PROCESO DISCIPLINARIO / FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL FALLO SANCIONATORIO AL ACTOR – No vulnera el derecho al debido proceso / DEFENSOR DE OFICIO – Ejerce los derechos del disciplinado / DEFENSOR DE OFICIO – Defensa material efectiva por apelación del fallo sancionatorio
Considera la Sala que la ausencia de notificación del fallo de primera instancia al actor, no vulnera de manera alguna su derecho de defensa, toda vez que, primero, la Procuraduría Regional de Arauca, en atención a que el demandante guardó silencio, pese haber sido notificado del pliego de cargos formulado en su contra, le designó un defensor de oficio para efectos de que ejerciera su defensa material; y segundo, uno de los sujetos procesales que puede intervenir en la actuación disciplinaria, es el defensor del investigado, quien a su vez, tiene las mismas facultades del investigado, el cual, en este asunto, presentó los descargos, solicitó las pruebas, rindió alegatos de conclusión e interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia; circunstancias estas que acreditan que el actor siempre estuvo representado durante la actuación disciplinaria, y era válido que esa representación se hiciera mediante un defensor de oficio, ante la ausencia del de confianza constituido por el mismo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez. En relación con el alcance del derecho al debido proceso en los procesos disciplinarios, ver: Corte constitucional, sentencia C-708 de 1999, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 92 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 93 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 107
POTESTAD DISCIPLINARIA – Objeto / EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA – No constituye acoso laboral / DESVIACIÓN DE PODER – Carga de la prueba
El adelantamiento de investigaciones disciplinarias y sanciones en dicha materia no están presididas de un acoso laboral, pues, como se mencionó, la finalidad de la potestad disciplinaria no es otra que la prevención y la buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro. Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure el acoso laboral y con ello una desviación de poder, toda vez el demandante no allegó prueba documental que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la desviación de poder, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de febrero de 2011, radicación: 0734-10, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
FUENTE FORMAL: LEY 1010 DE 2006 – ARTÍCULO 2
SANCIÓN DISCIPLINARIA – No vulnera el derecho al trabajo / PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES POR SANCIÓN DISCIPLINARIA – Carga de la prueba
La sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es, que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales. En el sub examine la Sala considera que los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Policía Nacional se encuentran conforme con las garantías constitucionales y legales y, en consecuencia, no causan perjuicio alguno al demandante, máxime cuando este no acredita con material probatorio alguno, haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o aflicción, así como tampoco que hubiera sido afectado patrimonialmente.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de noviembre de 2013, radicación: 0649-11, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y Corte constitucional, sentencia C-818 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C, catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00480-00(1861-11)
Actor: RIGOBERTO CAMELO SILVA
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Rigoberto Camelo Silva presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.
Antecedentes
La demanda
Las pretensiones
El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia de 30 de octubre de 2008, proferido por la Procuraduría Regional de Arauca, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años; y ii) fallo de segunda instancia de 6 de marzo de 2009, emitido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, que confirmó la decisión inicial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada desanotar la sanción del certificado de antecedentes disciplinarios; reconocer los perjuicios morales a los que se vio sometido con las decisiones ahora acusadas; y condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes:
La Procuraduría Regional de Arauca dio apertura de investigación disciplinaria en su contra, en su condición de secretario del Juzgado 47 Penal Militar. Lo anterior, en atención a una queja interpuesta por la señora Luisa María Pulido, dentro de la cual sostuvo que le fue exigida una suma de dinero a cambio de la entrega de unos documentos que obraban en el despacho judicial.
Con base en lo anterior, mediante Auto de 9 de abril de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca le formuló pliego de cargos. Teniendo en cuenta la imposibilidad de notificarle dicho Auto, el operador disciplinario le nombró un defensor de oficio.
A través de fallo de 30 de octubre de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca, en primera instancia, lo declaró responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años.
Contra dicha decisión, su apoderado judicial interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante fallo de 6 de marzo de 2009, por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, confirmando la decisión inicial.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 25, 26, 29, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; y 4, 6, 9, 20, 101, 107 y 143 numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, adujo que la Procuraduría General de la Nación vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que notificó el fallo de primera instancia, solamente, a su apoderado judicial y no a él, en su condición de investigado, pese a que dentro del expediente disciplinario obraba su dirección de correspondencia.
Sostuvo que se configuró una desviación de poder, en la medida en que al momento de emitir la sanción disciplinaria no se tuvo en cuenta su excelente hoja de vida, afectando su buen nombre y vida familiar, razón por la cual la entidad demandada debe reconocerle perjuicios morales.
Contestación de la demanda
Procuraduría General de la Nación
El apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]:
Afirmó que la Procuraduría General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal y le garantizó al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.
Señaló que la pretensión del actor es convertir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en una tercera instancia del proceso disciplinario, lo cual resulta improcedente.
1.3. Alegatos de conclusión
1.3.1. De la parte demandante
Mediante Auto de 27 de marzo de 2017[2], el Despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, no obstante, la parte interesada guardó silencio.
1.3.2. De la parte demandada[3]
Reitero los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó que el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario con el cual se acreditaron los elementos de la responsabilidad disciplinaria, esto es, tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, fue valorado bajo las reglas de la sana crítica.
1.4. Concepto del Ministerio Público.
Pese a que se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto en el asunto sometido a consideración[4], este guardó silencio.
Consideraciones
2.1. El problema jurídico
Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en (i) violación del derecho al debido proceso, por no habérsele notificado, en debida forma, el fallo de primera instancia; y (ii) desviación de poder, por no haber tenido en cuenta, al momento de emitir la sanción, su excelente hoja de vida.
2.2. Marco normativo
De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares».
En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, en relación con los derechos fundamentales al trabajo y libertad de profesión u oficio, la Carta Política consagra en sus artículos 25 y 26, respectivamente, que:
ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.
Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.
Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».
Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».
A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibídem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ».
Ahora bien, frente a las formas de notificación de las decisiones disciplinarias, dicha normativa prevé que pueden ser de manera personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. Al respecto, en sus artículos 101 y 107 se sostiene:
Artículo 101. Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.
(...)
Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación.
Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.
Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior.
Finalmente, el Código Único Disciplinario consagra en su artículo 143, como causales de nulidad, las siguientes: «1.La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo; 2. La violación del derecho de defensa del investigado; y 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso».
2.4. Hechos probados
De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:
2.4.1. En relación con la vinculación laboral del demandante
Mediante oficio No. 000793/MDN-DEJUM-PH-107 de 8 de marzo de 2007, el director (E) del Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar señaló: «me permito informar que el señor Rigoberto Camelo Silva, se desempeña actualmente como secretario del juzgado 9 de Instrucción Penal Militar (...) se desempeñó como secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar desde el 25 de noviembre de 2003, hasta el 10 de febrero de 2006»[5].
2.4.2. En relación con la actuación disciplinaria
A través de Oficio de 18 de mayo de 2005, la señora Luisa María Pulido presentó ante la Procuraduría General de la Nación, la siguiente queja[6]:
(...) me permito enviar (...) copia de la denuncia presentada contra el secretario Rigoberto Camelo Silva, quien labora en el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar, al servicio del Ministerio de la Defensa Nacional (...) lo anterior toda vez que el señor secretario me solicitó mediante engaño 1.050.000 pesos para realizar una labor que no se encontraba dentro de sus funciones. Lo cual constituye el delito de concusión.
Los hechos objeto de denuncia se pueden comprobar fácilmente ya que el corrupto señor secretario Camelo Silva, me indujo mediante engaño a que le consignara los dineros por medio de la empresa (sin-servicio inmediato nacional) es decir que los comprobantes de retiro del dinero o la autorización para que alguien le retirara, las sumas, se deben encontrar en los archivos de la empresa en comento (sin) con sede en la localidad de Saravena.
Con dicho documento, anexó lo siguiente:
- Denuncia penal de 3 de febrero de 2005 presentada por la señora Luisa María Pulido Guerra ante la Fiscalía General de la Nación, dentro de la cual sostuvo[7]:
- Facturas de venta Nos. 55233 de 17 de marzo, 57413 de abril y 60027 de 19 de mayo de 2004, en las que se consta que el señor Luis Navarro consignó al señor Rigoberto Camelo Silva, las siguientes sumas de dinero: $514.500, $310.904 y $259.620, respectivamente[8].
- Informe de 17 de abril de 2006, proferido por el sargento Viceprimero del Batallón de Infantería de Selva No. 49 Soldado del Ejército Nacional, en el que se aseveró[13]:
- Informe de 28 de abril de 2006, emitido por el sargento viceprimero del Batallón de Infantería de Selva No. 49 del Ejército Nacional, dentro del cual se mencionó[14]:
- Informe de la misma fecha, proferido por el sargento viceprimero del Batallón de Infantería de Selva No. 49 SL del Ejército Nacional, en el que se afirmó[15]:
- Informe No. 1659 DIV6-BR27-BISEL49-CDO-738 de 29 de abril de 2006, a través del cual el comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 49, informó[16]:
- Informe No. 006785/MD-DEJUM-OD-746 de 24 de mayo de 2006, suscrito por el Director Ejecutivo Justicia Penal Militar, en el que señaló[17]:
Para la primera semana de octubre de 2003 mi hermano de nombre Arturo Pulido Guerra (...) fue detenido por personal militar que traba en el Grupo de Caballería No. 18 'Reveíz Pizarro' con sede en Saravena (ARAUCA), Batallón perteneciente a la Décimo Octava Brigada con sede en Arauca, batallón perteneciente a la Décimo Octava Brigada con sede en Arauca.
(...)
Cuarto. En este orden de ideas tomé contacto con el señor Capitán Cardozo, quien es amigo de hace tiempo, quien labora en la Brigada Móvil No. 5, quien dentro de su buena fe me aconsejó que me comunicara con el sargento de apellido Prins, quien consideró igualmente de buena fe, me puso en contacto del corrupto servidor público señor Rigoberto Camelo Silva, quien labora en el Juzgado 47de Instrucción Penal Militar, con sede en el Batallón de Caballería No. 18 de Saravena.
Quinto. Aclaro que llamé al batallón donde labora el señor Camelo Silva, a efectos de que me informaran lo sucedido y poder dentro de lo posible, lo honesto y lo lícito, obtener las constancias o documentos que acreditaran que mi hermano había sido víctima de la guerrilla, siendo obligado a cargar elementos de origen ilícito que desconozco, de la ciudad de Bucaramanga hacía la Esmeralda, al parecer un sitio en Arauca ya que previo a que lo detuviera los militares, había pasado varios retenes del Ejército en donde se comprueba que no llevaba nada ilícito, siendo este hecho demostrativo que fue víctima de presión por parte de la guerrilla a trasportar los citados elementos.
Sexto. Bajo el anterior presupuesto el señor Camelo Silva, se aprovechó de mi condición y me indujo a que le consignara varias sumas de dinero, por medio del servicio inmediato nacional, aduciendo que el conseguiría personalmente la documentación requerida para la defensa de mi hermano, ante el proceso que contra este cursaba en la fiscalía, ya que su condición de secretario del juzgado se lo permitía pero que debía cancelar a varias personas por este concepto.
Séptimo. Conforma al anterior punto me solicitó igualmente que le consignara dinero para descargar en vehículo tipo camión que se encontraba en el Batallón y que era conducido por mi hermano para el momento de su detención, ya que el citado automotor estaba cargado de sal y se podría deterioar por las condiciones climáticas de la localidad.
Octavo. En este entendido el señor Camelo Silva, me solicitó valiéndose de su condición de servidor público de la justicia penal militar, me solicitó e indujo a que le consignara las suma de $250.000 pesos, aprovechándose de la necesidad en la que se encontraba mi hermano y la preocupación que yo tenía para que este saliera del centro de detención en el que se encontraba.
De esta forma le consigné al señor Camelo, por medio del servicio inmediato nacional las sumas en comento lo cual se demuestra con los recibos o facturas de ventas números 55233, 57413 y 60027, entre los meses de marzo, abril y mayo.
En atención a lo anterior, mediante Auto de 27 de junio de 2005, la Procuraduría Regional de Arauca dio apertura de investigación disciplinara en contra del señor Rigoberto Camelo Silva, en su condición de secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena, y decretó la práctica de pruebas (expediente No. 065-02759/05)[9].
El 1 de diciembre de 2005, la señora Luisa María Pulido Guerra presentó ampliación de su queja, bajo los siguientes argumentos[10]:
Preguntado. Sírvase decir al Despacho si se ratifica en la queja presentada ante la Procuraduría Regional de Arauca. Contestó. Sí. Preguntado. En atención a la respuesta anterior, sírvase hacer un relato preciso y concreto sobre los hechos materia de la queja. Contestó. Todo comenzó cuando recibí una llamada de mi sobrino la primera semana de octubre de 2003 diciéndome que al papá lo habían detenido en un retén del ejército que pertenece al grupo de caballería 18 Reveíz Pizarro con sede en Saravena Arauca, batallón perteneciente a la décimo octava brigada con sede en Arauca, en razón a que presuntamente llevaba mi hermano Arturo Pulido de Guerra dentro del vehículo que conducía insumos o elementos ilícitos. Fue conducido a las instalaciones del grupo de caballería 18 junto con el vehículo. Para efectos de averiguar qué había sucedido hice contacto con un amigo de nombre Harold Cardozo quien es capitán del ejército y laboraba en la brigada móvil No. 5 para ese entonces, él a su vez me aconsejó que me comunicara con el sargento Prins quien laboraba en este grupo y él a su vez me contactó con el señor Rigoberto Camelo Silva quien labora en el Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar con sede en el batallón de caballería 18 de Saravena, persona con quien me contacté a efecto de obtener copia de las constancias o documentos de los retenes por los cuales había pasado el vehículo y que acreditaban que mi hermano había sido víctima de la guerrilla para el transporte de elementos al parecer ilícitos y a su vez para que se pudiera descargar el vehículo que llevaba carga de sal para evitar que ésta al descomponerse dañara el automotor, procediendo dicho servidor público a exigirme una consignación de $500.000, $300.000, $250.000 entre los meses de marzo, abril y mayo de 2004, a través del servicio inmediato nacional, sumas que fueron consignadas por mi esposo, además de haberme indicado que él era abogado y que en su condición él podía solucionar el caso. Complementando lo anterior, el señor Camelo Silva me solicitó que me estuviera comunicando al teléfono celular 3105632433 de propiedad del sargento Téllez, él me timbraba dos veces para que yo le devolviera la llamada. También me dio los números de celulares 3153678148 y 3105802234, lo cual puede ser corroborado si se solicitan los listados telefónicos de los números dicados del celular en mención hacía el mío el cual aclaro era el 3153570198 (...) el que tengo actualmente y que se dejó consignado en la denuncia presentada ante la Fiscalía Seccional 3112548596. Preguntado. Sírvase manifestar si el señor Rigoberto Camelo Silva realizó la solicitudes hechas por usted. Contestó. No. nunca hizo nada para obtener los documentos que acreditaran que los vehículos había pasado por los retenes en limpio, esto sin carga de insumos presuntamente ilícitos, como tampoco se descargó la sal que éste transportaba. Preguntado. Manifiesta si existen comprobantes de las consignaciones a las que usted alude en esta declaración. Contestó. Sí, las aporté con la denuncia.
En la misma fecha, el señor Juan René Ruiz Navarro presentó declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que afirmó[11]:
Preguntado. Informe al despacho todo lo que le conste en relación con la queja presentada ante la Procuraduría Regional de Arauca por la señora Luisa María Pulido Guerra, en la cual expone que el Secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar, Rigoberto Camelo Silva le solicitó mediante el engaño la suma de $1.050.000 para realizar una labor que no se encontraba dentro de sus funciones. Contestó. Es cierto. Lo único que puedo decir es que realicé las consignaciones respectivas por $500.000, $300.000 y $250.000 por medio servicio inmediato nacional SIN (...) a nombre del señor Rigoberto Camelo Silva. Preguntado. Sírvase manifestar si tiene algo que aclarar, corregir o agregar a la presente diligencia. Contestó. Puedo decir que este país está como está por funcionarios como este señor, aclarando que, no se cumplió ninguno de los actos en que se comprometió el servidor público en mención, es así que a la fecha el vehículo aún se encuentra cargado con la sal, me imagino como estará el estado físico del automotor, como lo puede comprobar el despacho de conocimiento en visita que puede realizar dentro de sus facultades oficiosas.
Concomitante con lo anterior, mediante Auto de 2 de octubre de 2006, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Defensa Nacional dio apertura de indagación preliminar en contra del señor Rigoberto Camelo Silva, en su condición de secretario del Juzgado 9 de Instrucción Penal Militar, con base en las siguientes pruebas[12]:
Por medio del presente me permito informar al señor Mayor Gil Carvajal Marcos Mauricio los hechos ocurridos, el día 8 de abril cuando siendo las 09:00 horas el señor Camelo Silva Rigoberto secretario del juzgado llegó a mi casa me preguntó, que me había sucedido con lo de la retención que me había proferido la fiscalía con el caso de los repuestos de armamento que había enviado por servientrega el mencionado señor me ofreció los servicios para ver que podía hacer por mi caso. El día 9 de abril llegó hasta mi casa y me dijo que ya había hablado con los de la fiscalía pero que estaban pidiendo 1.000.000 de pesos y que yo quedaba exonerado del problema; yo le dije que en el momento no tenía pero que iba a mirar como la conseguía, conseguí la plata la cual se envió a nombre de él por medio de un giro por el servicio SIN. El me afirmó que ya tenía todo para que en la indagación que yo tenía el día lunes 10 de abril en la fiscalía no hubieran inconvenientes y todo quedara archivado el me aseguró que no necesitaba abogado porque en esos casos no era necesario y que él por aparte ya tenía todo controlado con los de la fiscalía. El día lunes 10 de abril día de la audiencia cuando estuve en la fiscalía yo creía que el señor Rigoberto me iba a colaborar en la indagación pero este señor se fue y lo único (...) mi esposa fue testigo de que el señor Rigoberto no solucionó nada y prácticamente se aprovechó de la situación para sacar ventajas económicas fue hospitalizada en el Hospital de Puerto Leguizamón María Angelines; a estas alturas 17 de abril el secretario del juzgado no ha solucionado nada como el afirmó cuando se le dio en millón de pesos.
Por medio de la presente me permito informar al señor teniente coronel comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 49, los hechos ocurridos con el señor Gregorio secretario del juzgado penal militar No. 09.
Siendo aproximadamente las 11:00 horas del día 05 de abril de 2006 me encontré con el señor secretario del juzgado penal militar No. 09 del Batallón de infantería de Selva No. 49. Quien me llamó y me preguntó por el proceso que se lleva en contra mía por el delito de homicidio, en cual juzgado y en qué ciudad lo llevaban. Yo le respondí al antes mencionado todo lo que quería de parte mía, con lo cual el señor secretario se ofreció a ayudarme pues argumentando que él era muy amigo del Procurador de Villavicencio ciudad donde actualmente se lleva el proceso en contra mía, en las horas de la tarde ese mismo día efectuó unas llamadas telefónicas las cuales no conocí su destino, al término de estas llamadas me dijo que en efecto el procurador amigo de él, me hacía la supuesta ayuda por un valor de $2.000.000. En esa semana cada que me veía me pregunta de que si siempre consignaría el valor o alguna parte del mismo para empezar a gestionar su ayuda. Pues al ver su interés empecé a pensar que se trataba de laguna estafa o tipo de extorsión de la misma forma me di cuenta que podría por el contrario perjudicarme dentro del proceso que tengo, lo cual no estoy dispuesto a caer en el error.
Por medio del presente me permito informar a mi coronel los hechos ocurridos el día 8 de abril del año en curso cuando siendo las 09:00 horas se me acercó el civil SJM. Camelo Silva Rigoberto el cual se desempeña como secretario del juez el cual me dijo que había hablado con mi mayor para que hablara conmigo sobre el problema que había tenido con la fiscalía ya que el día anterior me había tenido allí retenido porque iba a mandar unos repuestos de armamento por servientrega y que esto no estaba autorizado a ser enviado de esta manera. El señor me aseguró que no me preocupara que él era muy amigo del fiscal y el secretario y que él podía hablar con los dos funcionarios antes mencionados de la fiscalía para que no siguiera la investigación en contra mía me pidió 600.000 para invitar a comer al fiscal y al secretario y posteriormente hablarles sobre mi problema para que todo quedara archivado, el civil Camelo Silva Rigoberto se fue y al día siguiente llegó a mi casa y me dijo que ya había hablado con los de la fiscalía pero que para que yo saliera bien librado y que el proceso quedara archivado había que pagarles 1.000.000 de pesos y que por el resto no me preocupara que él ya tenía todo coordinado; yo le dije que no tenía el millón disponible pero que iba a ver si me los prestaban, consultó con mi esposa y ella me dijo que siempre y cuando todo saliera bien que buscáramos a alguien que nos prestara la plata y efectivamente nos prestaron la plata, de Bogotá se le consignó a nombre de Rigoberto Camelo Silva. A estas alturas después de la indagatoria con el fiscal el proceso no ha sido archivado como afirmó el civil Rigoberto.
Acerca de irregularidades que se viene presentando con el señor SJM. Camelo Silva Rigoberto, quien se desempeña como secretario del Juzgado Penal Militar No. 9 (...) así: mencionado señor conoce de algunas situaciones jurídicas que tiene unos suboficiales orgánicos de la unidad, para pedirles dinero a cambio de gestiones ante las autoridades competentes que tiene a cargo los procesos, como lo manifiestan los señores suboficiales en los informes que anexo.
Así mismo se conoció que el mencionado señor, visitó las instalaciones de la Fiscalía Seccional de Puerto Leguizamón, como representante del SV. Largo Manzo Dalivar, quien tiene un proceso en su contra, al parecer y según las informaciones, haciéndose pasar como abogado.
Conocidas por esta Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, los hechos que coloca en conocimiento del señor Ministro de Defensa Nacional, la señora Luisa María Pulido Guerra, mediante escrito adiado del 6 de mayo de 2005, en contra del señor Rigoberto Camelo Silva, quien se desempeñaba como Secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar, con sede en Saravena, Arauca, le solicitó mediante engaño la suma de un millón cincuenta mil pesos para gestionar ante la Fiscalía la libertad de su hermano (...).
El señor brigadier general Gustavo Matamoros Camacho, Comandante de la Decimoctava Brigada, mediante oficio No. 4011-DIV2-BR18-CDO-510 del 18 de mayo de 2005, informa a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, el comportamiento del señor Rigoberto Camelo Silva, en los siguientes términos: 'es de anotar que la ingesta de bebidas embriagantes por parte del citado secretario, es constante desdibujando con ello la imagen de la Justicia Penal Militar (...)
El 17 de abril de 2006, el señor SV. Dalibar Largo Manso, informa al señor mayor ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería de Selva No. 49 que: 'el 8 de abril siendo las 09:00 horas al señor Camelo Silva Rigoberto, secretario del Juzgado llegó a mi casa me preguntó, que me había sucedido con lo de la retención que me había proferido la Fiscalía con el caso de los repuestos de armamento que había enviado por servientrega, el mencionado señor me ofreció los servicios para ayudarme que él hablaba con los de la Fiscalía para haber que podía hacer por mi caso. El día 9 de abril llegó a mi casa y me dijo que ya había hablado con los de la Fiscalía, pero que estaban pidiendo $1.000.000 y que yo quedaba exonerado del problema 'el citado suboficial consiguió el dinero y se la consiguió en el servicio inmediato nacional S.I.N. que ya no necesitaba abogado, porque ya estaba todo controlado en la Fiscalía y ese caso sería archivado. Este informe fue remitido por el señor mayor ejecutivo y segundo comandante del batallón de infantería de Selva No. 49 (...).
Oficio (...) del 29 de abril de 2006, el señor teniente coronel Edgar Gómez Polo, comandante del Batallón de infantería de Selva No. 49, informar al señor Brigadier General Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar, que el señor Rigoberto Camelo Silva, quien 'conoce de algunas situaciones jurídicas que tiene unos suboficiales orgánicos de la unidad para pedirles dinero a cambio de gestiones ante las autoridades competentes que tiene a su cargo los procesos, como lo manifiestan los señores suboficiales en los informes que anexo (...) agrega. Se conoció que el mencionado señor, visitó las instalaciones de la Fiscalía Seccional de Puerto Leguizamón, como representante del SV. Dalibar LargoManso, quien tiene un proceso en su contra, haciéndose pasar como abogado (...)
Por lo anterior, me permito recomendar el inicio de la correspondiente investigación disciplinaria por el procedimiento abreviado, por considerar que el proceder del señor Camelo Silva, esta presuntamente enmarcado dentro de los presupuestos de las faltas gravísimas (...).
Mediante Auto de 16 de marzo de 2007, la Procuraduría Regional de Arauca ordenó la acumulación de los procesos disciplinarios adelantados en contra del señor Rigoberto Camelo Silva, así: «Procede el despacho acumular el radicado interno No. 0228-07 al expediente No. 065-02759-05 contra Rigoberto Camelo Silva, en su condición de secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar de Saravena-Arauca. Lo anterior, por cuanto los hechos contenidos en la indagación preliminar No. 1607-2006 de la oficina de control interno disciplinario del Ministerio de Defensa, a que alude dicho radicado interno, hace relación a los mismos hechos denunciados por la señora Luisa María Pulido, en escrito calendado el 05 de mayo de 2005, dirigido a la Procuraduría General de la Nación, el cual constituye el fundamento o base para haber iniciado la investigación disciplinaria que se adelanta actualmente»[18].
Por Auto de 30 de marzo de 2007, la Procuraduría Regional de Arauca resolvió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal y formuló pliego de cargos en contra del señor Rigoberto Camelo Silva de conformidad con lo dispuesto en la Ley 734 de 2002[19].
A través de Auto de 3 de septiembre de 2007, la Procuraduría Regional de Arauca resolvió declarar la nulidad de la investigación disciplinaria desde el auto emitido el 30 de marzo del mismo año, inclusive. Lo anterior, en atención a que el disciplinado no fue notificado en debida forma de la apertura de investigación disciplinaria en su contra, vulnerándosele el derecho de defensa y contradicción[20].
Mediante Auto de 9 de abril de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca, decidió tramitar la investigación a través del procedimiento verbal, citó a audiencia pública al señor Rigoberto Camelo Silva y le formuló pliego de cargos, así[21]:
(...) en su condición de secretario del Juzgado 47 de Instrucción Penal Militar – Saravena – Arauca, presuntamente solicitó la entrega de tres sumas de dinero por valores de $500.000, $300.000, $250.000 a la señora Luisa María Pulido, cancelaciones que debían realizarse entre los meses de marzo, abril y mayo de 2004, respectivamente, pagos que se efectuaron a través del servicio inmediato nacional, lo anterior en contraprestación por obtener documentación referente a la retención del vehículo de propiedad del hermano de la citada, que acreditaban que éste había sido víctima de la guerrilla, y a su vez obtener la documentación que permitiera descargar la sal que transportaba en el vehículo, para evitar la descomposición de la misma en su interior.
Con dicha conducta se estableció que incurrió en la falta gravísima dispuesta en el artículo 48 numeral 1.º de la Ley 734 de 2002, por haber incurrido en el delito de concusión, a título de dolo.
Por Auto de 27 de mayo de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca nombró defensor de oficio para que asumiera la defensa de los intereses del implicado dentro de la investigación disciplinaria, en atención a que pese haber sido notificado no se hizo parte[22].
El 6 de junio de 2008, el defensor del señor Camelo Silva presentó escrito de descargos[23].
A través de Auto de 9 de julio de 2008[24], la Procuraduría Regional de Arauca decretó la práctica de pruebas solicitadas en el escrito de descargos.
El 15 de septiembre de 2008, la señora Luisa María Pulido Guerra presentó su declaración dentro de la investigación disciplinaria, en la que adujo[26]:
Me ratificó en lo que dije ante la Personería en la queja inicial y quiero agregar que todo el tiempo me comunique vía telefónica con el señor Rigoberto Camelo, por intermedio de un señor Sargento Téllez, quien era el presunto propietario del teléfono celular donde me comunicaban, al yo pedirle al señor Rigoberto la colaboración para ubicar los registros de los anteriores retenes o puestos de control del ejército, donde constara que mi hermano Arturo Pulido había pasado sin ningún problema, me manifestó que eso costaba mucho dinero y por eso me tocó consignarle la suma de un millón de pesos aproximadamente para que él me hiciera el favor de conseguir dichos registros, los que nunca consiguió ni me ayudó, así como tampoco colaboró para gestionar el descargue del camión en el que se transportaba mi hermano, que iba cargado de sal y dicho vehículo automotor quedó en los parqueaderos de la décima octava brigada con sede en Arauca. Manifiesto que a los anteriores nombrados nunca los conocí personalmente, solo por vía telefónica y los giros que le hicieron, fueron hechos personalmente por mi esposo de nombre Juan René Ruiz Navarro en las fechas que aparecen dentro del expediente y las copias que aporté en la denuncia penal que coloqué contra el señor Rigoberto Camelo Silva por el delito de concusión, presentada el 3 de febrero de 2005.
En la misma fecha, el señor Juan René Salvador Ruiz Navarro rindió su declaración, en la que reiteró[27]:
Doy fe de que todo lo que dijo mi señora es cierto, yo me encargué de hacer el mandado, de ir al servicio inmediato nacional SIN a efectuar los giros exigidos por el señor Rigoberto Camelo Silva, quien exigía el envío del dinero por teléfono a mis esposa. Lo demás, está anotado en la queja que ella colocó ante la personería y la denuncia penal ante la Fiscalía General.
El 30 de octubre de 2008, en primera instancia, la Procuraduría Regional de Arauca declaró disciplinariamente responsable al señor Rigoberto Camelo Silva, en su condición de secretario del Juzgado 47 Penal Militar, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años[28].
Contra dicha decisión el disciplinado presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante fallo de 6 de marzo de 2009, por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, confirmando la decisión inicial[29].
3. Caso concreto
3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo
En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:
b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.
(...)
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[30].
En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.
3.2. Violación del derecho al debido proceso
Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.
La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[31].
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[32].
Frente a este cargo, el demandante sostiene que le fue vulnerado su derecho al debido proceso, en la medida en que el operador disciplinario le notificó el fallo de primera instancia, solamente, a su defensor de oficio, pretermitiéndosele con ello el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.
La publicidad del acto administrativo es darlo a conocer a sus destinatarios, con el objeto de determinar su oponibilidad para hacer posible su aplicación o cumplimiento y permitir que los interesados puedan controvertirlos o impugnarlos. De conformidad con el Código Contencioso Administrativo las formas en que esta puede surtirse, es a través de la publicación, comunicación y notificación.
La comunicación «consiste en enterar al afectado mediante la entrega personal o el envío de un oficio o mensaje escrito, que puede ser telegráfico o por correo certificado, en el que simplemente se le informa de la expedición del acto administrativo de que se trate y de la decisión que contiene»[33].
Por su parte, la notificación es «la diligencia mediante la cual se procura enterar de la forma más amplia directa y garantista al interesado o interesados sobre el acto administrativo, permitiéndole conocer su contenido completo, si es o no susceptible de recursos ante la misma autoridad que lo expidió, y en caso positivo, cuáles son tales recursos, cuándo y ante quién se puede interponer»[34].
La Ley 734 de 2002, en su artículo 100 consagra como formas de notificación de las decisiones disciplinarias, la personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.
Frente a la notificación personal, el artículo 101 ibidem, señala que esta clase de actuación se realiza frente a los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.
Por otra parte, el Código Único Disciplinario dispone que podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, entre otros.
Como derechos del investigado, el artículo 92 ibidem, prevé los siguientes: «1. Acceder a la investigación; 2. Designar defensor; 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5. Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuación; y 8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia».
A su vez, el artículo 93 ibidem establece que como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado y que cuando existan criterios contradictorios entre estos, prevalecerá el del primero. Frente a ello, la Corte Constitucional, ha manifestado[35]:
Cuando el imputado se hace presente en la respectiva actuación procesal, integra junto con su defensor una parte única articulada que desarrolla una actividad que se encamina a estructurar una defensa conjunta, con el fin de contrarrestar la acción punitiva estatal, haciendo uso del derecho de solicitar la práctica de pruebas, de contradecir las que se le opongan, de presentar alegatos, proponer incidentes e impugnar las decisiones que juzgue contrario a sus intereses, con las excepciones que prevé la ley procesal en relación con determinadas actuaciones que sólo competen al procesado o en las cuales hay predominio de la actividad del defensor.
Así las cosas tanto imputado como defensor, constituyen una unidad, que debe ser objeto de trato procesal igualitario, en función a buscar la preservación del debido proceso.
Ahora bien, respecto al derecho de defensa en materia disciplinaria, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, consagra que «durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará un defensor de oficio, que podrá ser estudiante del consultorio jurídico de las universidades reconocidas legalmente».
En tal sentido, la doctrina ha manifestado que «es incuestionable que un principio esencial que debe observarse dentro del proceso disciplinario tiene que ver con el derecho de defensa. Este derecho es muy amplio, comprende una serie de principios y garantías y debe entenderse siempre como una prerrogativa para el funcionario investigado de que será enterado oportunamente de la actuación que se sigue en su contra, para que pueda rebatir los hechos irregulares que se le endilgan, pedir y aportar las pruebas que quiere hacer valer en su salvaguardia e intervenir en todas las actuaciones que se surtan, para oponerse a lo que se le atribuye. Este derecho va acompañado de la posibilidad que tiene de estar asistido por un abogado, de que se le notifiquen todas las decisiones que se tomen y de interponer los recursos que operen contra las medidas que profiera el funcionario instructor. Conlleva además el derecho que tiene a examinar el expediente, a conocer oportunamente las pruebas que van a hacerse obrar en su contra y a controvertir las que se alleguen al proceso»[36].
En el sub examine, de conformidad con los elementos materiales probatorios obrantes dentro del expediente disciplinario, puede establecerse lo siguiente:
- Una vez la Procuraduría Regional de Arauca, mediante Auto de 3 de septiembre de 2007, decretó una nulidad dentro de la investigación disciplinaria por no haber notificado en debida forma al señor Rigoberto Camelo Silva de la apertura de investigación disciplinaria, a través de Auto de 9 de abril de 2008, decidió tramitar la investigación por el procedimiento verbal, citó a audiencia pública al disciplinado y le formuló pliego de cargos[37].
- Dicha actuación se notificó por edicto desfijado el 15 de mayo de 2008[38].
- Teniendo en cuenta que el disciplinado, pese a ser notificado, guardó silencio, por Auto de 27 de mayo del mismo año, la Procuraduría Regional de Arauca designó al doctor Hugo Ramón Quintero, para que ejerciera las funciones de defensor de oficio y asumiera la defensa de los intereses del implicado[39], en atención a lo dispuesto en los artículos 17 y 165 de la Ley 734 de 2002.
- El 29 de mayo de 2008, el señor Hugo Ramón Quintero Gómez tomó posesión como defensor de oficio[41].
- Mediante memorial de 6 de junio de 2008, el defensor de oficio del señor Camelo Silva presentó los descargos[42].
- Por Auto de 9 de julio de 2008, la Procuraduría Regional de Arauca decretó las pruebas solicitadas en el escrito de descargos[43].
- El 30 de octubre de 2008, en primera instancia, la Procuraduría Regional de Arauca declaró responsable disciplinariamente al señor Rigoberto Camelo Silva, en su condición de secretario del Juzgado 47 Penal Militar, y lo sancionó con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 10 años[44].
- Dicha decisión fue notificada personalmente, el 5 de noviembre de 2008, al señor Hugo Ramón Quintero Gómez, defensor de oficio de Rigoberto Camelo Silva[45].
- Contra el fallo de primera instancia, el señor Camelo Silva, a través de su defensor, interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos[46]:
- Mediante fallo de 6 de marzo de 2009, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, confirmó la decisión inicial[47]
En la presente investigación que por demás ha carecido de defensa material no imputable a la Procuraduría, hemos podido observar que aunque se ha esforzado esta Regional por darle el trámite legal y correspondiente al proceso, no obsta para predicar que existe certeza de la comisión de una conducta reprochable.
Conforme ya se dijo por parte de este servidor y lo expuesto por el investigado en escrito aportado a las presentes diligencias, el cual solicito desde ya que se tenga como medio de defensa material, toda vez que el aquí encartado afirma de manera vehemente que no se encontraba en el lugar de los hechos, es decir en la ciudad de saravena, Departamento de Arauca para el momento de los hechos, lo que debe ser tenido en cuenta al momento de fallar, toda vez que el solo hecho de observar las consignaciones no constituye delito alguno, ya que al servidor público no se le está prohibido realizar negocios jurídicos o intermediar para que un ciudadano cuente con los servicios profesionales de un abogado, que fue el papel que jugó mi cliente en la transacción conocida.
De otro lado encuentra la defensa técnica que las declaraciones de los miembros de la Fuerza Pública, no constituye elemento alguno para predicar algún grado de certeza en cuanto a la responsabilidad de mi defendido en los hechos materia de investigación, toda vez que los mismos versan sobre hechos sustancialmente diferentes que no son de recibo de la defensa, por cuanto pretenden argumentar un estado de conducta sobre el comportamiento del investigado y no sobre el presunto delito que se investiga, de manera que tienden a entorpecer la investigación y no aportan elemento probatorio al caso.
En vista de lo anterior, considera la Sala que la ausencia de notificación del fallo de primera instancia al actor, no vulnera de manera alguna su derecho de defensa, toda vez que, primero, la Procuraduría Regional de Arauca, en atención a que el señor Rigoberto Camelo Silva guardó silencio, pese haber sido notificado del pliego de cargos formulado en su contra, le designó un defensor de oficio para efectos de que ejerciera su defensa material; y segundo, uno de los sujetos procesales que puede intervenir en la actuación disciplinaria, es el defensor del investigado, quien a su vez, tiene las mismas facultades del investigado, el cual, en este asunto, presentó los descargos, solicitó las pruebas, rindió alegatos de conclusión e interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia; circunstancias estas que acreditan que el señor Rigoberto Camelo Silva siempre estuvo representado durante la actuación disciplinaria, y era válido que esa representación se hiciera mediante un defensor de oficio, ante la ausencia del de confianza constituido por el mismo.
3.3. Desviación de poder
La doctrina ha definido la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos, en los siguientes términos:
Desviación de poder: para determinar este vicio es necesario puntualizar lo que denominamos el elemento psicológico del acto administrativo. Este es el fin del agente administrativo, el fin pensado y querido por éste, o sea, el móvil o deseo que ha inspirado al autor del acto. Sostiene Eisenmann[48] que "lo que generalmente llamamos fin del acto es un cierto contenido de la conciencia del agente. No debemos equivocarnos a este respecto. Cuando se habla del fin del acto, se sigue con ello un atributo del acto en sí mismo considerado, un dato objetivo inherente al acto" (...)
Por lo tanto, para que se presente la desviación de poder es necesario que el acto de apariencia sea totalmente válido. El acto tiene una máscara de legalidad. Ningún otro elemento ha sido descuidado, pero presenta un fin espúreo visible al observar los resultados obtenidos. Así, con este vicio se controla lo más íntimo del acto: los móviles que presidieron la actuación de la administración, la intención de ésta. Es la fiscalización de las intenciones subjetivas del agente administrativo.
(...)
En suma, la desviación de poder obedece a la necesidad de someter al principio de legalidad a la administración en todos sus aspectos y con miras a la protección de los particulares ante los abusos de aquella[49].
Por su parte, la jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión»[50].
En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.
Frente a este cargo el señor Rigoberto Camelo Silva manifestó que el juzgador disciplinario incurrió en desviación de poder, por cuanto la investigación se debió a una persecución laboral en su contra, en la medida en que a pesar de sus excelentes calidades humanas y profesionales dispuestas en su hoja de vida, fue sancionado con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, por lo que solicitó le fueran reconocidos los perjuicios morales a los que se vio sometido en consideración a la investigación disciplinaria.
La Ley 1010 de 2006, «Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo», en el artículo 2º de manera expresa definió y estableció las modalidades de acoso laboral, así: «Se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo».
De lo anterior, para que el comportamiento o conducta de un servidor público o particular constituya acoso laboral debe reunir unos requisitos establecidos en la normativa aplicable, que no son otros, que haber verificado conductas persistentes, reiteradas y demostrables, ejercidas sobre un empleado trabajador, por el empleador, un jefe o compañero de trabajo dirigidas a intimidar, desmotivar, o causar un perjuicio laboral, o inducir a renuncia.
Sobre el particular vale la pena señalar que el legislador consagró un régimen disciplinario, Ley 734 de 2002, que es aplicable a los servidores públicos y que en el momento de ser incumplido, el Estado, en virtud de la potestad disciplinaria, debe iniciar las correspondientes actuaciones administrativas tendientes a esclarecer las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones y su responsabilidad, proceso que debe estar presidido de todas las garantías constitucionales y legales que propendan por el ejercicio del derecho de defensa y debido proceso.
En el caso bajo estudio, aprecia la Sala que la sanción impuesta es el resultado de una decisión administrativa derivada de la irreprochabilidad disciplinaria correccional, en donde al actor se le respetaron las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, en tanto que: i) el trámite administrativo se adelantó de cara a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002; ii) se le permitió ejercer su derecho de contradicción formulando descargos, alegando de conclusión, apelando el fallo de primera instancia, es decir, permitiendo su participación activa ante el operador disciplinario; iii) se efectuó una adecuada individualización de la conducta objeto de reproche; y, iv) la sanción impuesta atendió a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En atención a lo anterior, el adelantamiento de investigaciones disciplinarias y sanciones en dicha materia no están presididas de un acoso laboral, pues, como se mencionó, la finalidad de la potestad disciplinaria no es otra que la prevención y la buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro.
Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure el acoso laboral y con ello una desviación de poder, toda vez el demandante no allegó prueba documental que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar.
3.3.1. De los perjuicios económicos y morales causados con la expedición del acto administrativo sancionatorio.
A juicio del actor el fallo disciplinario acusado le causó un daño moral y económico, en tanto que durante el tiempo de la inhabilidad no devenga salarios ni prestaciones sociales; y la noticia se difundió en medios de comunicación, causándole un detrimento en su condición de vida y honra, así como una afectación moral, pues solo contaba con dichos ingresos para su subsistencia y el de su grupo familiar.
Respecto a la potestad disciplinaria, esta Subsección ha manifestado que «constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades»[51].
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en cuanto a la potestad disciplinaria, que «permite asegurar la realización de los fines del Estado, al otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exige un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal».[52]
Así las cosas, la sanción disciplinaria que se le imputa a un servidor público es el resultado de una decisión administrativa luego de haber dado trámite a un procedimiento dentro del cual el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción.
Dicha sanción, si bien, en principio, impide el acceso a cargos públicos y a devengar un salario, también lo es, que no vulnera el derecho al trabajo, en tanto que dicha limitación se presenta solamente en la esfera del empleo público, razón por la cual no podría decirse que toda decisión disciplinaria conlleva a la materialización de perjuicios materiales y morales.
En el sub examine la Sala considera que los actos administrativos proferidos por la Procuraduría General de la Policía Nacional se encuentran conforme con las garantías constitucionales y legales y, en consecuencia, no causan perjuicio alguno al demandante, máxime cuando este no acredita con material probatorio alguno, haber sufrido algún tipo de dolor, congoja, angustia, la tristeza o aflicción, así como tampoco que hubiera sido afectado patrimonialmente.
4. Conclusión
Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Rigoberto Camelo Silva en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GMSM
[5] Folio 146 del Cdno. No. 4.
[7] Folios 3 a 6 del Cdno. No. 4.
[8] Folios 7 a 9 del Cdno. No. 4.
[9] Folios 13 y 14 del Cdno. No. 4.
[10] Folios 34 a 37 del Cdno. No. 4.
[11] Folios 38 y 39 del Cdno. No. 4.
[12] Folio 119 del Cdno. No. 4.
[13] Folio 110 del Cdno. No. 4.
[14] Folio 106 del Cdno. No. 4.
[15] Folios 107 del Cdno. No. 4.
[16] Folio 105 del Cdno. No. 4.
[17] Folios 78 a 84 del Cdno. No. 4.
[18] Folios 150 y 151 del Cdno. No. 4.
[19] Folios 183 a 202 del Cdno. No. 4.
[20] Folios 65 a 71 del Cdno. No. 5.
[21] Folios 90 a 105 del Cdno. No. 5.
[22] Folios 116 y 117 del Cdno. No. 5.
[23] Folios 121 y 122 del Cdno. No. 5.
[24] Folios 128 y 129 del Cdno. No. 5.
[25] « (...) Documentales. a) solicitar al Ministerio de Defensa, División de Personal, certificación de labores del señor Rigoberto Camelo Silva en el municipio de Saravena. Testimoniales. B) se recaude el testimonio de la señora Luisa María Pulido y el señor Juan René Salvador Ruiz»
[26] Folios 141 y 142 del Cdno. No. 5.
[27] Folio 143 del Cdno. No. 5.
[28] Folios 166 a 178 del Cdno. No. 5.
[29] Folios 194 a 203 del Cdno. No. 5.
[30] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.
[31] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.
[32] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.
[33] Manual del acto administrativo. Luis Enrique Berrocal Guerrero. Sexta edición. Páginas 273 y 274.
[34] Ibidem. Páginas 274 y 275.
[35] Sentencia C-627 de 21 de noviembre de 1997, magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.
[36] Régimen disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 59.
[37] Folios 90 a 105 del Cdno. No. 5.
[38] Folio 114 del Cdno. No. 5.
[39] Folios 116 y 117 del Cdno. No. 5.
[40] «Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal».
[41] Folio 119 del Cdno. No. 5.
[42] Folios 121 a 123 del Cdno. No. 5.
[43] Folios 128 y 129 del Cdno. No. 5.
[44] Folios 166 a 178 del Cdno. No. 5.
[45] Folio 180 del Cdno. No. 5.
[46] Folios 181 a 183 del Cdno. No. 5.
[47] Folios 194 a 203 del Cdno. No. 5.
[48] Eisenmann. Citado por Julio A. Prat. Op. Cit., página 103.
[49] Causales de anulación de los Actos Administrativos, 1ª Edición. Autores: Miguel Largacha Martínez y Daniel Posee Velásquez.
[50] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de 23 de febrero de 2011, radicado interno No. 0734-10, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
[51] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 21 de noviembre de 2013, No. Interno. 0649-2011, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
[52] Sentencia C-818 de 2005, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil.
