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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025)
Referencia: NULIDAD.
Radicación: 11001-03-25-000-2023-00263-00 (3240-2023)
Demandantes: José Luis Avella Chaparro
Demandados: Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura,
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial
Temas: Presunción de legalidad. Competencia administrativa. Potestad
reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura respecto al funcionamiento de la carrera judicial. Inhabilidades e incompatibilidades. ACCEDE PARCIALMENTE A LAS PRETENSIONES.
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor José Luis Avella Chaparro contra el Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se acceda a las siguientes:
Que se declare la nulidad parcial del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial». Específicamente, los siguientes fragmentos (subrayados) del artículo 3:
Numeral 2.2: «Material de inscripción. Para la inscripción al concurso el aspirante deberá diligenciar el formulario electrónico dispuesto en el Portal de la Rama Judicial www.ramajudicial.gov.co, link concursos, y seleccionar el cargo de aspiración, dentro del término señalado para el efecto. En el formulario será obligatorio registrar el correo electrónico (e-mail) del aspirante.
Al diligenciar el formulario en el aplicativo, el aspirante deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, que cumple y acredita los requisitos mínimos exigidos para el cargo seleccionado y que son veraces y fidedignos los documentos que lo soportan, so pena de las investigaciones a que haya lugar y del rechazo de plano de la inscripción».
Numeral 2.4.6: «2.4. Documentación. Los aspirantes deberán anexar, de
conformidad con el instructivo, en archivo de formato PDF, copia de los siguientes documentos o certificaciones, tanto para acreditar el cumplimiento de
los requisitos mínimos exigidos para el cargo de aspiración, como para acreditar la experiencia y la capacitación que otorgan puntaje adicional.
2.4.6. Declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades».
- Numeral 3.5: «3. CAUSALES DE RECHAZO. Serán causales de rechazo, entre otras:
3.5. No presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades».
La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera:
Que la Constitución Política de 1991 dispuso el derecho de acceso a los cargos públicos y el principio del mérito como rector del mismo. Sin embargo, en la Rama Judicial se presenta una tasa de cargos provistos en provisionalidad del 33.95% atribuible, entre otras razones, a la imposición de requisitos irrazonables, desproporcionados e ineficaces en los concursos públicos de méritos.
Que, entre estos, se ubica el deber de aportar declaraciones juramentadas de ausencia de inhabilidades o de veracidad de la información suministrada, como sucede en el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, en los apartes indicados.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
Que el acto acusado se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, pues vulneró los artículos 4, 13, 40.7, 83, 84, 122, 125 y 209 de la Constitución Política; 127, 151, 160, 161 y 164.2 de la Ley 270 de 1996; 1, 10 y 33 del Decreto Ley 2150 de 1995; 2A, 6, 10 y 11 de la Ley 527 de 1999; 3 y 6 de la Ley 962 de 2005; 4, 5, 24, y 25 del Decreto Ley 19 de 2019; 8 del Decreto Ley 2106 de 2019; 3, 5, 9, 53, 53A, 54, 186 de la Ley 1437 de 2011 y 244 de la Ley 1564 de 2012.
Que los requisitos previstos en los fragmentos demandados son inconstitucionales e ilegales, pues contradicen los principios de eficiencia, eficacia y economía previstos en el artículo 209 de la Constitución. Además, que restringen el principio del mérito, el derecho de acceso a cargos públicos e imponen cargas ciudadanas que corresponden al Estado.
Que de no anularse las expresiones reprochadas en el caso de la Convocatoria 27, se excluirían concursantes que superaron el examen de conocimientos, lo que conlleva la declaratoria de desierta de algunas vacantes y supone un gasto público ineficaz e ineficiente.
Que, conforme con el artículo 122 de la Constitución Política y 127 de la Ley 270 de 1996, la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades
cumple objetivos legítimos para la fase de vinculación de los ganadores de un concurso público de méritos, cuando se encuentra en firme la lista de elegibles, es decir, antes de tomar posesión del cargo. No así en la etapa de inscripción al concurso público de méritos.
Que los requisitos para participar en un concurso público de méritos para acceder a un cargo en la Rama Judicial están previstos en los artículos 160 y 161 de Ley 270 de 1996, que no incluyen la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades al momento de la inscripción. Que, conforme con el artículo 6 de la Constitución, el Consejo Superior de la Judicatura carecía de competencia para disponer requisitos adicionales a los allí previstos, es decir, que excedió la facultad reglamentaria atribuida.
Que no tiene sentido requerir la declaración juramentada en la etapa de la inscripción, pues todos los eventuales concursantes que se encuentren ejerciendo funciones públicas, árbitros, conciliadores o amigables componedores, miembros de la fuerza pública, comerciantes, abogados en ejercicio y ministros de cultos religiosos estarían inhabilitados para participar del concurso.
Que la exigencia de una declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades contraría el principio constitucional de buena fe previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, toda vez que, según este, se presumen veraces las manifestaciones que realizan los ciudadanos frente a la Administración.
Que el legislador se ha esforzado en garantizar los principios de eficiencia, eficacia y economía para simplificar la gestión pública, eliminando requisitos y formalismos innecesarios, como se observa en los artículos 1, 10 y 33 del Decreto Ley 2150 de 1995; 3 y 6 de la Ley 962 de 2005; 4, 5, 24, y 25 del Decreto Ley 19 de 2019 y 8 del Decreto Ley 2106 de 2019. Que de estas normas se concluye una prohibición para que la Administración exija a los ciudadanos documentos no previstos expresamente por la ley, ignorada por el acto demandado.
Que la exigencia de la declaración juramentada por medios escriturales y no admitiendo medios digitales contraría los principios que orientan la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución, los artículos 3, 5, 9, 53, 53A, 54 y 186 de la Ley 1437 de 2011, que admiten la aplicación de la Ley 527 de 1999 en los procedimientos administrativos.
Nación – Rama Judicia. Se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que, según los artículos 254, 255, 256 y 257 de la Constitución Política, y los artículos 162 y 164 de la Ley 270 de 1996, el régimen de la carrera administrativa en la Rama judicial es de carácter especial y el Consejo Superior de la Judicatura
tiene la facultad para expedir «actos reglamentarios» encaminados a la selección de funcionarios judiciales.
Que la Corte Constituciona y el Consejo de Estad reconocen la competencia del Consejo Superior de la Judicatura para administrar la carrera judicial y, a su vez, para reglamentar algunos aspectos del sistema de carrera, siempre y cuando no se trate de materias de competencia exclusiva del legislador.
Que, si bien la Ley 270 de 1996 prevé pautas que rigen al Consejo Superior de la Judicatura para ejercer la potestad reglamentaria, no regula con absoluta precisión y detalle cada una de las etapas del proceso de selección, por lo que, atendiendo a criterios de necesidad y proporcionalidad, el Consejo Superior de la Judicatura debe fijar el contenido, alcance y particularidades de cada una de estas.
Que el requisito relacionado con acreditar en documento PDF no estar incurso en una causal de inhabilidad e incompatibilidad es objetivo, proporcional y racional, pues desarrolla el contenido de los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996, que disponen requisitos generales y especiales para el desempeño de cargos en la Rama Judicial. En síntesis, que se trata de una carga legítima para los aspirantes.
Como excepción de mérito propuso: «Inexistencia de infracción de las disposiciones legales en que debían fundarse el Acto administrativo - desconocimiento y extralimitación de la facultad reglamentaria al expedir el Acuerdo PCSJA18-11077 16 de agosto de 2018», argumentando:
Que el acto demandado no vulnera las normas invocadas, pues el Consejo Superior de la Judicatura lo expidió con base en las facultades constitucionales, legales y reglamentarias conferidas en la Constitución de 1991 y la Ley 270 de 1996, que le permiten definir la forma, clase, contenido, alcances, requisitos y demás aspectos de la convocatoria.
Que las normas «anti trámites» invocadas por el demandante no son aplicables al procedimiento administrativo del concurso público de méritos y que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los requisitos está a cargo de quien se inscribe a la convocatoria.
Que la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades constituye una garantía de idoneidad de quien va a ser nombrado como funcionario judicial, pues representa un compromiso que asume el concursante quien, ante un eventual nombramiento, se encontrará libre de algún límite legal de esta naturaleza. De allí que garantiza el cumplimiento del artículo 150 de la Ley 270 de 1996 y, en sí mismo, no es un limitante desproporcionado.
Que quienes se inscriben a un concurso público de méritos deben sujetarse a las reglas fijadas en el acto de convocatoria que vincula a todos los aspirantes en condiciones de igualdad.
Que la exigencia de una declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades no vulnera el principio de buena fe, eficacia, eficiencia o economía, mucho menos el mérito, pues tiene como objetivo que quien aspire a emplearse en la Rama Judicial no incurra en una inhabilidad o incompatibilidad, aun teniendo en cuenta que la inscripción solo genera una expectativa y no un derecho a ocupar un cargo.
El 25 de septiembre de 202 se dispuso el trámite de sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas, se fijó el correspondiente litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
Parte demandad. Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y añadió que el demandante participó del concurso para el cargo de juez laboral y resultó excluido por medio de la Resolución CJR23-0061 de 2023, específicamente, por la causal de rechazo prevista en el numeral 3.5 del artículo 3 del Acuerdo demandado, es decir, «No presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades». De allí que debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad, pues al declararse nulas las disposiciones cuestionadas se restablecería automáticamente su derecho subjetivo.
Insistió en la legalidad del requisito previsto en los acápites demandados como una herramienta para garantizar la idoneidad del funcionario judicial, es decir, una medida razonable para la protección del interés público.
Indicó que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió en fallo de tutela dejar parcialmente sin efectos la Resolución CJR23-0061 de 2023, respecto de la exclusión de los aspirantes del concurso Convocatoria 27 por la configuración de la causal de rechazo 3.5 del artículo 3 del Acuerdo PSCJA18- 11077 de 2018. En su lugar, ordenó a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial emitir un nuevo acto administrativo de admisión de los aspirantes. La Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión en segunda instancia.
En cumplimiento de la orden judicial, expidió la Resolución CJR23-0213 del 8 de junio de 2023, que admitió a los aspirantes excluidos por la causal en discusión.
El agente del Ministerio Público no actuó en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES
La Nación – Rama Judicial manifestó en los alegatos de conclusión que el demandante participó en la convocatoria parcialmente cuestionada en el presente caso, fue excluido por la causal de rechazo prevista en el numeral 3.5 del artículo 3.° y, en consecuencia, debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues de declararse la nulidad del Acuerdo PSCJA18- 11077 se restablecería automáticamente un derecho en su favor.
La Sala estima pertinente aclarar que, en el marco de la Ley 1437 de 2011, es deber del juez interpretar los hechos, las pretensiones y el concepto de violación de la demanda para determinar, de conformidad a los móviles que la inspiran, el medio de control pertinente para el trámite de cualquier demanda. En el caso, desde el estudio de admisión se concluyó que lo discutido era una controversia de pura legalidad y no suponía el restablecimiento del derecho en favor del demandante o un tercero.
A esto se suma la información suministrada por la entidad demandada en el mismo escrito de alegatos, cuando refiere que la Corte Suprema de Justicia resolvió una acción de tutela amparando los derechos fundamentales de los participantes y ordenó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial que emitiera un acto administrativo admitiendo los aspirantes excluidos por la no presentación de la declaración juramentada de inhabilidades e incompatibilidades. Agregó que la decisión fue cumplida y referenció el acto administrativo.
Este es, precisamente, un argumento adicional para concluir que la eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado no produce el restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante o un tercero. En síntesis, la elección y trámite del medio de control de nulidad correspondió a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico: el control abstracto de juridicidad. De allí que, en relación con este asunto, no se advierte cuestión procesal alguna que requiera del pronunciamiento de la Sala.
Por último, se destaca que el control de constitucionalidad en sede de tutela no afecta la presunción de legalidad del acto administrativo, entre muchas razones, porque constituyen un juicio orientado a la identificación de eventuales vulneraciones a derechos fundamentales, y no un examen sobre los elementos del acto administrativo. Por lo anterior, es el medio de control de nulidad la vía procesal
adecuada para desvirtuar, o no, dicha presunción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Presunción de legalidad de los actos administrativos
La presunción de legalidad, también denominada, de legitimidad, de validez o juridicida, es una característica o cualidad atribuida a los actos administrativos, según la cual, se presupone que estos son expedidos en estricto sometimiento de las normas vigentes. Para Dromi, «[...] es la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico.
El efecto principal de dicha presunción es la inalterabilidad de la validez de los actos hasta que no exista un pronunciamiento anulatorio que emane de autoridad judicial competente, así como su obligatoriedad. Tomás-Ramón Fernández y Eduardo García de Enterría lo explican en los siguientes términos:
«Se trata de una técnica formal para imponer el inmediato cumplimiento de las decisiones administrativas, consagrando una capacidad de autotutela de la Administración y dispensándola de la necesidad de obtenerla de los Tribunales, pero sin que ello suponga excluir la eventual intervención de éstos. Concretamente la “presunción de legalidad” del acto opera en tanto que los interesados no la destruyan, para lo cual tendrán que impugnarlo mediante las vías de los recursos disponibles y justificar que el acto, en realidad, no se ajusta a derecho.
Se comprende como una presunción iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario y que, más que un medio de prueba, supone una inversión de la carga de la prueb. Lo cierto es que, sin entrar a considerar si la presunción de legalidad se inserta o no en una lógica probatoria, pues no se adapta a la estructura básica de las presunciones en la acepción procesal del término (hecho base, hecho presunto y juicio de probabilidad), sí es claro que impone una carga argumentativa relevante para quien discute la legalidad de los actos administrativos, pues debe demostrar lógicamente la contradicción del acto con el ordenamiento o el desconocimiento de las reglas que orientan su expedición.
Similar a como ocurre con la presunción de inocencia, quien alega la nulidad está obligado a demostrar con argumentos de hecho y, especialmente, de derecho, la existencia de un vicio invalidante del acto administrativo, de conformidad con las causales de nulidad que prevé el CPACA. Esto implica identificar las disposiciones vulneradas y las razones de la transgresión, pues no basta con la enunciación genérica de las normas que se estiman ignoradas. Los cargos presentados por el
demandante son el límite que debe observar el juez en su pronunciamiento, quien no está habilitado para declarar la nulidad de un acto oficiosamente.
Esta Sala ha atribuido el fundamento constitucional de la presunción de legalidad a los artículos 83 y 209 superiore. El primero se refiere a la presunción de buena fe, tanto de las autoridades como de los particulare. Su relación con la presunción de validez deviene del hecho de que, estando la administración sometida al principio de legalidad, y establecidos los procedimientos que median la manifestación de su voluntad por un tamiz de racionalidad, entonces, en principio, sus actuaciones deben tenerse como ajustadas a derecho, pues según la Carta Política se presume que el Estado acata el ordenamiento y los fines que este le impon.
El segundo prevé los principios que rigen la función administrativa y, especialmente, la somete a la obtención de un máximo fin constitucional: el interés genera. Como lo propuso la Corte Constitucional, la presunción de validez garantiza la capacidad de respuesta del Estado para la satisfacción de las necesidades urgentes de la comunidad, lo que difícilmente se cumpliría si la legalidad de cada acto expedido pudiese ser cuestionada e inaplicada previo a pronunciamiento judicia. En sentido similar, Jorge Héctor Escola propone:
«Por nuestra parte, pensamos que el verdadero y real fundamento de esa presunción reside en la existencia del interés público que está ínsito en todo acto administrativo y para cuya consecución éstos son dictados. Es ese interés público el que explica satisfactoriamente y justifica la presencia de un privilegio tan especial, que sólo cede cuando se ha demostrado, por vías legales previstas para ello, que un acto es ilegítimo.
Sin la presunción de legitimidad toda la actividad administrativa, por lo común legítima, podría verse cuestionada, lo que llevaría a una perniciosa paralización del accionar administrativo, impidiéndose de ese modo la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, que es el objeto propio del actuar de la administración pública.
De este modo, el interés general no es solo un fundamento sino un fin de la presunción. Este se materializa en la «[…] certeza y estabilidad en el tráfico de relaciones jurídicas que emprende la administración con los administrados.
La competencia es otra entre múltiples manifestaciones del principio de legalidad, una limitación al ejercicio del poder, consecuencia lógica del sometimiento del Estado al derecho. Según este concepto, mientras que a los particulares todo les resulta permitido salvo lo expresamente prohibido, a la administración todo le está proscrito excepto lo permitido por el ordenamient. En otras palabras, mientras que los primeros se rigen por la autonomía de la voluntad, la segunda se ciñe a la competencia como requisito de su actuación válida. En la Constitución Política, este se encuentra implícito en los artículos 6, 121, 122 y 123.
El artículo 6 prevé que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, mientras que los servidores lo son por la misma causa y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus competencias. El artículo 121 dispone que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen el ordenamiento. El artículo 122 ordena que todo empleo público se regirá por las funciones detalladas y predeterminadas en la ley o el reglamento. Finalmente, el artículo 123 preceptúa que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. En común, las disposiciones constitucionales ordenan que la administración y sus representantes actúen sujetos al ordenamiento.
Dromi define la competencia como «[…] la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. En otras palabras, la competencia es la facultad jurídica para proceder de una u otra forma ante ciertas circunstancias, así como el deber de hacerlo.
A la competencia se le atribuyen las siguientes características: i) tiene un origen objetivo, en cuanto emerge de una voluntad externa a la del agente que la ejerce, es decir, el ordenamiento jurídico; ii) es taxativa toda vez que es normativamente
expresa y precisa; iii) es irrenunciable, se comporta como derecho y como deber de actuar; iv) es inenajenable, pues no se transfiere por voluntad del titular; v) es improrrogable, pues se ejerce en el marco de las condiciones tiempo, modo y lugar previstas; vi) es indelegable, porque en principio debe ser ejercida por el funcionario al cual ha sido asignada, excepcionalmente la ley o el reglamento disponen los requisitos para su transferenci.
La competencia, como presupuesto sustancial para la actuación estatal, constituye un elemento de validez de los actos administrativos que, ausente, representa un vicio de nulidad del acto administrativo reconocido en el artículo 137 del CPACA. Sobre este, la Corporación ha considerado:
«En este orden de ideas, el vicio de falta de competencia o incompetencia se presenta cuando el acto administrativo es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver.
La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de los deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que el ordenamiento jurídico asignó a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas. Esto supone verificar las normas vigentes al momento de ejercer la atribución normativ.
El artículo 125 de la Constitución Política dispone que, a excepción de los empleos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás disposiciones legales, la regla general es que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Esto supone que el ingreso, permanencia y retiro de los cargos está inspirado en el principio constitucional del mérito, según el cual, la idoneidad y capacidad de los sujetos, evaluada por criterios objetivos y en el marco de un concurso en igualdad de condiciones, determina su acceso a la función pública.
En otras palabras, por regla general, el acceso al empleo público demanda que los interesados demuestren aptitudes suficientes para satisfacer las necesidades del servicio y los intereses de la comunidad, por medio de sus calidades intelectuales,
académicas y laborales, factores objetivos que favorecen a los empleados, los ciudadanos y al Estado.
Aunque el artículo 125 previó esta regla general, el constituyente dispuso algunos sistemas especiales de carrera, como es el caso de la Rama Judicial del poder público. Así, el numeral 1.° del artículo 256 le asignó al Consejo Superior de la Judicatura la competencia para administrar la carrera judicial y el numeral 3.° del artículo 257 la facultad para «Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador».
En desarrollo, la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia» (previa modificación de la Ley 2430 de 2024) dispuso en el artículo 85 que le corresponde a la Sala Administrativa de del Consejo Superior de la Judicatura «Administrar la Carrera Judicial de acuerdo con las normas constitucionales y la presente ley» y «Reglamentar la carrera judicial» (numerales 17 y 22, respectivamente).
El artículo 156 y siguientes se ocuparon de la carrera judicial. Estableció que esta se basa en el carácter profesional de los funcionarios y empleados, la eficacia de su gestión y la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso para todos los ciudadanos aptos en consideración al principio constitucional del mérito.
Por su parte, el artículo 160 previó algunos requisitos especiales para ocupar cargos propios de la carrera judicial, específicamente, ordenó que los interesados deben superar el correspondiente proceso de selección «[...] de conformidad con los reglamentos que para tal efecto expida la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura». En sentido similar, el artículo 161 determinó requisitos adicionales que varían según la clasificación del nivel del empleo.
En cuanto al proceso de selección, el artículo 162 determinó las siguientes etapas: i) concurso de méritos, ii) conformación del registro de elegibles, iii) elaboración de listas de elegibles, para empleados, o de candidatos, para funcionarios, iv) nombramiento y v) confirmación, en el caso de funcionarios.
Se destaca la reiteración legislativa en cuanto a la competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar la carrera judicial, pero también la determinación de su alcance. El parágrafo del artículo 162 dispuso: «La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, conforme a lo dispuesto en la presente ley, reglamentará la forma, clase, contenido, alcances y los demás aspectos de cada una de las etapas. Los reglamentos respectivos deberán garantizar la publicidad y contradicción de las decisiones» (énfasis fuera de texto).
Realizando control previo, la Corte Constitucional sostuvo que esta facultad guarda sustento en el numeral 3.° del artículo 257 de la Constitución Política y que no advertía ningún razonamiento indicador de contravención con la mism. Dicha atribución se reitera (en términos similares) en el parágrafo 1 del artículo 164, que define el concurso de méritos y dispone algunas normas básica.
En otras oportunidades, dicha Corporación ha caracterizado la potestad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura en el marco de la carrera judicial del siguiente modo:
«Ahora bien, lo expuesto hasta aquí en relación con las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, particularmente aquella relativa a su facultad de reglamentar la carrera judicial, se inscribe en lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado “potestad reglamentaria de los órganos constitucionales”. Al respecto, en la sentencia C-384 de 2003, se explicó que la potestad reglamentaria “tiene como fundamento en un Estado Social de Derecho la necesidad de adoptar disposiciones generales y abstractas mediante las cuales se desarrolle el sentido de la ley, a fin de poder hacerla ejecutable. Este poder reglamentario está limitado por el espíritu y el contenido de la ley que reglamenta. Así pues, el acto expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria debe aportar los detalles, los pormenores de la ejecución de la ley, facilitar su entendimiento y comprensión.”
Entonces, a la luz del artículo 257 de la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que (i) el Consejo Superior de la Judicatura tiene potestad reglamentaria en el ámbito de la carrera judicial; (ii) dicha potestad implica la facultad de adoptar disposiciones que desarrollen el sentido de la ley para hacerla ejecutable, en este caso la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia; y (iii) la potestad en cuestión encuentra sus límites en las funciones constitucionales asignadas al Consejo Superior, lo que implica que no puede “suplantar las atribuciones propias del legislador”» (énfasis original.
De lo anterior, se concluye que la potestad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura en el ámbito de la carrera judicial no está en discusión; pero es preciso identificar cuáles son los límites inherentes a esa competencia, dicho de otro modo, cuál es su alcance. Como lo advierte la providencia, estos se determinan conforme a los propios fines de la potestad.
Es decir, si el reglamento es una herramienta normativa que pretende garantizar la cumplida ejecución de la ley (en el presente caso, la Ley 270 de 1996) entonces no podría el Consejo Superior de la Judicatura contradecir lo dispuesto por el legislador o prescribir sobre aquello que le está privativamente reservado a este. De cualquier forma, el límite natural no es más que el respeto por el diseño constitucional del sistema de fuentes que informa el derecho administrativo.
En los concursos públicos de méritos, corresponde el ejercicio de esta competencia para que se concrete, en la mayor medida posible, el principio constitucional del mérito y las demás normas legales a propósito del acceso a los empleos de la carrera judicial. Esto se garantiza, entre otras formas, a través de los acuerdos de convocatoria, que regulan el procedimiento de selección con carácter vinculante y, por lo tanto, constituyen normas jurídicas primordiales para el desarrollo del mismo. Son de tal importancia que la Corte Constitucional los ha denominado la «ley del concurso y caracterizado del siguiente modo:
«En resumen, la convocatoria en el concurso público de méritos es la norma que de manera fija, precisa y concreta reglamenta las condiciones y los procedimientos que deben cumplir y respetar tanto los participantes como la administración. Son reglas inmodificables, que tienen un carácter obligatorio, que imponen a la administración y a los aspirantes el cumplimiento de principios como la igualdad y la buena fe. Las reglas del concurso autovinculan y controlan a la administración, y se vulnera el derecho del debido proceso cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe.
En suma, la Constitución Política dispuso un sistema especial de carrera para el acceso a los empleos en la Rama Judicial que, pese a ser exceptivo, se inspira también el principio constitucional del mérito y es administrado por el Consejo Superior de la Judicatura. La Ley 270 de 1996 previó una serie de normas que determinan el funcionamiento general del sistema de carrera y, a su vez, le asignó potestad reglamentaria al órgano administrador para expedir normas que hicieren ejecutable y material el sentido de la ley.
Esta competencia fue declarada exequible por la Corte Constitucional que, además, reconoce el límite de la misma en el respeto del sistema de fuentes por parte de los reglamentos señalados. Lo anterior significa que la Administración Judicial no puede contradecir las disposiciones legales en relación con la carrera judicial y tampoco reemplazar al legislador en la regulación de aquellas materias que le están reservadas.
El demandante argumentó la pretensión de nulidad, en síntesis, con tres ideas que componen el concepto de violación. Primero, que el requisito previsto en el acto administrativo parcialmente demandado carece de sentido pues, si bien la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades cumple objetivos legítimos en la fase de vinculación de los ganadores de un concurso público de méritos, no lo hace en la etapa de inscripción porque, de comprenderse así, gran parte de eventuales concursantes estarían inhabilitados para participar del concurso.
Segundo, que la demandada excedió la facultad reglamentaria atribuida al disponer un requisito adicional a los previstos en la ley para participar de un concurso público de méritos. Tercero, y último, que el acto vulnera múltiples normas constitucionales y legales tendientes a garantizar los principios de eficiencia, eficacia y economía para simplificar la gestión pública, eliminando requisitos y formalismos innecesarios, de las cuales concluye una prohibición para que la Administración exija a los ciudadanos documentos no previstos expresamente por la ley.
La Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarará la nulidad de los fragmentos demandados que corresponden a los numerales 2.4.6 y 3.5 del artículo 3 de del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, por las razones que se explican a continuación.
Como se expuso en la parte considerativa, la carrera judicial es un sistema especial administrado por el Consejo Superior de la Judicatura, que goza de una amplia facultad para reglamentar la elección de los empleados de la Rama Judicial. Esta competencia encuentra fundamento y límite en la ley, pues está prevista para garantizar su oportuna y adecuada ejecución. En este sentido, nada es óbice para que este órgano determine los documentos necesarios para inscribirse en un concurso público de méritos en el acto de convocatoria. Lo cierto es que estos no deben ir en contravía de lo previsto por el legislador y, por el contrario, desarrollar en lo posible los principios que inspiran dicha elección, especialmente, el mérito.
Ahora bien, en términos generales, las inhabilidades son «[…] restricciones a la capacidad jurídica de las personas para “entablar ciertas relaciones jurídicas con el Estado”. Son condiciones o circunstancias fácticas que, por diversos motivos, morales o de conveniencia, impiden que una persona realice o participe de diversos actos jurídicos, como acceder a la función pública, celebrar un contrato estatal, ser elegido, entre otros ejemplos. En cuanto aquellas previstas para limitar el acceso a la función pública, la Corte Constitucional ha considerado:
«Las inhabilidades se han definido, como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.
En sentido similar, las incompatibilidades son prohibiciones normativas para que un sujeto sea titular de dos o más situaciones jurídicas de forma simultánea, con el ánimo de proteger y moralizar el ejercicio de una de las dos posiciones de forma
prevalent. En el caso de la función pública, la Corte estima que al titular «[...] se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos [...]»30. Lo anterior para proteger el interés superior (público o general) ante una eventual concurrencia de intereses poco conciliables, aquellos con la capacidad de poner en vilo la imparcialidad y la independencia de quienes ejercen autoridad en nombre del Estado.
Aunque la distinción genérica entre ambos conceptos se ha ubicado en la temporalidad, pues se comprenden las inhabilidades como condiciones preexistentes mientras que las incompatibilidades limitan la concurrencia o simultaneidad de dos circunstancia, lo cierto es que, en común, ambas instituciones restringen la consolidación de una situación jurídica e, incluso, pueden sobrevenir a esta. De allí que, evidenciada cualquiera de aquellas, se impide el acceso a una relación con el Estado, bien sea que se trate del nombramiento y posesión en un empleo público, la elección popular, la celebración de un contrato, entre otros.
Las inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial fueron establecidas en los artículos 150 y 151 de la Ley 270 de 199
, del siguiente modo:
«Artículo 150. Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial. No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial:
Quien se halle en interdicción judicial.
Quien padezca alguna afección mental que comprometa la capacidad necesaria para el desempeño del cargo, debidamente comprobada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional.
Quien esté suspendido o haya sido excluido de la profesión de abogado. En este último caso, mientras obtiene su rehabilitación.
Quien haya sido destituido de cualquier cargo público.
Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos.
El que habitualmente ingiera bebidas alcohólicas y el que consuma drogas o sustancias no autorizadas o tenga trastornos graves de conducta, de forma tal que puedan afectar el servicio.
Parágrafo. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquéllos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial.
Artículo 151. Incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial. Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con:
- El desempeño de cualquier otro cargo retribuido, o de elección popular o representación política; los de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla estas funciones en razón de su cargo; de albacea, curador dativo y, en general, los de auxiliar de la justicia.
- La condición de miembro activo de la fuerza pública.
- La calidad de comerciante y el ejercicio de funciones de dirección o fiscalización en sociedades, salvo las excepciones legales.
- La gestión profesional de negocios y el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u oficio.
- El desempeño de ministerio en cualquier culto religioso.
Parágrafo 1. Estas prohibiciones se extienden a quienes se hallen en uso de licencia.
Parágrafo 2. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre que no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias.
Parágrafo 3. Las inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en los artículos 150 y 151 se aplicarán a los actuales funcionarios y empleados de la Rama Judicial (énfasis fuera de texto).
El legislador fue enfático en que estas circunstancias, previas o concomitantes, limitan la posibilidad de que una persona ejerza cargos en la Rama Judicial, es decir que como lo señala expresamente el artículo 150, quien incurra en una de estas causales no podrá ser nombrado o continuar desempeñando el cargo en cuestión.
Por lo anterior, se observa que el acto administrativo parcialmente demandado supuso un exceso de la potestad reglamentaria asignada al Consejo Superior de la Judicatura, porque dispone como requisito para la inscripción en el concurso público de méritos que se aporte una declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades; sin embargo, esta no tiene ningún efecto útil hasta el momento en que los «ganadores» del concurso, según la lista de candidatos o elegibles, deban ser nombrados y tomar posesión del cargo para el cual participaron. En otras palabras, es en este momento, y no antes, que se deberá estudiar la eventual existencia de una inhabilidad o incompatibilidad.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:
«Aunque es veraz que una vez emitida la manifestación de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades su actualización solo es necesaria ante circunstancias sobrevinientes, también lo es que ello solo acontece en el desempeño de las funciones propias del cargo, y no en el escenario de expectativa y probabilidad que rige la participación en un concurso de méritos» (énfasis fuera de texto.
El exceso reglamentario deviene de que, además de establecer un requisito inane, este no cumple con la finalidad de la potestad asignada, esta es, garantizar la cumplida ejecución de la ley, especialmente, lo previsto en los artículos 150 y 151 antes citados. De allí que el numeral 2.4.6. será declarado nulo por crear un requisito de inscripción que excede el propósito del reglamento mismo y carece de relevancia jurídica.
Por la misma razón, se anulará el numeral 3.5 que dispone una causal de rechazo para participar del concurso por no aportar la declaración juramentada de inhabilidades e incompatibilidades. Incluso, en este punto se destaca que un alto número de aspirantes no pueden manifestar bajo gravedad de juramento que no incurren en ninguna causal, especialmente, por la disposición legal de las incompatibilidades, pues, si bien no se pueden desempeñar ambas condiciones jurídicas, como ejercer la abogacía y un cargo en la Rama Judicial, nada obsta para que un abogado participe del concurso y, ante un eventual nombramiento, cese su actividad profesional independiente. De allí la clara incoherencia del requisito y su correspondiente causal de rechazo.
Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, la Sala estima que el fragmento correspondiente al numeral 2.2 es válido. Este, al referirse al material de inscripción, prevé que: «Al diligenciar el formulario en el aplicativo, el aspirante deberá declarar, bajo la gravedad del juramento, que cumple y acredita los requisitos mínimos exigidos para el cargo seleccionado y que son veraces y fidedignos los documentos que lo soportan, so pena de las investigaciones a que haya lugar y del rechazo de plano de la inscripción».
No se identifica ningún motivo razonable para declarar la nulidad de este fragmento, toda vez que, además, de la declaración de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, el reglamento demandado establece otros documentos (requisitos) necesarios para la inscripción que conservan su presunción de validez y que nada obsta para que se requiera la gravedad de juramento sobre su veracidad, por el contrario, es una medida que garantiza el principio constitucional del mérito. Este es el caso de los certificados de experiencia profesional (2.4.3) o los certificados de ejercicio de la docencia en áreas jurídicas (2.4.4).
En síntesis, por exceder la facultad reglamentaria asignada al Consejo Superior de la Judicatura, se anularán los numerales 2.4.6 y 3.5 del artículo 3 del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial», mientras que el numeral 2.2 permanecerá incólume.
Conforme con la jurisprudencia de esta Corporació, se precisa que los efectos de la nulidad declarada en la presente providencia son de carácter ex tunc, es decir, retroactivos. Sin embargo, téngase en cuenta que el acto administrativo se presumió válido desde su expedición y hasta esta decisión. En dicho intervalo de tiempo, produjo efectos y tuvo la potencialidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares y concretas que, estando consolidadas, no se alteran en virtud de este pronunciamiento.
En razón del principio de seguridad jurídica, la nulidad parcial del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 solo puede afectar situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que al momento de proferirse el fallo se debatían o son susceptibles de debatirse ante la entidad estatal o la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Primero. DECLARAR la nulidad parcial del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018 «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial», expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Específicamente los siguientes fragmentos subrayados del artículo 3.°:
- Numeral 2.4.6: «2.4. Documentación. Los aspirantes deberán anexar, de
conformidad con el instructivo, en archivo de formato PDF, copia de los siguientes documentos o certificaciones, tanto para acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo de aspiración, como para acreditar la experiencia y la capacitación que otorgan puntaje adicional.
2.4.6. Declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades».
- Numeral 3.5: «3. CAUSALES DE RECHAZO. Serán causales de rechazo, entre otras:
3.5. No presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades».
Segundo. NEGAR la pretensión de nulidad en contra del numeral 2.2. del artículo 3.° del acto administrativo demandado.
Tercero. Sin condena en costas.
Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente
LUIS EDUARDO MESA NIEVES
Firmado electrónicamente
Firmado electrónicamente
30 Corte Constitucional. Sentencia C-181 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz.
