Radicado: 11001 03 24 000 2021 00139 00
Demandante: Little Caesar Enterprises, INC.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia: | NULIDAD RELATIVA |
| Radicación: | 11001 03 24 000 2021 00139 00 |
| Demandante: | LITTLE CAESAR ENTERPRISES, INC |
| Demandado: | SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO |
| Tercero con interés: | GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA S.A.S. |
Temas:
Auto que resuelve recurso de reposición
El despacho procede a resolver el recurso de reposición formulado por el apoderado de la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., que obra como tercero con interés, en contra del auto de 6 de octubre de 2021, mediante el cual se admitió la demanda.
1.1. Mediante correo electrónico recibido en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 23 de marzo de 2021, la sociedad Little Caesar Enterprises, INC. presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad relativaconsagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, en contra de la Resolución 7469 de 25 de febrero de 2020, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), por medio de la cual se concedió el registro de la marca “HOT N' GO” (mixta), para distinguir productos comprendidos en las clases 30 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza, a la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S.
1 Visible en el índice 2 del expediente digital en el sistema SAMAI. Enlace:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list 100103
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Demandante: Little Caesar Enterprises, INC.
A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se ordenara a la Superintendencia de Industria y Comercio:
"[...] 2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar la inscripción de la marca HOT N' GO (mixta), para identificar productos y servicios de las clases 30 y 43 internacionales tramitada bajo el expediente No. SD2019/0069843, registrada a favor de GASTRONOMÍA ITALIANA EN COLOMBIA SAS.
2.3. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la Sentencia proferida en desarrollo de este proceso.
2.4. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio, adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de las órdenes impartidas por esta Honorable Corporación, dentro del término de 30 días hábiles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A) [.]”
1.2. Mediante auto del 6 de octubre de 2021, el despacho admitió la demanda al considerar que se habían reunido los requisitos legales previstos en los artículos 161 a 164 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
La sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., que actúa como tercero con interés, mediante escrito del 26 de octubre de 2021 interpuso dentro del término legal recurso de reposición en contra el auto de 6 de octubre de 2021, con fundamento en los siguientes argumentos:
2.1. La demanda no cumplió con el "numeral 1”del artículo 162 del CPACA
Señaló el recurrente que la sociedad demandante no probó su existencia y representación legal, pues entre los documentos que le fueron enviados con el traslado de la demanda, no se encontraba ninguno que la acreditara.
3 La recurrente mencionó el numeral 1°, pero los argumentos se refieren al numeral 2° del artículo 162 del CPACA.
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Alegó que, además, con la demanda se allegó un poder general que no fue otorgado por escritura pública, como lo ordena el artículo 74 del Código General del Proceso (CGP).
2.2. Las pretensiones de la demanda no son precisas, claras ni coherentes frente al procedimiento que se está adelantando
Dijo que las pretensiones carecen de la claridad que exige el numeral 2° del artículo 162 del CPACA porque buscan la nulidad de la Resolución 7469 de 2020, en cuanto concedió la marca “HOT N' GO”, tanto para la clase 30 como para la 43 de la Clasificación Internacional de Niza, y no solo para la clase 43, que es en la cual se encuentra la marca “HOT N' READY”, de titularidad de la actora. Es decir, que lo que se pretende es la nulidad total del acto, lo que a juicio de la recurrente implica que en realidad no se está ejerciendo la acción de nulidad relativa sino la de nulidad absoluta.
De otra parte, sostuvo que en este caso se pretende un restablecimiento del derecho automático derivado de la nulidad del acto atacado, que consiste en la primacía de la marca de la cual es titular la demandante por sobre la otorgada mediante el acto demandado a la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., y, en consecuencia, debió interponerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
2.3. El Consejo de Estado no es el órgano competente para conocer del presente caso
Reiteró que la controversia planteada en este asunto corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, puesto que de las pretensiones se desprende el restablecimiento automático de un derecho para la actora. Por lo tanto, el competente para tramitarla es el tribunal administrativo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 22° del artículo 152 del CPACA.
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2.4. No se cumplió con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial
Explicó que, de acuerdo con el anterior cargo, la demandante debió agotar el requisito de procedibilidad establecido en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA, lo cual no hizo.
2.5. El medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho está caducado
Adujo que en este caso operó la caducidad del medio de control procedente, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la demanda se interpuso más de cuatro mesesdespués de la publicación del acto demandado.
De acuerdo con todo lo expuesto, solicitó que se revoque el auto del 6 de octubre de 2021, que admitió la demanda, y que en su lugar se disponga su rechazo, o que, en subsidio de lo anterior, sea inadmitida por incumplir los requisitos formales ya enunciados.
Por la Secretaría de la Sección se corrió el traslado del recurso de reposiciónentre los días 19 al 23 de noviembre de 2021. Durante dicho término la sociedad demandantese pronunció de la siguiente manera:
3.1. Frente al primer cargo, expuso que, de acuerdo con el artículo 74 del CGP, “si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias”. De acuerdo con lo anterior, señaló que con el poder se aportó certificación suscrita por un notario que afirma que reconoce a Erin
4 Término establecido en el numeral 2°, literal d, del artículo 164 del CPACA.
5 Índice 19 del proceso en el expediente digital, visible en SAMAI
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Martin como vicepresidente jurídico y “abogado general” de la sociedad Little Caesar Enterprises, INC. y que da fe de la existencia de la compañía.
De otra parte, señaló que el poder aportado es especial, pues se limita a las nulidades marcarias ante el Consejo de Estado y cuenta con una clara delimitación de las facultades conferidas.
3.2. Frente al segundo cargo, explicó que la acción de nulidad de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 permite pedir la anulación de un acto administrativo que afecte los derechos de un tercero. Es decir, que el título de relativa no se refiere a la anulación parcial del acto administrativo, sino que indica que este tipo de nulidad procede en los eventos de afectación a derechos de terceros.
En ese orden, señaló que no existe ninguna pretensión orientada al restablecimiento automático de un derecho, puesto que lo que se busca es la anulación del registro de una marca que fue concedida contrariando la ley.
3.3. Frente al tercer cargo, adujo que, de conformidad con el numeral 8° del artículo 149 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia de los procesos de propiedad industrial.
3.4. Frente al cuarto cargo, explicó que el Consejo de Estado ha indicado en numerosa jurisprudencia que, al tratarse de asuntos de puro derecho en los que no existen pretensiones económicas, estos casos están exentos de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
3.5. Frente al quinto cargo, expuso que la nulidad especial de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 tiene un término de prescripción de 5 años. Entonces, considerando que el acto administrativo fue
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expedido el 25 de febrero de 2020, el termino para promover la acción vencería en el año 2025.
4.1. Sea lo primero señalar que el recurso de reposición fue interpuesto dentro del término legal, toda vez que la notificación del auto recurrido se realizó mediante mensaje remitido por correo electrónico el 21 de octubre de 2021, tal como consta en los índices 8 a 10 del historial de actuaciones del proceso de SAMAI, y el recurso fue radicado el 26 de octubre del mismo año.
4.2. En ese orden, corresponde al despacho resolver cada uno de los cargos planteados por el recurrente contra el auto del 6 de octubre de 2021, que admitió la demanda de nulidad relativa de la referencia.
4.2.1. Como primer punto, el despacho deberá determinar si la actora, que es una sociedad extranjera, acreditó con la demanda la existencia y representación legal, y si el poder otorgado a la profesional del derecho era general y si, por tanto, debía ser otorgado por escritura pública.
4.2.1.1. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el numeral 4° del artículo 166 del CPACA exige que como anexo de la demanda se allegue la prueba de la existencia y representación de las personas jurídicas de derecho privado:
“Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse:
(???)
4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley.
(???)"?
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En este orden, se advierte que el artículo 58 del CGPestablece que la representación de las personas extranjeras que tienen negocios permanentes en Colombia se rige por las normas del Código de Comercio, que en el artículo 486señala que la existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior se prueba mediante el certificado de la cámara de comercio, lo cual, en los términos del artículo 471ibidem, involucra el establecimiento de una sucursal con domicilio en el territorio nacional, mediante la protocolización en una notaría del lugar que elija para su domicilio, entre otros, de los documentos que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes.
El inciso segundo del artículo 58 del CGP señala que las demás personas jurídicas extranjeras que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente, para lo cual deben protocolizar en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación, e inscribir un extracto de tales documentos ante la oficina pública correspondiente.
A su vez, de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del mismo artículo, las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios
7 “Artículo 58. Representación de personas jurídicas extranjeras y organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro. La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio.
Las demás personas jurídicas de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, constituirán apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Para tal efecto protocolizarán en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente. Además, un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en la oficina pública correspondiente.
Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren sus negocios en el país”. (Subrayas del despacho).
8 “Artículo 486. <Prueba de la existencia de la sociedad extranjera - cámara de comercio - superintendencia>. La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia”. (Subrayas del despacho).
9 “Artículo 471. <Requisitos para emprender negocios permanentes en Colombia>. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país". (Subrayas del despacho).
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permanentes en Colombia deben ser representadas judicialmente por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en el Código General del Proceso, es decir, de acuerdo con lo que establece el inciso segundo. Y que, mientras lo constituyen, serán representadas por quienes les administren sus negocios en el país.
De acuerdo con lo anterior, la existencia y representación de las empresas extranjeras, tanto de las que tienen negocios permanentes en Colombia como de las que no los tienen, pero desean ejecutar su objeto en el país, se acredita con el certificado de la Cámara de Comercio que dé cuenta de la protocolización, ante una notaría del lugar de Colombia donde operan o desean operar, entre otros, de los documentos que demuestren “la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes”
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 74 del CGP señala que los poderes pueden extenderse en el exterior, y que, cuando quien lo otorga es una sociedad, “si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante, se tendrán por establecidas estas circunstancias”. Es decir que, si al poder elevado por una sociedad en el exterior se agrega un documento suscrito por el funcionario ante quien fue otorgado, que manifieste que tuvo acceso al documento que acredita la existencia de la compañía, esta se podrá tener por probada.
Valga señalar, además, que el literal b del artículo 167del Decreto Ley 19 de 2012 referente a los trámites administrativos de propiedad industrial, señala que en estos no deben exigirse pruebas de la existencia y representación legal de los solicitantes, a menos que existan dudas
10 La cita corresponde al numeral 1° del artículo 471 del Código de Comercio.
11 "Artículo 167. Trámites administrativos relacionados con propiedad industrial. En los trámites administrativos relacionados con propiedad industrial, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones: (...) b. No se exigirán pruebas de existencia y/o representación legal al solicitante, a menos que exista duda razonable acerca de la veracidad de cualquier indicación o elemento contenido en la solicitud, caso en el cual será requerido de conformidad con el procedimiento legamente establecido para ello (...)".
12 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
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razonables sobre el particular.
Ahora bien, en este caso, con la demanda se allegó el poder mediante el cual se faculta a la abogada Helena Camargo Williamson, entre otros profesionales del derecho, para representar a la sociedad Little Caesar Enterprises, INC.
El anterior documento se encuentra apostillado y está acompañado de una certificación notarial, que también cuenta con traducción oficial en la que el funcionario manifiesta que conoce al señor Erin Martin —que suscribe el poder—, quien ostenta en Little Caesar Enterprises, INC. el cargo de vicepresidente jurídico y abogado general. Por lo tanto, el despacho estima que el notario dio fe de la existencia y representación de dicha compañía, en los términos del artículo 74 del CGP.
Adicionalmente, la demandante anexó el documento titulado “CERTIFICADO DE FUNCIONARIO”, con apostilla y traducción oficial, suscrito por la vicepresidenta senior internacional de Little Caesar Enterprises, INC., quien señala que el señor Erin Martin, vicepresidente jurídico y abogado general, está facultado para otorgar el poder
Por lo tanto, el despacho estima que a la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S. no le asistió la razón al sostener que en el asunto no estaba acreditada la existencia y representación legal de Little Caesar Enterprises, INC., razón por la cual no procede, en relación con este argumento, la revocatoria del auto admisorio de la demanda.
4.2.1.2. En cuanto a si el poder otorgado era general y si debía, por tanto, ser elevado a escritura pública, debe tenerse en cuenta que el poder es el acto jurídico mediante el cual el abogado se obliga para con el mandante a representar y defender sus intereses en el respectivo
13 Documento "3ED_210315TRADUCCIONAT1997DOS(.PDF) NroActua 2”, visible en el índice 2 del expediente digital en SAMAI.
14 Ibidem.
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proceso, en varios procesos determinados o en todos aquellos en los que tenga que intervenir. En tal sentido, el poder puede ser general, cuando comprenda todo tipo de procesos, o especial, cuando versa sobre uno solo o varios determinados o singularizados. Al respecto, el artículo 74 del CGP establece:
"Artículo 74. Poderes: Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.
El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas.
(...)". (Subrayas del despacho).
Es válido recordar asimismo que el liberal c del artículo 167del Decreto
Ley 19 de 2012 referente a los trámites administrativos de propiedad industrial, señala que los poderes podrán otorgarse mediante documento privado y referirse a todas las solicitudes y/o registros existentes o futuros que involucren al poderdante.
Ahora bien, en este caso, se observa que, con la demanda, la actora allegó el documento mediante el cual se faculta a la abogada Helena Camargo Williamson, entre otros profesionales del derecho, para representar a la sociedad Little Caesar Enterprises, INC., así
15 "Artículo 167. Trámites administrativos relacionados con propiedad industrial. En los trámites administrativos relacionados con propiedad industrial, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones: (...) c. Los poderes no requerirán presentación personal, podrán otorgarse mediante documento privado y referirse a una o más solicitudes identificadas en el poder, o a todas las solicitudes y/o registros existentes o futuros del titular que otorgue el poder. En todo caso, la facultad de desistir de la solicitud en trámite o de renunciar al derecho otorgado debe estar expresamente consagrada en el poder (...)".
16 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
17 Documento "10ED_POAAPPOINTINGPOSSEHERRERARUIZAPPOSTILLED08132020(.PDF) NroActua 2", visibles en el índice 2 del expediente digital en SAMAI.
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POWER OF ATTORNEY
PODER
The Corporation Little Caesar Enterprises, Inc at present carrying out its purpose, acting through its legal representativo Erin Martin, fonned and existíng according to the laws oí Michigan, with registered offices at 2211 Woodward Avenue, DETROIT MICHIGAN 48201-3400, United States h e reby appoints Ernesto Cavclicr, with TPA 11.519, and/or Helena Camargo Williamson, with TPA 76985 and/or Jaime Herrera Rodríguez, with TPA No. 71.661, and/or Daniel Posse Velasquez, with TPA No. 42.529, and/or Mariannc Posse Velasquez, with TPA No. 35.752 and/or Juan Guillermo Ruiz Hurtado, with TPA Ni». 40.066, and/or José Alejandro Torres Hernández, with TPA No. 75.372 and/or Alvaro José Rodríguez with TPA No. 79.711 (the ‘'Attorneys''), domiciled at Cra. 7 No. 71-52 Torre A Of. 504 of Bogotá D.C., Colombia, to jointly or separatcly, represent the grantor befare the Council of State in connection with trademark nullity actions, heing empowered for such purpose to:
La sociedad Littlc Caesar Enterprises, Inc._, actualmente en ejercicio de su objeto social, actuando porz medio de su Representante Legal Fr¿n , organizada y existente de I
acuerdo con las leyes de Michigan . con domicilio en 2211 Woodward Avenue, DETROIT MICHIGAN 48201-3400 Estados Unidos, por el presente otorga poder especial a Ernesto Cavelier, con TPA 11.519, y/o Helena Camargo Williamson, con TPA 76985 y/o Jaime Herrera Rodríguez, con TPA No. 71.661, y/o Daniel Posse Velasquez, con I PA No. 42.529, y/o M¿irianne Posse Velasquez, con TPA No. 35.752 y/o Juan Guillermo Ruiz Hurtado, con TPA No. 40.066, y/o José Alejandro Turres Hernández, con TPA No. 75.372 y/o Alvaro José Rodríguez con TPA No. 79.711 (los "Apoderados") con domicilio en la Cra. 7 No. 71-52 Torre A Of. 504 de Bogotá D.C., Colombia, para que, conjunta o separadamente, la representen ante el Consejo de Estado en relación con acciones de nulidad marcaría, facultándolos para:
1. File and carry out all the proceedings of a nullity action until its end, as well as intervention in, administrativo conteníious and pólice proceedings all in rctatíon to actions or proceedings initiated by the grantor or by third partí es against or in relation to the grantor;.
2. Concíllate, cancel, scttlc, compromise, desist, receive and talco possession of thesubject matter of litigation and renounce or desist rights granted or in the process of being granted, and admit the faets in legal proceedings;
3. Ratify or not the acta undertakcn by a sclf-appointed agent;
4. Receive Service of process and appoint attorneys, resign and substituto the present power of attorney
1. Ejercer acciones de nulidad hasta su culminación, así como intervenir en procesos conLencioso- administrativos y de policía, todo lo cual podrá darse en acciones o juicios promovidos por la otorgante o en su contra;
2. Conciliar, cancelar, transigir, comprometer, desistir, recibir y tomar posesión de la cosa objeto de litigio y renunciar o desistir a derechos concedidos o en curso de concesión, y admitir los hechos del proceso;
3. Ratificar o no la agencia oficiosa;
4. Recibir notificaciones y designar apoderados judiciales o extrajudicialcs, renunciar y sustituir el presente poder y revocar las sustituciones que hicieren.
Se observa entonces que el poder aportado fue denominado “poder especial" y se otorgó para que los apoderados representen a la sociedad ante el Consejo de Estado y puedan adelantar y llevar a su culminación acciones de nulidad marcaria. Por lo tanto, en criterio del despacho, se trata de un poder especial, conforme con lo establecido en el artículo 74 del CGP. En el mismo sentido, en los términos del artículo 2156 del Código Civil corresponde a un mandato especial.
De acuerdo con lo expuesto, el despacho estima que el poder otorgado por el señor Erin Martin, en representación de la compañía demandante, a la profesional del derecho que instauró la demanda, cumple con los presupuestos de ley. Por lo tanto, el cargo estudiado no está llamado a prosperar.
18 “Artículo 2156. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas. [...]'".
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4.2.2. En este orden, corresponde al despacho determinar si es cierto que “Las pretensiones de la demanda no son precisas, claras ni coherentes frente al procedimiento que se está adelantando”, más concretamente: (i) si, como se pidió la anulación de la marca “HOT N' GO” para las dos clases de la Clasificación Internacional de Niza para las cuales fue concedida —30 y 43—, la acción ejercida no fue en realidad la de nulidad relativa, como se indicó en la demanda, sino la de nulidad absoluta, toda vez que se pide la anulación total del acto, y (ii) si de la nulidad del acto se desprende el restablecimiento automático de un derecho, caso en el cual, según se alega en el recurso, lo procedente sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.2.2.1. Con la finalidad de resolver los problemas planteados, es pertinente efectuar algunas precisiones en torno a las acciones de nulidad absoluta, nulidad relativa y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Las acciones de nulidad absoluta y de nulidad relativa en materia de registros marcarios se encuentran consagradas en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, mientras que la de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en el artículo 138 del CPACA. En relación con estas acciones, la Sección Primera del Consejo de Estado ha manifestado:
“El artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones establece la nulidad del registro marcario de la siguiente manera:
"[...] artículo 172. La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135.
La autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona, la nulidad relativa de un registro de marca cuando se hubiese concedido en contravención de lo dispuesto en el artículo 136 o cuando éste se hubiera efectuado de mala fe. Esta acción prescribirá a los cinco años contados desde la fecha de concesión del registro impugnado.
[...]
19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, núm. único de radicación: 11001-03-24-0002004-00155-01.
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Cuando una causal de nulidad sólo se aplicará a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales la marca fue registrada, se declarará la nulidad únicamente para esos productos o servicios, y se eliminarán del registro de la marca [...]"?
De la lectura de la norma se colige que contra el registro marcario es posible adelantar dos acciones, una por nulidad absoluta, que tiene naturaleza imprescriptible, y otra de nulidad relativa que prescribe en cinco (5) años desde la concesión de la marca, las cuales no son excluyentes de las acciones que por daños se contemplen en el ordenamiento jurídico interno.
En virtud de lo anterior, esta Sección ha reconocido que en el derecho colombiano existen tres tipos de pretensiones sobre la validez del registro marcario, las cuales corresponden a las de nulidad absoluta y de nulidad relativa consagradas en el referido artículo 172, y la de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se deniega el registro marcario, y se pretenda además que se indemnicen los daños y perjuicios causados con el registro, así lo señaló en sentencia de 15 de septiembre de 2011 [...]" (Destacados del despacho).
Con base en lo anterior, el despacho observa que en el derecho colombiano existen tres tipos de acciones que se pueden ejercer respecto de las solicitudes de registros marcarios, las cuales corresponden a:
• La de nulidad absoluta, que se interpone cuando se pretenda la cancelación de un registro marcario concedido en contravención con lo dispuesto en los artículos 134, primer párrafo, y 135 de la Decisión 486;
• La de nulidad relativa, para los casos en los que lo pretendido sea la cancelación de un registro marcario concedido con infracción a lo dispuesto en el artículo 136ibidem o cuando se hubiere efectuado de mala fe; y,
• La de nulidad y restablecimiento del derecho, que procede en aquellos eventos en los cuales i) se niega el registro como marca de un signo y lo pretendido es que se conceda el registro correspondiente ii) se denieguen una patente y lo pretendido es que se acceda a la patente iii) se cancele por no uso un registro
20 "Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:
a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (.)".
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marcario y lo pretendido es que se restablezca el registro correspondiente.
En línea con lo anterior, es importante señalar que cuando se pretenda la nulidad absoluta de un registro marcario, el demandante debe tener en cuenta el requisito de distintividad intrínseca de los signos marcarios, el cual consiste en determinar la capacidad que tiene el signo para distinguir productos o servicios en el mercado de manera plena. Es decir, la parte actora debe demostrar que la marca otorgada o solicitada no hace referencia ni cuenta con la capacidad de identificar plenamente el producto que está ofreciendo en el mercado con una aptitud distintiva en abstracto, invocando para ello alguna de las causales establecidas en los artículos 134 y 135 de la Decisión 486 de 2000
A su vez, cuando se pretenda la nulidad relativa de un registro marcario, el demandante debe tener en cuenta el requisito de distintividad extrínseco de los signos marcarios, que hace referencia a la capacidad que tiene el signo acusado para diferenciarse de otros previamente registrados con base en la existencia o no de similitudes o semejanzas. En ese sentido, deberá demostrar que la marca otorgada o solicitada puede generar un riesgo de confusión o de asociación en el consumidor, debido a su similitud o semejanza y adicionalmente deberá demostrar la conexión competitiva entre los signos en conflicto, que no permita su coexistencia pacífica en el mercado, invocando para ello alguna de las causales de nulidad relativa de distintividad, establecidas en el artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.
En el caso concreto, la demandante formuló las siguientes pretensiones:
“2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 7469 de 25 de febrero de 2020, mediante la cual el Director de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca HOT N' GO (mixta), para identificar productos y servicios de las clases 30 y 43 internacionales.
2.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar la inscripción de la marca HOT N' GO (mixta), para identificar productos y servicios de las clases 30 y 43 14 Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia
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internacionales tramitada bajo el expediente No. SD2019/0069843, registrada a favor de GASTRONOMIA ITALIANA EN COLOMBIA SAS.
2.3. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar en la Gaceta de la Propiedad Industrial la Sentencia proferida en desarrollo de este proceso.”
De lo anterior es claro que, en efecto, el demandante solicita la nulidad total de la Resolución 7469 de 25 de febrero de 2020, mediante la cual la SIC concedió el registro de la marca “HOT N' GO” (mixta), para identificar productos y servicios de las clases 30 y 43 internacionales. Sin embargo, eso no es lo que determina que la acción procedente sea la de nulidad absoluta, como afirma la recurrente, pues tal aspecto se define es por las razones con fundamento en las cuales se pide la nulidad.
En la demanda sub examine lo que se alega es que la marca “HOT N' GO” (mixta), concedida a la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., es similar a su marca “HOT N' READY”, registrada previamente, por lo que la actora estima que el acto infringe el literal a del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, controversia que, como se vio, es propia de la acción de nulidad relativa.
Siendo así, el despacho no observa la falta de claridad en las pretensiones que reprocha la sociedad recurrente y concluye que no hay lugar a revocar, por tal argumento, el auto admisorio de la demanda.
4.2.2.2. En este orden, corresponde al despacho determinar si en este caso se pretende un restablecimiento del derecho automático, derivado de la nulidad del acto demandado, y si, en consecuencia, debió interponerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
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La Sección Primera del Consejo de Estado, al estudiar la exigibilidad de la conciliación extrajudicial en esta clase de asuntos, manifestó lo siguiente
Ahora bien y en cuanto al agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación en asuntos administrativos, el Despacho estima pertinente poner de relieve que de conformidad con el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación administrativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de nulidad de los actos acusados se pueda restablecer automáticamente un derecho de contenido económico.
En el sub-lite, el Despacho no encuentra que la sociedad actora persiga el restablecimiento de un derecho de tipo económico. En efecto y de la revisión del expediente, no se encuentra que la parte actora haya solicitado a título de restablecimiento el reconocimiento de una suma de carácter económico o resarcitorio.
Igualmente, debe precisarse que de la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado tampoco se desprende el restablecimiento automático de un derecho de la misma naturaleza, en tanto que la posible cancelación del registro marcario acusado no generaría en favor del demandante el derecho de explotación y utilización de la marca "Districargo Inc Logistics Colombia S.A.", dado que solamente tendría el derecho preferente para su registro.
Aunado a lo anterior, no se desprende del plenario que el nombre comercial Districargo pueda tener un beneficio pecuniario en el mercado con la eventual declaratoria de nulidad”. (Negrillas fuera de texto).
Entonces, en esa oportunidad, la Sección concluyó que las pretensiones de la demanda en un asunto similar no perseguían el restablecimiento de un derecho de tipo económico y que no se advertía el restablecimiento automático de un derecho de esa misma naturaleza.
En este caso, al revisar el contenido de la demanda de la referencia, no se observa que la parte actora haya pretendido el restablecimiento de un derecho.
Además, como se trata de una acción de nulidad relativa en la que se invoca como vulnerado el literal a del artículo 136 de la Decisión 486 de
21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 28 de febrero de 2020, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-24-000-2018- 00258-00.
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200O tendría que efectuarse un cotejo marcario en el que al final se eliminaría, en caso de que haya lugar a ello, el registro de una marca concedida con desconocimiento del orden jurídico preexistente, lo cual no significa que: (i) una marca adquiera prevalencia sobre la otra, como alegó la recurrente, (ii) la marca de propiedad de la actora sufra algún cambio de estatus, o (iii) la demandante obtenga el derecho de explotar la marca que eventualmente le sea cancelada al tercero. No se configura, por tanto, un restablecimiento automático del derecho.
Así las cosas, el despacho concluye que en este asunto la parte actora no solicitó un restablecimiento del derecho, y que, en todo caso, la controversia planteada no involucra un restablecimiento automático, razón por la cual la acción de nulidad relativa que se ejerció, resulta ser la idónea para llevar a cabo el debate.
4.2.3. En ese orden el despacho procederá a determinar si le asistió la razón a la recurrente al alegar que “El Consejo de Estado no es el órgano competente para conocer del presente caso” porque se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento corresponde al tribunal administrativo.
De entrada, es pertinente enfatizar que la acción procedente en este asunto no es la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, por las razones que acaban de exponerse, el asunto debe surtirse a través de la acción de nulidad relativa.
En ese sentido, la recurrente se equivoca al sostener que la regla que establece la competencia en el caso concreto es el numeral 22del
22 “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando:
a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
23 “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (...)
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artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Por un lado, porque tal disposición se refiere a los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho sin cuantía, que no corresponden al caso que nos ocupa, pues se trata de un asunto de propiedad industrial, contemplado en el numeral 16° de la misma disposición. Y, por otro lado, porque, como pasa a exponerse, las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021 no tienen efectos sobre el caso particular.
En efecto, el despacho advierte que el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 152 del CPACA, adicionando una nueva competencia a los tribunales administrativos, así:
“Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
(.)
16. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley.
En este caso, la competencia recaerá exclusivamente en la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
(???)".
A su vez, el artículo 24 ibidem eliminó el numeral 8° al artículo 149del CPACA, que establecía la competencia del Consejo de Estado para conocer en única instancia de los asuntos relativos a la propiedad industrial.
Sin embargo, el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 estableció lo siguiente en cuanto a su entrada en vigor y al régimen de transición:
“Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (...)"
22. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía contra actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional o departamental, o por las personas o entidades de derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden. (.)".
24 “Artículo 149. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (.)
8. De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley (.)".
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En tal sentido, se observa que la ley en cuestión fue publicada en el Diario Oficial No. 51568 del 25 de enero de 2021 razón por la cual la regla introducida en el numeral 16° del artículo 152 y la eliminación de la disposición contenida en el numeral 8° al artículo 149 del CPACA solo aplican para las demandas radicadas a partir del 25 de enero de 2022.
En consecuencia, dichas modificaciones no afectaron la competencia para conocer la presente demanda, comoquiera que fue radicada el 23 de marzo de 2021.
Por lo tanto, es claro para el despacho que la Sección Primera de esta corporación es la competente para conocer de este asunto en única instancia, de conformidad con lo establecido en el numeral 8° del artículo 149 del CPACA, vigente en el momento en el que se instauró la presente demanda de nulidad relativa.
4.2.4. A continuación, el despacho procede a determinar si en este caso debía cumplirse con el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.
Al respecto, es pertinente tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009 en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando las pretensiones de la demanda persigan el restablecimiento de un derecho de tipo económico o cuando se advierta que de la posible declaratoria de
26 "Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:
- Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
- Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993.
- Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado”. (Subrayas del despacho).
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nulidad de los actos acusados se genere el restablecimiento automático de un derecho de contenido económico.
La Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que el derecho marcario en su naturaleza genérica involucra intereses o finalidades económicas de quienes actúan como agentes del mercado a través de la legitima pretensión de usar un registro y beneficiarse de este. Pero eso no implica que las demandas que conoce la jurisdicción sobre la materia necesariamente contengan pretensiones económicas que deban ser objeto de conciliación
En este caso, como se vio al estudiar los problemas anteriores, con las pretensiones de la demanda se busca obtener la nulidad del acto que concedió a la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S. el registro de la marca “HOT N' GO” (mixta), para identificar productos y servicios de las clases 30 y 43 internacionales, pues a juicio de la actora esta es similar a su marca “HOT N' READY”, registrada previamente, por lo que estima infringido el literal a del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.
Entonces, como ya se expuso, la demandante no formula pretensiones de tipo particular y económico, y la eventual resolución favorable de la anterior pretensión no involucra el restablecimiento automático de un derecho de contenido económico, razón por la cual el asunto no estaba sujeto al agotamiento previo del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.
4.2.5. Por último, el despacho procede a determinar si “La acción de nulidad y restablecimiento de derecho, como la acción pertinente al presente proceso, ya caducó”.
27 Auto del 28 de febrero de 2020, ya citado.
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Como ha quedado suficientemente dilucidado con las consideraciones expuestas en esta providencia, la acción procedente en este asunto no es la de nulidad y restablecimiento del derecho, como alegó la demandante, sino la de nulidad relativa, la cual, de acuerdo con lo consagrado en el inciso 2 del artículo 172 de la Decisión 486 de 2000, está sujeta a un término de prescripción de cinco (5) años contados desde la fecha de concesión del registro que se impugna, plazo que no había fenecido, comoquiera que el acto acusado se dictó el 25 de febrero de 2020 y la
demanda se interpuso el 23 de marzo de 2021.
Teniendo en cuenta que no prosperó ninguno de los argumentos con base en los cuales la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S. solicitó en el recurso de reposición la revocatoria del auto del 6 de octubre de 2021, el despacho no lo repondrá.
5. Reconocimiento de personería
5.1. Se reconocerá personería al abogado Alejandro Acevedo Escallón para actuar en nombre y representación de la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., en los términos y para los fines del poder a él conferido, visto en el índice 12 del sitio del proceso en el sistema SAMAI.
5.2. Ahora, mediante memorial visto en el índice 24 del sitio del proceso en el sistema SAMAI, el abogado Alejandro Acevedo Escallón sustituyó el poder a la doctora Julieth Angelica Sanclemente Pérez. Por lo tanto, el despacho reconocerá personería a esta última como apoderado de dicha sociedad.
5.3. Se reconocerá personería al abogado Jaime Alberto David Londoño para actuar en nombre y representación de Superintendencia de Industria
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y Comercio, en los términos y para los fines del poder a él conferido, visto en el índice 22 del proceso en el sistema SAMAI.
5.4. Se reconocerá personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas para actuar en nombre y representación de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visto en el índice 25 del proceso en el sistema SAMAI. Por tanto, se tendrá por terminado el poder otorgado al doctor Jaime Alberto David Londoño.
5.5. No se aceptará la renuncia presentada por el abogado Diego Orlando Romero Rivera al poder supuestamente otorgado por la SIC, porque (i) dentro del expediente no se observa el poder al cual aduce renunciar y (ii) no se advierte que el abogado haya comunicado la renuncia a la SIC, como lo ordena el inciso 4 del artículo 76 del CGP
Por lo expuesto, el despacho,
PRIMERO. NO REPONER el auto del 6 de octubre de 2021, de conformidad con las razones antes expuestas.
SEGUNDO. RECONOCER personería al abogado Alejandro Acevedo Escallón para actuar como apoderado de la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia S.A.S., en los términos y para los fines del poder a él conferido.
TERCERO. ACEPTAR la sustitución del poder presentado por el doctor Alejandro Acevedo Escallón a la doctora Julieth Angelica Sanclemente Pérez y, en consecuencia, se le reconoce personería a esta última para
28 Artículo 76. Terminación del poder "(...) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido.”
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actuar como apoderada de la sociedad Gastronomía Italiana en Colombia
S.A.S., en los términos y para los fines del poder a ella conferido.
CUARTO. RECONOCER personería al abogado Jaime Alberto David Londoño para actuar como apoderado de la SIC, en los términos y para los fines del poder a él conferido.
QUINTO. RECONOCER personería a la abogada Rubiela Pacanchique Vargas para actuar como apoderada de la SIC, en los términos y para los fines del poder a ella conferido. En consecuencia, tener por terminado el poder otorgado al doctor Jaime Alberto David Londoño.
SEXTO. NO ACEPTAR la renuncia del poder presentado por el doctor Diego Orlando Romero Rivera, de conformidad con lo manifestado en la presente providencia.
Notifíquese y cúmplase.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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