CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Juan Manuel Laverde Alvarez
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinticinco (2025)
Número Único: 110010306000202500031 00
Radicación: 2537
Referencia: Régimen de incompatibilidades para la designación de un gobernador en caso de faltas absolutas del titular. Artículo 135 de la Ley 2200 de 2020.
El ministro del Interior solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuar acerca del «trámite para designación de gobernadores mediante terna, según lo descrito en el artículo 135 de la Ley 2200 de 2022». La consulta formulada expresamente versa sobre la aplicación del régimen de incompatibilidades a los postulados de la terna para proveer vacantes para el cargo de gobernador de departamento en casos de falta absoluta del gobernador titular.
l. ANTECEDENTES.
- El ministro del Interior refiere que mediante sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en proceso de nulidad electoral con número 11001-03-28-000-2023-00121-00 se declaró la nulidad de la elección del señor Carlos Andrés Marroquín Luna, como gobernador del Departamento del Putumayo para el período 2024-2027.
- Igualmente, indica que, en el trámite para convocar a elecciones atípicas, el Gobierno nacional solicitó a las organizaciones políticas que avalaron la candidatura del señor Marroquín Luna, esto es, Partidos de la Unión por la Gente «Partido de la U» y Partido Fuerza de la Paz, una terna para designar gobernador para el departamento de Putumayo.
- Precisa que, en el ejercicio de la revisión de las hojas de vida de los postulados por parte del ?iniste?io del Interior, se evidenció que dos de los postulados, DORA LUCIA SANCHEZ PANTOJA y JORGE LOAIZA
- Señala que, evidenciada la posible incompatibilidad en la que podrían estar inmersos los postulados, según lo descrito en el numeral 6° del artículo 112 de la Ley 2200 de .. 2022, el Ministerio del Interior, mediante Oficio 00243201/GFPU 14000000 de 11 de diciembre de 2024, dirigido a la Secretaría Jurídica de la presidencia dé la República, se efectuó la devolución de la terna presentada por los secretarios generales de los partidos políticos, Partidos de la Unión por la Gente «Partido de la U» y Partido Fuerza de la Paz, al evidenciar posibles causas de incompatibilidad por parte de los postulados para ser designados como gobernador del Departamento de Putumayo.
- Explica que la misiva dirigida a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República encuentra su fundamento en lo previsto en el artículo 135 de la Ley 2200 de 2022, el cual señala que «no podrán ser encargados o designados, como gobernadores para proveer vacantes temporales o absolutas quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere la Constitución Política, esta Ley u otras normas vigentes».
- Indica que el numeral 2 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, prescribe como falta disciplinaría gravísima «nombrar, designar, postular o intervenir en la postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de incompatibilidad».
- ¿A partir de qué momento se considera que los postulados en la terna se encuentran inmersos en causales de incompatibilidad para ser designados como gobernadores o encargados de las funciones?
- ¿Si en el trámite de estudio de las hojas de vida de los postulados el funcionario adquiere conocimiento que alguno de estos se encuentra inmerso en causales de incompatibilidad, la materialización de la falta disciplinaria se presenta al momento de la posesión del designado que no haya renunciado al cargo público o desde el conocimiento per se de la incompatibilidad?
- ¿La aplicación de algunas de las figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015, sanearían o superarían la· posible incursión en
VALENCIA, contaban con una vinculación reglamentaria con la Gobernación del Putumayo, es decir, tenían la calidad de servidores públicos.
Con fundamento en lo antes reseñado, el ministro del Interior formuló las siguientes
PREGUNTAS
causales de incompatibilidad de alguno de los postulados, específicamente la descrita en el numeral 6 del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022, durante el trámite de designación o encargo ibídem?
11. CONSIDERACIONES
Aclaración previa
La Sala abordará y analizará el estudio de los asuntos formulados por el Ministerio del Interior siguiendo los antecedentes fácticos descritos y mencionados en el escrito de la consulta elevada, así como las preguntas que, expresa y estrictamente, formuló a la Sala de Consulta y Servicio Civil el señor ministro del Interior.
Problemas jurídicos
La consulta elevada por el ministro del Interior tiene como propósito aclarar la interpretación adecuada al parágrafo del artículo 135 de la Ley 2200 de 2022, relativa a la designación de gobernador en caso de falta absoluta, en cuanto a la aplicación del régimen de incompfitibilidades a gobernadores encargados o designados. Específicamente, busca dilucidar en qué momento se configuran las causales de incompatibilidad en la terna los postulados por los partidos, movimientos o coaliciones para el trámite de designación de gobernador, y de manera particular, la incompatibilidad prevista en el numeral 6° del artículo 112 de la citada Ley.
De otro lado, y en consideración a lo establecido en el numeral 2º del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, se pretende dilucidar el momento en que se materializa la falta disciplinaria por designar o nombrar un gobernador con infracción a la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 6° del artículo 112 y si ello ocurre, bien sea al momento de la posesión de los postulados que no renuncien al cargo público, o desde que se tenga conocimiento mismo de la incompatibilidad. •
Por último, se consulta a la Sala si resulta posible, durante el trámite de designación de los postulados al cargo de gobernador encargado, con fines de saneamiento de las posibles causales de incompatibilidad, acudir a «algunas de las figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015», Único Re lamentario del Sector Función Pública.
Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, la _Sala se referirá a las siguientes materias: i) Incompatibilidades. Definición, naturaleza jurídica y finalidad. Diferencias con las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos; ii) Las incompatibilidades son de rango constitucional y legal;
iii) Régimen de incompatibilidades aplicable a los gobernadores designados o en encargo para proveer vacancias temporales o absolutas; iv) Designación de gobernador en caso de faltas absolutas o temporales del titular; v) El régimen constitucional del gobernador. Faltas absolutas del gobernador; vi) La acción disciplinaria y las finalidades que persigue en un Estado Social de Derecho; vii) La.configuración de las causales de incompatibilidad del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022 para los postulados a gobernador designado; viii) La falta disciplinaria prevista en los numerales 1° y 2° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019 respecto a la infracción al régimen de incompatibilidades; ix) Las figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector Función Pública.
l. Incompatibilidades. Definición, naturaleza jurídica y finalidad. Diferencias con las inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos •
La Sala de Consulta y Servicio Civil mediante el Concepto 1114 del 16 de julio de 1998, definió los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, así como los elementos diferenciadores entre ambas figuras. Expresó la Sala lo siguiente (por su importancia se transcribe in extenso):
La Constitución Política de 1991 y diversas leyes han establecido una serie de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos en aras de prevenir la corrupción administrativa.
Como señala el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, 'las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades ocuparon muy especialmente la atención del Constituyente de 1991, uno de cuyos objetivos fue el de lograr sanear la administración pública y erradicar una serie de vicios que no sólo habían clientelizado a los partidos políticos, sino que además, generaron una notoria incidencia en la administración, afectando la eficiencia y eficacia de la misma' (Inhabilidades, control y responsabilidad en la contratación estatal. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1995, pág. 34).
Aunque en algunas normas legales se asimilan las inhabilidades a las incompatibilidad?s _y se emplean como términos sinónimos, son dos conceptos esencialmente d1st1ntos, con significado y alcance diferentes.
Sobre este punto señala el mismo doctor Atehortúa, a•l comentar algunos
aspectos novedosos del actual estatuto de contratación de la administración pública, la ley 80 de 1993:
'Se asimilan y unifican los términos inhabilidad e incompatibilidad como si correspondieran a una misma categoría jurídica, a diferencia del decreto 222, que les daba una connotación diferente e incluso regulaba en forma separada. En adelante, deberá reconocerse el mismo alcance jurídico a las dos expresiones y por lo tanto en materia contractual se tienen como sinónimos.
Esta asimilación en realidad no es técnica pues a diferencia de la inhabilidad que fundamentalmente es un impedimento para contratar, la incompatibilidad es una no concurrencia, que impide dos cosas a un mismo tiempo' (ob. cit. págs. 69 y 70).
Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el principio de igualdad de oportunidades, evitar el tráfico de influencias y el conflicto de intereses, pero por, sobre todo, garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la gestión pública y principalmente en la contratación administrativa.
Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal, son taxativas, no admiten analogía y son de interpretación restrictiva.
Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afán moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su existencia depende únicamente de la ley y no de la convicción moral de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran consagradas en una norma jurídica, no existen.
A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su formación y su sentido ético, que determinada conducta debiera considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser más grave o más lesiva que una que sí está contemplada en la ley; si no está expresamente tipificada en la norma legal, no se puede aplicar.
Las inhabilidades consisten esencialmente en impedimentos para acceder a un cargo público, hacer un trámite o contratar con una entidad estatal y se le aplican a una persona que en el momento en que se configuran, no es servidor público.
Las incompatibilidades consisten en prohibiciones de efectuar determinada actuación o contratación, por parte de una persona que ocupa un cargo de servidor público.
Las_inhabilidades se dirigen al futuro, en el sentido de que afectan a alguien que aspira a determinado cargo público o que proyecta realizar una contratación con una entida? estatal, mientras que las incomp?tibilidades se dan en el presente, en la medida en que expresan una oposición entre el ejercicio del cargo del
servidor público incurso en ella y la realización de determinada función o contratación. (subrayas fuera de texto original).
La jurisprudencia constitucional ha precisado las diferencias entre las inhabilidades e incompatibilidades de la siguiente manera:
Diferencia entre los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad.
Resulta oportuno, para la decisión del problema jurídico que plantea la demanda, tener en cuenta la diferencia conceptual entre las nociones de inhabilidad e incompatibilidad, y las consecuencias jurídicas que de esta distinción provienen:
La diferencia entre estos dos conceptos ha sido·explicada por la Corte así:
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son «aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos."1. Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como "inelegibilidades", es decir,' como "hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.»2
En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican "una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado"3. Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambos tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables.
1 Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
2 Sentencia 483 de 1998 M.P. José Gregario Hernández.
3 Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C-564 de 19974:
«... con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de di?hos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.»5
Por su parte, mediante Concepto 1949 de 2009 la Sala sostuvo que «las inhabilidades son circunstancias, presentes o antecedentes, que imposibilitan el acceso a una dignidad o empleo público, la realización de gestiones ante un organismo público o la celebración de contratos con una entidad estatal. Las incompatibilidades, en cambio, consisten en prohibiciones para desempeñar otros cargos públicos o privados, para ser miembro de juntas o consejos directivos, para efectuar gestiones determinadas en la disposición que impone la prohibición, o para celebrar contratos con entidades estatales, mientras se tiene el carácter de servidor público; por regla general, una vez desvinculado de la función pública, se agota el plazo fijado en la norma que estatuye la incompatibilidad.»6
En el Concepto 2384 de 9 de octubre de 2018 la Sala indicó que las incompatibilidades han sido entendidas como: «una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcia_lidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado».7
Por su parte, las incompatibilidades han sido definidas por la jurisprudencia de esta corporación como «[... ] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la
4 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
5 Sentencia C-015 de 2004. M.P Carlos Gaviria Díaz.
6 Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1135 del 22 de julio de 1998.
7 Corte Constitucional, sentencia C-903 de 2008
prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares [... ]»ª.
Esta definición del concepto de incompatibilidad es coincidente con la jurisprudencia constitucional. Es así como, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-903 de 6 de diciembre de 2008, consideró que las incompatibilidades consisten en "[... ] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado [.. .]"
Sobre la interpretación del régimen de incompatibilidades, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que las reglas que establecen una incompatibilidad tienen carácter excepcional y los enunciados que la determinan deben interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo; y que comoquiera que las reglas envuelven mandatos definitivos, que por su estructura más precisa y detallada, implican su aplicación mediante la subsunción del caso bajo el enunciado fáctico que establece la norma, sin consideración de aspectos teleológicos, de la intencionalidad de la conducta o ponderación alguna.9
Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en Sentencia proferida el 3 de diciembre de 20151º se refirió a los fines de las incompatibilidades. Al respecto consideró lo siguiente:
Al respecto cabe indicar, siguiendo para el efecto a la Corte Constituéional, que las incompatibilidades implican
«[... ] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, núm. único de radicación 440012331000200800005 01.
9
Co?sejo de Es!ado, Sala Contenciosa, Sección Primera, expediente 2015-00023-01 (PI). Ver también Sentencia de trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017), núm. radicación 05001-23-33-000-2016-02008-01(PI)
10 Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 3 de diciembre de 2015 radicación interna 2013-00222-00 (PI) '
de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado»11( ... )"12.
(Negrillas y subrayas fuera de texto).
En la Sentencia del 13 de julio de 2017 proferida por la misma sección se reiteró el criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado13, frente a las normas que fijan el régimen de incompatibilidades de los parlamentarios, por resultar extensibles a los concejales, en el sentido de que
«[... ] por razones de justicia y seguridad jurídica, debe concluirse que dichas normas son de interpretación restrictiva, es decir, que únicamente se configura la incompatibilidad si se dan exactamente las situaciones jurídicas descritas en abstracto por el respectivo precepto. Las incompatibilidades lo son solamente en los términos en que lo establezca la Carta Política o la ley, con las características y dentro de las condiciones que las normas hayan precisado, por lo cual quedan excluidas las interpretaciones analógicas y extensivas[ ... ]».
El principio de interpretación restrictiva, se traduce en que las inhabilidades e incompatibilidades no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos. Este criterio también ha sido reiterado por la Sección Quinta de esta Corporación como se cita a continuación:
Por lo anterior, la Sala considera que, en atención con las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido que, respecto de su aplicación, es necesario observar los criterios de interpretación restrictiva y no la analógica o extensiva.
Este criterio fue reiterado, en la sentencia del 11 de julio del 2019 y retomado, entre otros, en los fallos de 22 de abril y 5 de agosto de 2021, al indicar que "fija Sección Quinta ha sido constante en reiterar que en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva.
Así, entendiendo el criterio de interpretación restrictiva como aquel que busca la aplicación de la norma a casos concretos, los jueces, al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad o incompatibilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse al alcance de los verbos rectores empleados por el legislador "-por ejemplo, la gestión de negocios-, a
11 Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.
12 Sentencia C-179/05
13 Sentencia de 7 de diciembre de 2010 (Expediente 2010-00872-00 (PI), consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve).
las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena -v. gr. el parentesco-, a.sí como a los límites de orden temporal -ejemplo, durante el año anterior a la elección-, espacial -v.gr. a la jurisdicción donde se llevará a cabo la elección- y a las calidades respecto de quienes se predican"14
Esta línea de interpretación conlleva a que dichos condicionamientos se apliquen de forma concreta a las situaciones o eventos que el constituyente y en su desarrollo el legislador, según el caso, determinaron como circunstancias de inelegibilidad, sin que para el efecto puedan considerarse otros distintos.
Así entonces, al momento de establecer la configuración de una inhabilidad, prima el criterio interpretativo restrictivo, entendido en la forma como se señaló en precedencia y, de ninguna manera, el estudio que emprenda el operador judicial puede conllevar extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia.
Criterio de interpretación que se predica respecto de inhabilidades e incompatibilidades y que busca entonces, aumentar la eficacia y vigencia de las garantías constitucionales respecto de quienes aspiran a ocupar cargos públicos, pues solamente en los eventos y bajo las condiciones que ellas consagran, es procedente predicar su configuración, máxime si se tiene en cuenta que, en todo
caso, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ha sido concebido como un límite legítimo y válido a los derechos políticos, conforme al cual, si se advierte la configuración de alguna causal, ello no conlleva a que de allí se predique la vulneración de estas prerrogativas superiores, sino que, por el contrario, evita el desconocimiento de los intereses superiores respecto de quienes ocupan cargos públicos
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante el Concepto 2387 del 27 de noviembre de 2018 nuevamente reiteró el carácter taxativo y restrictivo de las normas que regulan inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de cargos públicos. Sostuvo la Sala en esa oportunidad:
Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y también para acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución.
La jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades
14 ?onsejo ?e E?tado_. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. M.P. Rocío Araújo Onate. Rad1cac1ón numero 15001-23-33-000-2020-00120-01, sentencia de 22 de abril de 2021.
incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva.
[ ... ]. 15
(subrayado fuera del texto original).
De igual manera, en el Concepto 2414 de 2019 la Sala nuevamente definió las características de las incompatibilidades, en particular, el elemento de la simultaneidad. Sostuvo la Sala lo siguiente:
La Sala se ha referido en diversas ocasiones a las inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y a su diferencia, como, por ejemplo, en el Concepto 1097 del 29 de abril de 1998, en el cual hizo la siguiente síntesis:
Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, o a la pérdida de investidura para los congresistas.
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 60. de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso.
(subrayado fuera del texto original).
1? Sala de C?n_sulta y Servicio Civil. Concepto 2387 del 27 de noviembre de 2018. La siguiente
cita es del original del texto: 1Ver: Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2009, radicación interna 2007-1107.
Recientemente la Sección Primera de esta corporación, reiteró el carácter de taxatividad y si?ultaneidad de las incompatibilidades. Consideró esta providencia judicial lo siguiente16:
Las incompatibilidades, en términos generales, han sido definidas por esta Sección como«[ ...] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares [... ]»17 (subrayas fuera de texto).
De lo expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
Las incompatibilidades consisten en prohibiciones para desempeñar otros cargos, públicos o privados, para ser miembro de juntas o consejos directivos, para efectuar gestiones determinadas en la disposición que impone la prohibición, o para celebrar contratos con entidades estatales, mientras se tiene el carácter de servidor público; •
Constituyen prohibiciones dirigidas al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses, afectando la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado;
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que las reglas que establecen una incompatibilidad tienen carácter excepcional y los enunciados que la determinan deben interpretarse y aplicarse con criterio restrictivo;
El principio de interpretación restrictiva, se traduce en que las inhabilidades e incompatibilidades no pueden aplicarse de manera genérica por extensión ni
analogía, toda vez que implican la restricción de derechos fundamentales y políticos.
11. Las incompatibilidades son de rango constitucional y legal
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, número único de radicación 52001-23-33-000-2020-01046-01(PI) consejera ponente Nubia Margoth Peña.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
Las normas que regulan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades son de naturaleza ordinaria, independientemente de que estas estén contenidas en leyes estatutarias u orgánicas.
Tal facultad del legislador ordinario proviene de la atribución otorgada por la misma Carta para «[e]xpedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos»18. Además, de lo dispuesto en
los artículos 293 ibidem19, que defirió en la ley la regulación de las inhabilidades,
incompatibilidades y prohibiciones, entre otras materias, de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las
entidades territoriales, y, 303 ibidem20, que le concedió, igualmente, a la ley la
potestad para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores.
En cuanto a la reserva constitucional y legal de los regímenes de incompatibilidades e inhabilidades, la jurisprudencia constitucional mediante Sentencia C-179 de 200521 consideró lo siguiente:
Según lo prescrito por el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, para lo cual debe desarrollarse con fundamento en los principios de moralidad e imparcialidad, entre otros. Para hacer efectivos estos principios, la propia Constitución prevé una serie de inhabilidades e incompatibilidades de rango constitucional22, y además pone en manos del legislador el diseñar el régimen de los servidores
18 Constitución Política, artículo 150, numeral 23.
19 Constitución Política, artículo 293: «Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, 1ª..Jfil determinará las calidades inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones». (Subrayas de la Sala).
2 Constitución Política, artículo 303 (modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002): «En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la, República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente. // La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores: reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos». (Subrayas de la Sala).
21 Sentencia C-179 de 2005, Corte Constitucional, expediente D-5334, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
22 Entre las inhabilidades e incompatibilidades que la misma constitución prevé, se encuentran, entre otras, las relativas a los congresistas (C.P arts. 179, 180 y 181) y otras que se refieren en general a los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).
públicos que se encuentran al servicio del Estado. En efecto, al respecto el artículo 123 superior señala que "(l)os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento."
Con base en esta prerrogativa atribuida por la Carta al legislador, rreiteradamente la Corte ha señalado que el Congreso de la Republica goza de una amplia libertad de configuración legislativa a la hora de definir las calidades y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios de elección popular de las entidades territoriales, entre ellos los concejales.23 Ha agregado que se trata de una competencia que "no opera con criterio unívoco sino que, por el contrario, la misma debe estar precedida de consideraciones particulares atinentes a la naturaleza propia de cada uno de los casos, situaciones o actos que son materia de regulación jurídica."24 Es decir, la jurisprudencia ha considerado que "las prohibiciones deben ser definidas de conformidad con el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades".25
Ahora bien, no obstante la amplitud de esta competencia legislativa que, como se aprecia, debe ejercerse atendiendo a las especificidades del cargo de concejal, la jurisprudencia también ha sido enfática en señalar que el diseño de las inhabilidades e incompatibilidades no puede modificar los .límites fijados directamente por el constituyente al respecto, y en todo caso debe respetar parámetros de razonabilidad, y subordinarse a los valores y principios constitucionales; en especial debe respetar el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, la libertad de escoger profesión y oficio, y el derecho de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. Ha agregado que la regulación legal de tales inhabilidades e incompatibilidades sólo respeta la Carta si tiene como finalidad asegurar la trasparencia, moralidad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de la función pública. Al respecto, por ejemplo, se han vertido las siguientes consideraciones:
"Cabe resaltar, de otra parte, que la Corte ha hecho particular énfasis en que el ejercicio de la potestad de configuración por el Legislador para determinar causales de inhabilidad e incompatibilidad o para regular su alcance cuando a ello está facultado, no puede ser irrazonable ni desproporcionado26:
Al respecto ha dicho la Corte:
23 Sobre este asunto se ha pronunciado uniformemente, entre otras, en las sentencias C-194, C-231, C-329 y C-373 de 1995, C-151 y C-618 de 1997, C-483 de 1998, C-209 y C-1412 de 2000, C-952 de 2001, C-311 de 2004, etc.
24 Sentencia C-209 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
25 lbidem
26 Vid. Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y C-618 de 1997.
"El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constituc?on?I _para establecer causales de inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al eJercIcI0 de cargos públicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga lo dispue?to p_or la C?rta Política y plasme reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o crear los motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución. Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico, despojando de contenido la función legislativa misma."27
"Y en pronunciamiento posterior, manifestó:
"La doctrina constitucional contenida en múltiples fallos de esta Corporación (sentencias C-537 de 1993; C-320 de 1994; C-373 de 1995; C-367 de 1996, C-
509, C-618 de 1997. C- 068 y C-147 de 1998, entre otras), ha señalado que las inhabilidades como excepción y restricción que el Constituyente y el legislador pueden fijar al derecho político que le asiste a toda persona de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad, funciones o cargos públicos (artículos 13 y 40 de la Constitución), deben ser razonadas y proporcionales. Razonabilidad y proporcionalidad, que tiene como punto de referencia, la prevalencia de los principios que rigen la función administrativa (artículo 209 de la Constitución).
"Así, ha de entenderse que una causal de inhabilidad está acorde con los postulados de la Constitución, cuando la misma tiene por objeto otorgar la mayor transparencia, moralidad, igualdad, eficacia y eficiencia a la función pública. Sólo cuando estos principios resulten satisfechos, será admisible la limitación del derecho de los diversos ciudadanos que, pese a poseer la idoneidad para desempeñar un cargo o función pública determinada, no puedan acceder, en razón a la concurrencia en él de circunstancias que hacen presumir que el desempeño de la función pública correspondiente, podrá objetivamente verse afectada por éstas.
"Por tanto, la facultad que se reconoce al órgano legislativo para determinar causales de inhabilidad diversas a las que expresamente ha fijado el Constituyente, han de ser interpretadas en forma restrictiva (sentencias C-320 de 1994 y C-147 de 1998, entre otras), en el sentido de dar prevalencia a los derechos a la igualdad y al acceso a funciones y cargos públicos. No significa lo anterior, el desconocimiento de la facultad discrecional que, en esta materia, se le reconoce al legislador (sentencias C-367 de 1996, C-509 de 1997, entre otras), dado que si bien corresponde a él señalar causales de inhabilidad diversas a las
27 Sent. C-617/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
establecidas por el Constituyente, cuando ello se considere conveniente para el desempeño probo de la función pública, esa competencia tiene un límite objetivo: el no desconocimiento de los mencionados derechos."28" 29 •
Conforme con el anterior recuento, puede concluirse, para lo que interesa al presente asunto, que la Constitución Política delega directamente en el legislador la competencia para determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales; que la jurisprudencia ha reconocido que esta atribución le concede al Congreso un amplio margen de configuración legislativa en el señalamiento de los motivos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad, los cuales pueden ser específicos para el cargo; pero que, no obstante lo anterior, la competencia legislativa se encuentra restringida por la finalidad que persigue -lograr la moralidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de la gestión de los concejales-, y por el respeto a los principios y valores constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales implicados, como lo son el derecho a la igualdad, al trabajo, al acceso a los cargos de elección popular y al ejercicio de la función pública, así como por los criterios de razonabilidad y de proporcionalidad.
111. Régimen de incompatibilidades aplicable a los gobernadores designados o en encargo para proveer vacancias temporales o absolutas
La. Ley 2200 de 2022 «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos», dispone el régimen especial de incompatibilidades a los gobernadores encargados o designados.
Al respecto, dispone su artículo 135 lo siguiente:
ARTÍCULO 135. DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR EN CASO DE FALTA
ABSOLUTA O SUSPENSIÓN. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período constitucional, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho
(18) meses, el presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Acto administrativo que será comunicado a la asamblea departamental.
28 Sentencia C-1372/00 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
29 Sentencia C-311 de 2004, M.P Álvaro Tafur Galvis.
En los dos eventos anteriores, mientras se designa y asume el gobernador encargado, actuará como tal el secretario de gobierno o quien haga sus veces en el departamento.
Para las demás faltas temporales, no generadas por orden o decisión de autoridad competente, el gobernador delegará funciones en uno de los secretarios del despacho de la gobernación, hecho del cual informará de manera inmediata al Gobierno nacional por conducto de la Dirección de Gobierno y Gestión Territorial del Ministerio del Interior, a más tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes. Si por cualquier circunstancia no pudieren hacer la delegación, el secretario de gobierno actuará como secretario delegatario con funciones de gobernador.
El gobernador designado según el caso, deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del gobernador elegido por voto popular. El gobernador encargado o designado quedará sujeto a la Ley estatutaria que regula el voto programático.
En caso de faltas absolutas de gobernadores, el presidente de la República solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato, una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (1O) días hábiles siguientes al de recibido de la solicitud no presentaren la terna, el presidente designará libremente.
PARÁGRAFO. No podrán ser encargados o designados como gobernadores para proveer vacantes temporales o absolutas quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere la Constitución Política, esta Ley u otras normas vigentes. [ subrayas fuera de texto original]
Por su parte, dispone el artículo 112 ibídem lo siguiente en materia de las causales de incompatibilidad de los gobernadores: •
ARTÍCULO 112. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS
GOBERNADORES. Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:
Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo departamento, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos.
Tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufra io.
Intervenir en la celebración de contratos con la administración pública, fuera del ejercicio de sus funciones.
Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el departamento o sus entidades descentralizadas.
Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales del respectivo departamento, o que administren tributos, tasas o contribuciones del mismo.
Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.
Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido.
La causal 6ª del artículo, antecedente fáctico del escrito de consulta formulada, prohíbe el desempeño simultáneo de otro cargo o empleo público o privado. A este respecto, la Sala, al resolver una consulta sobre una incompatibilidad similar a la que es objeto de esta consulta, pero en relación con los congresistas, precisó la configuración de las incompatibilidades por el desempeño simultaneo de empleos públicos con dicha investidura, cuyo análisis resulta aplicable a las incompatibilidades de los gobernadores.
Consideró la Sala lo siguiente30:
Respecto de la causal en comento son dos los elementos que, en criterio de la Sala, deben ser considerados: el de empleo público y el de su desempeño.
El concepto de empleo público:
Actualmente el artículo 19 la ley 909 del 200431, se refiere al empleo público como «el núcleo básico de la estructura de la función pública» y lo define como
«el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a Gabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.»32•
3°Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1791 de 30 de noviembre de 2006.
31 Ley 909 de 2004 (septiembre 23), "Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones", D. O. No. 45.680, septiembre 23/ 04.
32 Ley 909/04, Art. 19. El empleo público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas
La jurisprudencia constitucional tiene identificados como elem?_ntos esen?iales del empleo público: «"(i) la clasificación y la nome?clatur?; (11) las f?nc1ones asignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempenarlo; (1v) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente; y (vi) su incorporación en una planta de
personal.»33
Por su parte, el artículo 13334 de la Constitución se refiere a «los miembros de cuerpos colegiados de elección directa», para señalar que «representan al pueblo», y cómo deben actuar y cuál es su responsabilidad, por razón de esa investidura, que es, en términos gramaticales, un carácter o condición35•
A la luz del ordenamiento vigente es claro, entonces, que mientras el vocablo gobernador identifica tanto al titular como a la denominación de un empleo público, el de congresista denota una condición y no un empleo; sin perjuicio de que tengan en común el acceso al ejercicio de funciones públicas por voto popular e integren el concepto genérico constitucional de servidores públicos.
El significado y alcance del verbo desempeñar:
En su tenor literal las disposiciones contenidas en el numeral 1 de los artículos 180 constitucional y 282 de la ley 5ª de 1992, son claras, de manera que es suficiente acudir al significado gramatical del verbo rector de la conducta
y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. / 2. El diseño de cada empleo debe contener: / a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales./ Par. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, liderará los estudios y las mesas de concertación para la identificación, caracterización ocupacional y la determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación, apoyada en metodologías reconocidas. Los resultados de las mismas permitirán al Gobierno Nacional establecer los requisitos de formación académica y ocupacional de los cargos. El Gobierno Nacional designará el organismo competente para la normalización, acreditación y certificación de las competencias laborales en el sector público.
33 Cfr. Sentencias C-793-02, C-1174-05, entre otras.
34 C.P., Art. 133: Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común./ El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura." En concordancia con Constitución Política, Cap.6°, De los Congresistas, Título VI, De la Rama Legislativa y Ley 5ª de 1992, Título 1, Congreso en pleno, Capítulo XI, Estatuto del Congresista.
35 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Carácter que se adquiere con la toma d? p_osesión de ciertos cargos o dignidades. Carácter: Condición dada a alguien o a algo por la dignidad que sustenta o la función que desempeña.
prohibida: «desempeñar», del cual trae el Diccionario de la ?eal Aca?e?ia de la Lengua Española varias acepciones, entre ellas: Cumplir las obllgac1o?es inherentes a una profesión, cargo u oficio; ejercerlos, o actuar, trabaJar, dedicarse a una actividad.
Es pertinente agregar que la primera acepción del verbo ejercer, es practic?r los actos propios de un oficio, facultad o profesión, y que sobre el verbo cumplir, dice la obra en cita que referido a una persona es hacer aquello que debe o a lo que está obligado. Vale decir que, en el sentido lato de las palabras, desempeñar _el cargo o empleo es actuar ejerciendo las funciones que a este
corresponden.
Desde el punto de vista jurídico, la Constitución colombiana exige para el ejercicio de un cargo público, tomar posesión del mismo36, acto que incorpora el juramento de «desempeñar los deberes que le incumben».
En esa perspectiva, la incompatibilidad que la Constitución y la ley consagran en las normas antes transcritas respecto de los Congresistas, sólo se concreta si, encontrándose en ejercicio de su investidura, ejercen las funciones de un empleo, que, si es público, configura la incompatibilidad desde el acto mismo de la posesión.
Tal ha sido la interpretación tradicionalmente acogida por la jurisprudencia, cuando por vía contenciosa o en sede de tutela ha revisado la causal y su aplicación práctica en los casos de pérdida de investidura; sin perjuicio de considerar por lo menos cuatro sentidos de la noción de "desempeñar" en el numeral 1 del artículo 180 constitucional37, pero se reitera, privilegiando el que atañe a las acciones u omisiones propias del ejercicio de un empleo.
36 C.P., Art. 122, inciso 2: Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le .incumben.
37 Corte Constitucional, Sentencia SU.1159-03: ... (i) "Desempeño" puede ser entendido como
"ser", en el sentido de "ostentar una condición"... se "desempeñó" como representante legal de una Fundación, queriendo decir, simplemente, que él "había sido" el representante legal. / (ii) "Desempeño" puede ser entendido en el sentido de "ejercer", esto es, llevar a cabo una actividad, un cargo, un empleo. En este caso, alegar que alguien desempeñó un empleo o un cargo, supone decir que este "ejerció" dicho cargo, esto es, que no sólo lo ostentó, lo tenía, sino que realizó acciones u omisiones propias de éste. / (iii) Ahora bien, en el contexto del artículo 180 de la Carta, también es plausible entender que cuando se habla de "desempeñar" un cargo o empleo, se hace referencia a realizar una actividad que afecte la investidura propia del congresista. Según esta interpretación, no bastaría con mostrar que una persona tiene un cargo y que lo ejerció, sino que estas acciones afectaron el "desempeño" como congresista. / (iv) La cuarta forma de entender la expresión "desempeño" en el contexto normativo que se analiza, consiste en "ejercer" una actividad que se desarrolla dentro del tiempo en que se debe actuar como congresista con dedicación exclusiva para que no se entorpezca su labor parlamentaria. / El uso que hace de la expresión "desempeño" el Consejo de Estado en la sentencia que decretó la pérdida de la investidura... , comprende elementos del segundo caso antes mencionado, es decir, se entiende que alguien desempeñó un cargo o empleo en el caso de que lo haya "ejercido", esto es, en el caso en que haya realizado actuaciones u omisiones propias del cargo o el empleo... ".
A lo anterior se agrega que la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido igualmente constante en el sentido de diferenciar los conceptos de empleo y cargo, según se trate de un vínculo laboral, legal o contractual, o se trate de una dignidad o encargo, caso este último que puede ubicarse dentro de la causal analizada si su cumplimiento implica "una afectación a la labor que debe cumplir el congresista o un conflicto de intereses... "38, pues, atendidos sus antecedentes en la Asamblea Constituyente, lo que prohíbe el numeral 1 del Art. 180 de la Constitución es el desempeño, la dinámica que comporta el ejercicio de un cargo o empleo; es la gestión, el desarrollo de unas funciones que estorben el cumplimiento de las tareas legislativas y de las demás atribuciones que corresponden a un ciudadano elegido para integrar el Congreso de la República, o que se utilice para ejercer tráfico de influencias ... "39
Con relación al desempeño del cargo también debe tenerse presente el período durante el cual aplica la incompatibilidad, que, al tenor de la Carta Política, artículo 1814º, será el del ejercicio del cargo, y en caso de renuncia, se mantendrá por el año siguiente al de la aceptación de ésta.
De acuerdo con los lineamientos fijados por la Sala, es claro que la causal de incompatibilidad de los congresistas, consistente en desempeñar empleo público o privado se configura solamente al desempeñar dichos cargos cuando ya está posesionado como congresista y hasta un año después.
De manera reciente, la Sección Quinta de esta corporación, mediante Sentencia deA de julio de 202441se pronunció sobre el régimen de incompatibilidades del cargo de gobernador de departamento previsto en la Ley 2200 de 2022 y el momento en que se configuran. Al respecto, se citan los apartes pertinentes:
[... ]
38 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de febrero 13/01 (AC 11496)
39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente AC-1215, citado en sentencia, también de Sala Plena, del 1° de junio del 2005, Rad. No, 11001-03-15-000-2004-
01561(PI). Cfr., también de Sala Plena, Sentencias del 20 de septiembre del 2005, Rad. 11001-03-15-000-2004-01216-00(PI), y del 14 de febrero del 2006, Rad. No. 11001-03-15-000-2005-
00946-00(PI), entre otras.
4° C.?.. ?rt. 181: Las i?compatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período
const1tu?1onal_ respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, sI el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. / Quien fuere
!lamado .ª.. ocupar el cargo, quedará sometido al mismo régimen de inhabilidades e mcompatIb1hdades a partir de su posesión."
41 ?onsejo. de Estado, Sala Contenciosa, Sección Quinta, Sentencia del 4 de julio de 2024, radicado numero 2024-00029-00. Consejero ponente Ornar Joaquín Barreta Suárez
Las normas que la demandante considera infringidas de la Ley 2200 de 2022 son las siguientes:
ARTÍCULO 112. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS GOBERNADORES.
Los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán:
[ ] . . I·t· .
2. Tomar parte en las actividades de los partidos o mov1mIentos po 1 Icos, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
ARTÍCULO 114. DURACIÓN. Las incompatibilidades tendrán vigencia durante el período constitucional para el cual fue elegido y hasta doce (12) meses después del vencimiento del periodo o retiro del servicio.
PARÁGRAFO 1o. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de gobernador,
quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.
El artículo 112 de la Ley 2200 de 2022 establece una serie de incompatibilidades o prohibiciones, y de manera concreta en el numeral 2 consagra una prohibición para la persona que ejerce las funciones de gobernador, que consiste en que durante dicho término o dentro de los 12 meses posteriores, no tome parte en las actividades de los partidos o movimientos políticos.
Bajo este panorama, la Sala advierte que este numeral consagra una incompatibilidad pura y simple, puesto que únicamente tiene como finalidad que durante el ejercicio del cargo o con posterioridad_no se lleven a cabo ciertas conductas, y cuyo incumplimiento lleva consigo posibles sanciones disciplinarias, mas no la nulidad de una elección.
6.2. Al respecto, en diferentes oportunidades esta Sección ha dicho que son las inhabilidades las que generan las nulidades de las elecciones, cuando la ley así lo consagra, y que las incompatibilidades por predicarse de quien ocupa el cargo y no de situaciones previas a su elección no constituyen causal de nulidad.
63. Sin perjuicio de lo dicho y a la luz del artículo 114 de la Ley 2200 de 2022, las incompatibilidades para los gobernadores pueden recaer, de manera previa, sobre la persona que es encargada en ese empleo, la cual se extiende 12 meses después de que finaliza esa situación administrativa.
65. Y respecto de las incompatibilidades, est·a Sala de Decisión se ha pronunciado en el sentido de indicar42 que se trata de una limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que no
42 Consejo de Est?do. Sección Quinta. Sentencia del 4 de diciembre de 2014. Expediente 11001-03-28-000-2014-00006-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
genera la nulidad del acto electoral, pues a diferencia de las _inhabilid?d-?s, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las mcompat1b1hd?des son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión.
[... ]
67. Por su parte, las incompatibilidades son una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos. Por consiguiente, son concomitantes o posteriores a la elección y su objetivo es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en concreto buscan que no se afecte la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad. La vulneración de esta prohibición es sancionable disciplinariamente, lo que presupone que no genera la nulidad del acto de elección. A partir de esas definiciones, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. [subrayas y negrillas fuera del texto].
[...]
En conclusión, el régimen de incompatibilidades de los gobernadores del artículo 112 de la.Ley 2200 de 2022 establece una serie de prohibiciones para. estos o quienes sean designados en su reemplazo, para el ejercicio de determinadas actividades, cargos y empleos públicos y privados. De manera particular, en la medida que las incompatibilidades se predican de quien ocupa el cargo de gobernador, la causal 6ª del citado artículo prohíbe el desempeño simultáneo de
otro cargo o empleo público y privado, conforme a la acepción expuesta por la Sala.
Pasa la Sala ahora a estudiar el régimen para la designación de gobernadores en caso de faltas absolutas del titular.
Designación de gobernador en caso de faltas absolutas o temporales del titular.
La Constitución Política defirió en la ley, sin perjuicio de lo señalado en la misma Carta, la facultad para determinar las calidades de los ciudadanos elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. También para fijar los períodos de sesiones; la fecha de posesión; el régimen de inhabilidades e incompatibilidades; las faltas absolutas o temporales; las causas de destitución; la forma de llenar las vacantes; y, en general, para
dictar todas las disposiciones necesarias para la elección y desempeño de las funciones. Dice el artículo 293 ibídem:
ARTICULO 293. Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución Y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección Y
desempeño de funciones.
En el mismo sentido, pero referido al cargo de gobernador, el artículo 303 constitucional, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002 indicó, en su inciso segundo que «[l]a ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos»43•
Hasta el año 2022, el régimen de los departamentos como entidades territoriales, estaba regulado por el Decreto 1222 de 1986, la Ley 3 de 1986, la Ley 617 de 2000, entre otras disposiciones. Recientemente se expidió la Ley 2200 de 2022 cuyo objetivo fue «establecer el régimen político y administrativo que rige a los departamentos, como entidades territoriales autónomas y descentralizadas. Para lo cual, unifica las disposiciones normativas vigentes, las actualiza y deroga las disposiciones que le sean contrarias»44. Esta ley derogó el Decreto 1222 de 1986
43 ARTICULO 303. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración secciona! y representante legal del departamento; el gobernador será agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente. La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección: determinará sus faltas absolutas y temporales: y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido.
44 _Congreso de la República. Gacetas números: i) 626 del 10 de junio de 202: Informe ponencia primer debate Cámara del P.L. 486/20; ii) 992 del 12 de agosto de 2021: Informe ponencia segundo debate Cámara del P.L. 486/20; iii) 1223 del 15 de septiembre de 2021: Informe pon?ncia primer debate Senado del P.L. 183/21 Senado - 486/20 Cámara; iv) 1633 del 16 de noviembre de 2021: Informe ponencia segundo debate Senado del P.L. 183/21 Senado - 486/20 Cámara.
y la Ley 3 de 1986, en su integridad, y, además, derogó las disposiciones contenidas en la Ley 617 de 2000 que les sean contrarias45•
Con la expedición de la Ley 2200 de 2022, la Sala entra a analizar las faltas absolutas y temporales y el procedimiento que se debe seguir para designar un gobernador en caso de que se generen vacantes absolutas o_ temporales en el ejercicio del cargo.
El régimen constitucional del gobernador
Faltas absolutas del gobernador
El artículo 303 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002, establece en relación con el gobernador, como jete· de la administración secciona! en los departamentos lo siguiente:
ARTICULO 303. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración secciona! y representante legal del departamento; el gobernador será agente del presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales d? cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente.
La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores: reglamentará su elección: determinará sus faltas absolutas y temporales: y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho {18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho {18) meses, el presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. (Subrayado de la Sala).
45 Ley 2200 de 2022, artículo 154. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 1222 de 1986, la Ley 3 de 1986 y disposiciones contenidas en la Ley 617 de 2000 que les sean contrarias. // PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los artículos de la Ley 617 de 2000 y del Decreto 1222 de 1986 que se encuentren vigentes relacionados con los bie?es, _contratos y rentas departamentales continuarán rigiendo, hasta que entre en vigencia la leg1slac1ón que para el efecto expida el Congreso de la República conforme a lo ordenado en el artículo 147 de la presente ley. •
La Ley 2200 de 2022, en su artículo 121, consagró como faltas absolutas de los gobernadores las siguientes:
ARTÍCULO 121. FALTAS ABSOLUTAS. Son faltas absolutas del gobernador:
La muerte.
La renuncia aceptada.
La incapacidad física permanente.
La declaratoria de nulidad de la elección.
La interdicción judicial.
La destitución.
La revocatoria del mandato.
La declaración de vacancia por abandono del cargo.
La condena a pena privativa de la libertad debidamente ejecutoriada, salvo que se trate de delitos políticos o título de culpa.
Pese a que en el desarrollo de algunas de estas faltas absolutas el legislador dio pautas del procedimiento a seguir en caso de vacancia, la Constitución Política y el artículo 135 de la Ley 2200 de 2022 regularon el procedimiento general para suplir las vacancias absolutas.
Procedimiento para la designación de gobernador en caso de falta absoluta del titular
Desde la misma Constitución Política, con el Acto Legislativo 2 de 2002 que modificó el artículo 303 de la Carta, el constituyente determinó la regla general para suplir las vacancias absolutas. Esta atribución no fue deferida a la ley46.•
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 23 de febrero de 2012, Expediente 110010328000201000125-00; 110010328000201000111-00 y
110010328000201000113-00 (acumulados). En este fallo se dijo: «El segundo inciso de la norma citada, que armoniza con lo previsto en los artículos 150 numeral 23(6>y 293ill de la Constitución, ratifica la competencia que tiene el Congreso de la República para regular a través de la ley lo concerniente a las faltas temporales de los mandatarios de las entidades territoriales. Sin embargo, en el inciso final del citado artículo, sí está prevista la regla general para llenar las faltas absolutas de los gobernadores». Las siguientes citas son del original del texto: <6>Artículo 150 C.P.-"Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ... 23) Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.( ... )".//<7> Artículo 293 C.P.-"Sin perjuicio de lo establecido
El inciso tercero de la citada norma constitucional señaló lo siguiente sobre la forma de suplir las vacancias absolutas de los gobernadores:
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido.
Ahora bien, en desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 135 de la Ley 2200 de 2022 reguló, entre otros aspectos, la forma de proveer las vacantes absolutas generadas en el cargo de gobernador. En su inciso primero, la norma reprodujo el texto constitucional referido; en su inciso segundo, previó lo que la jurisprudencia ha denominado encargos temporales originados en situaciones de urgencia y que son encargos eminentemente transitorios antes de proveer en forma definitiva el cargo de gobernador por una falta absoluta; y finalmente, en su último inciso la norma previó la obligación que tiene el presidente de la República, en caso de faltas absolutas, de solicitar una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición que inscribió al candidatb. Dice dicha disposición:
ARTÍCULO 135. DESIGNACIÓN DE GOBERNADOR EN CASO DE FALTA
ABSOLUTA O SUSPENSIÓN. Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período constitucional, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho
(18) meses, el presidente de la República designará un gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Acto administrativo que será comunicado a la asamblea departamental.
En los dos eventos anteriores, mientras se designa y asume el gobernador encargado, actuará como tal el secretario de gobierno o quien haga sus veces en el departamento.
Para las demás faltas temporales, no generadas por orden o decisión de autoridad competente, el gobernador delegará funciones en uno de los secretarios del
en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones".
despacho de la gobernación, hecho del cual informará de manera_ ?nmedi?ta _al Gobierno nacional por conducto de la Dirección de Gobierno y Gest1on Territorial del Ministerio del Interior, a más tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.
Si por cualquier circunstancia no pudieren hacer la delegación, el secretario de gobierno actuará como secretario delegatario con funciones de gobernador.
El gobernador designado según el caso, deberá adelantar su gestión de acuerdo con el programa del gobernador elegido por voto popular. El . gobernador encargado o designado quedará sujeto a la Ley estatutaria que regula el voto programático.
En caso de faltas absolutas de gobernadores, el presidente de la República solicitará al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato, una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición. Si dentro de los diez (1O) días hábiles siguientes al de recibido de la solicitud no presentaren la terna, el presidente designará libremente.
[...] (Subrayado de la Sala).
El constituyente derivado previó dos momentos en los cuales se pueden presentar las faltas absolutas y la forma de proveer las vacancias generadas cuando acaecen dichas faltas: i) Cuando la falta absoluta sobreviene faltando menos de dieciocho meses para concluir el período constitucional, y, ii) Cuando la falta absoluta acaece faltando más de dieciocho meses para el cumplimiento del período constitucional. Estas mismas situaciones fueron reiteradas por el legislador en el inciso primero del artículo 135 mencionado.
Adicionalmente, el referido artículo de la Ley 2200 de 2022 previó, dos circunstancias en las cuales, de manera transitoria, se actúa como gobernador:
i) el primero cuando indica «en los dos eventos indicados en el párrafo anterior, es decir, cuando la falta absoluta acaece faltando menos de dieciocho meses para el cumplimiento del período y más de dieciocho meses para su cumplimiento, actuará el secretario de gobierno o quien haga sus veces en el departamento, mientras se designa y asume gobernador encargado, y ii) En caso de renuncia del gobernador cuando esta no es aceptada por el presidente de la República dentro del término legal.47
47 ARTÍCULO 122. RENUNCIA. La renuncia al cargo de gobernador se hará ante el presidente de la República, de manera escrita donde se indique inequívocamente y espontáneamente la voluntad de dejar el cargo en forma definitiva.
Para !al fin, el presidente de la República tendrá un término de treinta (30) días para aceptarla. P?RAGRAFO. Ven?ido el plazo anterior que medie una decisión de fondo, el gobernador podrá retirarse del cargo, sin que constituya abandono del mismo, designando a uno de los secretarios
departamentales como reemplazo temporal en tanto se proceda a suplir las faltas absolutas de conformidad con la Constitución y la ley
Pasa la Sala a analizar la situación de la falta absoluta a más de dieciocho meses para concluir el periodo constitucional, dado que es la situación fáctica que origina la consulta formulada.
En esta situación, el presidente de la República debe proceder a la designación de un gobernador por lo que reste del período, respetando el partido, grupo
. político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. Para este efecto, el presidente de la República debe:
Solicitar al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato, una terna integrada por ciudadanos pertenecientes al respectivo partido, movimiento o coalición.
El partido, movimiento o coalición tiene diez (1O) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud para presentar la terna.
Si el partido, movimiento o coalición no envía la terna dentro de los diez (1O) días hábiles contados a partir del recibo de la solicitud, el presidente de la República procederá a designar al encargado libremente.
En este punto la Sala entiende que la decisión del presidente no es discrecional, sino que debe atender al principio democrático y al voto programático, por lo que cuando la Ley 2200 de 2022 faculta al presidente para designar al encargado libremente se refiere a la posibilidad de prescindir de la terna, pero, al hacer la designación debe respetarse la condición de que el designado pertenezca al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato.
Por último, mientras se recibe la terna para seleccionar de allí a quien será designado como gobernador para culminar el período, actuará como tal el secretario de gobierno o quien haga sus veces en el departamento. Este encargo será eminentemente transitorio.
La acción disciplinaria y las finalidades que persigue en ·un Estado Social de Derecho. 48
El ejercicio de la potestad disciplinaria está regulado en el Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, norma que prevé en su artículo 2. º modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021, que el Estado es el titular de la potestad disciplinaria.
48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicado núm. 11001-03-06-000-2023-000708-00.
Así, la norma establece, en su artículo 5º, que la sanción disciplinaria tendrá una finalidad preventiva y correctiva, pues con ella se busca la garantía de la efectividad de los principios y fines consagrados en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. Esto, por supuesto, sin dejar de lado las finalidades como la prevalencia de la justicia, el debido proceso de los intervinientes, la búsqueda de la verdad material y la efectividad del derecho sustantivo (artículo 11 de la Ley 1952 de 2019).
El artículo 25 de la norma señala que «[s]on destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos49 aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta ley».
Por su parte, el artículo 265º prevé que, constituye falta disciplinaria la incursión en cualquier conducta51 que conlleve al incumplimiento de deberes o la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de interés. A la vez, según el artículo 2752, esta puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de derechos propios del cargo o función, o con ocasión de ellos.
Bajo esas premisas, el derecho disciplinario es entendido como el instrumento mediante el cual el Estado busca, de un lado, el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, y del otro, la garantía efectiva de los derechos y deberes consagrados en la Constitución.
49 En la Sentencia C-721 de 2015, sostuvo que«[...] el régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos a quienes corresponde estar al servicio del Estado y de la comunidad (C.P. art.123), dado que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad (C.P. art. 209)» [Énfasis añadido].
50 «Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley».
51 En la Sentencia C-244 de 1996, la Corte Constitucional sostuvo que la acción disciplinaria«[... ] se ?r?duce_ dentro de !ª relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Adm1nistrac1ón en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o
de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo[ ... ]».
52 «La falta d!sciplinaria puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funcion s».
Sobre la potestad disciplinaria del Estado53 sobre los servidores del Estado, de manera reiterada la Sala ha expresado que se encuentra justificada en la necesidad de garantizar que, en el ejercicio de sus funciones, tales personas actúen con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa54.
En esa medida, el control disciplinario es un instrumento jurídico destinado a proteger el buen nombre, la transparencia y la eficiencia de la Administración Pública55, y a que la función pública se ejecute en beneficio del bien común o interés general de la comunidad y de sus asociados, así como de sus derechos y libertades56.
Por su parte, como ha sido señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado57 en materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores a saber, esto es, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado58.
53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 13 de diciembre de 2019, radicación 11001-03-06-000-2019-00120-00.
54 «En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular
la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses». Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación núm. 11001-03-06-000-2006-00112-00 (1787). Véase también el artículo 16 de la Ley 734 de 2002: «La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública».
55 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de octubre de 2006, radicación núm. 11001-03-06-000-2006-00112-00 (1787).
56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de marzo de 2011, radicación núm. 11001-03-06-000-2011-00002-00 (2046).
57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 6 de mayo de 2021, radicación 11001-03-25-000-2014-00512-00(1615-14)
58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset lbarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente Nº:11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfons? Ricaurte Riveras: En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factore? q?e determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con ei derecho penal.
El factor concerniente a la ilicitud sustancial, se traduce en una afectación del
«deber funcional sin justificación alguna», tal como lo previó el artículo 9° de la Ley 1952 de 2019, en los siguientes términos: •
«Artículo 9o. Ilicitud sustancial. Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.».
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los tipos disciplinarios están orientados a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular qu? ejerce funciones públicas, así:
En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con acatamiento a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.
De suerte, que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones: con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.
Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.
Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del Cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro.59 (Se subraya).
59 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. Rad. 52001-23-31-000-2002-01023-02 (0506-2008). C.P. Gustavo Eduardo Gómez
Aranguren.
Asimismo, mediante la Sentencia C-242 de 201060, la Corte Constitucional sostuvo que el fundamento de la imputación en materia disciplinaria está constituido por la infracción de los deberes funcionales del servidor público, así:
Los funcionarios estatales deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas. (Se resalta).
La configuración de las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 112 de la Ley 2200 de 2022 para los postulados a gobernador designado
Para la Sala, las causales de incompatibilidad son prohibiciones dirigidas al titular de la función o cargo público para ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, con el fin de evitar una indebida acumulación de funciones, con clara infracción del artículo 128 constitucional que prescribe al servidor público la imposibilidad de desempeñar simultáneamente más de un empleo público.61
Por consiguiente, las causales de incompatibilidad previstas en los numerales 1° al 7° del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022 contienen una serie de prohibiciones para los gobernadores, o quienes sean designados en su reemplazo que se traducen en que, mientras se tiene el carácter de servidor público, en calidad de gobernador, por regla general62, se prohibe desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares, en tanto el interés superior puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones que resultan incompatibles con el cargo público de gobernador de departamento.
60 M.P. Mauricio González Cuervo.
61 ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones
en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
62_ De ?onformidad con el artículo 114 de la Ley 2200 de 2022 las incompatibilidades tendrán v1genc1a durante _el. período constitucional para el cual fue elegido y hasta doce (12) meses después del vencImIento del periodo o retiro del servicio.
En este sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación citada en este concepto, que prohíja la Sala, las i?comp?tibi?i?ades se predican de quien ocupa el cargo y no de situaciones -?revIas ?I ?Jerc1c10 del mismo, en tanto, siguiendo el criterio de interpretacIon restrictiva de los regímenes que consagran las incompatibilidades, estas implican, de manera concreta, la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades.
Al respecto, no escapa a la Sala que, en consonancia con la naturaleza de las incompatibilidades, en la forma que se señaló en precedencia, el Legislador haya previsto el momento en que estas se configuran, y para el efecto dispuso el artículo 114 de la Ley 2200 de 2022 lo siguiente:
ARTÍCULO 114. DURACIÓN. Las incompatibilidades tendrán vigencia durante el período constitucional para el cual fue elegido y hasta doce (12) meses después del vencimiento del periodo o retiro del servicio.
PARÁGRAFO 1o. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión.
[... ](subrayado de la Sala)
De acuerdo con lo anterior, para la Sala, lo previsto en el parágrafo del artículo
135 de la Ley 2200 de 2022 según el cual no podrán ser encargados o designados como gobernadores para proveer vacantes temporales o absolutas quienes se encuentren en cualquiera de las inhabilidades e incompatibilidades a que se refiere la Constitución Política, esta Ley u otras normas vigentes, debe interpretarse sobre la base de una integración de normas jurídicas con lo previsto en los artículos 112 y 114 ibídem, en la medida en que ello completa el sentido de las disposiciones que dependen mutuamente para su cabal aplicación.
Por lo tanto, la Sala considera que los «postulados» a la terna no se encuentran inmersos en las causales de incompatibilidad en tanto, como se ha expuesto en este concepto, las incompatibilidades solo se configuran durante el ejercicio del cargo de gobernador, o con posterioridad, en tanto el fin de estas es prohibir el ejercicio de otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que se es titular, esto es, la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, que para el caso solo se materializa a partir de la posesión como gobernador, momento en el que se asumen las funciones, de acuerdo a las formalidades establecida·s en la
Constitución63 y la Ley64, y se adquieren los derechos del cargo público.65
Por lo anterior, concluye la Sala, es a partir de la posesión como gobernador, el momento en que se asumen las funciones, deberes y responsabilidades del cargo, posesión que constituye el requisito sine qua non para iniciar el desempeño de tal función pública, y en consecuencia, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 114 ibidem, desde ese instante el gobernador designado y posesionado queda sometido al régimen de incompatibilidades, cuya interpretación, como ha expuesto la Sala, es de carácter restrictivo y taxativo.
Con todo, en relación con las preguntas 1 y 2 de la consulta formulada, conforme con los antecedentes fácticos expuestos por el ministerio, la Sala entiende que estas preguntas se refieren de manera concreta a la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 6° del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022 relativa a
«desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado» lo que se traduce, de conformidad con lo expuesto, en que los postulados a la terna para ser designados como gobernador encargado, en el evento de faltas absolutas del gobernador, solo incurren en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 6° citado, si el desempeño de otro cargo público o privado concurre o coexiste a partir de su posesión como gobernador designado.
La anterior, en la medida que, cuando los partidos, movimientos o coaliciones postulan en la terna a un candidato que ejerce en ese momento un cargo público
o cuando el presidente lo designa, no se predica el elemento de la simultaneidad
o coexistencia jurídica de cargos públicos.
Por lo tanto, para la configuración de la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 6° citado, es necesario que se desempeñe un cargo o empleo público o privado simultáneo o concomitante con el ejercicio del cargo de gobernador, momento en que resulta incompatible el ejercicio de otros cargos ya que implica
63 ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (subrayas fuera de texto original).
[... ]
64 Artículo 2.2.5.1.4 Decreto 1083 de 2015 Reglamentario del Sector Función Pública: Requisitos para el nom?ramiento y e{ercer el empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y terntonal, se requiere:
[...l
7. Ser nombrado y tomar posesión.
65 Consejo de Estado, Sala Contenciosa, Sección Segunda, Sentencia de 25 de noviembre de 2021, _rad núm. 2016-0542_1-01. S?bre los derechos y deberes del cargo público que se adquieren
a partir del acto de posesión ver igualmente las sentencias T-003 y T-457 de 1992 de la Corte Constitucional.
la coexistencia de dos actividades que se encuentran prohibidas por ley.
La falta disciplinaria prevista en los numerales 1 y 2 del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019 respecto a la infracción al régimen de incompatibilidades
De otra parte, en relación con la responsabilidad disciplinaria por incurrir el servidor público en las faltas gravísimas contenidas en los numerales 1ª y 2ª del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019-CGD-, prescribe este artículo lo siguiente:
TÍTULO ÚNICO.
LA DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIA EN PARTICULAR. CAPÍTULO l.
FALTAS GRAVÍSIMAS.
«Artículo 56. FALTAS RELACIONADAS CON EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y CONFLICTOS DE INTERESES.
Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. •
Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la.postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses
[... ]
Efectuando una interpretación del numeral 1° del artículo 56 de la Ley 1952, se concluye que la norma solo exige que el servidor público simplemente actúe u omita, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
El verbo rector del tipo que consagra la incompatibilidad es «actuar u omitir» cuyo significado es obrar y comportarse de una determinada manera. En ese orden, el tipo que describe la mencionada incompatibilidad, simplemente requiere que el servidor público obre u omita con clara infracción del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflictos de intereses.
Por su parte, el numeral 2° del citado artículo, antecedente de la segunda pregunta formulada, se refiere a la conducta de «nombrar», «designar», «elegir»,
«postular» o «intervenir» en la postulación de una persona a sabiendas de que en ella concurre causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses.
De acuerdo con la descripción de este tipo disciplinario previsto en el numeral 2° la norma contiene un elemento de temporalidad esencial del tipo que se describe, siendo este la concurrencia.
Entiende la Sala que, cuando la norma dispone que la falta se comete si en la persona nombrada, designada, elegida o postulada, concurre una incompatibilidad, se está estableciendo, en esencia, que esa incompatibilidad debe coincidir a partir de la posesión efectiva en el cargo público y no, con un hecho futuro e imprevisible para quien sería eventualmente sancionado. [resalta la Sala].
Por consiguiente, la conducta disciplinaria sanciona el nombramiento, la designación, la elección, la postulación, o la intervención en la postulación de una persona en quien concurra una incompatibilidad.L y por lo tanto, para que se configure responsabilidad disciplinaria se debe acreditar el requisito de la concurrencia, la simultaneidad, propio de la noción de incompatibilidad a que se hizo referencia de forma precedente en este concepto, en conjunto con los elementos propios de dicha responsabilidad, esto es: (i) la comisión de una conducta típica disciplinaria; (ii) la ilicitud sustancial y (iii) la culpabilidad a título de dolo o culpa.66
De acuerdo con lo anterior, para la Sala, la falta disciplinaria del numeral 2° del artículo 56 lo que prevé es que el funcionario nominador debe actuar bajo el deber de diligencia que le permita identificar la idoneidad de las personas que servidor nombre o designe, no obstante, por disposición constitucional67 «[n]ingún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y palabras, la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben».
Por todo lo anterior, para la Sala, la falta disciplinaria contenida en el numeral 2º del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, se configura o se materializa solamente si dicha incompatibilidad es concurrente, es decir, si coincide a partir de la posesión del servidor público como gobernador designado, lo que, para el caso concreto consultado a la Sala, conforme a los antecedentes fácticos, implica que alguno de los postulados en la terna, siendo servidor público, no haya renunciado
previamente al cargo público de que es titular, a partir de su posesión como gobernador.
En conclusión, con relación a la pregunta formulada en el sentido de determinar si en el trámite de estudio de las hojas de vida de los postulados el funcionario
66 Artículo 1O Ley 1952 de 2019
67 Artículo 122 C.P
adquiere conocimiento que alguno de estos se encuentra inmerso en causales de incompatibilidad, la materialización de la falta disciplinaria se presenta a partir de la posesión del designado que no haya renunciado al cargo público, o desde el conocimiento per se de la incompatibilidad, la Sala considera que, respecto de la infracción á la causal 6ª del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022, así como con las demás causales previstas en la norma, el funcionario nominador solo incurre en falta disciplinaria en relación con la causal 6ª si esta incompatibilidad concurre a partir del acto posesión como gobernador designado, y no de forma anticipada, en tanto el elemento temporal, para la causal de simultaneidad en el ejercicio de cargos públicos, o de uno público y otro privado, exige, justamente, la concurrencia, que se configuraría en la oportunidad descrita.
Ahora, si concurre la referida simultaneidad, a voces del numeral 2° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, surge una responsabilidad disciplinaria compartida tanto para el nominador como para el que postula al funcionario, teniendo en cuenta que el acto de postular a los candidatos para gobernador encargado, por disposición del artículo 135 ibidem corresponde al partido, movimiento o coalición que inscribió al candidato, en tanto la prohibición de aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, por su parte, recae sobre el titular de la función pública, a quien no se le permite ocupar dos actividades o ejercer en paralelo, un empleo o cargo público distinto.
La aplicación de las figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector Función Pública
Finalmente, considera la Sala, en relación con la última pregunta de la consulta formulada que la misma no es concreta y resulta genérica en cuanto no específica a qué figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Reglamentario de Función Pública, se está haciendo referencia.
No obstante, aplicada la pregunta formulada al asunto al que se refieren las preguntas 1 y 2, la Sala encuentra que el Decreto Reglamentario 1083 de 2015 no puede regular o sanear la configuración de las causales de incompatibilidad, en tanto, como se ha expresado en este concepto, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades tiene reserva legal conforme con lo previsto en el artículo 293 constitucional, que defirió en la ley la determinación de las calidades inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, periodos de sesiones: faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriale
Por lo anterior, dado que el régimen de incompatibilidades de los gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo tiene reserva legal, la Sala se abstendrá de responder esta pregunta.
En atención a las consideraciones anteriores, la Sala de Consulta y Servicio Civil.
111. RESPONDE:
¿A partir de qué momento se considera que los postulados en la terna se encuentran inmersos en causales de incompatibilidad para ser designados como gobernadores o encargados de las funciones?
Los «postulados» en la terna no se encuentran inmersos en las causales de incompatibilidad en tanto estas se aplican a partir de la posesión como gobernador, durante el ejercicio del cargo o con posterioridad, y se encuentran incursos en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 6° del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022, así como en las demás causales previstas en esta norma, en concordancia con lo previsto en el parágrafo 1° del artículo 114 ibídem, si el desempeño del otro cargo o empleo público o privado concurre o coexiste
«a partir de su posesión» como gobernador designado, de acuerdo con las consideraciones expuestas.
¿Si en el trámite de estudio de las hojas de vida de los postulados el funcionario adquiere conocimiento que alguno de estos se encuentra inmerso en causales de incompatibilidad, la materialización de la falta disciplinaria se presenta al momento de la posesión del designado que no haya renunciado al cargo público o desde el conocimiento per se de la incompatibilidad?
La falta disciplinaria contenida en el numeral 2° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, concordante con la causal 6° del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022, se configura o se materializa si dicha incompatibilidad es concurrente, es decir, si el desempeño del cargo público primigenio de los postulados coincide con el ejercicio del cargo como gobernador designado a partir de su posesión, o por concurrir, a partir de la posesión como gobernador designado, las demás
causales de incompatibilidad, de conformidad con las consideraciones expuestas.
¿La aplicación de algunas de las figuras jurídicas establecidas en el Decreto 1083 de 2015, sanearían o superarían la posible incursión en causales de incompatibilidad de alguno de los postulados, específicamente la descrita en el numeral 6 del artículo 112 de la Ley 2200 de 2022, durante el trámite de designación o encar o ibídem?·
La Sala se abstendrá de responder esta pregunta de conformidad con las consideraciones expuestas.
Rem_ítase copia al ministro del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
MARÍA N FALLA
JOHN JAIRO MORALES ALZATE
Consejero de Estado
1-c.,i J1 ¿,.(O L\Q ?Uo.i lOi .A.
LEIDI CAROLINA HUASCA ARANA
Oficial mayor
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