Concepto de la Sala de Consulta número 8 de 2019

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre la Contraloría de Bogotá y la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá / OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO - Regla de competencia salvo norma especial

Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad, tal como sucede en el presente caso, en el que la Contraloría sostiene que la investigación disciplinaria involucra también a particulares y se trata de los mismos hechos, aspecto que se explica más adelante (artículo 75 ibídem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. Así, la Sala ha señalado que la competencia general de las oficinas de control disciplinario interno no opera y, por tanto, el asunto debe pasar a la Procuraduría General de la Nación, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía en la entidad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los directores o gerentes de las entidades

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 75

NOTA DE RELATORÍA: Sobre La titularidad del control disciplinario como regla de competencia de las oficinas de control disciplinario interno y sus excepciones ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 22 de noviembre de 2012 (Rad. 11001-03-06-000-201-200100-00); decisión de 13 de mayo de 2015 (Rad. 11001-03-06-000-2015-00040-00) y decisión de 15 de diciembre de 2014 (Rad. 11001-03-06-000-2014-00265-00).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación cuando intervengan particulares disciplinables y los factores de conexidad ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 19 de agosto de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00085-00.

PARTICULAR CONTRATISTA DEL ESTADO - Como sujeto disciplinable / EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICOS - Definición

[L]as hipótesis jurídicas bajo las cuales un particular contratista del Estado es "sujeto disciplinable": (i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; (ii) el ejercicio permanente o transitorio de funciones públicas, y (iii) la administración de recursos públicos. Asimismo, definió el "ejercicio de funciones públicas" como la realización de funciones administrativas o de actividades propias del Estado para el cumplimiento de los cometidos estatales, incluida la facultad sancionatoria, siempre que dicho ejercicio se exprese en mandatos, regulaciones o en medidas de control sancionatorio, conforme actúan los órganos estatales (...) son sujetos disciplinables según el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, los particulares que ejerzan de manera permanente o transitoria funciones públicas, o los contratistas que realicen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permitan el cumplimiento de los cometidos estatales. Por lo tanto, no todo contratista estatal tiene la calidad de sujeto disciplinable, pues como ya se señaló, lo que lo hace sujeto de dicha acción es que en virtud del contrato celebrado el particular desarrolle funciones públicas, funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado. Por lo tanto, solamente en el evento en que las prestaciones a las que se obliga el particular en desarrollo del contrato estatal celebrado hagan necesario por parte de éste el ejercicio de las potestades o prerrogativas inherentes al Estado, se puede considerar que se cumple una función pública y por lo tanto es sujeto de la potestad disciplinaria.  

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad disciplinaria de los contratistas ver C- 563 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00008-00(C)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA PRIMERA DISTRITAL DE BOGOTÁ

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Contraloría de Bogotá D.C. y la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1. El 22 de febrero de 2017 el señor Orlando Iván Espinosa Jovel actuando a través de apoderado, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación[1] por "Presuntos actos de corrupción en la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe de Bogotá en el mes de diciembre de 2014" en la Licitación Pública ALURUU-001-2014[2] del 12 de diciembre de 2014, cuyo objeto consistía en "el mantenimiento y/o mejoramiento integral y/o dotación de los parques vecinales y/o de bolsillo de la Localidad Rafael Uribe Uribe a monto agotable", y en desarrollo de la cual fue contratada la "Unión Temporal Parques Saludables 2015".    

Los hechos que dieron lugar a la denuncia fueron los siguientes: i) el uso no autorizado de la hoja de vida del señor Espinosa Jovel, quien fue presentado como parte del equipo de trabajo de la citada unión temporal; ii) la alteración del perfil profesional en su hoja de vida, ya que se adicionó una experiencia laboral que no tenía; iii) el uso no autorizado del nombre del señor Espinosa Jovel como "arquitecto-director de la obra", iv) la falsificación de su firma en diferentes actas parciales de entrega, y v) la afiliación a seguridad social sin su autorización.

El denunciante informó también que la unión temporal contratada se había conformado entre una cooperativa y una fundación, cuyos representantes legales eran cónyuges, quienes presentaron la propuesta adjuntando documentos falsos con la ayuda de varias empresas, todo ello para acomodar la propuesta al pliego de condiciones y lograr la adjudicación de un contrato de obra por la suma de $4.770.000.000.00 (folios 4 a 10).

Dicha suma, señala la denuncia, fue adicionada hasta la suma de $6.978.000.000.00, y a la licitación solo se presentó un proponente violando el principio de pluralidad de oferentes y de transparencia, por lo cual se pudo presentar una celebración indebida de contratos, suplantación del denunciante y falsificación de su hoja de vida, entre otros.

Según consta en el escrito de la denuncia, se enviaron copias de la misma a la Contraloría Distrital de Bogotá[3], Personería de Bogotá D.C.[4], Alcaldía de Bogotá D.C. y Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe (folios 4 a 10).     

2. El 25 de julio de 2017 el apoderado del señor Espinosa Jovel presentó derecho de petición ante la Contraloría de Bogotá, reiterando los hechos denunciados ante la Fiscalía y solicitando se ejerciera el respectivo control fiscal y se persiguiera fiscalmente a los responsables de esas conductas.

En dicha comunicación manifestó que el señor Espinosa Jovel recibió el oficio 12118 suscrito por el Gerente Local de la Contraloría en el cual señaló que "(...) gracias a su denuncia se evidencia que el contrato presenta irregularidad en la presentación de las cuentas de cobro como consecuencia de cobros injustificados de personal no vinculados con la ejecución, por lo que se firmó un acta de compromiso en el que el contratista, interventor y alcaldía local ajustarán (...) la cuenta de cobro (...) para reintegrar los recursos objeto del hallazgo (...)".     

Sostuvo el denunciante que se trata de hechos graves y sólidamente documentados, razón por la cual le solicitó al Contralor "priorizar el caso" y disponer "el trámite de la investigación fiscal bajo el escrutinio directo de su oficina, a fin de que ejerza el respectivo control y la judicialización de las personas involucradas" (folios 2, 3 y 10 anverso).  

3. El 27 de julio de 2017 la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá D.C., mediante auto No. 14000-050 inició una actuación disciplinaria (Proceso 050-2017) por los hechos citados que involucran al Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, señor Miguel Ángel Alfonso Celis (folio 17).

4. El 28 de julio de 2017 la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá D.C., expidió el auto No. 14000-228 (Proceso 050-2017) en el cual señaló que el señor Miguel Ángel Alfonso Celis en su condición de Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital[5], podría estar inmerso en comportamientos irregulares desde el punto de vista disciplinario.

Señaló el auto en mención que como servidor público le correspondía, entre otros deberes: "Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos", conforme al artículo 34, numeral 15 de la Ley 734 de 2002.

En tal virtud, ordenó la apertura de indagación preliminar contra el señor Miguel Ángel Alfonso Celis en su condición de servidor público de la Contraloría Distrital (folios 18 a 21).

5. Mediante Auto 14000-239 del 9 de agosto de 2017 la citada Oficina ordenó la práctica y recaudo de algunas pruebas, y requirió el envío de información a distintas entidades (folios 41 a 197).

6. El 20 de septiembre de 2017 la citada Oficina expidió el Auto 14000-284, con sustento, entre otros[6], en los artículos 2, 44, 52, 64 y 209 de la C.P., así como el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011[7] que dispone que ejerce función pública el particular que en desarrollo del contrato "realice actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales".

Igualmente, la providencia se fundamentó en los principios de moralidad y buena fe establecidos en la Ley 1437 de 2011, en diferentes sentencias de la Corte Constitucional[8], que desarrollan dichos principios y el alcance del derecho disciplinario; la Ley 1450 de 2011[9] -Plan Nacional de Desarrollo y el Plan Nacional de Inversiones Públicas 2011 -2014[10]; los fines de la contratación estatal conforme a los artículos 2 y 5 de la Ley 80 de 1993.

Asimismo, el auto tuvo como soporte los artículos 52, 55 y 56 de la Ley 734 de 2002 que establecen el régimen disciplinario de los particulares, así como la Ley 1474 de 2011 que elevó a delito la concertación con otro para alterar ilícitamente el procedimiento contractual y amplió la aplicación de la ley disciplinaria a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria, señalando que cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de junta directiva.

La providencia se refirió al caso concreto y señaló que la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe celebró un contrato de obra con la "Unión Temporal de Parques Saludables 2015" y dentro de los requisitos estableció la exigencia de un residente de urbanismo o paisajista y otorgaba puntaje adicional el hecho de acreditar especializaciones o maestrías relacionadas, factores determinantes en la evaluación final del proceso licitatorio.

Indicó que para acreditar los requisitos, la Unión Temporal se valió de forma fraudulenta de los documentos de Orlando Iván Espinosa Jovel, aportó certificaciones laborales falsas, utilizó su nombre como arquitecto-director de obras e hizo pagos a su nombre a seguridad social durante varios meses hasta que el señor Espinosa lo detectó. Estos hechos, continúa la Contraloría, constituyen "mecanismos presuntamente fraudulentos que podrían ser reprochables desde el punto de vista penal y disciplinario"[12].

Igualmente sostuvo la Contraloría que las anteriores circunstancias permiten inferir que el contratista "Unión Temporal Parques Saludables 2015, en su condición de particular participó en un proceso licitatorio para el desarrollo y ejecución de actividades propias del Estado como lo es la recreación cuyo resultado final fue a su favor, para lo cual al parecer, utilizó mecanismos que pudieron implicar defraudación al erario público, cuyos hechos podrían resultar reprochables disciplinaria, fiscal y penalmente"[13].

Respecto de la competencia disciplinaria de los particulares, señaló la Contraloría que la Ley 734 de 2002 (arts. 74 y 75) establece la competencia por la calidad del sujeto disciplinable y dispone que cuando se trate de un particular, compete exclusivamente a la Procuraduría General de la Nación "dado que por tratarse el contratista de una persona jurídica la responsabilidad jurídica recae en un particular, concretamente en el representante legal de la mencionada Unión Temporal".

Por lo anterior, el auto en mención dispuso el envío de las diligencias a la Procuraduría General de la Nación, ordenó remitir copia a la Fiscalía e informó a la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogota D.C., sobre los presuntos pagos efectuados al señor Espinosa Jovel en desarrollo del contrato celebrado con la unión temporal (folios 198 a 204).

7. En cumplimiento del auto anterior, mediante oficio del 23 de noviembre de 2017, la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogota D.C. (Rad. #2-2017-24990) remitió el proceso No. 050 de 2017 a la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá (folio 205).

8. Mediante auto del 22 de noviembre de 2017 y como resultado de la queja presentada por el señor Espinosa Jovel (Rad. 739090-2017), la Procuraduría Primera Distrital, atendiendo lo dispuesto en los artículos 168 y 178 de la Ley 136 de 1994 que asigna las funciones del Ministerio Público a las personerías, ordenó remitir la queja presentada a la Personería Distrital de Bogotá[14] (folios 207 y 210).

9. La Procuraduría Primera Distrital mediante auto del 3 de agosto de 2018 (rad. SIGDEA-E-2017-903521) informó que la indagación preliminar adelantada por la Contraloría, se remitió a la Procuraduría porque conoció previamente de la queja presentada; sin embargo, indicó que las diligencias se remitieron por competencia a la Personería Distrital de Bogotá el 12 de diciembre de 2017, en cumplimiento del auto del 22 de noviembre de 2017 (folios 211 a 213).

10. En auto No. 14000-277 del 23 de agosto de 2018, la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría sostuvo que carecía de competencia, razón por la cual ordenó remitir nuevamente la actuación a la Procuraduría y señaló que en caso de no acoger sus planteamientos propondría conflicto negativo de competencias, según lo previsto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA. Como fundamento de la falta de competencia señaló lo siguiente:

i) En el contrato de obra pública celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local de Rafael Uribe Uribe y la Unión de Parques Saludables 2015 se buscó mejorar el estado de los parques de la localidad para lo cual se requería de personal calificado, entre otros.

ii) El objetivo del contrato de obra (cláusulas 1 a 7) era el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de servicios públicos, en desarrollo del plan de desarrollo económico, social, ambiental y de obras públicas para Bogotá, así como la mejora de las condiciones de vida de la población.  

iii) La contratación fue resultado de un proceso de licitación pública adelantado por la Alcaldía Local y en el pliego de condiciones se exigió experiencia de un residente urbanístico o paisajista, lo que generaba un puntaje adicional.

iv) La licitación culminó con la contratación de la Unión Temporal citada, la cual se valió "de una serie de artificios engañosos para acreditar los requisitos exigidos en el pliego de condiciones".

v) Con el aporte de la información al proceso licitatorio, la Unión Temporal pudo haber inducido a error no solo al comité evaluador al tener en cuenta los documentos aportados y otorgarle el mayor puntaje, sino también a la autoridad que profirió el acto administrativo de adjudicación que dio lugar a la celebración del contrato de obra por valor de $4.770.000.000.00.

vi) Los hechos fueron denunciados por el señor Orlando Iván Espinosa Jovel ante la Fiscalía, quien además expresó su inconformismo por la actuación de la Alcaldía de la Localidad Rafael Uribe Uribe que luego de conocer la denuncia penal, realizó una adición al contrato hasta la suma de $6.978.000.000.00, hecho frente al cual también cuestiona el proceder del señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital.

vii) De acuerdo con la normatividad vigente, el Estado tiene a su cargo el cumplimiento de los fines estatales para lo cual se apoya en la contratación de particulares, quienes en su condición de contratistas tienen la obligación y el deber de garantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y de actuar de manera transparente con honestidad y buena fe.

Para dar cumplimiento al Plan de Desarrollo Local 2013-2016 se celebró el contrato de obra pública con recursos del fondo de desarrollo local entre la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe y la "Unión temporal parques saludables 2015" para el cual se requería de personal calificado y contratar a quien cumpliera los requerimientos altamente calificados.

viii) Respecto de la responsabilidad penal y disciplinaria de los particulares que cumplen funciones públicas, sostuvo que el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 establece que a los particulares se les aplica el régimen disciplinario cuando desempeñen funciones públicas de manera permanente o transitoria, lo cual se presenta cuando un particular por contrato o convenio realice actividades propias de los órganos del Estado.

Indicó que la Procuraduría sustentó la decisión de devolver el expediente en que a la Unión Temporal no se le otorgó el cumplimiento de una función pública, dejando al margen lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 80 de 1993, pues a su juicio el contrato celebrado buscaba mejorar las condiciones de la población y el cumplimiento de fines estatales, como son la recreación, el deporte y la cultura, los cuales son derechos fundamentales.

Afirmó que la Unión Temporal dio inicio a una serie de actividades al parecer delictivas para acreditar los requisitos exigidos por la entidad contratante a través de maniobras engañosas en la etapa precontractual y contractual, las cuales, a pesar de haber sido informadas, no impidieron adicionar el contrato hasta la suma de $6.978.000.000.00.

ix) Sostuvo que los hechos citados daban cuenta de la presunta responsabilidad disciplinaria del contratista que ejerció una función pública, maniobras reprochables a la luz de la Ley 1474 de 2011 que tipifica como delito la conducta de quien en un proceso de licitación pública concerte con otro para alterar ilícitamente el procedimiento contractual.

Indicó además que el artículo 55 de la Ley 734 de 2002 señala dentro de las conductas sancionables de los particulares, la realización de una conducta tipificada como delito, tal como ocurre en el presente caso con suplantación personal, el aporte de documentos falsos, el fraude procesal y la concertación para alterar el procedimiento contractual, así como apropiarse directa o indirectamente en provecho suyo o de un tercero de recursos públicos o permitir que otro lo haga.

Señaló que los artículos 74 y 75 de la Ley 734 de 2002 consagran la competencia teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable y la atribuyen de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación cuando se trate de un particular.

x) Con base en todo lo anterior, la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría concluyó que no tenía competencia "dado que en los hechos presuntamente constitutivos de falta disciplinaria en los que se argumenta la posible intervención de un funcionario de la Contraloría de Bogotá, han participado particulares (...) y conforme lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 (...) esta dependencia no puede proseguir con la actuación disciplinaria porque de ella hace parte como implicada la Unión Temporal Parques Saludables 2015".

En tal virtud, remitió por competencia el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, a la Procuraduría General de la Nación y propuso conflicto negativo de competencia, en caso que sus planteamientos no fueren acogidos (folios 214 a 219).

11. Mediante auto del 29 de noviembre de 2018, el Procurador Primero Distrital ratificó las consideraciones expuestas en la decisión del 3 de agosto de 2018 y sostuvo que "en esta dependencia no se adelanta investigación disciplinaria alguna con base en la queja presentada (...) en virtud a que la misma fue remitida a la Personería Distrital, por competencia, a lo que se suma que la Unión Temporal Parques Saludables no es sujeto pasivo del régimen disciplinario previsto para los particulares en la Ley 734 de 2002" pues de acuerdo con el contenido del contrato "no se evidencia el ejercicio de una función pública".

Al respecto, citó la Sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional en la cual se dijo que los contratistas que son particulares no pierden la calidad de tales, ya que su vinculación a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues el propósito de la entidad estatal no es transferir funciones públicas a los contratistas sino la ejecución contractual, "por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra".

Indicó además que en el presente contrato no se otorgó a la unión temporal el cumplimiento de una función pública ni prerrogativa estatal.

Sostuvo que en el evento en que la unión temporal fuera sujeto disciplinable no habría lugar a adelantar la actuación disciplinaria bajo la misma cuerda procesal porque no existe conexidad entre las conductas atribuidas a dicha Unión Temporal con la presunta omisión de las funciones del señor Miguel Ángel Alfonso Celis Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, puesto que los hechos no involucran a la misma persona, ya que el primero es un contratista y el segundo un servidor público de la Contraloría, y según el artículo 75 de la Ley 734 de 2002 compete a las entidades disciplinar a sus propios servidores.

Indicó que la competencia por razón de la conexidad se encuentra consagrada en el artículo 81 de la ley citada y según el concepto PAD 277C-042 del 21 de abril de 2017 de la Procuraduría Auxiliar de Asuntos Disciplinarios, dicho  artículo contiene una instrucción general cuando los hechos conexos deben adelantarse por la misma cuerda procesal.

Al respecto, citó la sentencia del 29 de agosto de 2012 de la Corte Suprema de Justicia que establece que la conexidad puede ser sustancial o procesal, entendiéndose la primera como aquella que comporta una relación o nexo estrecho entre cada una de las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, al paso que en la segunda lo que existe es una relación práctica que hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autores, la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de la prueba.

En esa medida, la Procuraduría no advirtió conexidad sustancial ni procesal en el presente caso y en virtud de lo expuesto, no aceptó la competencia para conocer de la indagación preliminar iniciada en contra de Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital y, en consecuencia, ordenó remitir la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que dirima el conflicto negativo de competencia (folios 221 a 224).   

       

13. Mediante oficio No. 157501 del 05 de diciembre de 2018, la Procuraduría General de la Nación, atendiendo lo ordenado en el auto citado, remitió la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y solicitó dirimir el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C. y la Contraloría Distrital de Bogotá D.C. (folios 221 a 225).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 229).

Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a las siguientes entidades: Contraloría General de la República, Contraloría de Bogotá D.C., Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Distrital, señores Rubiel Orlando Espinosa Triana y Orlando Iván Espinosa Jovel (folios 228 y 230).

Obra también constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, la Contraloría Distrital de Bogotá presentó sus alegatos (folios 231 a 238).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Contraloría Distrital de Bogotá D.C.

Mediante oficio del 28 de enero de 2019, la Contraloría intervino en el presente conflicto y señaló que luego de iniciada la indagación preliminar en contra del señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, consideró que la "Unión Temporal Parques Saludables 2015" incurrió en conductas que podrían ser reprochables desde el punto penal y disciplinario.

En virtud de lo anterior, dicho órgano de control remitió la actuación a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que no solo se investigaba la conducta del señor Alfonso Celis, sino la de la Unión Temporal, ya que todos hacen parte de la misma queja y, conforme a la Ley 734 de 2002, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia radica exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación.

Sostiene que hoy en día los particulares asumen obligaciones que anteriormente solo cumplían las autoridades estatales (v.gr., arts. 44, 46, 47, 48, 49, 67, 71 C.P.) y la participación como derecho otorga muchas posibilidades para que los ciudadanos contribuyan al cumplimiento eficiente de las tareas públicas y la gestión pública, y es en ese marco de cooperación entre Estado y particulares que la Constitución prevé la posibilidad de que estos participen en el ejercicio de funciones públicas (arts. 123 y 210 C.P.)

Agrega que la Corte ha señalado que es constitucionalmente posible la asignación de funciones administrativas a particulares, ya sea mediante atribución directa por medio de ley a una organización de origen privado o por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas.

Indica además que la circunstancia de que se asigne a los particulares el ejercicio de funciones públicas no modifica su estatus de particulares, ni los convierte por ese hecho en servidores públicos, caso en el cual ha señalado la Corte que les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y sobre ellos recae el control ejercido por la autoridad titular de la función, el control de legalidad y el control fiscal en los términos del artículo 267 de la C.P.

Afirma que se debe diferenciar el caso de las personas a las que se les asigna el cumplimiento de una función pública de quienes prestan un servicio público sometido a un régimen legal especial pero que en sí mismo no implica el ejercicio de una función pública.

Sostiene que la Corte ha dicho que solamente en determinados casos la ejecución de un contrato implica el ejercicio de funciones públicas, esto es, cuando se asumen prerrogativas propias del poder público. Indica además que la Corte declaró la exequibilidad de las disposiciones que ordenan la aplicación de la ley disciplinaria a los particulares que administran recursos parafiscales en razón a que cumplen una función pública. Así, afirma que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas o actividades conexas a la misma.

Manifiesta que el numeral 5 del artículo 277 de la C.P. asigna al Procurador General de la Nación la función de velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas, que en el presente caso se refieren al mantenimiento, mejoramiento integral y dotación de los parques vecinales y de bolsillo de la Localidad Rafael Uribe Uribe.

Indica que es claro que la "Unión Temporal Parques Saludables 2015" como contratista del Estado sí ejerció funciones administrativas que la hacen sujeto disciplinable, toda vez que según las cláusulas del contrato su objetivo era buscar el cumplimiento de los fines estatales de índole administrativo como la recreación, el deporte y la cultura del conglomerado social, y una eficiente prestación de servicios públicos.

Afirma que para el objetivo social, el contratista "se aprovechó presuntamente de mecanismos fraudulentos que deben ser objeto de averiguación, toda vez que si introdujo documentos falsos para ganar la licitación, pudo haber inducido en error al comité evaluador que profirió el acto administrativo de adjudicación que dio lugar al contrato de autos".  

En tal virtud, afirma que sí existe conexidad "entre los hechos endilgados a la Unión Temporal Parques Saludables 2015 y los investigados contra el funcionario de la Contraloría de Bogotá D.C., pues  se trata de conductas cuestionadas dentro de una misma actuación".

Para finalizar señala que la Contraloría se atiene a la decisión que tome la Sala respecto la autoridad que debe conocer del asunto disciplinario, pues su interés es que la autoridad competente que se determine garantice los fines del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos y particulares que ejercen funciones administrativas (folios 231 a 238).

2. Procuraduría General de la Nación

Aunque la Procuraduría no intervino en esta etapa de la actuación, sus argumentos se pueden extraer de las diferentes providencias mediante las cuales negó su competencia y en las que sostiene que fue la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Contraloría de Bogotá quien ordenó la apertura de una indagación preliminar en contra de persona determinada: el señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital.

Sostiene también que la Unión Temporal aunque tiene la condición de contratista del Estado no es sujeto pasivo de la acción disciplinaria prevista en la Ley 734 de 2002, pues dicho particular no ejerce funciones públicas ni tiene las prerrogativas propias del Estado, por lo que no es sujeto destinatario de la acción disciplinaria, lo cual se infiere del objeto del contrato, ya que los particulares que son contratistas no pierden la calidad de tales, pues el propósito de la entidad estatal no es transferir funciones públicas a los contratistas sino la ejecución contractual.

Manifiesta que no existe conexidad entre la conducta presuntamente irregular que se le atribuye al servidor de la Contraloría y los hechos endilgados a la Unión Temporal citada porque cada entidad tiene funciones diferentes. Al respecto sostiene que si la unión temporal fuera sujeto disciplinable no habría lugar a adelantar la actuación disciplinaria bajo la misma cuerda procesal porque no existe conexidad entre las conductas atribuidas a dicha unión temporal con la presunta omisión de las funciones del señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, pues los hechos y conductas no involucran a la misma persona.

Sostiene que la competencia por razón de la conexidad está consagrada en la Ley 734 de 2002 como una instrucción general cuando los hechos conexos deben adelantarse por la misma cuerda procesal, lo cual no advierte en el presente caso. Por último, afirma que en esa entidad no se adelanta investigación disciplinaria por la queja presentada por el señor Espinosa Jovel, ya que fue remitida a la Personería Distrital por competencia.  

IV. CONSIDERACIONES

Competencia

a. Competencia de la Sala

Puede ocurrir que dos o más autoridades se consideren competentes para conocer de un asunto de naturaleza administrativa o que, por el contrario, juzguen ser incompetentes para tal efecto. Con el objeto de resolver conflictos de esta índole, el ordenamiento jurídico colombiano estableció un procedimiento específico, el cual se encuentra en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA:

"Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

En el mismo sentido, señala el artículo 112 de ese código que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

 "...10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

De acuerdo con estas disposiciones, la Sala es competente para resolver los conflictos de competencias que: (i) se presenten entre autoridades del orden nacional, o en donde esté involucrada, por lo menos, una entidad de ese orden, o aquellos que se presenten entre entidades territoriales de ese orden, siempre que no estén sometidas a la jurisdicción de un mismo tribunal administrativo; (ii) que se refieran a un asunto de naturaleza administrativa, y (iii) que versen sobre un asunto particular y concreto.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de concluirse que la Sala es competente para conocer de la presente actuación, por tratarse de un conflicto negativo de competencias suscitado entre una autoridad pública del orden territorial, la Contraloría de Bogotá D.C.- y una autoridad del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación -Procuraduría Primera Distrital de Bogotá D.C.-

Adicionalmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un asunto particular y concreto que es la investigación disciplinaria iniciada en contra del señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital y en la que presuntamente podría estar involucrado un particular.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos legales

El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos.

De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, "mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán"[15]. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que "[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente." Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que "[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida".

Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

2. Aclaración previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico

En el presente conflicto de competencias administrativas, le corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para continuar con la investigación disciplinaria contra el señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital y en la cual se encuentra presuntamente vinculada la "Unión Temporal Parques Saludables 2015", contratista particular seleccionado en desarrollo de la licitación pública adelantada en diciembre de 2014 por la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe para llevar a cabo "el mantenimiento y/o mejoramiento integral y/o dotación de los parques vecinales y/o de bolsillo de la Localidad Rafael Uribe Uribe a monto agotable"[16]

Para resolver el conflicto, la Sala analizará los siguientes temas: (i) Titularidad del control disciplinario: regla general de competencia de las oficinas de control disciplinario interno y excepciones. (ii) Competencia de la Procuraduría General de la Nación cuando intervengan particulares disciplinables y factores de conexidad; (iii) El contrato de obra pública y el ejercicio de funciones públicas y (iv) el caso concreto.

4. Análisis del conflicto planteado

1. Titularidad del control disciplinario: regla general de competencia de las oficinas de control disciplinario interno y excepciones. Reiteración

Como ha señalado esta Sala en diversas oportunidades[17], el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y externo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1[18] y 2[19]  de la Ley 734 de 2002[20]. Las autoridades que están a cargo del primero son las oficinas, grupos o unidades de control interno disciplinario de las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado (artículo 76 ibídem), mientras que el segundo, está en cabeza del Ministerio Público y de las personerías municipales y distritales, en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia que la Procuraduría General de la Nación ostenta por mandato constitucional.

De manera específica, el alcance de la competencia de las oficinas de control disciplinario interno está dado por los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002 que le asigna a esas dependencias la función general de disciplinar a los servidores de la respectiva entidad en los siguientes términos:

"Artículo   75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros (...)" (se resalta).

"Artículo. 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. 

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

Parágrafo 1°. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

Parágrafo 3°. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél". (Resalta la Sala)

Como se observa, las entidades u organismos del Estado deben contar con una oficina o unidad del más alto nivel encargada de ejercer la competencia disciplinaria sobre la generalidad de sus servidores, bajo un criterio de especialidad y de autonomía, tal como ya ha advertido esta Sala al señalar lo siguiente:

"[P]uede afirmarse que el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno." [22] (Se subraya).

La Sala ha establecido que esta regla de competencia en cabeza de las oficinas de control disciplinario interno aplica de manera general sobre todos los servidores de la respectiva entidad[23], salvo, únicamente, en los casos en que una disposición especial ha establecido una solución diferenciada, como ocurre, por ejemplo:

(i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías;

(ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002);

(iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad, tal como sucede en el presente caso, en el que la Contraloría sostiene que la investigación disciplinaria involucra también a particulares y se trata de los mismos hechos, aspecto que se explica más adelante (artículo 75 ibídem);

(iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma[24]; y

(v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. Así, la Sala[25] ha señalado que la competencia general de las oficinas de control disciplinario interno no opera y, por tanto, el asunto debe pasar a la Procuraduría General de la Nación, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía en la entidad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los directores o gerentes de las entidades.

Es por esto que se ha advertido que entre más alto sea el nivel otorgado en una entidad a la oficina de control disciplinario interno -como es el propósito del Código Disciplinario Único- "mayor será el ámbito subjetivo de competencia para ejercer la potestad disciplinaria establecida en la ley"[26].

En síntesis, la Sala ha aclarado, como ahora se reitera, que salvo que el asunto corresponda a alguna de las excepciones anteriormente indicadas, las oficinas de control disciplinario interno tienen la competencia suficiente para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra cualquier servidor público de la entidad, inclusive de aquellos funcionarios de nivel directivo que estén en su mismo nivel jerárquico o, lógicamente, en uno inferior.

b. Competencia de la Procuraduría General de la Nación cuando intervengan particulares disciplinables y factores de conexidad. Reiteración

Como se mencionó atrás y como ya lo ha señalado la Sala[27], la potestad disciplinaria también es ejercida en un nivel externo en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en ocasiones por razón de su poder preferente, o también por virtud de la calidad del sujeto disciplinable o por razón de la conexidad.

Al respecto, el artículo 75 de la Ley 734 de 2002, dispone:

"Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.

El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59[28] de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.

Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.

 Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional". (se subraya).

Conforme a las normas transcritas, la competencia ejercida por la Procuraduría en virtud del criterio de conexidad puede presentarse, entre otros supuestos fácticos, cuando (i) en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables (inciso 3 del artículo 75); y (ii) en la comisión de una o varias faltas conexas hubieren participado servidores públicos pertenecientes a distintas entidades (parte final del artículo 79).

En consecuencia, en desarrollo del principio de conexidad, cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias intervengan servidores públicos y particulares que ejerzan funciones públicas, por mandato del legislador la competencia para adelantar el proceso disciplinario es de la Procuraduría General de la Nación.

c. El contrato de obra pública y el ejercicio de funciones públicas    

Tal como se consagró en la exposición de motivos del proyecto de ley que se convertiría en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el querer del legislador fue establecer un régimen disciplinario integral y uniforme para los particulares que desempeñan funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, sobre la base de que no tienen superior inmediato, ni vinculación con la administración pública. Al respecto, señaló[29]:

 "El código vigente no consagra un verdadero régimen especial para los particulares que ejerzan funciones públicas; se limita a mencionar que son destinatarios de la ley disciplinaria pero no regula lo relacionado con los deberes y prohibiciones que les son propios, las faltas específicas en que pueden incurrir, ni las sanciones que pueden imponérseles, salvo la suspensión o terminación del contrato de prestación de servicios, sanción ésta que no se puede aplicar porque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional (...) Se consideró que los regímenes disciplinarios propios que por mandato constitucional debe establecer la ley (...) para los particulares que desempeñen funciones públicas (art. 123) (...) pueden incluirse en el Código Único Disciplinario, en un aparte especial. De este modo se preserva la especificidad que requieren estos dos sectores de la función pública (se aludía además al de la Fuerza Pública) en la regulación de los aspectos sustanciales de las normas disciplinarias que les son aplicables (faltas, sanciones, deberes, prohibiciones, inhabilidades), a la vez que se les garantiza la igualdad respecto de los demás servidores públicos, en la aplicación de los principios rectores y los derechos y garantías procesales (...).

De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar."[30] (Se subraya).  

Fue así como la Ley 734 de 2002 contempló un régimen especial disciplinario aplicable a los particulares[31] que desempeñen funciones públicas en lo que tengan que ver con la extralimitación u omisión en el ejercicio de éstas, el cual, a voces del artículo 52[32], comprende "la determinación de los sujetos disciplinables", los impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, y las faltas que les pueden ser imputadas.

Para efectos de establecer cuándo el particular sería sujeto disciplinable, la versión original del artículo 53 de la Ley 734 dijo:

 "Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

 

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva."

Las labores de interventoría de contratos estatales y la prestación de los servicios públicos contemplados en el artículo 366 de la Carta, fueron objeto de demanda y declarados exequibles en la Sentencia C-037 de 2003 en la cual se analizó la responsabilidad del particular en ejercicio de funciones públicas y la evolución jurisprudencial en cuanto a su sujeción a la ley disciplinaria, para concluir respecto de los particulares contratistas lo siguiente:

"4.1.2.2 Los criterios señalados en la jurisprudencia sobre la no aplicación de la ley disciplinaria a los particulares contratistas

En varias decisiones, incluida la sentencia invocada por el actor en su demanda, la Corporación ha señalado que los particulares contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales al contratar con el Estado y en este sentido no están sujetos a la ley disciplinaria.

Así acudiendo, como ya se recordó, a un criterio subjetivo, la Corte señaló en la Sentencia C-280/96 que entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que este presta un servicio de manera autónoma, por lo cual sus obligaciones y el ámbito de su responsabilidad son las que se derivan del contrato y de la ley contractual, sin que pudieran ser destinatarios de del régimen disciplinario previsto para los servidores públicos.

Criterio que fuera reiterado en las sentencias C-286/96  y C-543/98, en las que sin embargo se dio paso, como también ya se recordó, a la aplicación en este campo de un criterio material para identificar a los particulares que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria, no a partir del tipo de relación que pudiera existir entre estos y el Estado, sino a partir del contenido de la función que les fuera encomendada, la cual de poder considerarse como el ejercicio de una función pública, implicaba la aplicación de la ley disciplinaria.

En este sentido la Corte en la Sentencia C-181/02 precisó que cuando se establezca, mediante contrato, la administración de recursos parafiscales por los particulares, -que sin lugar a dudas constituye el ejercicio de una función pública-, el contratista encargado de dicha administración queda sometido al control disciplinario exclusivamente en lo referente a ella.

Así las cosas, aplicando el mismo criterio en el presente caso, solamente en la medida en que pueda concluirse que el particular interventor de un contrato estatal cumple una función pública, cabría considerar que en relación con él el Legislador puede establecer la aplicación del régimen disciplinario." (Se subraya).

La interpretación jurisprudencial en comento fue recogida en el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011[33], que modificó el artículo 53 del Código Disciplinario Único en los siguientes términos:

"SUJETOS DISCIPLINABLES. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva."[34] (La Sala subraya).

Hace notar la Sala que la modificación transcrita precisó las hipótesis jurídicas bajo las cuales un particular contratista del Estado es "sujeto disciplinable": (i) la interventoría o supervisión de contratos estatales; (ii) el ejercicio permanente o transitorio de funciones públicas, y (iii) la administración de recursos públicos.

Asimismo, definió el "ejercicio de funciones públicas"[35] como la realización de funciones administrativas[36] o de actividades propias del Estado para el cumplimiento de los cometidos estatales, incluida la facultad sancionatoria, siempre que dicho ejercicio se exprese en mandatos, regulaciones o en medidas de control sancionatorio, conforme actúan los órganos estatales.

Como ya se indicó, la Corte Constitucional en sentencia C-563 de 1998 respecto de la responsabilidad disciplinaria de los contratistas señaló que los mismos como sujetos particulares no pierden tal calidad por el solo hecho de la vinculación con la entidad estatal, ya que ésta no les confiere la investidura pública, "pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública". En tal virtud, sostiene la Corte en la misma providencia que con la celebración del contrato la entidad estatal no busca transferir funciones públicas a los contratistas sino "conseguir la ejecución práctica del objeto contractual"[37].   

Para concluir este punto, cabe señalar que la sentencia C-037 de 2003, ya citada, declaró exequible la expresión "particulares... que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas...", siempre que se entienda "...que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador" (se subraya).

Igualmente la Corte Constitucional[38] ha sostenido que es constitucionalmente posible atribuir funciones administrativas a los particulares en los siguientes supuestos, entre otros:

(i) La atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado;

(ii) La autorización legal a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para atribuir a los particulares el directo ejercicio de aquellas mediante convenio, precedido de acto administrativo; y

(iii) La constitución de asociaciones y fundaciones de participación mixta.

En Sentencia C-233 de 2002, indicó que debe tenerse en cuenta el caso de las personas que contratan con el Estado pero no asumen el ejercicio de funciones públicas, tal como sucede con el contrato de obra pública, así[39]:

"Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).

En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones" (se subraya).

En consecuencia, en desarrollo del contrato de obra pública, el particular contratista no asume el ejercicio de una función pública sino que se encarga de una labor estrictamente material dirigida a la construcción, reparación o mantenimiento de la obra pública respectiva.  

En virtud de lo expuesto, resulta necesario analizar si a la luz de las disposiciones citadas y de la jurisprudencia vigente, la celebración de un contrato de obra para el mantenimiento, mejoramiento integral y dotación de los parques vecinales de una localidad convierte al particular contratista en sujeto disciplinable.  

d. El caso Concreto

En el caso objeto de estudio se discute la competencia para continuar con la investigación disciplinaria que inició la Contraloría de Bogotá D.C. en contra del funcionario Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital y en la cual se halla presuntamente involucrada la "Unión Temporal Parques Renovables 2015" como contratista seleccionada por la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe, en desarrollo de la Licitación Pública ALURUU-001-2014 que se adelantó en el mes de diciembre de 2014.    

De acuerdo con lo expuesto, se analizará si la unión temporal contratada para llevar a cabo "el mantenimiento y/o mejoramiento integral y/o dotación de los parques vecinales y/o de bolsillo de la Localidad Rafael Uribe Uribe a monto agotable", es sujeto disciplinable, según el artículo 44 de la Ley 734 de 2002[40] en armonía con la Ley 1474 de 2011, y la jurisprudencia aplicable al caso y, si ello se concluye, se determinará la competencia para adelantar el proceso disciplinario correspondiente.  

Tal como ya se indicó, son sujetos disciplinables según el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, los particulares que ejerzan de manera permanente o transitoria funciones públicas, o los contratistas que realicen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permitan el cumplimiento de los cometidos estatales. Por lo tanto, no todo contratista estatal tiene la calidad de sujeto disciplinable[41], pues como ya se señaló, lo que lo hace sujeto de dicha acción es que en virtud del contrato celebrado el particular desarrolle funciones públicas, funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado.

Por lo tanto, solamente en el evento en que las prestaciones a las que se obliga el particular en desarrollo del contrato estatal celebrado hagan necesario por parte de éste el ejercicio de las potestades o prerrogativas inherentes al Estado, se puede considerar que se cumple una función pública y por lo tanto es sujeto de la potestad disciplinaria.  

Frente al caso concreto se advierte que el contrato de obra celebrado entre la Alcaldía Local Rafael Uribe Uribe y la "Unión Temporal Parques Saludables 2015" para llevar a cabo el mantenimiento, mejoramiento y dotación de los parques vecinales no se enmarca dentro del concepto de función pública, puesto que no conlleva la asunción de prerrogativas propias del poder público. Si bien en la Carta Política se establece la recreación como derecho fundamental de los niños que forma parte de la educación y es deber del Estado promoverla para mejorar la calidad de vida de los campesinos (arts. 44, 52 y 54 C.P.), no por ello la conservación, dotación y mantenimiento de los bienes destinados para su satisfacción convierten al particular contratado en sujeto disciplinable ni las actividades contratadas se consideran o convierten en funciones administrativas.

En virtud de lo expuesto, el objeto del contrato de obra celebrado no se enmarca dentro de los supuestos exigidos por la ley para que la "Unión Temporal Parques Renovables 2015" sea considerado sujeto de la acción disciplinaria, pues se insiste, solamente cuando el particular ejerza potestades inherentes al Estado en desarrollo del contrato celebrado, puede considerase que el particular ejerce una función pública, lo cual no se advierte en el presente caso.

En consecuencia, compete a la Contraloría Distrital de Bogotá D.C. continuar con la investigación disciplinaria en contra el señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, en su condición de servidor público de dicho ente de control, atendiendo lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002 que le asignan a dicha dependencia la obligación de disciplinar a sus servidores.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que las conductas denunciadas pueden constituir diferentes tipos penales que infringen los principios de transparencia y moralidad de la contratación pública y, al parecer, se desarrollaron para obtener, en forma fraudulenta, la adjudicación de un contrato que involucra recursos públicos. En tal virtud, la Sala exhorta a la Fiscalía General de la Nación a adelantar con prontitud y oportunidad las investigaciones del caso a fin de establecer la responsabilidad de los actores y partícipes de esos presuntos delitos.   

El presente caso podría involucrar además la responsabilidad disciplinaria de la Alcaldesa de la Localidad Rafael Uribe Uribe, quien celebró el referido contrato, sin que hasta la fecha la Personería Distrital ni la Alcaldía hayan iniciado investigación disciplinaria alguna a pesar de la presumible gravedad de los hechos denunciados y los cuales conocen hace un tiempo considerable. Por lo expuesto, llama la atención la Sala para que se actúe de manera inmediata y adelante las investigaciones del caso a la mayor brevedad a fin de que se determinen las responsabilidades disciplinarias a que haya lugar.  

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Contraloría de Bogotá D.C. para continuar con la investigación disciplinaria contra el señor Miguel Ángel Alfonso Celis, Gerente de la Localidad Rafael Uribe Uribe de la Contraloría Distrital, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia a la Contraloría de Bogotá D.C., para que continúe la actuación administrativa de manera inmediata.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión a la Contraloría General de la República, Contraloría Distrital de Bogotá, Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Primera Distrital, y a los señores Rubiel Orlando Espinosa Triana y Orlando Iván Espinosa Jovel.

CUARTO: REMITIR copia del expediente de la referencia a la Fiscalía General de la Nación a fin de que adelante con prontitud y oportunidad las investigaciones originadas en la denuncia formulada por el doctor Rubiel Orlando Espinosa Triana, apoderado del señor Orlando Iván Espinosa Jovel.

QUINTO: RECONOCER personería a la doctora Johana Cepeda Amarís, apoderada de la Contraloría de Bogotá D.C., en los términos de la delegación y los documentos anexos que forman parte del expediente.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

SÉPTIMO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, como lo dispone expresamente el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ              ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS Presidente de la Sala                          Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR           ÁLVARO NAMÉN VARGAS

            Consejero de Estado                                              Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] Radicado 5198.

[2] Rad. 2014-182-011842-2 del 12 de diciembre de 2014.

[3] Copia recibida en la Contraloría de Bogotá radicada con el número 1-2017-04289 del 23 de febrero de 2017 y copia recibida en el centro de atención al ciudadano de dicha entidad radicada con el número 1-2017-04490 el 27 de febrero de 2017 que obran a folios 11 y 12.

[4] Copia recibida en la Personería de Bogotá código SINPROC 1888116 del 22 de febrero de 2017 que obra a folio 236.  

[5] El señor Miguel Ángel Alfonso Celis fue nombrado por el Contralor de Bogotá D.C. en el cargo de Gerente de la Subdirección de Gestión Local Dirección de Participación Ciudadana y Desarrollo Local en la planta global de la Contraloría de Bogotá mediante Resolución No. 4321 del 15 de noviembre de 2016. Mediante Resolución No 4348 del 16 de noviembre de 2016 fue asignado a la Localidad de Rafael Uribe Uribe (folios 121 y 124).

[6] Se fundamenta también en el artículo 2 de la C.P. que establece los fines esenciales del Estado; en el artículo 366 que dispone que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado; en el artículo 44 que establece dentro de los derechos de los niños el de la recreación; en el artículo 52 que establece que el ejercicio del deporte y la recreación forman parte de la educación; en el 64 que establece que es deber del Estado promover la recreación; y en el 209 que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

[7] El cual modificó el artículo 53 de la Ley 734 de 2002.

[8] Sentencias C- 840 de 2001, C-1194 de 2008, C-030 y C-643 de 2012 y C-826 de 2013.

[9] Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

[10] Nums. 2.1.6 y 2.1.7 que se refieren a la promoción de la cultura, deporte, recreación y el artículo 14 que consagra el destino de los recursos de participación para el deporte y la cultura.  

[11] Que señalan como propósito el cumplimiento de los fines estatales y dispone que los contratistas colaborarán con las entidades contratantes y obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

[12] Folio 202.

[13] Folio 202 anverso.

[14] Oficio No. 162633 del 12 de diciembre de 2017.

[15] La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: "Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. //2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".

[16] Según la cláusula primera del contrato de obra pública COP-091-2014 suscrito el 31 de diciembre de 2014 (folio 37).

[17] Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 22 de noviembre de 2012 (Rad. 11001-03-06-000-201-200100-00); decisión de 13 de mayo de 2015 (Rad. 11001-03-06-000-2015-00040-00) y decisión de 15 de diciembre de 2014 (Rad. 11001-03-06-000-2014-00265-00).

[18] "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

[19] "Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

[20] "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único".

[21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión de 18 de julio de 2016 (Rad. 11001-03-06-000-2016-00065-00).

[22] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00 en la cual también se señaló: "(...) a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales)". Ver también, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, Rad. 11001-03-06-000-2016-00065-00.

[23] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones de 15 de diciembre de 2014 (Rad. 11001-03-06-000-2014-00265-00) y del 13 de mayo de 2015 (Rad. 11001-03-06-000-2015-00040-00).

[24] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00011-00.

[25] Ibídem.

[26] Ibídem.

[27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 19 de agosto de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2016-00085-00.

[28] Establece el artículo 59 de la Ley 734 de 2002 lo siguiente: "ORGANO COMPETENTE. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación".

[29] Gaceta del Congreso No. 291 del 27 de julio de 2000, págs. 21 y siguientes.

[30] Ibídem.

[31] Cfr. Ley 734 de 2002, Libro III, Título I, Régimen de los particulares, artículos 52 a 57.

[32] Ley 734 de 2002, artículo 52: "Normas aplicables. El régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos."

[33] Ley 1474 de 2011 (julio 12) "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública."

[34] Inciso final declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia C-084 de 2013 "bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales".

[35] Respecto del alcance del término señala la doctrina: "Podría decirse que función pública es toda actividad tendiente a la satisfacción del interés general a través del Estado, quien para el cumplimiento de sus principios y finalidades, se organiza constitucional y legalmente a través de personas, las que en su nombre tienen la obligación de imponer unas condiciones administrativas que le permitan funcionar social y patrimonialmente". MEJÍA OSSMAN, Jaime. Derecho disciplinario, Sustancial, Especial y Formal. Tomo I, Derecho Sustancial. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2015. Bogotá D.C. pág. 1.   

[36] Tal como lo ha sostenido esta Corporación, la función administrativa es una de las funciones del poder público, por ello se ha entendido que el género es función pública y la función administrativa es una de sus especies, "en la medida que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que son las demás funciones públicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas (...)".  Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de noviembre de 2002 (Recurso ordinario de súplica) Rad. 25000-23-24-000-00772-01. En igual sentido véase. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 20 de marzo de 2003 (Rad. 2002200601).    

[37] Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.

[38] Ver Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 2001 y C-233 de 2002.

[39] Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.

[40] Modificado por la Ley 1474 de 2011.

[41] Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia "el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc". (se subraya). Corte Constitucional. Sentencia C-563 de 1998.