Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3696 de 2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B

Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Decide el despacho la excepción denominada inepta demanda, opuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).

ANTECEDENTES

La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda la anulación de la Resolución 13.353 de 7 de noviembre de 2018, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), «Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria pública para la conformación de las ternas para la provisión del Empleo de Director Regional».

El escrito introductorio se presentó el 2 de julio de 2019 ante la secretaría de la sección segunda de esta Corporación (f. 10 vuelto del cuaderno principal) y por reparto le correspondió a este despacho que, mediante proveídos de 22 de septiembre de 2020, la admitió (f. 62 ibidem) y corrió traslado de la medida cautelar deprecada (f. 2 del cuaderno de medida cautelar).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El ICBF, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y planteó la excepción previa denominada inepta demanda, al estimar que «LA ACCIÓN INCOADA TIENE COMO PROPÓSITO PRINCIPAL LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 13353 DE 7

DE NOVIEMBRE DE 2018, LA CUAL NO BUSCA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN JURIDICO, SINO OBTENER UN BENEFICIO PARTICULAR Y CONCRETO, PERO PARA ELLO EXISTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO […] Sin embargo, en este caso la parte demandante establece una pretensión que va más allá de la simple nulidad lo que pretende es la nulidad de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018 “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional” el fin es anular la entrevista realizada a los participantes de la convocatoria, dejando sin efectos el nombramiento de la terna y del actual Director Regional del Huila escogido por el Gobernador del departamento tal y como lo establece el numeral 13 del Artículo 305 de la Constitución […] la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple control normativo» (sic) [índice 14 del aplicativo SAMAIA del Consejo de Estado].

1. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 175 (parágrafo 2

 100,

 182A) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 1 110

 100,

1.  del Decreto legislativo 806 de 4 de junio de

202, corresponde al despacho decidir las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA.

2. Asunto preliminar. De conformidad con el artículo 159 del CPACA, «Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos […]» (se destaca).

Ahora bien, el «[…] sujeto de derech [que] presenta una determinada pretensión que puede ir encaminada a obtener efectos frente a otro, […] será la parte demandante, y si la misma va encaminada en contra de otro sujeto de derecho, ésta será la parte demandada

.

Por su parte, en lo que atañe al medio de control de nulidad (contencioso objetivo, popular o acción de simple nulidad), se advierte que, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, cualquier persona en ejercicio del derecho de acción puede solicitar (en nombre propio o por intermedio de apoderado) que se declare la nulidad de los actos administrativos de naturaleza general y, en forma excepcional, particular.

Nótese que dicho medio de control es de carácter declarativo y la anulación del acto se reclama del juez, por lo que la sentencia que decida la demanda no contendrá condenas contra alguna persona jurídica de derecho público; y, en

este orden de ideas, no puede hablarse de parte demandada, porque del ente estatal emisor del acto no se reclama la satisfacción de alguna pretensión (como sí sucede en una controversia o litigio, entendido como un pleito judicial, según la definición del Diccionario de la lengua españolhttps://dle.rae.es/pleito?m=form), puesto que al juez administrativo le bastará examinar la legalidad del acto y determinar si hay lugar o no a decretar su nulidad y, por tanto, de sustraerlo del ordenamiento jurídico.

Por consiguiente, el ente estatal que haya participado en la expedición del acto, al no ser demandado, porque no está llamado a satisfacer pretensión alguna, comporta un interviniente de naturaleza especial, que podrá defender la legalidad del acto administrativo que se acuse en la demanda de nulidad y tendrá los mismos derechos procesales que le asiste todo extremo pasivo dentro de una contienda judicial. Recuérdese que los intervinientes son «Personas que voluntariamente o por solicitud de las partes tienen intervención en procesos judiciales.

De igual modo, cabe precisar que el ente estatal sería un interviniente de carácter especia, en la medida en que el CPACA, además del accionante, en los procesos de nulidad, admite la posibilidad de que terceros concurran a estos como coadyuvantes, esto es, «[…] cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado, pero el legislador advierte que «[…] podrá[n] independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Por ende, el coadyuvante es diferenciado como tal respecto del extremo activo o pasivo; alguien ajeno, que en casos como el presente ayuda al organismo estatal legitimado para defender el acto, al haber sido el emisor de este.

Por otro lado, resulta importante advertir que los entes públicos que hubieran participado en las actuaciones previas al acto enjuiciado, cuando decidan intervenir en el trámite del respectivo medio de control de nulidad, lo podrán hacer en la citada condición de coadyuvante

.

En conclusión, comoquiera que ha sido tradicional dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa, en casos de demandas de nulidad, vincular como extremo pasivo al órgano emisor del acto, sin que de él se pretenda la satisfacción de la pretensión, estimamos que no es dable denominarlo demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal.

3. De las excepciones previas. Sería del caso fijar fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, si no fuera porque la Ley 2080 de 2021 y el Decreto legislativo 806 de 2020 incorporaron al proceso de lo contencioso-administrativo nuevas reglas, en particular, en lo que concierne a la necesidad de decidir las excepciones antes de la aludida etapa procesal.

Así, el artículo 175 (parágrafo 2°) del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021) dispone que «Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100,y 102 del Código General del Proceso»; igual previsión consagra el artículo 12 del Decreto legislativo 806 de 2020.

Por su parte, el Código General del Proceso (CGP) establece:

ARTÍCULO 101. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS. […] Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:

Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados.

El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante [se destaca].

Ahora bien, se aclara que, aunque dentro del catálogo de excepciones previas consignadas en el artículo 100 del CGP no figuran todas las que puedan opone

, lo cierto es que el propósito de aquellas es establecer y corregir, de

ser posible, vicios de forma con la entidad suficiente para frustrar el proceso, «[...] su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarl[o] cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitoria –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

En tal virtud, dado que la eventual excepción previa formulada podría dar al traste prematuramente con la demanda de nulidad que ahora nos ocupa, por comportar inconsistencia o defecto externo, es decir, impediría continuar con el respectivo trámite, deviene necesario darle curso «[...] porque al decidir [la con antelación a] la audiencia inicial se maximiza el principio de economía procesal, esto al conjurar el proceso de nulidades por deficiencias formales, evitar sentencias inhibitorias y dar celeridad en la solución del litigio, impartiendo pronta y cumplida justicia.

4. Caso concreto. Como se anotó, el ICBF opuso la excepción previa denominada inepta demanda, al estimar que «LA ACCIÓN INCOADA TIENE COMO PROPÓSITO PRINCIPAL LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 13353 DE 7 DE NOVIEMBRE DE 2018, LA CUAL NO BUSCA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN JURIDICO, SINO OBTENER UN BENEFICIO PARTICULAR Y CONCRETO, PERO PARA ELLO EXISTE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [.] Sin embargo, en este caso la parte demandante establece una pretensión que va más allá de la simple nulidad lo que pretende es la nulidad de la Resolución 13353 del 7 de noviembre de 2018 “Por la cual se establecen los parámetros para la realización de las entrevistas previstas en los procesos de convocatoria para la conformación de las ternas para la provisión del empleo de Director Regional” el fin es anular la entrevista realizada a los participantes de la convocatoria, dejando sin efectos el nombramiento de la terna y del actual Director Regional del Huila escogido por el Gobernador del departamento tal y como lo establece el numeral 13 del Artículo 305 de la Constitución [.] la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple

control normativo» (sic) [índice 14 del aplicativo SAMAIA del Consejo de Estado].

Durante el término de traslado de las excepciones, la parte demandante guardó silencio (ff. 68 y 69).

Para resolver el medio exceptivo opuesto, se precisa que, de conformidad con el artículo 100 del CGP, el demandado, entre las excepciones previas, podrá proponer la de «5. Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones» (se destaca).

Obsérvese que, aparte de los previstos, el legislador no consagró la ausencia de presupuestos de orden sustancial que configuren la excepción, de modo que debe superarse lo que algunos han denominado la «ineptitud sustancial o sustantiva de la demanda», puesto que no resulta dable incluir otras deficiencias distintas del libelo introductorio, que pueden hallar solución al decidir el mérito de la controversia, para lo cual resulta necesario continuar el trámite normal del proceso, dado que no tienen la potencialidad de acabarlo en forma prematura y anormal.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que «mientras la demanda frente al acto administrativo [...] cuya legalidad pretenda desvirtuarse, se sustente con alguna o algunas normas y se explique el porqué de esa violación, no podrá enervar la competencia del operador jurídico para asumir el estudio, pues debe fallarlo con aquellos presupuestos jurídico-normativos y argumentativos que le han sido judicializados. Distinto es que las pretensiones sean prósperas o no y/o que el concepto de la violación resulte acertado para enervar la presunción de legalidad del acto que se demanda, pues ello es propio de lo que deba analizar el operador al momento del fallo de fondo.

En el presente asunto, después de examinada la demanda, el despacho concluye, una vez más, que satisface los presupuestos formales consagrados en los artículos 162 y siguientes del CPACA, tal como lo estableció en el proveído de 22 de septiembre de 2020, con el que la admitió (f. 62).

Las pretensiones personales y subjetivas que haya planteado la parte demandante como concepto de violación al amparo del medio de control de nulidad incoado o, como lo afirma la entidad, «la demanda tiene indudablemente características subjetivas que por sí solas se alejan del simple

control normativo», no enervan la atribución del juez administrativo de decidir de fondo la controversia y mucho menos de coartarle el derecho de acción a través de la terminación anormal del proceso, sin motivo previsto en la ley. Será en la decisión de mérito donde se establezca sin la sustentación de la parte activa resultó suficiente y válida para desvirtuar la presunción de legalidad del acto que acusa.

En consecuencia, se considera que la excepción previa formulada por el ICBF no está llamada a prosperar, por lo que se negará.

Las de legalidad del acto demandado y buena fe, que también opone la entidad a modo de excepciones, quedarán decididas con los motivos de fondo que la Sala exponga en la sentencia, comoquiera que ellas atacan la validez de la Resolución acusada.

Por otro lado, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del ICB, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE:

1º. Negar la excepción previa formulada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), de conformidad con la parte motiva.

2°. Reconócese personería a la abogada Nydya Cristina Vargas Galindo, con cédula de ciudadanía 52.718.874 y tarjeta profesional 173.569 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en los términos del poder conferido.

3º. Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.

Notifíquese y cúmplase,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER