REPÚBLICA DE COLOMBIA
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA 12 ESPECIAL DE DECISIÓN
Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023)
Magistrado Ponente:
Expediente:
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Demandante:
Demandado:
Medio de control:
Causal:
MARÍA ANGÉLICA VARGAS
POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA
PÉRDIDA DE INVESTIDURA
VIOLACIÓN DEL RÉGIMEN INHABILIDADES – HABER
GESTIONADO O CELEBRADO CONTRATOS CON
ENTIDADES ESTATALES EN INTERÉS PROPIO O DE
TERCEROS
DENTRO
DE
LOS
SEIS
MESES
ANTERIORES A LA ELECCIÓN
Síntesis del caso: la ciudadana María Angélica Vargas demanda la investidura del Senador
de la República Polivio Leandro Rosales Cadena con fundamento en la causal de violación
del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses, por considerar
que en la condición de representante legal de la entidad sin ánimo de lucro Aico por la Pacha
Mama celebró dos contratos con el Instituto Departamental de Salud de Nariño dentro de
los seis (6) meses anteriores a la elección, por lo que estaba incurso en la inhabilidad
contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política.
Temas: pérdida de investidura de congresistas – derecho punitivo – non bis in idem – nadie
puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos – cosa juzgada – no está configurada
porque la sentencia no está ejecutoriada - violación al régimen de inhabilidades – haber
gestionado o celebrado contratos con entidades estatales, en interés propio o de terceros,
dentro de los seis meses anteriores a la elección – ausencia de culpabilidad – no se acreditó
que el demandado hubiera actuado con dolo o culpa grave.
La Sala decide en primera instancia la solicitud de pérdida de investidura formulada
por la señora María Angélica Vargas en contra del Senador de la República señor
Polivio Leandro Rosales Cadena.
I. ANTECEDENTES
1
. La demanda
Mediante escrito de 11 de abril de 2023 (índice 1 SAMAI), la ciudadana colombiana
María Angélica Vargas demandó la investidura del Senador de la República señor
2
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
Polivio Leandro Rosales Vargas con sustento en la causal prevista en el numeral 1
del artículo 183 de la Constitución Política, esto es, “por violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”, para lo
cual adujo que el demandado desconoció la inhabilidad establecida en el numeral 3
del artículo 179 ibidem, según la cual no podrán ser congresistas “Quienes hayan
intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de
contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido
representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones
parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.
Los fundamentos fácticos de la demanda de pérdida de investidura son, en síntesis,
los siguientes:
1
) El señor Polivio Leandro Rosales Cadena era el representante legal de la entidad
sin ánimo de lucro (ESAL) AICO por la Pacha Mama; en esa calidad celebró y
suscribió dos (2) contratos interadministrativos con el Instituto Departamental de
Salud de Nariño (IDSN).
2
) El contrato interadministrativo no. 202100755 tuvo por objeto la prestación de
servicios profesionales de la referida entidad sin ánimo de lucro en favor del IDSN
para “establecer acciones para la consolidación del modelo de salud propia e
intercultural en el marco de la guía metodológica para la construcción de contenidos
de componentes e implementación del SISPI, pueblo indígena Quillacinga” (índice 2
SAMAI).
3
) Por su parte, el contrato interadministrativo no. 2021000759 se celebró con la
finalidad de que la ESAL prestara sus servicios al IDSN para el “fortalecimiento del
modelo de salud propia e intercultural en el marco de la guía metodológica para la
construcción de contenidos de componentes e implementación del SISPI del Pueblo
Indígena de los Pastos” (índice 2 SAMAI).
4
) Los mencionados contratos interadministrativos se suscribieron el 15 de
septiembre de 2021 por parte de la ESAL a través del Sistema Electrónico de
Contratación Pública (SECOP II) y dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha
3
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
de la elección de Congreso de la República para el periodo 2022 - 2026, pues, esta
se llevó a cabo el 13 de marzo de 2022.
5
) El señor Polivio Leandro Rosales Cadena incurrió en la inhabilidad consagrada
en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo
80 de la Ley 5 de 1992.
2
Como fundamentos jurídicos de la demanda, la solicitante señaló que el congresista
demandado configuró los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de
investidura de que trata el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política toda
vez que, gestionó y celebró contratos con entidades estatales, en beneficio propio o
de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de las elecciones
legislativas, además, el demandado “pretendía obtener un beneficio patrimonial y
extrapatrimonial, lo que le permitía incidir en los resultados electorales. Suma a este
interés propio el interés en favor de terceros, que como se puede observar en los
objetos contractuales, dichos terceros son los pueblos indígenas Pastos y
Quillacingas (…)” (índice 2 SAMAI); finalmente, en relación con el criterio de
culpabilidad, manifestó que el demandado conocía que su comportamiento se
encuentra prohibido, pues, era totalmente consciente de que al suscribir los
mencionados negocios jurídicos incurría en la causal de inhabilidad, por lo que su
conducta “no es simplemente imprudente, sino dolosa o, en su defecto, gravemente
culposa” (índice 2 SAMAI).
2
. Contestación de la demanda
El congresista demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones (índice 11
SAMAI) con fundamento en lo siguiente:
1
) No está probado que el taita Polivio Leandro Rosales Cadena celebró, dentro de
los seis (6) meses inmediatamente anteriores a la fecha de la elección como
Congresista de la República, dos (2) contratos interadministrativos con el Instituto
Departamental de Salud de Nariño (IDSN) ni tampoco que se suscribieron a través
del SECOP II.
2
) No se estructura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura,
porque no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene potencialidad de
4
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
configurar la inhabilidad, tal como ocurre con los servicios que se ofrecen de manera
común a todos los ciudadanos (v gr contratos bancarios, seguros, servicios de salud,
entre otros).
3
) El taita Polivio Leandro Rosales Cadena no buscó satisfacer un interés propio o
de terceros sino el interés general, público, esto es, el beneficio de comunidades y
pueblos indígenas, pues, para el momento de los hechos el congresista demandado
estaba revestido de una dignidad especial, pues, era el Gobernador del Cabildo del
Resguardo de San Juan y representante legal de la ESAL AICO por la Pacha Mama.
4
) No hay prueba o evidencia de que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena haya
recibido recursos económicos o materiales con ocasión de los contratos
mencionados en la demanda y que pudieran servir para su beneficio electoral o
particular, más aún si se tiene en cuenta que los referidos negocios jurídicos nunca
llegaron a ejecutarse; además, las entidades especiales y las comunidades
indígenas no pueden calificarse como “terceros”, como se hacía en el marco de la
Constitución anterior, ya que, son propiamente entidades públicas especiales, por
lo cual no pueden ser catalogados como terceros a la luz de la disposición que
consagra la mencionada inhabilidad.
5
) El demandado busco satisfacer un interés superior y público, esto es, la salud de
las comunidades indígenas.
6
) La conducta del demandado no puede ser calificada como dolosa o gravemente
culposa, por lo siguiente: (i) el señor Polivio Leandro Rosales Cadena nunca tuvo la
intención real de suscribir los contratos interadministrativos nos. 202100755 y
2
021000759, tanto así que nunca se constituyeron pólizas o garantías para llevar a
cabo su ejecución; (ii) el interés que se perseguía con la celebración de esos
negocios jurídicos era la protección de un interés superior, sin que los cabildos o
resguardos indígenas puedan ser calificados como “terceros”, por cuanto son
entidades públicas especiales y sujetos colectivos de especial protección
constitucional; (iii) las actuaciones del taita Polivio Leandro Rosales Cadena no se
dirigieron a obtener beneficios patrimoniales o electorales, pues, no existieron
prerrogativas económicas, materiales o inmateriales que denoten una conducta
contra la ética o la moral y, (iv) para el momento de los hechos, el demandado no
5
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
era candidato al Senado de la República ni tenía la intención de serlo, porque esa
decisión no es autónoma ya que dependía de la elección previa de las autoridades
indígenas la cual se realizó el 2 de diciembre de 2021, es decir, cuatro (4) meses
después de la gestión de los citados negocios jurídicos.
7
) En este caso concreto es necesario realizar un control de convencionalidad para
integrar en la decisión el componente y el enfoque étnico, de forma que cualquier
interpretación factible debe preferirse la que mejor se adapte y proteja la autonomía
cultural de la población indígena, al grado tal que es posible aplicar la excepción de
inconstitucionalidad o de contraconvencionalidad en relación con las disposiciones
o preceptos normativos que restrinjan derechos étnicos.
3
. Audiencia pública
El 7 de junio de 2023 se adelantó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de
la Ley 1881 de 2018 en la cual la Sala 12 Especial de Decisión de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado escuchó las conclusiones de las
partes, quienes reiteraron los argumentos planteados en el curso del proceso (índice
2
8 SAMAI).
La actora insistió en los argumentos contenidos en el escrito de demanda; el
Ministerio Público solicitó denegar las súplicas de la demanda por considerar que el
demandado al celebrar los contratos antes referidos no obtuvo provecho o interés
propio o en favor de terceros y, en todo caso, de llegarse a concluir que la sola
celebración de los negocios jurídicos configuró la causal de desinvestidura, el
elemento subjetivo no estaría demostrado dado que no se acreditó que el
congresista haya obrado con dolo o culpa; finalmente, el congresista y su apoderado
solicitaron negar la petición de desinvestidura para lo cual pidieron la aplicación de
un enfoque étnico, plural y multicultural al momento de valorar la configuración de
los elementos objetivo y subjetivo de la causal invocada, toda vez que el propósito
perseguido con la celebración de dichos negocios jurídicos era la satisfacción del
interés general de los pueblos indígenas, circunstancia por la cual no es posible dar
por acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la inhabilidad invocada con la
demanda.
6
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
II. CONSIDERACIONES
Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala en
primera instancia1 la solicitud de pérdida de investidura, para lo cual seguirá el
siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii)
naturaleza jurídica y finalidad del medio de control jurisdiccional de pérdida de
investidura de congresistas, (iii) contenido y alcance de la causal de pérdida de
investidura invocada, (iv) el principio non bis in idem y cosa juzgada en relación con
el contrato no. 2021000755 el 15 de septiembre de 2021 (v) la celebración de
contratos con entidades públicas en beneficio propio o de terceros como causal de
pérdida de investidura en este caso concreto, (vi) conclusión y, (vii) costas.
1
. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión
La solicitante pretende que se despoje de su investidura de congresista al señor
Polivio Leandro Rosales Cadena, Senador de la República elegido para el período
constitucional 2022 - 2026, por la supuesta violación del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades2, por el hecho de haber celebrado en la condición de
representante legal de la ESAL AICO la Pacha Mama dos (2) distintos contratos con
el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN) dentro de los seis (6) meses
anteriores a la fecha de la elección, en beneficio propio o de terceros3; el demandado
niega haber tenido cualquier tipo de interés directo o indirecto en dichos asuntos y
sostiene que obró sin dolo ni culpa grave.
La Sala mantendrá la investidura del demandado en lo que tiene que ver con la
celebración del contrato no. 2021000755 de 2021, porque se advierte que el 22 de
1
El artículo 237.5 de la Constitución Política prevé que el Consejo de Estado conoce de los casos de
pérdida de investidura de los congresistas; por su parte, el artículo 2 de la Ley 1881 de 2018 determina
que corresponde a las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado conocer, en primera
instancia, de las solicitudes de pérdida de investidura.
2
El señor Polivio Leandro Rosales Cadena está legitimado en la causa por pasiva ya que, quedó
establecida su condición de Senador de la República para el período constitucional 2022 a 2026, con
la copia de la Resolución no. E 3332 de 19 de julio de 2022, proferida por el Consejo Nacional
Electoral, que declaró la elección de Senado de la República, asignó las curules para ese período y
ordenó la expedición de las respectivas credenciales (índice 2 SAMAI).
3
El artículo 6 de la Ley 1881 de 2018 establece que la demanda deberá presentarse dentro del plazo
de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho generador, so pena
de que opere la caducidad dado que el hecho generador que se aduce se advirtió con la elección del
Senador de la República Polivio Leandro Rosales Cadena, llevada a cabo el 13 de marzo de 2022,
la solicitud de pérdida de investidura no se encuentra caducada.
7
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
febrero de 2023 se profirió sentencia de primera instancia en el expediente no.
1
1001-03-15-000-2022-05556-00, proceso en el cual el demandado es el mismo
señor Polivio Leandro Rosales Cadena, se debatieron los mismos hechos de esta
demanda y se estudió la misma causal de desinvestidura, en relación con ese
específico negocio jurídico.
En ese orden de ideas, la Sala declarará probada de oficio la excepción propia y
autónoma del derecho punitivo y consistente en el “non bis in idem”, toda vez que el
medio de control jurisdiccional de pérdida de investidura es de naturaleza
sancionatoria o punitiva, de allí que tenga total aplicación el principio constitucional
según el cual nadie puede ser juzgado ni procesado ni investigado dos veces por
un mismo hecho.
Así las cosas, la Sala no estudiará de fondo los componentes objetivo y subjetivo
de la causal alegada en la demanda respecto del contrato no. 2021000755 debido
a que ya fueron materia de valoración probatoria, análisis jurídico y decisión por
parte de la Sala 6 Especial de Decisión en la sentencia de 22 de febrero de 2023, la
cual fue objeto de recurso de apelación y, por consiguiente, su conocimiento y
competencia corresponden en este momento a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo de esta Corporación.
Por consiguiente, la Sala tiene competencia para pronunciarse sobre la solicitud de
pérdida de investidura en lo que tiene que ver con la celebración o suscripción del
contrato no. 2021000759; no obstante, denegará la petición de pérdida de
investidura porque, si bien se acreditó la configuración del elemento objetivo de la
causal, lo cierto es que no obran pruebas que permitan dar por establecido el
elemento subjetivo, más aún si se tiene en cuenta que el demandado solo tuvo
conocimiento de su postulación como congresista a partir del 2 de diciembre de
2
021 con la elección que de él hicieron las respectivas autoridades indígenas.
2
. Naturaleza jurídica y finalidad del medio de control jurisdiccional de pérdida
de investidura de congresistas
1
) La acción pública de pérdida de investidura puede ser ejercida por cualquier
ciudadano como expresión del derecho fundamental de participación democrática
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
en el control del ejercicio del poder político establecido en el artículo 40 de la Carta
y su trámite en dos instancias está actualmente regulado en la Ley 1881 de 20184.
2
) Según lo ha precisado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional5 como del
Consejo de Estado6 se trata de una acción ciudadana conducente a hacer efectiva,
a través de un proceso de orden jurisdiccional, una responsabilidad ética y
disciplinaria de los congresistas por razón de la comisión o configuración de una
cualquiera de las causales previstas para el efecto en la Constitución Política7.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza disciplinaria de este
medio de control en los siguientes términos:
“
Por razón de su naturaleza y de los fines que la inspiran, la pérdida
de la investidura constituye un verdadero juicio de responsabilidad
política que culmina con la imposición de una sanción de carácter
jurisdiccional, de tipo disciplinario que castiga la transgresión al código
de conducta intachable que los congresistas deben observar por razón del
inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan. Para la
Corte, el tipo de responsabilidad política de carácter disciplinario exige
al congresista que incurriere en la comisión de unas de las conductas que
el Constituyente erigió en causal de pérdida de la investidura, es
perfectamente diferenciable y separable de la penal que la misma pudiere
también originar, por haber incurrido en un delito, independientemente de
la acción penal.” (destaca la Sala).
En ese entendimiento también ha destacado el eminente carácter ético del juicio de
desinvestidura de los congresistas y su propósito encaminado a preservar la
dignidad del cargo y de la corporación pública correspondiente:
“
La Corte debe insistir en que las normas constitucionales sobre
pérdida de investidura tienen un sentido eminentemente ético.
Buscan preservar la dignidad del congresista y, aunque se refieran a
conductas que puedan estar contempladas en la legislación como
delictivas, su objeto no es el de imponer sanciones penales, sino el de
castigar la vulneración del régimen disciplinario impuesto a los
miembros del Congreso en razón de la función que desempeñan. Al
congresista no se lo priva de su investidura inhabilitándolo para volver a
ser elegido en tal condición, por el hecho de haber incurrido en un
determinado hecho punible y menos como consecuencia de haber sido
4
Con antelación a este cuerpo normativo el trámite estaba consagrado en la Ley 144 de 1994 la cual
fue expresa e integralmente derogada por el artículo 24 de la Ley 1881 de 2018.
5
Véanse, entre otras, las sentencias C-319 de 1994 y C-247 de 1995.
6
Véanse, por ejemplo, las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 30 de
mayo de 2000, expediente AC-9877; 13 de febrero de 2001, expediente AC-11.946 y 20 de noviembre
de 2001, expediente 2001-0130.
7
Aunque debe anotarse que, según el entendimiento dado por la jurisprudencia, la causal del artículo
10 constitucional es aplicable a todos los miembros de las corporaciones de elección popular.
1
9
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
hallado penalmente responsable. Lo que el Consejo de Estado deduce en
el curso del proceso correspondiente es la violación, por parte del
implicado, de las normas especiales que lo obligan en cuanto miembro del
Congreso.
Se trata de un juicio y de una sanción que no están
necesariamente ligados al proceso penal que, para los respectivos efectos,
lleve a cabo la jurisdicción, pues la Constitución exige más al congresista
que a las demás personas:
no solamente está comprometido a no
delinquir sino a observar una conducta especialmente pulcra y delicada
que, si presenta manchas, así no sean constitutivas de delito, no es la
adecuada a la dignidad del cargo ni a la disciplina que su ejercicio
demanda.”8 (negrillas de la Sala).
3
) Por su parte, el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018 establece que igualmente se
trata de un juicio de tipo subjetivo y dispone, en forma expresa e inequívoca, la
necesaria acreditación del dolo o culpa grave en la actuación del servidor como
presupuesto para la prosperidad de este medio de control, en los siguientes
términos:
“
ARTÍCULO 1. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es
un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en
contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa,
hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura
establecidas en la Constitución.
Se observará el principio del debido proceso, conforme al artículode la
Constitución Política.
PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma
conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida de
investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa
juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en
relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del
proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida
de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de
nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal.” (se
resalta).
Sobre ese preciso punto, debe advertirse que con antelación a la entrada en
vigencia de la referida ley, la Corte Constitucional9 ya había enfatizado en la
necesidad de que se encuentre acreditada la culpa o el dolo del congresista para
que prospere el juicio de pérdida de investidura, sobre la consideración de que
imponer tan grave sanción sin acreditación del elemento subjetivo sería contrario a
las garantías fundamentales por tratarse de un juicio de carácter punitivo y que por
tanto la responsabilidad que en este se decide no puede ser de carácter objetivo, lo
cual explicitó en los siguientes términos:
8
9
Ibidem.
Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2016.
10
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
“
(viii) El análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso
sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un
Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no
pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las
sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán
verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable.
(ix) Una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura,
incurre en un defecto sustantivo, cuando sanciona a un Representante a
la Cámara sin analizar si su conducta se produjo con culpa o dolo.”
(negrillas adicionales).
4
) En ese orden de ideas, es posible delimitar el medio de control y el proceso
pérdida de investidura a partir de las siguientes características:
i) Es de naturaleza jurisdiccional sancionatoria10, pues, hace parte del ius puniendi
del Estado y, a diferencia de los procesos sancionatorios administrativos, la
competencia para tramitarlo y decidirlo corresponde a los jueces de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo con fundamento en el procedimiento jurisdiccional
previamente definido por el legislador, con estricto apego a todos y cada uno de los
subprincipios y subreglas que integran el derecho al debido proceso contenidos en
el artículo 29 de la Carta Política11, proceso que culmina con una sentencia que hace
tránsito a cosa juzgada.
ii) El objeto del proceso jurisdiccional es de carácter ético12, en tanto las causales
consagradas por el Constituyente reflejan un código positivizado de conducta que
tiene por objeto reprochar y sancionar comportamientos contrarios a la dignidad del
cargo que ejercen los representantes del pueblo.
iii) El medio de control y el proceso de pérdida de investidura son de carácter o
naturaleza jurisdiccional y públicos ya que, generan un impacto directo sobre los
derechos políticos de quien resulta sancionado, por cuanto si se remueve la
investidura del congresista se produce una inhabilidad para ocupar cargos de
elección popular13.
1
0 Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003, MP Manuel José Cepeda Espinosa.
1
1 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de marzo de 2018, exp. 2017-00474-01, MP
María Elizabeth García González.
2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de agosto de
012, exp. 201100-254-00(PI), MP Hernán Andrade Rincón.
3 Constitución Política, artículo 179 numeral 4 y Ley 617 de 2000, artículos 30 numeral 1, 33 numeral
, 37, numeral 1, 40 numeral 1.
1
2
1
1
11
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
La pérdida de investidura, a diferencia de otros trámites disciplinarios adelantados
por autoridades de naturaleza administrativa, tiene la característica de ser un medio
de control jurisdiccional, esto es, se trata de un proceso adelantado ante un juez de
la República, en ejercicio de función jurisdiccional y, por lo tanto, la sentencia que le
pone fin a este tipo de procesos tiene efectos de cosa juzgada.
iv) La sanción de desinvestidura no es redimible y, por el contrario, es de carácter
permanente; sin embargo, no hay lugar a adelantar dicha acción cuando se ha
producido el deceso del acusado, pues, la responsabilidad sancionatoria es
personalísima14.
v) Es un medio de control o acción pública y, por lo tanto, tiene una amplia
legitimación por activa, en tanto cualquier ciudadano puede formular dicha solicitud,
además de la atribución otorgada a la Mesa Directiva de cada una de las Cámaras
que integran el Congreso de la República, en los precisos términos del artículo 41
de la Ley 5 de 1992 y artículo 4 de la Ley 1881 de 201815.
vi) El proceso jurisdiccional sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de
responsabilidad subjetiva, debido a que es preciso que se verifique que la conducta
del congresista o excongresista demandado fue dolosa o gravemente culposa al
incurrir en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la
Constitución, tal como lo dispone el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018 y lo ha
precisado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional16.
5
) No obstante, lo que aún no ha definido la jurisprudencia de la Corte ni la de esta
Corporación es el enfoque del principio de culpabilidad a la hora de juzgar la
conducta del congresista demandado; el concepto de “culpabilidad” como elemento
del injusto penal, disciplinario o sancionatorio ha sufrido constantes evoluciones y
críticas a lo largo de los años; en consecuencia, la Sala hará un recuento sucinto de
las teorías que hasta la fecha se han expuesto en materia de culpabilidad para
1
4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 201001161-00 y 201001324-
0, MP William Giraldo Giraldo.
5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 2015-00102-00, sentencia
del 23 de febrero de 2016, MP Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
6 Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2016, MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
0
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
mostrar la incertidumbre y la dificultad de darle contenido y alcance a este elemento
del juicio sancionatorio17.
a) Una primera concepción de la culpabilidad indicó que debía ser entendida en
sentido psicológico, como presupuesto subjetivo junto al cual tienen existencia las
consecuencias del delito; el dolo y la imprudencia (culpa) son sus dos especies y,
para su configuración, el juez tendría que efectuar un análisis volitivo y cognitivo del
sujeto al que se le atribuye la conducta.
b) La segunda tesis de la culpabilidad es la psicológica-normativa que propone, por
primera vez, el traslado de la voluntad del sujeto de la culpabilidad al tipo subjetivo,
porque constituye el reproche al sujeto de no haber actuado de otro modo.
c) Con el finalismo en la teoría del derecho punitivo, el dolo y la culpa se radican
definitivamente en la acción y, por ende, en el aspecto subjetivo de la tipicidad; la
culpabilidad se normativiza por completo, por lo que en este elemento se estudian la
imputabilidad, la posibilidad de comprensión del injusto y la exigibilidad de la
conducta conforme a derecho.
d) De manera más reciente, el funcionalismo penal alemán propone la sustitución de
la culpabilidad por un concepto más general de responsabilidad en el que se estudia
la culpabilidad en sentido normativo –imputabilidad, la posibilidad de comprensión
del injusto y la exigibilidad de otra conducta– y los fines de la pena, esto es,
determinar si el sujeto es merecedor o no de la sanción; una segunda vertiente de
esa corriente o escuela –mucho más normativa–, apunta a examinar la culpabilidad
desde un punto de vista eminentemente jurídico, a partir del criterio de fidelidad para
el derecho.
Como se advierte, la discusión sobre la culpabilidad en el derecho sancionatorio
refleja un debate filosófico; la Sala considera que tratándose de la institución de la
pérdida de investidura de congresistas el criterio de culpabilidad no puede ser otro
que el normativo, dado que la Constitución Política ni las leyes 5 de 1992 y 1881 de
2
018 exigen para la configuración de las causales que dan lugar a la desinvestidura
1
7 Cf. VELÁSQUEZ, Fernando “La Culpabilidad y el Principio de Culpabilidad”, en: Revista de Derecho
y Ciencias Políticas, vol. 50, 1993, Lima, Perú, pág. 283 a 310.
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
del parlamentario la necesidad de verificar su estado volitivo y mucho menos
psicológico en sede del criterio culpabilidad.
Así las cosas, el estudio del dolo o la culpa grave es preciso efectuarlo con los demás
elementos de la causal específica que en cada caso concreto se juzgue, por lo tanto,
para establecer si se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de
investidura es preciso determinar: (i) si el congresista estaba en condiciones de
comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal y, (ii) si le era exigible
otra conducta o comportamiento.
6
) Con la expedición de la Ley 1881 de 2018 se consagró en el ordenamiento jurídico
nacional la garantía constitucional de la doble instancia para los procesos de pérdida
de investidura de congresistas, por tal motivo, la decisión de primera instancia
corresponde a una de las denominadas por el Reglamento de la Corporación Salas
Especiales de Decisión creadas por el Consejo de Estado18, en las que participa un
consejero de cada Sección de la Corporación, mientras que la segunda instancia se
debe surtir ante el pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con exclusión
de quienes adoptaron la decisión inicial (artículos 2 y 3 ibidem).
7
) Se trata de un medio de control jurisdiccional que ahora tiene un término de
caducidad de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia
del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, de conformidad con lo
establecido en el artículo 6 de la Ley 1881 de 201819.
8
) Es una institución autónoma20 en relación con otros regímenes de responsabilidad
de los servidores públicos21; en el parágrafo del artículo 1º de la Ley 1881 de 2018,
el legislador previó que si una misma conducta da lugar al ejercicio de la acción
electoral y a la de la pérdida de investidura, de forma simultánea, “el primer fallo hará
tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados,
excepto en relación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo del
proceso de pérdida de investidura. En todo caso, la declaratoria de pérdida de
1
8 Acuerdo no. 080 de 12 de marzo de 2019 “Reglamento Interno del Consejo de Estado”.
1
9 Con antelación a la Ley 1881 de 2018 la acción era de carácter intemporal, pues, no tenía
prestablecido un término de caducidad para su ejercicio.
0 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión,
sentencia del 21 de junio de 2018, exp. 2018-0781-00, MP Rocío Araújo Oñate.
1 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de agosto de
015, exp. 2015-00872-00, MP Hernán Andrade Rincón.
2
2
2
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Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
investidura hará tránsito a cosa juzgada, respecto del proceso de nulidad electoral
en cuanto a la configuración objetiva de la causal”, lo cual quiere decir que el primer
fallo que se profiera, bien dentro del medio de control de pérdida de investidura o de
nulidad electoral, los aspectos objetivos harán tránsito a cosa juzgada en el otro
proceso, pero el juicio sobre el aspecto subjetivo de la conducta del congresista, es
exclusivo de la pérdida de investidura.
3
. Contenido y alcance de la causal invocada
1
) La causal que fue invocada en la solicitud de pérdida de investidura es la
contenida en el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política que prevé “Los
congresistas perderán su investidura: (…) 1. Por violación del régimen de
inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses”.
El reglamento del Congreso de la República, contenido en la Ley 5 de 1992,
reprodujo el texto normativo del precepto constitucional en el numeral 1 del artículo
2
96, así: “La pérdida de la investidura se produce: (…) 1. Por violación del régimen
de inhabilidades”.
2
) Ahora bien, el numeral 1 del artículo 183 de la Carta Política es una norma en
blanco o de reenvío toda vez que, para determinar su contenido y alcance es preciso
acudir a otras disposiciones y preceptos que regulan expresamente los regímenes
de inhabilidades, de incompatibilidades y de conflicto de intereses de los
congresistas.
La Sección Quinta de esta Corporación ha precisado la diferencia existente entre las
nociones de inhabilidad e incompatibilidad, todas ellas relacionadas con la función
pública para aquellos eventos de cargos de elección popular, en los siguientes
términos22:
“
En efecto, la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo
u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona
en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones
que se requieren para ejercer un cargo o dignidad23. Por otra parte, la Sala ha
2
2 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2016, exp. 2015-0336-01, MP Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez.
3 Cita del original. Sentencia Sección Quinta de 10 de septiembre de 2015, MP Lucy Jeannette
2
Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00028-00 y Sentencia Sección Quinta de 11 de
marzo de 1999, MP Mario Alario Méndez, Exp. 1847.
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
definido la incompatibilidad como una limitación para desplegar una actividad
por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que en criterio de la Sala no
genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades,
que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las
incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la
elección, el nombramiento o la posesión”24.
3
) En ese marco normativo y jurisprudencial, se tiene que los congresistas pueden
perder su investidura por la violación o el desconocimiento del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades y de conflicto de intereses; en el primer caso se
sanciona la configuración de un hecho previo a la elección que impedía a la persona
acceder al empleo público; en el segundo, se reprocha una circunstancia
sobreviniente, cuando la persona ya desempeña el cargo que le impedía permanecer
vinculado a la corporación respectiva y, finalmente, el conflicto de intereses censura
la concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta
la decisión a tomar25.
Las inhabilidades tienen como objetivo impedir que ciertas personas puedan acceder
al servicio público para garantizar postulados torales del ordenamiento jurídico como
la igualdad, la trasparencia y la prevalencia del interés general; por el contrario, las
incompatibilidades persiguen que el congresista no emplee su poder sobre las otras
ramas del poder público y sobre la comunidad en general para obtener privilegios o
favorecimientos.
4
) En este proceso en concreto, la solicitante indicó que la inhabilidad en la que
estaría incurso el congresista demandado es la contenida en el numeral 3 del artículo
79 ibidem, según la cual no podrán ser congresistas: “(…) 3. Quienes hayan
1
intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de
contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes
legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro
de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.
La configuración de la causal antes trascrita contiene, a su vez, tres hipótesis: i) la
intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, ii) la celebración de
2
4 Cita del original. Sentencia Sección Quinta de 4 de diciembre de 2014, MP Lucy Jeannette
Bermúdez Bermúdez, Exp. 11001-03-28-000-2014-00006-00
5 Cf. Corte Constitucional, sentencia SU-625 de 2015, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver
2
igualmente: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto n.° 1572 del 28 de abril
de 2004, MP Flavio Rodríguez Arce.
16
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros y, iii) la
representación legal de entidades administradoras de tributos o contribuciones
parafiscales.
Así entonces, en relación con la inhabilidad por la gestión de negocios y la
celebración de contratos con entidades públicas, la jurisprudencia de esta
Corporación ha precisado26:
“
Generalidades de la intervención en gestión de negocios y celebración de
contratos con entidades públicas.
La teleología de esta inhabilidad es preventiva y proteccionista de la igualdad de
los aspirantes a las justas electorales, bajo el propósito de precaver vicios en la
relación del candidato con las entidades públicas que implique la indebida
utilización de esa condición de candidato en las actividades que adelante ante
aquellas y, evitar, vicios de mayor trascendencia, como es que el candidato utilice
sus vínculos y relaciones con las entidades públicas en beneficio de sus
intenciones electorales o que el electorado asocie, deduzca o concluya que verlo
en tratativas con las entidades públicas le aventaja y con ello acreditarse ante los
electores para obtener los votos.
Desde las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente se tenía claro el
propósito de consagrar esta inhabilidad, como se lee en el siguiente aparte:
“
En cuanto al tema de porqué la gestión de negocios inhabilita para presentarse
como candidato y para ser elegido, es un tema que muchos de los presentes han
tratado y algunos no entienden la razón de ser, básicamente tiene dos cuestiones,
uno es el hecho de evitar que una persona con dineros del Estado, si es
contratista, haga las labores de la campaña o a través de hacer la obra en
una comunidad que se siente beneficiada, adquiera la influencia necesaria
para ser elegida, (…); adicionalmente, no hay duda de que la eventualidad
de ser elegido a una corporación crea una situación de ventaja frente a la
entidad o empleado público ante la cual una persona está gestionando
(…).”.27
La intervención en esta causal de inhabilidad se materializa en dos conductas
plenamente diferenciables, la primera de ellas, la gestión de negocios, que como
su nombre lo indica es simplemente entrarse en las tratativas precontractuales, sin
que se requiera en efecto la culminación o logro de la celebración del contrato o
negocio jurídico de que se trate y, la segunda, la celebración del contrato, implica
la concreción de la intervención en un vínculo negocial que obligue a las partes
contratantes, es decir, que se trate del contrato mismo.
Sobre la causal descrita, ha señalado la jurisprudencia:
“
(…) se advierten dos conductas inhabilitantes para la elección de Congresista,
por una parte, la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, y
por otra, la intervención en la celebración de contratos estatales. Sobre estas dos
2
6 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, exp. 2014-00051, MP Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez.
7 Cita del original. Sesión Comisión 3 de abril 29 (3429). Presidencia de la República Consejería
para el Desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente 1991. 20 Ene 1994 Página
8.
2
1
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
formas de intervención la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que
en materia de inhabilidades electorales cada una de estas formas de
intervención es autónoma y “abiertamente distinta”. Así, la gestión debe ser
referente a negocios y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, por
ello tiene mayor amplitud; mientras que la celebración de contratos sólo
atiende a la participación del candidato en la celebración del respectivo
contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en este caso el
constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal.
Ambos eventos o causales deben tener ocurrencia dentro de los seis (6) meses
anteriores a la elección.
Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades
públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser
examinada como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si
la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la
causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha28.
Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas
subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni
configuran
inhabilidad
por
intervención
en
gestión
de
negocios,
precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y
ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría
tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros29.”30
De otra parte, como lo ha precisado la Corporación31, el alcance de la inhabilidad
debe ser interpretado en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente
tipificados, dada la naturaleza de limitación al ejercicio de un derecho político,
como lo es el de ser elegido”. (negrillas y subrayado del original).
5
) En el presente asunto, se endilgan al congresista demandado las dos
descripciones típicas iniciales de la causal, según las cuales intervino en la gestión
2
8 Cita del original. Sentencia del 13 de marzo de 1996, expediente AC-3311. Sentencia del 15 de
julio de 2004, expediente 3379. Sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 3451. Sentencia del
9
3
de septiembre de 2005, expediente 3671. Sentencia del 30 de septiembre de 2005, expediente
656. Sentencia del 10 de noviembre de 2005, expedientes acumulados 3174, 3175 y 3180.
Sentencia del 11 de noviembre de 2005, expedientes acumulados 3177, 3176, 3178, 3183, 3184 y
238.
9 Cita del original. Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera:
3
2
del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y
del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908. De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995,
expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio
de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de
1
995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996,
expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente
610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651;
2
del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de
marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005,
expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006,
expediente 3934. De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245.
3
0 Cita del original. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero
Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Radicación No. 11001-03-
5-000-2008-00316-00 (PI).
1 Cita del original. Cfr. entre otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de
0 de diciembre de 2002, Exp. 2002 1027 (PI-055), CP Germán Ayala Mantilla; de 13 de julio de 2004,
Exp. PI-2004-0454, CP Ana Margarita Olaya Forero.
1
3
1
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de negocios ante entidades públicas y en la celebración de contratos ante las
mismas en interés propio o de un tercero.
6
) Los verbos rectores de ese primer segmento normativo de la causal sancionatoria
consiste en “intervenir” y “gestionar”, frente a lo cual es pertinente advertir lo
siguiente:
a) El vocablo “intervenir” tiene una multiplicidad de significados, entre ellos los
siguientes: (i) examinar y censurar las cuentas con autoridad, (ii) controlar y disponer
de una cuenta bancaria por mandato o autorización, (iii) ofrecer o pagar por cuenta
del librador, (iv) dirigir, limitar o suspender el libre ejercicio de funciones, (v) hacer
parte de un asunto y, (vi) interceder o mediar por alguien32; de igual manera,
“gestionar” consiste en “llevar adelante una iniciativa o un proyecto”, también
“ocuparse de la administración, organización y funcionamiento de una empresa,
actividad económica u organismo” y, finalmente, “manejar o conducir una situación
problemática”33.
b) Al propio tiempo, la tipificación normativa que se comenta tiene un elemento
objetivo que califica los verbos rectores ya que, la gestión debe estar encaminada a
“negocios”, palabra que proviene del latín “negotium”, y que tiene variedad de
significados, entre los que se encuentran estos: ocupación, quehacer, trabajo;
dependencia, pretensión, tratado o agencia; aquello que es objeto o materia de
ocupación lucrativa o de interés; acción o efecto de negociar; utilidad o interés que
se logra en lo que se trata, comercia o pretende y el local en que se comercia algo34.
c) En ese orden de ideas, el gestor es aquella persona que gestiona o participa en
la administración de una empresa, de un negocio o de una organización, por tal
motivo, el mismo diccionario define al gestor(a) de negocios como la “persona que
se dedica profesionalmente a promover y activar en las oficinas públicas asuntos
particulares o de sociedades” o “la persona que sin tener mandato para ello, cuida
bienes, negocios o intereses ajenos en pro de aquel a quien pertenecen”.
3
3
3
2 Diccionario de la Real Academia (edición del tricentenario). “.
3 Idem, “
4 Idem.
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
d) En relación con este elemento de la controversia objeto de análisis, la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo se ha ocupado del contenido y alcance de los
verbos rectores de la inhabilidad materia de estudio en los siguientes términos:
“
Implica una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, en su propio
interés o en el de terceros, con miras a obtener un resultado.
Si bien la 'Gestión de negocios' es una causal de inhabilidad autónoma de la
'Celebración de contratos', los términos 'negocios' y 'contratos' pueden tener
elementos comunes.
La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la
gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en
general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un
tercero, así el cometido no se concrete efectivamente”35.
Además, la jurisprudencia ha señalado que gestionar, independientemente del
resultado, entraña “una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe
estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones
perspicaces. De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se
traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se
demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el
obtener la respuesta o la finalidad propuesta”36.
e) En tal virtud, gestionar supone o implica manejar, conducir, llevar adelante algo,
de allí que la Sala Plena de la Corporación ha exigido que para la acreditación
objetiva de la causal de pérdida de investidura se establezca y acredite un
comportamiento activo, dinámico del congresista en la gestión del negocio con la
entidad pública. En otros términos, la conducta que se reprocha al congresista no es
la de simple espectador, pues, el verbo rector exige que su acción haya estado
encaminada hacia una específica finalidad u objetivo, esto es, la consecución de un
negocio o su perfeccionamiento con una entidad pública, con independencia de su
resultado o efectiva celebración.
f) En esa perspectiva, los elementos objetivos para que opere la causal por este
supuesto fáctico son los siguientes: (i) un comportamiento activo, positivo, dinámico
de la persona que aspira al Congreso; (ii) que efectivamente esa persona sea elegida
3
5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de octubre de
002, exp. 2002-0504, MP Ligia López Díaz.
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de junio de 2006,
expediente 2005-1331, MP Ramiro Saavedra Becerra.
2
3
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o que haya quedado en la lista de elegibilidad; (iii) que la acción que desarrolló la
persona estuviera dirigida a una entidad estatal; (iv) que el objeto de la acción fuera
un negocio, es decir, un interés, un beneficio, una ganancia, una empresa, con
independencia de que se hubiera o no materializado o concretado y, v) que esa
intervención se hubiera presentado dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha
de elección (elemento temporal – ratione temporis)37.
7
) De otra parte, en relación con la segunda hipótesis de la causal de pérdida de
investidura invocada con la demanda en el proceso de la referencia, esto es, “haber
intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio,
o de terceros” debe precisarse lo siguiente:
a) Los múltiples significados de la palabra o expresión “celebrar”, según el
Diccionario de la Lengua Española es el de “realizar un acto formal con las
solemnidades que este requiere”38; por su parte, el Diccionario del Español Jurídico,
de la Real Academia de la Lengua en asocio con el Consejo General del Poder
Judicial Español define celebrar de la siguiente forma: (i) “otorgar o firmar un
contrato” y (ii) “realizar actos procesales de un juicio o vista”39.
b) La expresión contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política,
que tiene como referencia la “intervención para la celebración de contratos con
entidades estatales”, atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico; tratándose
de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, es decir, el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, la celebración se refiere al acuerdo de
voluntades acerca del objeto y la contraprestación elevado a escrito, requisito de
existencia y perfeccionamiento establecido en el artículo 41 de esa normativa.
De igual manera, en relación con los contratos de régimen exceptuado, es
importante precisar que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y
el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 les son extensivos los principios de la función
administrativa y las normas generales de la contratación pública, salvo lo
reglamentado en esta última normativa, de allí que habrá que establecerse los
3
7 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de julio de 2013,
exp. 2011-01707, MP Marco Antonio Velilla Moreno.
3
8 Diccionario de la Real Academia (edición del tricentenario). “
3
9 “
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requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto para determinar en
qué momento se entiende celebrado el respectivo negocio jurídico.
c) La configuración de la causal puede darse porque el congresista directamente
suscribió el contrato estatal o, porque lo hizo a través de un tercero –en virtud de
una simulación o por interpuesta persona, delegación, designación, representación,
en otros términos, la inhabilidad se presenta cuando el congresista directamente o a
través de un tercero celebre contratos con entidades estatales en beneficio propio o
de un tercero, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de elección, tal como
lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación40:
“
Tal utilización en las transacciones en que el Estado actúa como sujeto
contractual, conlleva el ocultamiento del verdadero celebrante en los
contratos, embazándolo para disfrazar el real propósito que lo motiva al
realizar la transacción y que, obviamente, está dirigido a la obtención de un
beneficio personal para el congresista, mediante el empleo de medios que le
son vedados por la ley, y que se ocultan a través de la utilización sutil y
engañosa de un testaferro, el cual puede estar constituido bien por una
persona natural o por una persona jurídica.
Para evitar esta forma falaz de contratación, el constituyente como el
legislador prohibieron a los parlamentarios celebrar, salvo las excepciones de
ley, contratos con las entidades del Estado mediante la utilización de otra
persona como sujeto contractual, e incluyeron este impedimento en normas
que, según criterio de la H. Corte Suprema de Justicia que la Sala comparte,
no solo se refieren
'...a que aquella no se pueda efectuar a través de un apoderado, pues la
expresión es tan genérica que incluye cualquier forma de intervención de
quien ha sido elegido en la rama legislativa. Por lo tanto, la incompatibilidad
que se comenta, surge cuando tras el contratante se encuentran los intereses
del congresista.
Ahora bien, el intermediario para la contratación no necesariamente ha de ser
una persona natural, también puede serlo una persona jurídica, la cual,
evidentemente, como lo afirma el inculpado, es una persona ficticia distinta de
las naturales, lo que no descarta que actúe en esa condición. Y de hecho
siempre lo hace, pues no puede desconocerse que el contrato de sociedad
tiene como finalidad el beneficio de sus socios...' (Auto, noviembre 19 de 1992,
M.P. Dr. Saavedra Rojas).
De estas reflexiones, surge con suficiente claridad que al celebrar la
Corporación Autónoma Regional del Cesar, y el Instituto de Capacitación para
Adultos Rosita Dávila de Cuello los contratos de publicidad a que se ha hecho
referencia con la Sociedad Vallenatos Asociados Ltda.", esta última realizó
dichas transacciones como interpuesta persona, en negociaciones que
beneficiaron los intereses económicos del senador Álvaro Araújo Noguera,
4
0 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1º de diciembre
de 1993, exp. AC-1993-0632-00, MP Miguel Viana Patiño.
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
socio mayoritario de la citada sociedad. En tal virtud el citado Senador violó el
régimen de incompatibilidades de los congresistas”.
d) No significa lo anterior que todo contrato que suscriba un parlamentario con una
entidad estatal tenga la virtualidad o potencialidad de desencadenar la inhabilidad,
puesto que existen entidades estatales que compiten en el mercado y que ofrecen
bienes y/o servicios a la comunidad en condiciones de igualdad para todos sus
integrantes (v gr acueducto, alcantarillado, gas domiciliario, etc), por lo cual es
posible o viable que una persona que aspiró legítimamente al Congreso de la
República sea usuaria de esos servicios, por ser de aquellos que son ofrecidos por
el Estado a las personas en condiciones comunes o uniformes.
e) La participación del congresista en las etapas subsiguientes a la celebración del
contrato, como por ejemplo su ejecución y liquidación, no tiene la potencialidad de
configurar la inhabilidad analizada porque la lectura restrictiva de la norma
sancionatoria impide que se haga una aplicación extensiva o analógica de la
inhabilidad41.
Por consiguiente, tratándose del supuesto “haber intervenido en la celebración de
contratos con entidades estatales”, el tipo objetivo contiene un ingrediente normativo
consistente en que el congresista o, un tercero, se hubieran beneficiado o tenido la
posibilidad de favorecerse económica o políticamente de ese negocio jurídico.
f) Al respecto, debe igualmente advertirse que la jurisprudencia de la Corporación ha
señalado que la gestión y la celebración de contratos son dos formas de intervención
autónomas y abiertamente distintas, ya que la gestión se refiere a las tratativas
precontractuales y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, de allí que tenga
una mayor amplitud, en tanto que la celebración de contratos solo atiende a la
participación del candidato en la suscripción o perfeccionamiento del respectivo
contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en este caso el
constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal; en los dos
supuestos el hecho debió tener ocurrencia dentro de los seis (6) meses anteriores a
la fecha de la elección del miembro de la corporación de elección popular42.
4
1 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de noviembre
de 2008, exp. 2008-00316-00, MP Mauricio Torres Cuervo. Pueden consultarse, igualmente: Consejo
de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de septiembre de 2002, exp. PI-7452. Consejo de
Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de mayo de 1995, exp. acumulados 1146, 1148 y 1149.
4
2 Cf. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de marzo
de 1996, exp. AC-3311, del 15 de julio de 2004, exp. 3379, sentencia del 10 de marzo de 2005, exp.
23
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
g) Cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye con la
celebración de un contrato la causal de inhabilidad solo podrá ser examinada como
intervención en la celebración de contratos y, por el contrario, si la gestión tendiente
a la materialización de un contrato o negocio jurídico no tiene éxito, entonces la
causal se analiza a la luz de la gestión de negocios propiamente dicha.
h) En ese contexto, para efectos de la adecuación típica de la conducta susceptible
de reproche, la expresión “contratos” con entidades públicas no puede suponer
excluir de la causal otros negocios jurídicos celebrados con las mismas entidades,
como ocurre con los convenios de asociación y otras formas convencionales en
relación con las cuales, si bien existe discusión sobre su naturaleza jurídica como
contrato estatal propiamente dicho43, lo cierto es que sí tienen como origen un
acuerdo de voluntades en el que interviene y participa una entidad pública, con el
propósito y significado jurídico para las partes de constituir derechos y generar
obligaciones para las partes que los celebran.
i) La causal de pérdida de investidura se refiere, en uno de sus verbos rectores, a
que el congresista hubiera celebrado (i) contratos estatales -de Ley 80 de 1993 o de
régimen exceptuado-, contratos interadministrativos o convenios con entidades
públicas; (ii) en interés propio o en el de terceros; (iii) dentro de los seis (6) meses
antes de la fecha de la elección.
4
. El principio non bis in idem y cosa juzgada en relación con el contrato no.
2021000755
1
) Sobre este punto de la controversia, es necesario precisar que desde mucho
tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia nacional, el principio del debido proceso
es de necesaria aplicación en todas las cinco especies que comprende el género
“derecho punitivo del Estado”, a saber: a) el derecho delictivo, b) el derecho
3
451, del 9 de septiembre de 2005, exp. 3671, del 30 de septiembre de 2005, exp. 3656 y del 10 de
noviembre de 2005, exp. acumulados, 3174, 3175 y 3180.
3 Para la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, los citados convenios de asociación
4
son una especie o modalidad de contratos estatales. Así lo concluyó: “1) Los contratos de apoyo se
celebran con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro. Los contratos de asociación se celebran
con personas jurídicas privadas con o sin ánimo de lucro.
2) Los contratos de apoyo se celebran para impulsar programas y actividades de interés público
acordes con los planes de desarrollo. Los contratos de asociación se pueden celebrar con esa
finalidad, pero también para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y
funciones asignadas legalmente a las entidades estatales y además, para la creación de personas
jurídicas” Concepto no. 2319 del 30 de mayo de 2017, MP Édgar González López.
24
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
contravencional, c) el derecho disciplinario, d) el derecho correccional y, e) el derecho
de punición por indignidad política.
2
) Como ya se explicó, la pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional que
hace parte de lo que genéricamente se ha denominado el “derecho punitivo del
Estado”, es decir, de la potestad sancionatoria de la organización estatal respecto
de conductas atribuibles o reprochables de un sujeto; la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia explicó con gran claridad y sindéresis el género antes
mencionado, las especies que lo integran y sus características esenciales, en los
siguientes términos:
“Precísese además, a manera de corolario de los presupuestos ya
enunciados, que el DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden
jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el
derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho
disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por
indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y
aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho
punible, y no solo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las
garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva
y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen:
1. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre
normativa previa (…) 2. El del debido juez competente (…) 3. El del debido
proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas
normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de
la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena
y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino
también del juzgamiento ex-post-facto, (…) 4. La cláusula general de
permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición
de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva, “in
malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in
bonam partem” o para favorecer. 6. (sic) La garantía del “non bis in idem”…
7. Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el
procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie,
pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen
no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino además,
elementos comunes que los aproximan.
Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior,
la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho
punible. Pero lo que sí es claro es que aquella no admite teoría alguna que
desconozca los principios y garantía enunciados atrás”44 (destaca la Sala).
4
4 Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, sentencia de constitucionalidad del 7 de marzo de 1985,
exp. 1259, MP Manuel Gaona Cruz. Extracto tomado de “Jurisprudencia y Doctrina”, Edit. Legis SA,
Tomo XIV, no. 161, mayo de 1985, págs. 428 y 429. Mediante esta sentencia se juzgó la
constitucionalidad de algunas de las normas del Decreto-ley 1835 de 1979, contentivo del régimen
disciplinario para la Policía Nacional.
25
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
3
) Por lo tanto, como se trata de conductas punibles, vale decir, con calidad de ser
penalizadas o sancionadas, deben manifestarse en un hecho constatable
objetivamente (jurídicamente hablando no es posible castigar los pensamientos); pero,
es preciso, además, de una parte, hallar en el orden jurídico la tipificación del hecho,
pues, el artículo 29 de la Carta ordena aplicar el debido proceso a toda clase de
actuaciones judiciales o administrativas y, de otra, debe estar presente y ser valorado,
en cada evento, el elemento intencional o culposo, toda vez que, como bien lo explica
el profesor Eduardo García de Enterría, los principios inspiradores del ordenamiento
penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho sancionador, dado que ambos
son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal como lo refleja la propia
Constitución45, planteamiento este al cual, el citado autor agrega lo siguiente:
“(…). De este modo, la inmensa laguna que supone la ausencia de un
cuadro normativo general que definiese los principios generales de
funcionamiento de las sanciones administrativas y de su aplicación se
encuentra suplida por esa remisión general (que vendría impuesta por un
principio constitucional, lo que supone su superioridad sobre cualquier
eventual determinación contraria de las Leyes) a <los principios del orden
penal>, lo cual es de una extraordinaria importancia práctica, como bien se
comprende.”46
En ese orden de ideas, acerca del principio de tipicidad la Corte Suprema de Justicia
ha manifestado lo siguiente:
“Se acepta en principio la diferente naturaleza de las infracciones
penales y disciplinarias, pero al mismo tiempo obliga reconocer su
inmensa similitud, pues ambas deben estar precedidas de requisitos de
legalidad y consecuencialmente del de tipicidad; en las dos igualmente
debe estar demostrada la antijuridicidad, esto es, la vulneración del bien
jurídico protegido que es la administración pública afectada por la ineficiencia
de la administración de justicia, y por último, ambas deben ser conductas
culpables como de manera reiterada lo han sostenido la doctrina y la
jurisprudencia” (negrillas fuera del texto)47.
En igual sentido, sobre la materia la Corte Constitucional ha señalado ese mismo
criterio, al expresar que:
“Toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma
naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que
provengan de una autoridad administrativa o jurisdiccional o que
tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. De
4
5 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás Ramón. “Curso de Derecho
Administrativo”, Tomo II, Editorial Cívitas SA, Madrid, 9ª Ed., 2004, págs. 168 y 169.
4
6 Idem, pág. 168.
4
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 4 de marzo 4 de 1991, MP Édgar
Saavedra Rojas.
26
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento deben
necesariamente
hacerse
extensivos
a
todas
las
disciplinas
sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal
adecuado sobre esta materia.
“Los tratadistas contemporáneos de derecho administrativo, entre ellos
García de Enterría y Ramón Parada sostienen que “los principios
inspiradores del ordenamiento penal son de aplicación, con ciertos matices,
al derecho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, tal y como lo refleja la propia
Constitución.”48 (subraya la Sala).
4
) Como se advierte, el proceso de pérdida de investidura hace parte del derecho
punitivo del Estado y, por ende, le son aplicables los subprincipios que integran el
derecho fundamental constitucional del debido proceso, incluida la prohibición de
ser juzgado o procesado dos veces por los mismos hechos (non bis in idem), la cual
no queda limitada o circunscriba a la proscripción de una doble sanción, sino también
a la imposibilidad de someter a la persona a dos juicios con fundamento en los
mismos hechos o circunstancias tipificadores de la respectiva conducta.
En otras palabras, la garantía constitucional y convencional del non bis in idem, no
solo garantiza que la misma persona sea “juzgada a través de sentencia
ejecutoriada” dos veces por los mismos hechos, sino también que pueda ser
“procesada” o “investigada” por las mismas razones o circunstancias fácticas, tal
como ocurre en este caso concreto, motivo por el cual es procedente declarar
probada la excepción, propia del derecho punitivo, consistente en la prohibición de
ser procesado, investigado o sancionado dos veces por los mismos hechos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad
precisó lo siguiente49:
“
La jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in idem
a un ámbito diferente al penal, puesto que ha estimado que éste forma
parte del debido proceso sancionador. De tal manera que cuando la
finalidad de un régimen es regular las condiciones en que un individuo
puede ser sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a
derecho, este principio es aplicable. En efecto, la palabra sindicado puede
ser interpretada de diferentes maneras, es decir, en sentido restringido o
en sentido amplio. Como se observa en el inciso primero del artículo 29
Superior, el ordenamiento constitucional colombiano ha escogido la
segunda de las opciones, pues establece que los principios constitutivos
del debido proceso penal se extienden, en lo pertinente y en el grado que
4
8 Sentencia de tutela T-11 del 22 de mayo de 1992, expediente número T-716, MP Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
9 Corte Constitucional, sentencia C-870 de 2002, MP Manuel José Cepeda Espinosa.
4
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
corresponda dada la naturaleza del proceso no penal, a todas las
“
actuaciones judiciales y administrativas” sancionatorias. Por esto, la Corte
Constitucional ha manifestado de manera reiterada que los principios que
regulan el derecho penal son aplicables, con algunas variaciones, al
derecho disciplinario en todas sus manifestaciones, por cuanto éste
constituye una modalidad del derecho sancionatorio.50
En concordancia con lo anterior, la aplicación del principio non bis in
idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta
Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho
sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal
delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el
derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política
(impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario
aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los
Congresistas)”51 (…)
De otra parte, observa la Corte que, de acuerdo con la disposición
constitucional bajo análisis, no ser juzgado dos veces por el mismo
hecho
es
un
“derecho”.
De
acuerdo
con
los
criterios
jurisprudenciales reiterados por esta Corte, este derecho es
fundamental y de aplicación directa e inmediata.52
La función de este derecho, conocido como el principio non bis in idem, es
la de evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su
disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar
a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha
persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo
e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, este principio no se
circunscribe a preservar la cosa juzgada, sino que impide que las leyes
permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que
una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la
Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el
mismo hecho.”
(…) Adicionalmente, la Corte constata que el constituyente colombiano
prefirió una consagración del principio non bis in idem según la cual
la prohibición no está dirigida exclusivamente a una doble sanción.
La prohibición se dirige a ser “juzgado” dos veces.53 Considera la
Corte, que lo anterior se ajusta a los fundamentos del principio non
bis in idem ya que la seguridad jurídica y la justicia material se verían
afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho
5
0 Cita del original. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-438 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-438 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-280 de 1996 (Alejandro Martínez Caballero), y
SU-637 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Para la jurisprudencia constitucional es diferente
el alcance de los principios que componen el debido proceso en el derecho penal, en comparación
con el de los regímenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los cuales el grado de
protección es menos intenso.
5
1 Cita del original. Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett)
C-554 de 2001. (MP Clara Inés Vargas Hernández) y C-310 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz)
2 Cita del original. La sentencia C-244 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz) establece que “el conocido
5
principio denominado non bis in idem, según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
hecho, se encuentra consagrado en nuestro Estatuto Supremo como un derecho fundamental, que
hace parte de las garantías del debido proceso, contempladas en el artículo 29 de la Carta.”
Inicialmente, ver las sentencias T-002 de 1992 (Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero)
y T-406 de 1992 (Ciro Angarita Barón)
5
3 A diferencia de la disposición colombiana, la Constitución en Alemania prohibe la doble condena:
“
Nadie puede ser condenado dos veces por un mismo acto en virtud del derecho penal común”
28
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
de tener una persona que soportar juicios sucesivos por el mismo
hecho. El principio non bis in idem prohíbe que después de que ha
terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra
investigación por el mismo “hecho” dentro de la misma jurisdicción.
De tal manera que la expresión “juzgado” comprende las diferentes
etapas del proceso de juzgamiento, no sólo la final.54” (negrillas
adicionales).
5
) De igual manera cabe resaltar que las inhabilidades deben ser interpretadas de
forma restrictiva porque constituyen límites al ejercicio del derecho constitucional
fundamental a ser elegido garantizado por el artículo 40 de la Constitución.
En ese sentido, el Consejo de Estado55 en sentencia del 1 de noviembre de 2012
consideró lo siguiente:
“
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha
establecido que las normas que establecen derechos y libertades
constitucionales deben interpretarse siempre de la manera que garantice
su más amplio ejercicio, en tanto que aquellas normas que los limiten
mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades
para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas
expresamente en Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en
forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma
restrictiva. Es el principio pro libertatis al que la Corte Constitucional se refirió
en la sentencia C-147 de 1998, en los siguientes términos:
No se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen rango
constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el
acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado
por la Carta sino que constituye uno de los elementos fundamentales de
la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su naturaleza
excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango
constitucional, debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo
contrario estaríamos corriendo el riesgo de convertir la excepción en
regla. Por consiguiente, y en función del principio hermenéutico pro
libertate, entre dos interpretaciones alternativas posibles de una norma
que regula una inhabilidad, se debe preferir aquella que menos limita el
derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos
públicos”.
No sobra señalar que el imperativo de interpretar restrictivamente las normas
que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado
Liberal de Derecho establecido en el artículo 6º de la Constitución Política,
según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
5
4 El nuevo Código Único Disciplinario dice al respecto que “el destinatario de la ley disciplinaria cuya
situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza
vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y
juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta”
Ley 734 de 2002, artículo 11.
5
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1 de
noviembre de 2012, MP Mauricio Torres Cuervo.
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
infringir la Constitución y las leyes” que se traduce en que pueden hacer todo
aquello que no les está expresamente prohibido, de donde se infiere, como regla
general, que todos los ciudadanos pueden postularse a cargos de elección
popular y que, excepcionalmente, no podrán hacerlo aquellos a quienes se los
prohíbe expresamente la ley” (se destaca).
De igual modo, en providencia de 8 de abril de 2003 proferida por la Sala Plena del
Consejo de Estado56 se estableció lo siguiente:
“
Ahora bien, a partir de la vigencia de la ley 617 de 2000, la inexistencia
de inhabilidad por el hecho de desempeñar la persona el cargo de
personero en el momento de la elección o, lo que es lo mismo, la
inexistencia de prohibición de reelección del personero para el período
inmediatamente siguiente, no admite discusión alguna. Las razones
son las siguientes:
1ª)
No existe prohibición constitucional ni legal expresa; por
consiguiente, como quiera que se trata de la determinación de una
restricción al ejercicio del derecho fundamental de participación
política, consagrado en el numeral 1 del artículo 40 constitucional,
principio éste a su vez cardinal de la fórmula política instituida en el
preámbulo y en los artículos 1° y 2° de la Constitución y, dado que al
propio tiempo constituye también una limitación del derecho
fundamental a la igualdad, su deducción no puede ser por la vía de la
interpretación extensiva o analógica, dado que ese tipo de normas son
de interpretación restrictiva, criterio este expuesto por la Corte
Constitucional en la sentencia C-147 de 199857 y, luego reiterado como
uno de los fundamentos para decidir la inexistencia del numeral 4 del
entonces artículo 95 de la ley 136 de 1994, como norma de inhabilidad
aplicable a los personeros municipales:
“
Finalmente, no se puede olvidar que las inhabilidades, incluso si tienen
rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el
acceso a los cargos públicos, que no sólo está expresamente consagrado
por la Carta (CP arts 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos
fundamentales de la noción misma de democracia. Así las cosas, y por su
naturaleza excepcional, el alcance de las inhabilidades, incluso de
aquellas
de
rango
constitucional,
debe
ser
interpretado
restrictivamente, pues de lo contrario estaríamos corriendo el riesgo de
convertir la excepción en regla. Por consiguiente, y en función del
principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretaciones
alternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debe
preferir aquella que menos limita el derecho de las personas a acceder
igualitariamente a los cargos públicos.58” 59
(…)” (resalta la Sala).
5
6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. sentencia de 8 de abril de 2003,
MP German Rodríguez Villamizar, exp. 1100103150002002-0324-01.
7 Mediante la sentencia C-147 del 22 de abril de 1998, MP Alejandro Martínez Caballero, se declaró
5
exequible el literal c) del artículo 6° de la ley 330 de 1996 que establece como causal de inhabilidad
para la elección de contralores, la siguiente: “(quien) Durante el último año haya ocupado cargo
público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia”.
5
8 Sentencia C-147 de 1998. MP Alejandro Martínez. Fundamento Jurídico no 8.
5
9 Corte Constitucional, sentencia C-767 del 10 de diciembre de 1998, MP Alejandro Martínez
Caballero.
30
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
De lo expuesto se desprende, sin hesitación alguna, que la jurisprudencia del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha establecido de manera clara y
precisa que las normas que restringen los derechos y libertades mediante el
señalamiento de limitaciones, calidades, inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas
expresamente en la Constitución o en la ley y que no pueden interpretarse en forma
extensiva, sino, siempre en forma restrictiva.
6
) En ese contexto, para este caso objeto de examen es especialmente relevante
advertir que, mediante sentencia del 22 de febrero de 2023, la Sala 6 Especial de
Decisión de esta Corporación negó la solicitud de pérdida de investidura formulada
por el ciudadano Víctor Velásquez Reyes en contra del Senador de la República
Polivio Leandro Rosales Cadena, con apoyo en el razonamiento que se transcribe
continuación60:
“
Así las cosas, encuentra acreditado la Sala que el señor Polivio
Leandro Rosales Cadena en su calidad de representante legal de la
entidad sin ánimo de lucro AICO por la Pacha mama suscribióìel
contrato 2021000755 el 15 de septiembre de 2021 con el Instituto
Departamental de Salud de Nariño que, de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 401 del 15 de julio de 1993 modificado por el
Decreto 1158 del 6 de diciembre de 1995 de la Gobernación de Nari?o
es
un
establecimiento
público
descentralizado
del
orden
departamental, es decir, una entidad pública.
En este aspecto, resulta necesario reiterar que la inhabilidad bajo
estudio se configura con la mera celebración del contrato
independientemente de que aquel se haya ejecutado o no, por lo que
los argumentos esgrimidos por la defensa del señor Rosales Cadena
frente a este punto no tienen vocación de prosperidad.
(…) Así las cosas, encuentra la Sala configurada la causal de
inhabilidad en su aspecto objetivo. No obstante, como se mencionó, en
sede de pérdida de investidura no basta con encontrar acreditados, de
menara objetiva, los elementos de la casual para decretar su prosperidad,
toda vez que se requiere, además, que se encuentre demostrado el
elemento subjetivo, esto es, que la conducta en cuestión fue cometida por
el congresista con dolo o culpa grave de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018 modificado por el artículo 4 de la Ley
2003 de 2019.
(…) No obstante, tratándose de esta causal en particular se debe tener en
cuenta que la culpabilidad no puede analizarse exclusivamente para el
momento de suscripción del contrato -que siempre será anterior a la
calidad de candidato- sino, además, para el instante en que la persona se
convierte formalmente en aspirante al Congreso de la República, es decir,
la fecha de la inscripción de la candidatura, momento en el cual debe
6
0 Expediente 11001-03-15-000-2022-05556-00, MP Carlos Enrique Moreno Rubio.
31
Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
revisar si cumple con todos los requisitos, calidades y condiciones para
serlo y, asimismo, si no se encuentra incurso en ninguna causal de
inhabilidad.
(…) Sin embargo, el hecho de que su candidatura se oficializara apenas el
2
de diciembre de 2021 no le impedía poner de manifiesto ante las
autoridades indígenas que lo designaron como candidato al Senado de la
República que había suscrito por lo menos un contrato en los términos del
numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política.
No obstante, esta omisión, si bien podría ser catalogada como un
comportamiento imprudente no tiene la entidad suficiente para ser tenido
como gravemente culposo.
Lo anterior, por cuanto según se afirmó en el proceso -y no fue desvirtuado
por las partes- el señor Rosales Cadena actuó bajo el convencimiento de
que no estaba configurada la inhabilidad por cuanto en su entender, el
contrato en cuestión no había sido celebrado a favor de terceros sino de
un interés superior.
(…) Entonces, pese a que en este caso se concluyó que el elemento
objetivo siìse encuentra configurado por cuanto, de todas formas el
pueblo indígena Quillancinga es un tercero que se beneficiaría del
contrato en cuestión, para el momento de la inscripción del se?or
Rosales Cadena ello no estaba determinado y, por ende, resulta
atendible la justificación presentada por la defensa en tal sentido”
(resalta la Sala).
La citada sentencia del 22 de febrero de 2023 es un documento público de acceso
general que está almacenado y disponible para fines de consulta abierta en el
aplicativo de gestión judicial SAMAI, cuyo contenido es auténtico y puede ser
consultado por cualquier persona, motivo por el cual la Sala lo tendrá en cuenta
como decisión y precedente relevante y vinculante, más aún si se trata de una
providencia judicial emanada de esta misma Corporación61.
Ahora bien, la referida providencia fue objeto de recurso de apelación y, por
consiguiente, su conocimiento y competencia corresponden en este momento a la
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, motivo por el cual
no es viable declarar probada la excepción de cosa juzgada sobre la base de que la
decisión no se encuentra ejecutoriada, es decir, no ha cobrado firmeza en tanto se
encuentra pendiente de decidir la impugnación.
6
1 Artículo 216 Ley 1437 de 2011 (CPACA), en concordancia con los artículos 5 a 11 y 28 de la Ley
527 de 1999 y 243 y 247 de la Ley 1564 de 2012 (CGP).
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Expediente: 11001-03-15-000-2023-01743-00 (PI)
Actor: María Angélica Vargas
Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
7
) Por consiguiente, la Sala declarará probada la excepción de non bis in idem, por
cuanto la Sala Seis Especial de Decisión ya se pronunció sobre los mismos hechos
respecto de la celebración del referido contrato no. 2021000755 el 15 de septiembre
de 2021, con independencia de que formalmente la parte actora en los dos procesos
sea distinta, pues, esa circunstancia es irrelevante tratándose de acciones públicas
en las que los demandantes intervienen en procura del interés general y en
representación de la colectividad62.
En síntesis, el proceso de pérdida de investidura es de naturaleza jurisdiccional
punitiva o sancionatoria, circunstancia por la cual no es posible juzgar y ni siquiera
procesar dos veces al congresista con fundamento en los mismos hechos o motivos.
Como en este caso concreto los hechos y las razones aducidos como fundamento
de esta otra demanda son idénticos a los invocados en el mencionado expediente
no. 11001-03-15-000-2022-05556-00 en relación con el contrato estatal no.
2
021000755, la Sala declarará probada la excepción propia y autónoma del derecho
punitivo y de los procesos de esta naturaleza, consistente en la garantía
constitucional del non bis in idem, es decir, el derecho constitucional, convencional
y fundamental a no ser procesado más de una vez por los mismos hechos.
5
. La celebración de contratos con entidades públicas en beneficio propio o
de terceros como causal de pérdida de investidura en este caso concreto
1
) Al proceso se allegó copia íntegra del expediente contractual no. 2021000759 por
parte del Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN) que da cuenta de la
celebración del contrato suscrito a través de la plataforma SECOP II, entre la ESAL
Aico por la Pacha Mama y la mencionada entidad pública del orden departamental;
el negocio jurídico se suscribió por la entidad indígena el 15 de septiembre de 2021
6
2 “De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los
elementos constitutivos de la cosa juzgada son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii)
identidad jurídica de partes. Ahora bien, la Sala considera que para estar en presencia del fenómeno
de la cosa juzgada en las acciones de cumplimiento, en principio, no es necesaria la identidad de
partes, en específico de la demandante, pues al igual que acontece con las acciones populares, el
carácter público de la acción de cumplimiento implica que puede instaurarse por cualquier persona y
que así mismo la sentencia que decide la solicitud de cumplimiento respecto de actos administrativos
de carácter general y abstracto o de normas con fuerza material de ley genera efectos erga omnes y,
por tanto, cobija a toda la comunidad y no a un sujeto en particular” Consejo de Estado, Sección
Quinta, sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 2014-00219, MP Susana Buitrago Valencia.
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
y quedó perfeccionado el día 16 de esos mismos mes y año con la firma del IDSN
(índice 23 SAMAI)
El objeto del contrato no. 2021000759 consistía en lo siguiente: “prestar sus servicios
al Instituto Departamental de Salud de Nariño para la ejecución del proyecto
Fortalecimiento del modelo de salud propia e intercultural en el marco de la Guía
Metodológica para la construcción de contenidos de componentes e implementación
del SISPI del Pueblo Indígena de los Pastos”63, y el valor del negocio ascendía a
$
85´000.000 (índice 23 SAMAI).
Igualmente, quedó demostrado que el contrato estatal se dio por terminado de forma
bilateral por las partes, sin que se hubiera ejecutado por causa de la falta de
constitución de las garantías o pólizas requeridas a la entidad contratista (ESAL)
(índice 23 SAMAI).
2
) De otra parte, se determinó que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena
suscribió el citado contrato no. 2021000759 a través de la plataforma SECOP II y
que aquel era el representante legal de la ESAL Aico por la Pacha Mama, de
conformidad con los antecedentes contractuales (índice 23 SECOP); además, se
demostró que el demandado era el gobernador del cabildo indígena del Resguardo
San Juan con asiento en el departamento de Nariño, según da cuenta la certificación
del 5 de febrero de 2021 proferida por el Director de Asuntos Indígenas del Ministerio
del Interior, aportada con la contestación de la demanda.
3
) Verificada la prueba documental allegada al expediente, no cabe duda de que el
demandado actuó como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que
tenía por finalidad la obtención de unos recursos económicos a partir de la
celebración de un contrato estatal con el Instituto Departamental de Salud de Nariño.
6
3 “El SISPI es el Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural (SISPI) Es el conjunto de
políticas, normas, principios, recursos, instituciones y procedimientos que se sustentan a partir de
una concepción de vida colectiva, donde la sabiduría ancestral es fundamental para orientar dicho
Sistema, en armonía con la madre tierra y según la cosmovisión de cada pueblo”.
“
https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/promocion-social/Paginas/Pueblos-
indigenas.aspx#:~:text=El%20Sistema%20Indígena%20de%20Salud,con%20la%20madre%20tierra
20y(página electrónica consultada el 13 de junio de 2023).
%
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
En esa perspectiva, la Sala encuentra acreditado el elemento material, final y
temporal de la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la
Constitución Política, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, el demandado intervino en la gestión y celebración del contrato
estatal no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de Nariño (IDSN),
por lo cual se configuró el verbo rector de la causal esgrimida con la demanda que
dio origen a este proceso, esto es, haber celebrado contratos estatales (ratione
materiae).
b) En segundo término, el demandado buscaba o perseguía una finalidad económica
en beneficio de la entidad que representaba, consistente en el pago del valor del
contrato en favor de un tercero, en este caso concreto, una entidad sin ánimo de
lucro registrada en la ciudad de Pasto, denominada Autoridades Indígenas de
Colombia (Aico) por la Pacha Mama (índice 11 SAMAI), por lo cual quedó
demostrado el interés económico que se procuraba y, por ende, no es válido
sostener que el contrato estatal suscrito tenía por finalidad satisfacer un interés
general, pues, no cabe duda alguna que se celebró a título oneroso y la ESAL se
comprometía a una serie de obligaciones para obtener una remuneración o
contraprestación.
En este punto es importante recordar que todos los contratos estatales tienen por
objeto o finalidad la satisfacción del interés general, de allí que el hecho de que los
beneficiarios finales del contrato fueran los pueblos indígenas de las comunidades
“Pastos” y “Quillacingas” no tiene la virtualidad de enervar la inhabilidad
constitucional (ratione causae) que se analiza en este caso.
Por consiguiente, está demostrado el elemento final de la inhabilidad, es decir, que
el contrato reportara un beneficio en interés propio o de terceros, en este caso la
entidad sin ánimo de lucro que representaba legalmente el demandado que se
analiza en este caso.
c) Por último, el demandado celebró el mencionado contrato estatal de prestación
de servicios dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de su elección como
Senador del Congreso de la República, por lo cual se configuró el elemento temporal
(ratione temporis) de la causal; en efecto, se reitera, el negocio jurídico se suscribió
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
el 15 de septiembre de 2021 y las elecciones de Congreso de la República se
llevaron a cabo el 13 de marzo de 202264.
Así las cosas, la Sala encuentra acreditado el elemento objetivo de la causal de
pérdida de investidura debido a que se dan los presupuestos para la configuración
de la inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución
Política.
4
) Sin embargo, no sucede lo mismo con el elemento subjetivo de la causal de
desinvestidura por la sencilla pero poderosa razón de que al expediente no se
aportaron, allegaron o solicitaron pruebas que dieran cuenta del criterio subjetivo de
la causal, pues, simplemente se demostró que el demandado celebró en
representación de la ESAL Aico por la Pacha Mama el referido contrato estatal de
prestación de servicios no. 2021000759 con el Instituto Departamental de Salud de
Nariño (IDSN).
Es importante reiterar que la pérdida de investidura constituye una de las
manifestaciones del ius puniendi del Estado y, por tal motivo, le son aplicables todas
las garantías constitucionales propias del derecho del debido proceso, entre las
cuales se encuentra la presunción de inocencia; en consecuencia, en este tipo de
procesos la carga de la prueba corresponde a la parte actora (solicitante) sin que en
modo alguno puedan existir presunciones de dolo o culpa grave que deba desvirtuar
el demandado, por cuanto están proscritas.
De modo que a la parte actora le corresponde la acreditación de la tipicidad de
conducta, la estructuración de la causal (elemento objetivo) y la culpabilidad del
congresista demandado (elemento subjetivo), dado que, se insiste, el proceso
jurisdiccional de pérdida de investidura es eminentemente sancionatorio y punitivo,
motivo por el cual no se puede trasladar la carga de la prueba al investigado o
procesado, respecto de la configuración de la falta y la culpabilidad sobre la misma,
pues, obviamente, esa es una carga procesal que radica en cabeza de quien ejerce
64
“
https://registraduriaco.sharepoint.com/sites/ComunicacionesyPrensaCNE/Shared%20Documents/F
orms/AllItems.aspx?id=%2Fsites%2FComunicacionesyPrensaCNE%2FShared%20Documents%2F
Publicaciones%2F2022%2FRESOLUCIONES%2FResolución%20N°%203332%20de%202022%20
19%2D07%2D2022%2Epdf&parent=%2Fsites%2FComunicacionesyPrensaCNE%2FShared%20Do
cuments%2FPublicaciones%2F2022%2FRESOLUCIONES&p=true&ga=1
(página
electrónica
consultada el 13 de junio de 2023).
36
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la acción y formula la demanda de pérdida de investidura, en otros términos, de la
parte que ejerce la acusación.
En efecto, la sola configuración del elemento objetivo de la causal no permite
decretar la desinvestidura del congresista, por cuanto, es necesario establecer (i) si
el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia
configurativa de la causa y, (ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento.
Para la Sala no es posible dar por acreditado el elemento doloso o, subsidiariamente,
como se propuso en la demanda, gravemente culposo de la causal de pérdida de
investidura, más aún si se tiene en cuenta que solo hasta el 2 de diciembre de 2021
el demandado formalizó su candidatura al Congreso de la República, dado que en
esa fecha se sometió a votación su aspiración electoral, pues, en calidad de
Gobernador del Resguardo Indígena San Juan puso su nombre a consideración ante
el Movimiento de Autoridades Indígenas de Colombia (AICO) para ser candidato y
ese movimiento lo eligió junto a las siguientes personas: Polivio Leandro Rosales
(pueblo Pasto), Richard Fuelantala (pueblo Pasto) y Faifer Sierra (pueblo Wayuu)
(índice 11 SAMAI).
Como se advierte, para la Sala no está demostrado o plenamente probado si al
demandado se le podía exigir otro comportamiento, porque su candidatura solo se
materializó hasta el 2 de diciembre de 2021, huelga decir, cuatro (4) meses después
de haber celebrado el contrato no. 2021000759, por lo cual no constituye un hecho
cierto e indiscutible que el señor Polivio Leandro Rosales Cadena pretendía
beneficiarse electoralmente con la celebración del referido negocio jurídico,
circunstancia frente a la cual, por el hecho de no existir prueba plena, idónea y
fehaciente acerca de la culpabilidad que le pudiera asistir al Senador demandado,
jurídicamente no es posible imputarle y hacerle efectiva una responsabilidad a dicho
congresista por los hechos a él endilgados, pues, se trata de un proceso de carácter
punitivo que, por su naturaleza y contenido exigen, indefectiblemente, plena prueba
respecto de la culpabilidad del demandado, pero, en este caso concreto no hay
prueba del dolo o de la culpa grave que pudiera afectar la conducta realizada por el
demandado.
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
Adicionalmente, no quedó establecido que al congresista demandado le era exigible
otro comportamiento en virtud, por ejemplo, de sus conocimientos profesionales, sus
estudios, el ejercicio previo de otros cargos públicos de elección popular con
anterioridad al de congresista, entre otros aspectos.
6
. Conclusión
En primer lugar, la Sala deniega la solicitud de pérdida de investidura en lo que tiene
que ver con la celebración del contrato no. 202100755, toda vez que no es posible
valorar, ni estudiar, ni decidir de fondo la controversia en la medida en que esa
circunstancia atentaría contra el principio y derecho constitucional de non bis in idem,
debido a que los hechos objeto de este proceso ya fueron materia de procesamiento
e inclusive de decisión en primera instancia por parte de la Sala 6 Especial de
Decisión en la sentencia de 22 de febrero de 2023, decisión que puede ser
consultada en el aplicativo electrónico de consulta pública SAMAI.
Es importante también precisar que la sentencia de 22 de febrero de 2023 fue
impugnada y, por lo tanto, corresponderá a la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo definir, en segunda instancia, si el comportamiento del señor Polivio
Leandro Rosales Cadena por el hecho de celebrar ese contrato incurrió en la
inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política y
el numeral 3 del artículo 280 de la Ley 5 de 1992 y, por lo tanto, si se configuraron
los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en
el numeral 1 del artículo 183 de la Constitución Política, de allí que en este caso
concreto no haya operado la excepción procesal de la cosa juzgada.
De otra parte, respecto del contrato no. 2021000759 la Sala negará la petición de
desinvestidura por cuanto, si bien se demostró el elemento objetivo de la inhabilidad
invocada, no acontece lo mismo con el elemento subjetivo o de culpa, debido a que
no se demostró que el demandado tenía la capacidad de comprender el hecho o la
circunstancia configurativa, más aún si su candidatura solo se materializó el 2 de
diciembre de 2021, esto es, cuatro (4) meses después de haber celebrado los
mencionados contratos y no se aportaron pruebas demostrativas del elemento
subjetivo, esto es, del obrar doloso o gravemente culposo del demandado, cuya
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acreditación está a cargo de la parte actora en virtud del principio constitucional de
presunción de inocencia.
7
. Costas
La Ley 1881 de 2018 no regula la imposición de costas en los procesos de pérdida
de investidura y remite, en lo no regulado, a las normas del CPACA y en subsidio de
estas al CGP, por ende, en materia de costas debe aplicarse el artículo 188 del
primero de los referidos códigos el cual dispone:
“
ARTÍCULO 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se
ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en
costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código
de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando
se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de
fundamento legal”.
La referida norma (i) fijó la regla general de la procedencia de las costas en los
procesos contencioso administrativos, además (ii) definió la excepción a la regla,
esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró
una salvedad a la excepción, puesto que será posible condenar en costas sin
importar el interés perseguido por el demandante, sobre la condición de que se
acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
En aplicación de la referida disposición no hay lugar a la imposición de condena en
costas, por cuanto el objeto del proceso fue el juicio sobre la conducta de un
congresista, asunto que reviste un claro interés público, en atención a la naturaleza
jurídica del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda y la finalidad
específica que con él se persigue, según lo preceptuado en el artículo 183
constitucional y en el artículo 143 de la Ley 1437 de 2011, sin que se haya advertido
que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA 12 ESPECIAL DE DECISIÓN,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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Pérdida de investidura – Sentencia de primera instancia
F A L L A :
1
º) Declárase probada la excepción de non bis in idem en relación con los hechos
relacionados con la celebración del contrato estatal no. 202100755 de 2021.
2
) Niéganse las pretensiones de la demanda en relación con los hechos
relacionados con la celebración del contrato estatal no. 2021000759 de 2021.
3
°) Sin costas.
4
°) Adviértese a las partes que contra la presente decisión de primera instancia
procede el recurso de apelación en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de
2
018.
5
°) En firme esta providencia archívese el expediente previas las constancias
secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Magistrado
Presidente de la Sala
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Magistrado
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
WILSON RAMOS GIRÓN
Magistrado
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
Con aclaración de voto
Con salvamento parcial de voto
Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la
Sala 12 Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad,
integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la
Ley 2213 de 2022.
