la entidad pública respectiva, quien es el superior jerárquico del jefe, director o coordinador de la unidad o grupo de control disciplinario interno, y generalmente su nominador

6. El caso concreto

La autoridad competente para adelantar la investigación preliminar por presuntas irregularidades cometidas consistentes en no entregar la información solicitada por los funcionarios encargados de realizar la auditoria por pate del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot, es la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial Girardot, conclusión a la que llega la Sala con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 14 del Decreto 054 del 3 de marzo de 2011, "[p]or medio del cual se define la estructura orgánica de la administración municipal de Girardot y se dictan otras disposiciones" establece que el sector descentralizado de la Alcaldía de Girardot, está conformado por: (i) el Instituto Municipal de Turismo, Cultura y Fomento, (ii) SER Regional y (iii) la Corporación Prodesarrollo y Seguridad.

En el parágrafo del citado artículo, se menciona que "la organización de cualquiera de estas entidades de carácter descentralizado se regirá por lo expuesto en el capítulo décimo tercero de la Ley 489 de 1998 y demás normas que lo modifiquen o complementen".

De acuerdo con lo anterior, el artículo 68, de la Ley 489 de 1998[44], establece que:

"Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

(...)

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PARÁGRAFO 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial....".

En efecto, el Instituto Municipal de Turismo, Cultura y Fomento de Girardot, por mandato del artículo 14 del Decreto 054 de 2011, es una estructura perteneciente a la citada autoridad territorial, como una entidad descentralizada, la cual cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, en línea con lo anterior, el artículo 1° del Acuerdo No. 17 de 2004 "por el cual se transforma el establecimiento público junta municipal de ferias y exposiciones, creado por el Acuerdo No. 02 mayo 18 de 1959, se derogan algunos artículos y se dictan otras disposiciones", y de conformidad al artículo 68 de la Ley 489 de 1998 el Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Municipal de Girardot, pese a ser una entidad adscrita a la Alcaldía de Girardot, no está subordinada a este desde el punto de vista administrativo-disciplinario.

La adscripción a la que se refiere el artículo 68 de la Ley 489 es principalmente para coordinar las funciones de dichos institutos, con el fin de que se cumplan en armonía con las políticas generales fijadas por el alcalde municipal, pero sin que el titular de dicha entidad pueda intervenir o modificar las decisiones que en asuntos concretos adopten los citados institutos, por conducto de sus órganos y funcionarios. En otras palabras, en el caso sub examine, la Alcaldía de Girardot no es el superior jerárquico en materia administrativa (lo cual incluye el tema disciplinario) del citado instituto.

De conformidad con el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, las oficinas de control interno disciplinario tienen competencia para investigar disciplinariamente a la generalidad de servidores públicos de la entidad, inclusive a sus secretarios generales y directivos, salvo que unos y otros tuvieren un nivel jerárquico superior dentro de la estructura de la respectiva organización.

Ahora bien, sobre la situación jurídica del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot se ha podido establecer que debido a "razones de estructura organizacional", en dicha entidad, dado que se trata del Presidente Ejecutivo del instituto, no es factible que alguna autoridad o funcionario conozca de la indagacion preliminar que se adelanta contra el señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, porque no existe superior jeraquico del Presidente Ejecutivo del instituto, quien ejerce como representante legal de la entidad.

Como ya se mencionó, el funcionario sobre quien recae la queja disciplinaria interpuesta, es el ex Presidente Ejecutivo del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot, el cual, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 4 del Acuerdo 17 de 2004, es su representante legal, primera autoridad ejecutiva y ejerce las funciones que señala el numeral 2 ibídem, entre las cuales está la de "nombrar y remover los funcionarios del instituto".

Aunque por mandado legal, el Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot debe contar con una Oficina de Control Interno Disciplinario, dicha oficina no podría investigar disciplinariamente al presidente ejecutivo de ese instituto, toda vez que este es el superior jerárquico directo y el nominador de los funcionarios que integrarían tal unidad, además que por mandato del numeral 19 del artículo 7 del citado acuerdo, también se encarga de "Ejercer la función disciplinaria de su competencia que se adelante contra los servidores públicos del Instituto".

Al estar todo el Instituto subordinado jerárquicamente al Presente Ejecutivo en forma inmediata, y al ser este el nominador de los empleados que lo conforman, la transparencia e imparcialidad de los servidores públicos encargados de adelantar la actuación administrativa se encuentran seriamente comprometidas, ya que no existe la garantía de que puedan obrar efectivamente como terceros neutrales ante el sujeto disciplinado, sin temores, sentimientos de lealtad o agradecimiento, prejuicios o posturas previas que afecten su criterio para investigar, y en su momento, decidir. Por las razones que fueron explicadas anteriormente, tal situación no puede corregirse efectivamente con el mecanismo de los impedimentos y las recusaciones.

Así las cosas, como tampoco es posible preservar la garantía de la doble instancia en la estructura jerárquica del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot, el artículo 76 ofrece la respuesta y solución a este inconveniente en el inciso primero cuando señala que: "Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias".

En esa medida, encuentra la Sala que en el Instituto de Cultura, Turismo y Fomento Territorial de Girardot no existe dependencia o empleado alguno que garantice, en el presente asunto, el cumplimiento de los principios que rigen las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, específicamente los de jerarquía, imparcialidad, moralidad, transparencia, eficacia e igualdad, dado que el Ex Presidente Ejecutivo de dicho Instituto es el investigado, pero al mismo tiempo, es el superior jerárquico y el nominador de todos los servidores públicos de dicha entidad.

Recuerda la Sala que las consideraciones y conclusiones anteriores no variarían radicalmente por el hecho de que el Presidente Ejecutivo investigado no se encuentre ocupando actualmente su cargo, o que los funcionarios de la unidad de control disciplinario interno que deban investigarlo no haya sido nombrados por ese funcionario, sino por uno anterior o por otro posterior, debido a las siguientes razones: (i) en primer lugar, el derecho al debido proceso y el principio del juez natural exigen que las reglas para determinar la competencia de las autoridades públicas sean permanentes y generales, y no puedan estar sujetas, por lo tanto, a variaciones por esta clase de circunstancias particulares; (ii) en segundo lugar, el principio de la conservación de la competencia o "perpetuatio jurisdictionis" implica que quien haya empezado a conocer un determinado asunto jurisdiccional o administrativo, siendo competente para ello, mantiene su competencia para seguirlo tramitando y resolverlo, aunque posteriormente cambien las circunstancias subjetivas u objetivas en que dicha competencia se basaba; (iii) en tercer lugar, aunque el Presidente Ejecutivo investigado se haya retirado de la entidad, ello no significa que desaparezca el sentimiento de gratitud y lealtad de los servidores públicos que fueron nombrados por él y trabajaron bajo sus orientaciones directas, o, por el contrario, que puedan existir resentimientos en algunos de tales servidores, y (iv) por último, aun cuando los funcionarios de control disciplinario no hubieran sido nombrados por el expresidente ejecutivo que se investiga, sí dependerían jerárquicamente de él y pueden ser removidos por el mismo, quien además podría para adoptar otra clase de políticas y decisiones administrativas que afectaran directamente el cumplimiento de las funciones encomendadas a la unidad o grupo de control disciplinario interno, como trasladar a sus empleados a otros cargos, modificar sus funciones, abstenerse de ejecutar o aplazar los gastos e inversiones previstos en el presupuesto para el normal funcionamiento de esta dependencia, y otras determinaciones similares.

Finalmente, la Sala advierte a la Procuraduría Provincial de Girardot que la prescripción de la acción disciplinaria sobre la que trata el presente conflicto de competencias está próxima a configurarse, por lo cual, respetuosamente se le solicita que adelante sin dilaciones y con la mayor celeridad las actuaciones necesarias para evitarla.

Por lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot, para adelantar la investigación preliminar, por presuntas irregularidades cometidas por no entregar la información solicitada por los funcionarios encargados de realizar la auditoria, por pate del señor Manuel Antonio Fernández Aguirre, en su calidad de Presidente del Instituto de Cultura, Turismo y Fomento de Girardot.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot, para que continúe la actuación administrativa de manera inmediata.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot, a la Alcaldía Municipal de Girardot, a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, a la Personería Municipal de Girardot, al señor Manuel Antonio Fernández Aguirre.

QUINTO: ADVERTIR  que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS              GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                                    Presidente de la Sala                                     Consejero de Estado

  ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                          ÁLVARO NAMÉN VARGAS

          Consejero de Estado                Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".

[2] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública". Artículo 16, Ley 734 de 2002.

[3] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787).

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046)

[5] "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

[6] "Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

[7] La Ley 200 de 1995 (28 de julio), "Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único", que precedió al código actualmente vigente, había ordenado en su artículo 48: "Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que  se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador."

[8] La norma transcrita tiene los siguientes parágrafos: "Parágrafo 1º. La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación." / "Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración." / "Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél".

[9] http://www.enciclopediafinanciera.com  "La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común."

[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 6 de diciembre de 2016, Radicación No. 11001030600020150020000(C), Actor: Procuraduría General de la Nación.

[11] "Cfr. leyes y decretos leyes que establecen la estructura orgánica de las entidades y organismos nacionales – www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/consulta-organica.jsp Y respecto de los empleos, el Decreto ley 770 de 2005 (marzo 17) por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004."" [Esta cita es de la Decisión de diciembre 6/16 – Rad. 201500200]

[12] Decreto 262 de 2000 (febrero 22) "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos."

[13] Ley 200 de 1995, artículo 57.- "Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código."

[14] [Esta cita es de la sentencia C-095-05]: El parágrafo 2° del artículo 76 del C.D.U, establece lo que se entiende por Oficina del más alto nivel, en los siguientes términos: "Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración".

[15] Corte Constitucional Sentencia C-095/03 (11 de febrero) Expediente D-4172

[16] Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre) Expediente D-4463

[17] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 12 de marzo de 2014, radicado 11001-03-06-000-2014-00002 00.

[18] "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".

[19] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 1999.

[20] Ibídem.

[21] El inciso segundo del artículo 66 de la Ley 734/02 agrega: "El procedimiento disciplinario previsto en esta ley se aplicará en los procesos disciplinarios que se sigan en contra de los particulares disciplinables conforme a ella."

[22] El texto original del inciso tercero del artículo 150 era: "En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo."  El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003, aclarada en su parte resolutiva por el Auto 038/03 (18 de febrero), Exp. D-4076.

[23] En virtud de la decisión de inexequibilidad de la cita precedente, debe entenderse que en todos los casos la duración de la indagación preliminar es de seis meses, con la excepción de las violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

[24] Corte Constitucional, Sentencia C-181-02 (12 de marzo)

[25] Corte Constitucional, Sentencia C-036-03: "Tercero: Estarse a lo resuelto en la sentencia C-892 de 1999, y, en consecuencia, se declara inexequible la expresión "que considere necesario" contenida en el artículo 150, inciso 5, de la Ley 734 de 2002."

[26] Corte Constitucional, Sentencia C-036-03. En la transcripción las negrillas son del original.

[27] "Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

[28] Ley 489 de 1998 "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". "Artículo 3. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia".

[29] Al respecto, es necesario considerar que de los principios y reglas generales implícitos en el ordenamiento jurídico se pueden concluir diferentes reglas explicitadas en las normas en virtud de la aplicación de la analogía iuris, la cual se encuentra establecida, junto con la analogía legis, en la Ley 153 de 1887, en los siguientes términos: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (artículo 8).

[30] "[19] Corte Constitucional, sentencia T-438 de 1992, reiterada en la sentencia C-181 de 2002".

[31] "[20] Corte Constitucional, sentencias C-013, C-175 y C-555 de 2001".

[32] "[72] Ver las sentencias C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. S.P.V. José Gregorio Hernández Galindo y Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. José Gregorio Hernández Galindo; S.P.V. Alejandro Martínez Caballero; A.V. Eduardo Cifuentes Muños, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa, y A.V. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa), C-573 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), y autos 069 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández y S.V. Jaime Araujo Rentería), 078 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández. S.V. Eduardo Montealegre Lynett) y 188A de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), entre muchas otras decisiones."

[33] "^[73] M.P. Jorge Arango Mejía. Unánime"

[34] "[81] Ver la sentencia C-1061 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En esa oportunidad, en el marco de una demanda presentada contra el numeral 32 del artículo 34 y el parágrafo 3° del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinario Único", la Corte estudió si resultaba contrario al derecho al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución, establecer que en ciertos casos el poder disciplinario se ejerza por el superior inmediato del investigado, debido a la falta de imparcialidad del superior y la violación del principio del juez natural, entre otras consideraciones. Finalmente, resolvió declarar exequibles por los cargos estudiados en la providencia, las disposiciones normativas acusadas."

[35] Corte Constitucional, sentencia C- 673 del 28 de octubre de 2015, expediente D-10715.

[36] "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones".

[37] "[47] En la sentencia C-1061 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación señaló que '(...) para garantizar la imparcialidad de quien ejerce la potestad disciplinaria, el ordenamiento jurídico ha previsto las causales de impedimentos y recusaciones. Del mismo modo, está contemplada la garantía de la doble instancia. Y cabe también la posibilidad de que se acuda al poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, para que ésta asuma el conocimiento de un determinado proceso, amén de que corresponde a la misma Procuraduría ejercer la vigilancia disciplinaria sobre la conducta de quienes adelantan una investigación disciplinaria cualquiera'".

[38] "ARTICULO   277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(...)

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley".

[39] "ARTÍCULO  3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

El Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente". (Negrillas agregadas).

[40] La Ley 734 dispone en el numeral 32 del artículo 34 referente a los deberes de todo servidor público, la de implementar u organizar en toda entidad u organismo del Estado una unidad u oficina de control disciplinario interno al más alto nivel.

[41] Según ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias C 095 y C – 1061 de 2003, "[e]llo significa que la ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado".

[42] "ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

[43] "ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".

[44] Ley 489 de 1998 (diciembre 29) "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."