ACCIÓN POPULAR - Ampara los derechos colectivos a la salubridad pública, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna / AGUA Y DERECHO AL AGUA POTABLE - Importancia como derecho humano indispensable para vivir dignamente / SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Marco normativo / PRINCIPIOS DE COORDINACIÓN, CONCURRENCIA, SUBSIDIARIEDAD Y COMPLEMENTARIEDAD - Principios orientadores de la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales / DERECHOS COLECTIVOS A LA SALUBRIDAD PÚBLICA, AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA - Se vulneran al suministrar agua que no es apta para el consumo humano a los habitantes del corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kotska / HECHO SUPERADO - No procede su declaratoria pese a la existencia de contratos y proyectos de obra para el mejoramiento del sistema de optimización del acueducto dado que la vulneración de los derechos colectivos aún persiste
[L]a Sala considera que los estudios demuestran, plenamente y con total claridad, que el agua suministrada por el acueducto a los habitantes del corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kotska, no es apta para el consumo humano, al no cumplir con los estándares microbiológicos y fisicoquímicas requeridos para considerarla viable sanitariamente. (...). En el mismo sentido, la Sala advierte que está demostrado que el derecho al agua, como derecho fundamental humano, le está siendo vulnerado a la población del corregimiento de Las Piedras. Asimismo, la Sala considera que el no poner en marcha un adecuado sistema de abastecimiento de agua potable, vulnera y amenaza los derechos colectivos relacionados con: el acceso a los servicios públicos y a una infraestructura de servicios que garantice su salubridad de los habitantes del corregimiento de Las Piedras del pluricitado municipio. (...). Frente a la vulneración del derecho colectivo a la salubridad y seguridad públicas, la Sala considera, al igual que el Tribunal de instancia, que no existen en el expediente las probanzas suficientes que determinen la conexidad entre las enfermedades que afectan a los habitantes del corregimiento de Las Piedras y la deficiente prestación del servicio público de acueducto y la mala calidad del agua que se le suministra a dicha población. Sin embargo, la Sala considera que, a partir de las reglas de la experiencia y de la sana crítica, es acertado inferir que la situación descrita, afecta de manera grave la salud de los habitantes del pluricitado corregimiento y no es menester exigir pruebas adicionales para concluir que se configura su vulneración por parte del municipio de San Estanislao de Kotska y del departamento de Bolívar. (...). Del material probatorio que hace parte del expediente, se colige la falta de gestión del municipio de San Estanislao de Kotska para dar una solución real y efectiva al problema de falta de suministro de agua potable en el corregimiento Las Piedras. (...). El municipio omitió igualmente, a través de su autoridad sanitaria competente, el deber de vigilar la calidad de agua que se le suministraba a los habitantes del corregimiento y no tomar las medidas efectivas para solucionar la problemática que se presentó con la calidad del agua, la cual no era apta para el consumo humano. (...). [S]i bien la jurisprudencia del Consejo de Estado, como ya se anotó en líneas atrás, permite la declaratoria de hecho superado en materia de acción popular, ello es procedente cuando la violación de los derechos invocados se supere durante el trámite de la acción, siendo probado y alegado por la parte interesada, circunstancia que no ocurre en el sub lite y no puede determinarse a partir de la existencia de contratos o proyectos de obras tendientes al mejoramiento de los sistemas de optimización del acueducto, pues no ha sido demostrada la eficacia de los mismos, manteniéndose vigente la situación fáctica acreditada de que el agua que consume la población de Las Piedras en el municipio de San Estanislao de Kostka no cumple los estándares de calidad, para señalar con certeza que es agua potable apta para el consumo humano.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 288 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 311 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 366 / COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - OBSERVACIÓN 15 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 67 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 5.1 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 6 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 302 DE 2000 - ARTÍCULO 7 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 43 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 74
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza y características de la acción popular, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. T-443, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 23 de abril de 2014, exp. T-254, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En Relación con el carácter preventivo de las acciones populares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999, exp. C-215, M.P. Martha Victoria Sáchica De Moncaleano (E). Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, exp. 2002-02693-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En cuanto a los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2015, exp. 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Con respecto a los intereses colectivos y que la restitución de derechos tiene como titular un grupo indeterminado de personas, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 22 de enero de 2003, exp. AP-527. Sobre la importancia del agua y del derecho al agua, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 28 de marzo de 2014, exp. 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Acerca de la importancia del derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de mayo de 2014, exp. 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), C.P. Guillermo Vargas Ayala. Con respecto al derecho colectivo relacionado con el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 76001-23-31-000-2004-00212-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. En relación con el derecho colectivo relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP), C.P. María Elena Giraldo Gómez. Acerca de los servicios públicos y que se prestación comporta la concreción material de la cláusula de Estado Social de Derecho, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2002, exp. AP 968. Sobre el mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de septiembre de 1992, exp. T-540, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En relación con el fenómeno de la carencia de objeto por hecho superado en las acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de febrero de 2004, exp. 19001-23-31-000-2002-1700-01(AP), C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 13001-23-33-000-2011-00117-01(AP)
Actor: JHON LUIS NAVARRO COGOLLO Y CARLOS ALBERTO RAMIREZ MENCO
Demandado: MINISTERIOS DE PROTECCION SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL), MEDIO AMBIENTE (HOY MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE), DE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (HOY MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD y TERRITORIO), SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, INSTITUTO NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD, MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, SECRETARIA DE SALUD DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA Y ACUEDUCTO LOCAL DE LAS PIEDRAS
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Departamento de Bolívar, en contra de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se concedió el amparo de los derechos colectivos invocados en la demanda.
I-. ANTECEDENTES
1.1. La demanda.
Los ciudadanos Jhon Luis Navarro Cogollo y Carlos Alberto Ramírez Menco, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción popular establecida en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por las Leyes 472 de 1998[1] y 1437 de 2011[2], presentaron demanda[3] en contra de los MINISTERIOS: DE PROTECCION SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL), DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (hoy MINISTERIOS DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, y DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO), SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, INSTITUTO NACIONAL DE SALUD - INS, DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARIA DEPARTAMENTAL DE SALUD, MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, SECRETARIA DE SALUD DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA y ACUEDUCTO LOCAL DE LAS PIEDRAS, en búsqueda de obtener la protección de los derecho colectivos relacionados con: la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, los cuales estiman están siendo vulnerados y amenazados por las entidades accionadas.
II.- LOS HECHOS
Los principales hechos en los cuales los actores populares fundamentan la demanda son los siguientes:
II.1. Señalan que hace más de cinco (5) años, la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" del municipio de San Estanislao de Kostka no presta un servicio eficiente, oportuno y continuo a los habitantes de dicha municipalidad, ya que solamente cuentan con el servicio de agua entre las 9:00 a.m. y las 4.00 pm de cada día, viéndose en la necesidad de acudir a métodos rudimentarios para recoger el líquido producto de las aguas lluvias, el cual sólo puede ser utilizado para el aseo de sus viviendas.
II.2. En el mismo sentido, aducen que el agua que, por horas, suministra dicha empresa de acueducto, no está clasificada como agua potable para consumo humano de acuerdo con las características establecidas en el Decreto 1575 de mayo 9 de 2007 "Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano".
II.3. Asimismo, indican que tal situación tiene su origen, en que la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" no realiza labores de mantenimiento y limpieza a las redes de distribución, las cuales se encuentran oxidadas, siendo peligroso el conducto del agua por dichas redes.
II.4. Igualmente, denuncian que la citada empresa de acueducto no cuenta con un mapa de riesgo de calidad del agua, como lo especifica el Decreto 1575 de 2007.
II.5. Resaltan que ni las entidades accionadas ni la empresa prestadora del servicio público de acueducto en el corregimiento de Las Piedras, desarrollan programas o campañas que orienten a los usuarios a propender por el uso eficiente del agua y de su ahorro; obligación reconocida y establecida por la legislación colombiana y los tratados internacionales firmados por Colombia en esta materia.
II.6. Destacan que debido a la deficiente calidad del agua que suministra la citada empresa de servicios públicos, los menores de esta población presentan, de manera recurrente, enfermedades como dermatitis y parasitosis.
II.7. Finalmente, señalan que ninguna entidad del orden nacional o territorial ha realizado acciones tendientes a solucionar la situación que se presenta en el corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kostka, en cuanto a la defectuosa prestación del servicio público de agua por parte de la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar"; y para garantizar el suministro de agua potable para consumo humano que cumpla con todos los estándares de calidad exigidos en la materia.
III.- PRETENSIONES
Los actores formularon las siguientes pretensiones:
"[...] PRIMERO: Que se protejan los derechos colectivos a la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, los cuales están siendo vulnerados por las entidades demandadas y que fueron expuestos en acápites anteriores.
SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a las entidades demandadas a ejecutar las labores pertinentes y necesarias para que se de un efectivo suministro de potable que debe ser eficiente, continua y de buena calidad, y que dicha labor sea ejecutada dentro del menor tiempo posible, para evitar posibles daños causados a la población que consume y se sirve de este servicio.
TERCERO: Advertir a las entidades demandadas para que no incurran en el futuro en hechos iguales a los planteados con esta acción, vale decir que dichos servicios no sufran el mimo deterior (sic) presentado actualmente.
CUARTO: Dentro de estas medidas, se ordene al Estado Colombiano a acoger las recomendaciones emanadas de las diferentes instancias sobre Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos, encaminadas a proteger la población civil en cuanto al derecho al agua.
QUINTO: Que sea reconocida por su honorable despacho el incentivo legal de que trata la ley 472 de 1998 en su Art. 39 para los actores de esta acción [...]"[4].
IV.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
En su oportunidad legal, las entidades demandadas presentaron escritos de contestación de la demanda, en los cuales se expusieron, entre otros, los siguientes argumentos y excepciones:
IV.1. Municipio de San Estanislao de Kostka[5]
IV.1.1. El ente municipal, por medio de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a lo pretendido por los actores populares, por cuanto considera que la población del corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kostka Bolívar, no se encuentra desprotegida ni en peligro inminente en cuanto a la prestación del servicio de agua potable se refiere.[6]
IV.1.2. En cuanto a los hechos expresó que, si bien es cierto, la prestación del servicio público de agua no es continúa como lo exigen las normas que regulan la materia, el mismo si es eficiente y oportuno. Igualmente, expresó que es falso que la calidad del agua afecte la salud de la población infantil y adulta mayor de esa localidad[7].
IV.1.3. De otra parte, manifestó que el ente territorial ha estado desarrollando foros y charlas en la cabecera municipal, acerca de la importancia del cuidado y conservación del agua, para luego socializarlas en el corregimiento de Las Piedras.
IV.2. Departamento de Bolívar[8]
IV.2.1. El ente departamental, por intermedio de apoderado judicial, contestó la demandan solicitando que fueran denegadas todas las pretensiones de los actores, por cuanto las apreciaciones en cuanto a que el agua que se suministra en el corregimiento de Las Piedras no es apta para el consumo humano, no se apoyan en un estudio científico que revele tal situación.[9]
IV.2.1.1. El apoderado judicial manifestó que el Departamento no tiene a su cargo la prestación del servicio público, objeto de la demanda, y aduce que dicha responsabilidad recae en la Junta de Acción Comunal del mencionado corregimiento, con el apoyo del respectivo municipio al que pertenece.[10]
IV.2.1.2. Señaló que la Gobernación de Bolívar no tiene conocimiento de las enfermedades mencionadas por los actores y menos que éstas las estén padeciendo la población infantil de la localidad en cuestión.[11]
IV.2.1.3. Adujo que el departamento de Bolívar continuamente adelanta campañas y jornadas de prevención y educación en materia de consumo de agua potable.[12]
IV.2.1.4. Expuso que la prestación del servicio público de acueducto es responsabilidad de los municipios, de conformidad con lo establecido en los artículos 367 de la Constitución Política, 3º de la Ley 136 de junio 2 de 1994[13] y 1, 2 y 3 de la Resolución 151 de enero 23 de 2001[14] de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA
IV.2.1.5. Finalmente, propuso como excepción la "la inexistencia de la vulneración", dado que no ha existido, por parte el ente accionado, ninguna amenaza o vulneración de los derechos invocados en la demanda.
IV.3. Ministerio de la Protección Social[16] (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social)
IV.3.1. El Ministerio, por medio de apoderada judicial, se opuso a la demanda, manifestando que a dicho ente público no le cabe ninguna responsabilidad respecto de las pretensiones que se reclaman por la parte actora, dado que la acción popular carece de fundamento, "[...] toda vez que no ha existido conducta de esta cartera Ministerial que haya puesto en peligro o vulnerado derecho alguno ni hay puesto en peligro la salubridad de la comunidad [...]"[17]
IV.3.2. Sostuvo que el Ministerio es un ente rector que se encarga de definir políticas en materia sanitaria, a fin de proteger y amparar el derecho a la salud de la población; y que, además, "[...] tiene una competencia prevalente sobre las actividades de vigilancia y control de todos los factores de riesgo del ambiente que puedan afectar la salud. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en las Leyes 9ª. de enero 24 de 1979[18]; 99 de diciembre 22 de 1993[19] y 715 de 2001[20], las cuales determinan que el Ministerio de la Protección Social a través de las Autoridades Sanitarias departamental, distrital y municipal categoría especial 1, 2, y 3 de Salud ejercerá la vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente en coordinación con otros autoridades sectoriales [...]".
IV.3.3. Finalmente, propuso como excepciones: la "falta de legitimidad en la causa por pasiva", la improcedencia de la acción y la innominada; ésta última de conformidad con lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo.
IV.4. Instituto Nacional de Salud- INS[22]
V.4.1. El Instituto, por medio de apoderada judicial, presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual manifestó que se oponía a las pretensiones de los actores con fundamento, entre otras, en las siguientes consideraciones:
IV.4.1.1. Señaló que de las disposiciones previstas en el Decreto 1575 de mayo 9 de 2007[23], es posible inferir que los responsables de los sistemas de abastecimiento y de distribución de agua potable en la respectiva jurisdicción son las personas prestadoras que suministran o distribuyen agua para consumo humano y que deben realizar el control a las mismas y la administración municipal, tal como lo estipula los numerales del artículo 9 del decreto 1575 de 2007 y artículos 5 y 6 de la ley 142 de 1994.
IV.4.1.2. Adujo que la vigilancia sobre la calidad del agua para consumo humano corresponde a las direcciones territoriales de salud como autoridades sanitarias de los departamentos, distritos y municipios según lo estipulado en el artículo 8º del Decreto 1575 de 2007.[25]
IV.4.2. Argumentó que el INS no tiene una acción directa para la vigilancia ni para el levantamiento de la información de la calidad del agua para consumo humano, ni dispone de recursos para hacer intervenciones en adecuaciones de infraestructura y construcción de acueductos.
IV.4.3. Destacó que de conformidad con lo establecido en "[...] el artículo 16 de la Resolución 2115 de 2007 - reglamentaria del Decreto 1575 de 2007, compete al Instituto Nacional de Salud resolver las controversias presentadas entre los índices de riesgo de la calidad del agua - IRCAS mensuales que calculan las autoridades sanitarias y las personas prestadoras del servicio de acueducto de conformidad con el reporte de información definido para el subsistema de información de vigilancia de la calidad del agua potable - SIVICAP y para el sistema único de información SUI respectivamente [...]"[26].
IV.5. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[27]
IV.5.1. La Superintendencia, por medio de apoderado judicial, dio respuesta a la demanda, solicitando que la entidad fuera excluida de toda responsabilidad, ante la inexistencia de la violación de los derechos colectivos por parte de la misma.
IV.5.2. Asimismo, señaló que no estaba demostrado que la Superintendencia estuviera afectando la salubridad de los habitantes del corregimiento de Las Piedras, y que si se llegara a probar dentro del proceso que, efectivamente, el agua que se estaba suministrando a dicha población, no era apta para consumo humano, la autoridad que debía asumir la responsabilidad y tomar las medidas pertinentes para cesar la vulneración a los derechos colectivos invocados en la demanda, era el municipio de San Estanislao de Kostka.[28]
IV.5.3. Propuso como excepciones la "falta de legitimación en la causa por pasiva" y la improcedencia de la acción por carencia de material probatorio en relación con dicha Superintendencia.[29]
IV.6. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial[30] (hoy Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y de Vivienda, Ciudad y Territorio).
IV.6.1. El Ministerio, por medio de apoderada judicial, contestó la demanda solicitando denegar las pretensiones de la demanda y expresando, a su vez, que dicho ente público no es el responsable de la prestación del servicio de agua potable, pues dichas competencias radican en otras autoridades ambientales relacionadas con el tema.[31]
IV.6.2. Señala que el Ministerio no es la autoridad administrativa llamada a responder por la supuesta violación de los derechos colectivos invocados en la demanda, toda vez que a dicho Ministerio le corresponde, de conformidad con la Ley 99 de 1993, Ley 790 de 2002 y el Decreto 216 de 2003, fijar o establecer las políticas a nivel nacional en materia del medio ambiente, uso del suelo y ordenamiento urbano, agua potable y saneamiento básico, desarrollo territorial y urbano, así como la política habitacional integral, y por lo tanto, no es un ente ejecutor o prestador de servicios. Po lo expuesto propuso como excepción la "falta de legitimación en la causa por pasiva"
V.- AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
V.1. El a quo en asocio con la auxiliar judicial del despacho se constituyeron en audiencia pública especial de pacto de cumplimiento[32] el día 26 de noviembre de 2012, a la cual comparecieron: el Alcalde del Municipio de San Estanislao de Kostka; un representante del Gobernador de Bolívar; la Secretaria de Salud del Departamento de Bolívar; una abogada que acreditó actuar en representación de dicha Secretaría; un apoderado del INS y la agente del Ministerio Público. A los Ministerios de Protección Social y de Vivienda, Ciudad y Territorio les fue admitida la excusa para justificar la inasistencia.
V.2. Una vez transcurrido un tiempo prudencial después la apertura de la audiencia y ante la no comparecencia de los actores populares, del representante del "Acueducto Local de las Piedras Bolívar" y del delegado de la Superintendencia de Salud (sic), la Magistrada del Tribunal procedió a declarar fallida la diligencia.[34]
VI-. EL FALLO IMPUGNADO
VI.1. Mediante providencia del 10 de noviembre de 2014[35], el Tribunal Administrativo de Bolívar - Sala de Decisión 003 profirió el fallo de primera instancia dentro de la presente acción popular, mediante el cual concedió el amparo de los derechos colectivos en los siguientes términos:
"[...] PRIMERO: DECLARAR vulnerados los derechos colectivos a la salubridad pública, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos, por la no prestación en forma eficiente y oportuna del servicio de acueducto en el corregimiento Las Piedras, municipio de San Estanislao de Kostka, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la vulneración de los derechos colectivos indicados en el ordinal anterior, se adoptan las siguientes medidas de protección:
1. ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA que en ejercicio de sus competencias, deberes y responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias y dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REALICE, si aún no lo hubiere hecho, los estudios técnicos necesarios para identificar el plan de acciones que a corto, mediano y largo plazo, deben ser ejecutadas para garantizar a los pobladores del corregimiento Las Piedras, la prestación oportuna, eficaz y sujeta a los más altos estándares de calidad, del servicio de agua potable y que, una vez concluidos dichos estudios y dentro del plazo que ellos arrojen sin que en todo caso superen doce (12) meses contados a partir de la conclusión de los mismos, INICIE Y CULMINE LA EJECUCION DE DICHO PLAN DE ACCIONES.
Dentro del plazo de doce meses (12) aquí fijado deberá la administración emitir los decretos municipales, presentar los proyectos de acuerdo, gestionar los convenios, diseñar y ejecutar los planes de contingencia, identificar las fuentes de recursos propios y externos (presentes y futuros),entre otras actuaciones, que se requieran para garantizar y asegurar la debida prestación presente y futura del servicio de agua potable, cesar la vulneración de los derechos colectivos protegidos y evitar la repetición de situaciones tan graves como las que han quedado acreditadas en el curso del presente proceso. Adicionalmente, tendrá el municipio la posibilidad que le da la ley de evaluar la declaratoria de emergencia sanitaria prevista en el artículo 32 del Decreto 1575 de 2007.
2. Ordenar al DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE SALUD que en ejercicio de sus responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias y como ente encargado de brindar apoyo, de coordinar las políticas en materia de agua potable y de ejercer control y vigilancia de la calidad del agua dentro de su jurisdicción, asuma el activismo necesario para contribuir a la cesación de la vulneración de los derechos cuyo amparo se ha demandado. En ese sentido, se le ORDENA acompañar al ente municipal en la solución de la problemática y especialmente incluir en la programación mensual de vigilancia de la calidad de agua realizada por la secretaría de salud del Departamento de Bolívar, al corregimiento de las Piedras, de manera que puedan establecerse los índices de riesgo de consumo y adoptarse por las autoridades competentes las medidas a que hubiere lugar.
3. AL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR .SECRETARIA DE SALUD y al municipio de SAN ESTANISLAO DE KOSTKA se les ordena participar activamente en el comité de seguimiento que se integrará para verificar el cumplimiento de la presente sentencia.
Medidas de protección de urgencia
1. Se ordena al MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia y hasta que tanto se garantice de manera efectiva la prestación eficiente, oportuna y con calidad, del suministro de agua potable a la comunidad del corregimiento Las Piedras, adopte medidas transitorias de urgencia, tales como la utilización de carro tanques u otro sistema que permita a la aludida población acceder inmediatamente al suministro de agua apta para el consumo humano.
2. Se ordena al DEPARTAMENTO DE BOLIVAR –SECRETARIA DE SALUD verificar mediante la toma periódica de muestras, que el agua que transitoriamente se suministre en desarrollo de las medidas urgentes que adopte el municipio, sea apta para el consumo humano y de no serlo, acudir ante las autoridades competentes para que se tomen inmediatamente los correctivos correspondientes.
3. Al DEPARTEMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE SALUD y al municipio de SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, realizar y enviar al Ministerio de Protección Social, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y al Instituto Nacional de Salud, dentro del mismo plazo de cuarenta y ocho (48) horas antes fijado, informe de las acciones, ajustes y compromisos adquiridos para restablecer el servicio público de acueducto, a efectos de que dichas entidades procedan conforme a sus competencias.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Para la verificación del cumplimiento de esta sentencia se conforma un Comité que será presidido y convocado por el Defensor del Pueblo Regional Bolívar, a quien por secretaría se le comunicará esa misión y al que asistirán el Alcalde del municipio de San Estanislao de Kostka junto con el Gerente o Administrador del Acueducto Local de las Piedras o representante legal de la prestadora del servicio de agua potable en el corregimiento Las Piedras; el Secretario de Salud municipal de San Estanislao de Kostka, el Secretario de Salud Departamental de Bolívar y delegados de los ministerios de salud y protección social, vivienda, salud y territorio, medio ambiente y desarrollo sostenible, de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios y del instituto nacional de salud. Dicho comité rendirá informes a este Tribunal sobre la ejecución de las medidas de protección de vigencia de los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de las mismas dispuesto en esta sentencia, así como informes bimestrales sobre el cumplimiento de las demás órdenes aquí impartidas.
QUINTO: Sin lugar al pago de incentivo ni a condena de costas.
[...]"
VI.2. El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
VI.2.1. En primer lugar advierte que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, le asiste razón a la parte actora cuando afirma que a la comunidad del corregimiento Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kostka le están siendo vulnerados y amenazadas los derechos colectivos relacionados con: (i) la seguridad y salubridad públicas; (ii) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y gozar de una adecuada prestación de los servicios públicos y a que esta sea eficiente y oportuna, al no prestársele debidamente el servicio público de acueducto y, por ende, el suministro de agua potable para consumo humano.
VI.2.2. La Corporación Judicial, una vez revisada la normativa que regula la prestación del servicio de acueducto concluyó que, el municipio de San Estanislao de Kotska, es el ente territorial que le compete garantizar la debida prestación del servicio de agua potable al corregimiento de Las Piedras. En desarrollo de esta función debe practicar visitas de inspección sanitaria al sistema, calcular los índices de riesgos, entre otras acciones, las cuales son inherentes a su condición de responsable primario de la prestación de los servicios públicos a la referida comunidad.
VI.2.3. El Tribunal encontró acreditado en el plenario que el acueducto existente en el corregimiento Las Piedras, no cuenta con los recursos físicos ni operativos indispensables para poder brindarle a dicha población, el suministro de agua potable apta para el consumo humano, de acuerdo con los estándares fijados en esta materia tanto en la legislación nacional como internacional.
VI.2.4. Al respecto señala la Corporación Judicial, lo siguiente:
"[...] el Informe de Análisis de la Calidad del Agua para Consumo Humano, realizado a instancias de este Tribunal por el Laboratorio Departamental de Salud Pública de Bolívar, visible a folios 461 a 470 del expediente, que fue incorporado al proceso y respecto del cual, las partes no solicitaron aclaración o complementación, ni lo objetaron, refleja fehacientemente que el agua que es ingerida por los habitantes del corregimiento Las Piedras, presenta alto grado de contaminación, lo que indudablemente pone en riesgo la salud pública en esa parte del municipio. (subraya y negrillas fuera de texto)[36]
Precisa la Sala respecto del contenido de dicho informe y del resultado de la evaluación de las muestras tomadas, que según la Resolución 2115 de 2007 los Coliformes son bacterias Gram Negativas en forma bacilar que fermentan la lactosa a temperatura de 35 a 37°C, produciendo ácido y gas (C02) en un plazo de 24 a 48 horas; que se clasifican como aerobias o anaerobias facultativas, son oxidasa negativa, no forman esporas y presentan actividad enzimática de la ? galactosidasa, siendo un indicador de contaminación microbiológica del agua para consumo humano (negrillas de la Sala) [...][37].
[...] dichos estudios demuestran con total claridad, que el agua suministrada por el acueducto a la población de Las Piedras, no es apta para el consumo humano, al no cumplir con los estándares microbiológicos y fisicoquímicos requeridos para considerarla viable sanitariamente [...][38] (subrayas fuera de texto).
VI.2.5. Ahora bien, en cuanto a los problemas de salud que afectan a los menores del corregimiento de Las Piedras, debido a la mala calidad del agua suministrada por el servicio de acueducto local, advierte el Tribunal de instancia que, del acervo probatorio arrimado al expediente por la parte actora, no es posible concluir la situación así descrita, con todo, señala lo siguiente:
"[...] las probanzas antes relacionadas son suficientes para inferir, a partir de la aplicación de las reglas de la experiencia y de la sana crítica, que la injerencia de microorganismos presentes en aguas no tratadas bajo estándares de calidad, pone en riesgo constante no solo a los niños que la consumen, sino a la población en general, puesto que todos están expuestos a los focos de enfermedades e Infecciones producidos por el consumo de agua no potable. En ese orden, para efectos de establecer la vulneración del derecho a la salubridad pública a que alude la demanda, no se requieren elementos de pruebo adicionales en tomo a este aspecto [...]"[39].
VI.2.6. De otra parte, la Corporación Judicial señaló que examinó:
(i) la existencia de un contrato celebrado entre el departamento de Bolívar y el Consorcio Optimización Las Piedras, para la ejecución de las obras referentes a la "OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE LAS PIEDRAS SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, no se acreditó el estado de ejecución del mismo ni mucho menos que su sola celebración, sea suficiente para desvirtuar la prestación de dicho servicio público domiciliario sin sujeción a las condiciones de calidad que la norma superior exige; y
(ii) que el Ministerio de Vivienda (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), financió el proyecto de "REHABILITACIÓN Y REPOSICIÓN DE LOS SISTEMAS DE CAPTACIÓN Y TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y OPTIMIZACIÓN DE LAS CONDUCCIONES EXISTENTES DE LOS DOS MUNICIPIOS OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO REGIONAL DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA Y VILLANUEVA", con una asignación de $883.830.880, respecto de lo cual, tampoco se acreditó que en la cobertura de las obras previstas para la rehabilitación y reposición de los sistemas de captación y tratamiento de agua potable, estuviere contemplada la población "Las Piedras".
VI.2.7. Sin embargo, el Tribunal de instancia concluyó que, a partir la existencia de proyectos de obras tendientes al mejoramiento de los sistemas de optimización del acueducto, no fue demostrada la eficacia de los mismos, manteniéndose vigente la situación fáctica acreditada de que el agua que consume la población de Las Piedras en el municipio de San no es potable de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º Decreto 1575 de 2007 y las resoluciones complementarias citadas[40]
VI.2.8. Igualmente, el Tribunal de instancia, consideró que los Ministerios demandados, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el Instituto Nacional de Salud, se se encuentran procesal y formalmente legitimados en la causa por pasiva; sin embargo, no está acreditado que por acción u omisión dichos entes públicos hubieren incurrido en la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda, lo que hace admisibles las excepciones de "falta de legitimación material o sustancial en la causa pasiva" por ellos propuesta.
VI.2.9. Sin embargo, la excepción de "falta de legitimación sustancial o material por pasiva" no ha de prosperar en el caso del departamento de Bolívar, habida cuenta de la ausencia de acciones eficaces de control y vigilancia de la calidad de agua y de apoyo y coordinación para que el ente municipal suministre, con los estándares de calidad debidos, el servicio y suministro de agua potable para consumo humano a los habitantes del corregimiento de Las Piedras.
VI.2.10. Por lo expuesto, el Tribunal de instancia consideró que el municipio de San Estanislao de Kostka y el departamento de Bolívar, son responsables de la afectación de los derechos colectivos invocados en la demanda; en el caso de éste último, por desconocer, los principios de subsidiariedad, complementariedad, coordinación y concurrencia a que debe sujeción como ente departamental[41].
VII-. RECURSOS DE APELACIÓN
VII.1. Cuestión previa
VII.1.1. El 10 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de fondo[42], dentro de la presente acción popular, y declaró vulnerados los derechos colectivos invocados en la demanda, por la no prestación en forma eficiente y oportuna del servicio público de acueducto en el corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kotska; y porque la calidad de agua suministrada a dicha población no era apta para el consumo humano, por lo que ordenó a dicho municipio y al departamento de Bolívar, tomar las medidas pertinentes solucionar la problemática planteada.
VII.1.2. En escrito allegado al Tribunal de instancia, el 27 de noviembre de 2014, la apoderada judicial del departamento de Bolívar presentó recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia.[43]
VII.1.3. Mediante auto del 1º de diciembre de 2014, el Tribunal decidió rechazar por extemporáneo el recurso formulado[44]
VII.1.4. Posteriormente, a través de escrito de 4 de diciembre de 2014[45], apoderada judicial del departamento presentó solicitud de nulidad de lo actuado a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, por violación de los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia, 303 del Código Contencioso Administrativo y 363 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo, en su lugar, que se efectuara la notificación de la pluricitada sentencia por EDICTO, tal como lo establece la Ley 472 de 1998 en su artículo 37.
VII.1.5. Revisada la actuación surtida una vez fue expedida la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que debía declarar la nulidad del trámite a partir de la notificación de dicho proveído y dispuso, por tanto, que se realizara en debida forma la notificación de la sentencia de 10 de noviembre de 2014, pero no por las razones que expuso la incidentante.
VII.1.6. Lo anterior, habida cuenta que según la Corporación Judicial "[...] es indudable que al trámite del presente proceso[46] y especialmente al del citado recurso de apelación, le resultaban aplicables las normas del Código General del Proceso y no las normas del Código de Procedimiento Civil, conforme a las disposiciones de transición legislativa previstas en el primero de esos ordenamientos, artículos 624 y 625 numeral 5 [...] .
VII.1.7. Con base en dicha reflexión, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió mediante auto 2 de septiembre de 2015, lo siguiente:
"[...] PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las actuaciones surtidas dentro del presente proceso, a partir de la notificación por estado hecha el día 20 de noviembre de 2012 de la sentencia de primera instancia emitida en el presente proceso, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO ORDENAR: a la Secretaria General de este Tribunal que realice en debida forma la notificación de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 a las entidades accionadas, esto es, conforme al artículo 203 del CPACA [...][48]".
VII.1.8. El 9 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar, emitió dos autos:
(i) mediante el primero[49], rechazó por improcedente la solicitud de adición de sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, formulada por el INS en el sentido que se declarara que dicho ente público nacional no había vulnerado los derechos colectivos de la comunidad del corregimiento de Las Piedras y, por ende, que no tenía ninguna responsabilidad en la situación que se presentaba en el municipio de San Estanislao de Kotska. El Tribunal de instancia consideró que no era procedente, al considerar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del CGP, no se advertía qué aspecto o extremo de la litis había quedado sin resolver; y
(ii) mediante auto calendado la misma fecha, es decir, 9 de marzo de 2017[50] concedió el recurso de apelación presentado por el Departamento de Bolívar, en contra de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014 y ordenó remitirlo al Consejo de Estado para lo de su competencia.
Se tiene que la única entidad que apeló el fallo de primera instancia fue el departamento de Bolívar.
VII.2. Departamento de Bolívar
VII.2.1. El departamento de Bolívar, por medio de apoderado judicial, presentó recurso de apelación[51], en el que manifestó que no existe amenaza o vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por parte de dicho ente territorial y quelas obligaciones para la salvaguardia de los mismos les corresponden a otros entes diferentes.
VII.2.2. En tal sentido indicó que, a la Junta de Acción Comunal del corregimiento de Las Piedras con el apoyo del respectivo municipio de San Estanislao de Kostka, le corresponde dar solución a la problemática planteada, de conformidad con la normativa vigente en la materia, verbi gracia, la Resolución No. 151 de la CRA, ya citada.
VII.2.3. Finalmente, formuló la petición de que fuese revocada la sentencia de 10 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, que se libere al departamento de Bolívar de las cargas impuestas en dicho proveído, por ser el municipio de San Estanislao de Kostka y la empresa prestadora del servicio público de acueducto, los encargados de garantizar en forma exclusiva, un adecuado y eficiente servicio de acueducto y, por tanto, de suministrar agua potable para el consumo humano a la población del corregimiento de Las Piedra.
VIII-. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA
Mediante auto del 11 de octubre de 2017[52], el Magistrado ponente ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, si así lo tenían a bien, alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente, dentro de esta etapa procesal.
VIII.1. Departamento de Bolívar
VIII.1.1. La apoderada judicial del departamento de Bolívar[53], en el escrito de alegatos manifestó que, a través del "Plan Departamental de Agua" - ejecutado por la empresa Aguas de Bolívar S.A. E.S.P -, el ente departamental efectuó una inversión en el año 2017 en el corregimiento de Las Piedras, por la suma de $515.868.358, destinados a la rehabilitación de sistema de abastecimiento de agua potable
VIII.1.2. La apoderada judicial informó, además, de la realización de las siguientes acciones, que como lo señala en su escrito, fueron respaldados con fotografías tomadas en la visita realizada el 24 de mayo de 2017, a saber:
"[...] El funcionamiento normal de todo este sistema fue verificado en visita efectuada el 24 de mayo de 2017 por la Alcaldesa Municipal de San Estanislao de Kostka, varios concejales municipales y líderes comunitarios de Las Piedras, al igual que el contratista y el interventor del proyecto y funcionarios de Aguas de Bolívar, conforme a tas obligaciones establecidas en el contrato de obra (ver anexo fotografías).
[...]"
VIII.1.3. Finalmente, la apoderada judicial del ente territorial departamental formuló la siguiente petición:
"[...] Que se revoque parcialmente la sentencia del 10 de noviembre de 2014, en el sentido de exonerar al Departamento de Bolívar a acompañar al Municipio de San Estanislao de Koska (Bolívar) en la solución de los problemas relacionados con el acueducto de dicho municipio, y en consecuencia se le libere de las cargas impuestas al departamento de Bolívar, por esta obligación exclusiva del municipio [...]"[54].
VIII.2. Ministerio de Salud y Protección Social
VIII.2.1. La apoderada judicial del Ministerio[55] manifestó que los hechos y omisiones enlistados en la demanda no se relacionan con la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, "[...] razón por la cual ha debido de ser vinculada como parte pasiva, máxime que dentro de sus funciones no se encuentra la de garantizar el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, así como tampoco el acceso a una infraestructura de servicios que garantice una salubridad pública [...]".
VIII.2.2. Finalmente, la apoderada judicial manifestó que, teniendo en cuenta los argumentos de la sentencia de primera instancia y su ratio decidendi, debía confirmarse el fallo proferido por el a quo.[57]
VIII.3. El Ministerio Público
VIII.3.1. El agente del Ministerio Público presentó concepto de fondo[58] en la etapa de alegatos de conclusión en segunda instancia, en el cual hizo referencia al derecho al agua como derecho fundamental y a la normativa constitucional y legal vigente en materia de competencia para la prestación del servicio público de acueducto y "ambientales".
VIII.3.2. Seguidamente, citó y analizó lo referente a las competencia propiamente de los departamentos en materia ambiental y de salud pública y los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad y la jurisprudencia de la Altas Cortes en materia de servicios públicos, para concluir en solicitar, de una parte que fueran modificados los plazos para la ejecución de la sentencia, y, de otra, confirmar el fallo de primera instancia en cuanto considera que el departamento de Bolívar "[...] goza de competencia para dar cumplimiento a las órdenes proferidas por el Tribunal y, en este sentido, se solicita [...] que la misma sea CONFIRMADA [...]"[60].
IX.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
IX.1. Competencia
De conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer, como ocurre en el presente caso, en segunda instancia, de los recursos de apelación en contra de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las acciones populares.
IX.2. Las acciones populares y su procedencia
La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades, o de los particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas ocasiones[61] acerca de la naturaleza de la acción popular y ha establecido que este mecanismo se caracteriza por:
"[...] (i) por ser una acción constitucional especial, lo que significa a) que es el mecanismo dispuesto por el constituyente para la protección de un grupo específico de derechos constitucionales, los derechos colectivos, b) que el legislador ordinario no puede suprimir esta vía judicial y c) que le aplican, particularmente, los principios constitucionales; (ii) por ser pública, en tanto dota a todas las personas, sin necesidad de obrar por intermedio de un apoderado judicial, de un instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión de respetar, proteger y garantizar los derechos colectivos frente a las actuaciones de autoridades o de cualquier particular; (iii) por ser de naturaleza preventiva, motivo por el cual, basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca una vulneración para que ésta proceda, pues su objetivo es 'precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño'; (iv) por ser también de carácter restitutorio, en razón a que tiene como finalidad el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos [...]"[62].
En relación con el carácter preventivo de las acciones populares, tanto la Corte Constitucional[63] como el Consejo de Estado[64], han establecido que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
Según lo ha señalado la Sección en forma reiterada[65], los supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares son: (i) la existencia de una acción u omisión por parte de autoridades públicas o de los particulares, en relación con el cumplimiento de sus deberes legales[66], (ii) la existencia de un daño contingente, peligro, amenaza, o vulneración de derechos o intereses colectivos; (iii) la carencia de objeto por hecho superado en la acción popular; y (iv) la relación de causalidad entre la acción u omisión, y la afectación de los derechos e intereses mencionados.
IX.3. Planteamiento del problema a resolver.
En el sub examine, la parte actora reclama a las entidades demandadas, la protección de los derechos colectivos relacionados con: (i) la seguridad y salubridad públicas; (ii) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y (iii) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, debido a la ineficiente prestación del servicio público de acueducto en el corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao del Kostka (Bolívar) y a que el suministro de agua que se le suministra a dicha población, no cumple con los estándares exigidos en la normativa nacional e internacional en cuanto a los índices de calidad que debe cumplir el agua potable, para que sea apta para consumo humano.
El Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos colectivos invocados en la demanda, al comprar su vulneración por parte del municipio de San Estanislao de Kotska y del departamento de Bolívar.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si de acuerdo con los hechos descritos en la demanda por la parte actora, los argumentos de inconformidad consignados en el recurso de apelación y en los alegatos de segunda instancia presentados por las partes demandadas, así como la normatividad aplicable al caso y el acervo probatorio arrimado al expediente, se debe o no confirmar el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar.
Antes de entrar a resolver el caso concreto, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: (i) núcleo esencial y alcance de los derechos colectivos alegados como vulnerados y del derecho al agua como derecho humano fundamental; (ii) el marco jurídico del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado; (iii) las competencias de los departamentos en materia de servicios públicos, (iv) los principios en materia de distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales y alcances de los documentos CONPES; (v) referencia jurisprudencial a la carencia actual de objeto por hecho superado en materia de acciones populares; para, finalmente, (vi) proceder a resolver el caso concreto.
IX.4. Núcleo esencial de los derechos colectivos alegados como vulnerados
Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, para su protección y garantía puede recurrirse ante las autoridades que ejercen la función de administrar de justicia.
Los intereses colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, tal y como lo señaló la Sección Tercera de esta Corporación en la providencia AP- 527 del 22 de enero de 2003:
"[...] Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.
Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad pueden acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.
Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta.
[...]".
IX.4.1. Del derecho al agua potable
El derecho a disponer de agua potable por parte de todos los habitantes del planeta ha sido un tema de primer orden en el concierto nacional e internacional por parte de los Estados y se ha erigido como uno de los objetivos del milenio.
Es así como las organizaciones de derechos humanos y las organizaciones especializadas en temas de la salud, lo han catalogado como un derecho humano por constituirse su acceso, en condiciones de estándares altos de calidad, en una condición sine qua non para garantizar el bienestar y la salud de los pueblos del mundo. En tal dirección, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación No. 15, exhorta a las administraciones públicas a prestarle la mayor atención a al control sanitario del líquido y a la protección como derecho colectivo.
Sobre el tema, la Sala considera importante citar apartes del siguiente pronunciamiento:
"[...] El derecho al agua en los instrumentos internacionales, la Constitución y la jurisprudencia constitucional
El derecho a disponer de agua potable es un derecho humano, debido a que es condición indispensable para llevar una vida digna. También es un factor determinante de la salud pública y de otros derechos tales como el derecho a la salud, al medio ambiente sano, a la alimentación, a la vivienda y al derecho colectivo a la prestación eficiente del servicio público de acueducto y alcantarillado; derechos que han sido reconocidos nacional e internacionalmente (28).
[...]
En Colombia, el derecho al agua potable se sustenta en las disposiciones de la Constitución, específicamente en la sección de los fines esenciales del Estado, en los derechos económicos, sociales y culturales y en los derechos colectivos y del medio ambiente. El artículo 49 constitucional establece el derecho a la salud en general y el saneamiento ambiental; el artículo 79 el derecho al medio ambiente sano; y el 366 consagra el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población como finalidades sociales del Estado, para la solución de necesidades insatisfechas de saneamiento ambiental y de agua potable (31).
Según el artículo 367 de la Constitución, acueducto y alcantarillado, son servicios públicos domiciliarios que prestará directamente cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Los departamentos, por su parte, cumplirán funciones de apoyo y coordinación (31).
Los servicios públicos domiciliarios están sujetos al pago de unas tarifas, pero las personas de menores ingresos cuentan con la posibilidad de acceder a subsidios para que puedan pagar las tarifas y cubrir sus necesidades básicas (32).
La Constitución y la jurisprudencia constitucional establecen el contenido del derecho al agua y de las obligaciones del Estado en su realización; lo mismo hacen las normas contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, siguiendo para ello la interpretación de los órganos internacionales encargados de vigilar la aplicación de esos tratados.
[...]
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano autorizado para interpretar el Pidesc, expidió la Observación General No.15 de noviembre del 2002, en desarrollo de los artículos 11 y 12 del Pacto, en la que reconoció implícitamente el derecho al agua por tratarse de una condición fundamental para la supervivencia humana y la realización de otros derechos. Esta misma Observación determina el contenido normativo del derecho al agua y las obligaciones de los Estados en su realización sin ningún tipo de discriminación (27).
La Corte Constitucional ha señalado que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y de los propios derechos constitucionales, como la Observación No. 15. Por tanto, esta debe ser atendida por el Estado colombiano en razón de sus obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (34) [...]"[68].
Sobre la importancia del agua y del derecho al agua, como derecho humano indispensable para vivir dignamente y condición previa para la realización de otros derechos humanos, esta Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:
"[...] Del latín aqua, el agua es la sustancia más importante de la naturaleza y uno de los principales componentes del medio en que vivimos y de la vida en general. Se trata de un compuesto de características únicas, determinante en los procesos físicos, biológicos y químicos del medio natural. De las anteriores, el químico es sobresaliente, dado que la mayoría de dichos procesos se realizan con sustancias disueltas en ella. La importancia del agua es notoria, interviene en la composición de los seres vivos, es indispensable para la vida humana, por lo que su protección y conservación resulta preponderante e imperiosa, es así como desde el punto de vista jurídico cuenta con una regulación excepcional y de trascendencia. La Constitución Política consagra como deber fundamental del Estado no solo el de velar por la existencia de todos los ciudadanos y su vida en condiciones de dignas, sino también por la obligación de asegurar la utilización racional de los recursos naturales, con el fin de mejorar la calidad de vida de todos y asegurar su subsistencia futura. Es así como el constituyente protege el ambiente y, en especial, el agua como fuente de vida y como condicionante para el disfrute de otros derechos fundamentales, tales como los derechos a la salud y a la alimentación. [...]
[...]
Resulta importante recodar que la titularidad del derecho al agua como derecho subjetivo se encuentra en cabeza no sólo de las personas individualmente consideradas, sino también de la comunidad. En otras palabras, dicho derecho cuenta con una doble naturaleza (individual y colectiva). En relación con su naturaleza colectiva, la Corte Constitucional anotó que hay dimensiones del derecho que generan obligaciones de respeto, de protección y de garantía, de las cuales no son titulares las personas individualmente, sino colectivamente. Las protecciones de las fuentes hídricas de las cuales puede depender eventualmente el consumo de agua de las futuras generaciones, hace parte, sin duda, de los ámbitos de protección del derecho al agua, pero no se trata de un derecho individual. Estas obligaciones serán entonces reclamables ya no a través de la acción de tutela, sino por medio de la acción popular... Al buscar el reconocimiento del derecho al agua como un derecho del hombre, el Comité de Derechos Políticos, Económicos y Sociales de naciones unidas busca beneficiar este derecho de la concepción ideológica sobre la cual se fundan los derechos del hombre, y aplicarle el régimen jurídico y prioritario correspondiente. El acceso al agua tiene vocación de ser reconocido como un derecho que debe ser objeto de una protección universal y superior. [...]"[69].
IX.4.2. De la seguridad y salubridad públicas como derecho colectivo
La Constitución de 1991 consignó en su artículo 366 el mejoramiento de la calidad de vida, como una de las finalidades sociales del Estado, para lo cual fija como un objetivo prioritario para las entidades del estado la solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud.
La importancia del derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas, ha sido abordada por esta Sección entre otras en la sentencia de 15 de mayo de 2014, la cual determinó:
"[...] La importancia del cuidado de las salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, son aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de derecho como la dignidad humana o la libertad, ello se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de "procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad". Reflejo de esta última previsión es lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 95 de la Ley Fundamental, que erige en deber ciudadano, expresión del principio de solidaridad, responder con acciones humanitarias "ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas". Finalmente, debe también resaltarse el hecho que el artículo 78 de la Constitución haga reconocimiento expreso de la responsabilidad que deben afrontar los productores de bienes y servicios que, entre otras, atenten contra la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios; la cual, por virtud de lo previsto en la parte final del artículo 88, podrá ser objetiva.
La trascendencia social de los conceptos de seguridad y salubridad pública y del derecho colectivo que fundamentan ha llevado a esta Sala de Decisión a sostener que:
"(...) constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria."[70]
Por ende, dada la amplitud de su radio de acción, como ha sido subrayado por esta Corporación, el derecho colectivo a la salubridad pública "se puede garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública"[71]. En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva [...]".
IX.4.3. Del derecho colectivo relacionado con el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública.
La Carta Política consagró los servicios públicos como inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, constituyéndose su prestación en una finalidad social del Estado y, en consecuencia, corresponde a éste su regulación, control y vigilancia, además de asegurar su ejecución eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, así como dar solución a las necesidades básicas insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 de la Constitución Política y 5º, numeral 5.1 de la Ley 142 de 11 de junio 1994[73], el acceso a una infraestructura de servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual debe garantizarse el acceso a una infraestructura de servicios adecuada para la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad, al respecto esta Sección se ha pronunciado de la siguiente manera:
"[...] De otra parte, el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, quien los podrá prestar, con sujeción al régimen fijado por la ley, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, pero en todo caso conservando su regulación, control y vigilancia.
Ahora bien, el artículo 331 de la Carta Política, consagra que:
"Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes".[74]
De allí que tanto la Nación como las entidades territoriales, tengan el deber de garantizar a los ciudadanos una infraestructura de servicios, que proteja su derecho a la salud, de lo que se sigue que este derecho colectivo esta íntimamente relacionado con la vida en condiciones dignas, lo que tiene por consecuencia que el Estado debe realizar para su consecución acciones afirmativas, por medio de las cuales se otorguen a las personas los medios necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas relacionadas con la salubridad pública.
IX.4.4. Del derecho colectivo relacionado con el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna
El artículo 2º de nuestra Constitución Política señala que uno de los fines esenciales del Estado es servir a la comunidad y promover la prosperidad general. Entre los instrumentos más eficaces con los que cuenta el Estado para dar cumplimiento a esos deberes sociales, se encuentra la debida prestación de los servicios públicos.
De igual forma, la Constitución en el título XII, capítulo 5º, denominado "De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos", contempla lo relacionado con la prestación eficiente de los servicios públicos, dentro de los cuales están los llamados "Servicios domiciliarios".
Por su parte, el artículo 365 superior establece, entre otros aspectos, que (i) la prestación de los servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado; (ii) la prestación eficiente de los servicios públicos, a todos los habitantes del territorio nacional, constituye un deber estatal; y (iii) la prestación de dichos servicios públicos estará sometida al régimen jurídico que fije la ley.
En este escenario, se tiene que, "[...] en cuanto a la prestación de los servicios públicos, no se está frente al desarrollo de una función administrativa[75] en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.) [...]".
Respecto a este derecho, el Consejo de Estado[77] ha señalado que:
"[...] El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción "francesa" de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación [...]".
De acuerdo con las disposiciones anteriores, se destaca que los servicios públicos "son inherentes a la finalidad social del Estado", pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.), y es por ello por lo que su prestación comporta la concreción material de la cláusula de Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado[78] y de la Corte Constitucional.
Así las cosas, se concluye que, a través de la adecuada prestación de los servicios públicos, el Estado puede alcanzar las metas sociales propias del Estado Social de Derecho. No obstante, si mediante la prestación de los servicios públicos se afectan los derechos de las personas, como puede ser el caso de la salud, la salubridad pública y la dignidad humana, entonces quienes se consideren lesionados, podrán hacer uso de las acciones constitucionales y legales pertinentes para exigir el acatamiento de las responsabilidades que la Carta le ha asignado al Estado; dentro de esas acciones debe resaltarse la acción popular.
IX.5. Marco normativo de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado
La Constitución Política de 1991, en el artículo 365 estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, el cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y que estos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado quien debe mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Asimismo, en el artículo 311 indicó que a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.
Agregó en el artículo 367 ibídem, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
Posteriormente, la Ley 142 de 1994, estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y señaló:
"Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:
2.1. Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.
2.3. Atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.
2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
2.5. Prestación eficiente. (Negrillas fuera de texto)
[...]
Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
[...]
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente." (Negrillas fuera de texto)
[...]".
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
[...]"
Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen [...]".
Así mismo, el Decreto 302 de 2000,"Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado", estableció:
"Artículo 7o. Condiciones de acceso a los servicios. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
1 Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
[...]
7.2 Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
7.3 Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble [...]."
De acuerdo con lo expuesto, le corresponde al Estado, a través de los municipios, asegurar a sus habitantes la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos domiciliarios, por lo que debe adoptar medidas necesarias para el suministro de agua potable a todos sus habitantes.
IX.6. Las competencias de los departamentos en materia de servicios públicos y de la preservación de la salud de la población
IX.6.1. La Ley 142 de 1998 en cuanto a la competencia de los departamentos en materia de servicios públicos señala:
"[...] Artículo 7o. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:
7.1. [...]
7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos:
7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.
[...]"
IX.6.1. Por su parte la Ley 715 de diciembre 21 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros", en materia de salud, establece lo siguiente:
“[…] Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones:
[...]
43.3. De Salud Pública
[...]
43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª de su jurisdicción.
IX.7. Los principios en materia de distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales
En cuanto a la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, la Constitución Política señala lo siguiente:
"[...] ARTICULO 288.
[...]
Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley [...].
La Ley 136 de 2 de junio de 1994[80], modificada por La Ley 1551 de 6 de julio de 2012[81], desarrolla los principios de coordinación, concurrencia, subsidiariedad y complementariedad, los cuales deben orientar el ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución y la Ley a las entidades territoriales:
"Artículo 3°. El artículo 4° de la Ley 136 de 1994 quedará así:
Artículo 4°. Principios Rectores del Ejercicio de la Competencia. Los municipios ejercen las competencias que les atribuyen la Constitución y la ley, conforme a los principios señalados en la ley orgánica de ordenamiento territorial y la ley de distribución de recursos y competencias que desarrolla el artículo 356 de la Constitución Política, y en especial con sujeción a los siguientes principios:
a) Coordinación. Las autoridades municipales, al momento de ejercer sus competencias y sus responsabilidades, deberán conciliar su actuación con la de otras entidades estatales de diferentes niveles.
b) Concurrencia. Los municipios y otras entidades estatales de diferentes niveles tienen competencias comunes sobre un mismo asunto, las cuales deben ejercer en aras de conseguir el fin para el cual surgieron las mismas.
Las competencias de los diferentes órganos de las entidades territoriales y del orden nacional no son excluyentes sino que coexisten y son dependientes entre sí para alcanzar el fin estatal.
Las entidades competentes para el cumplimiento de la función o la prestación del servicio deberán realizar convenios o usar cualquiera de las formas asociativas previstas en la ley orgánica de ordenamiento territorial para evitar duplicidades y hacer más eficiente y económica la actividad administrativa. Los municipios de categoría especial y primera podrán asumir la competencia si demuestran la capacidad institucional que para el efecto defina la entidad correspondiente. Las entidades nacionales podrán transferir las competencias regulatorias, las de inspección y vigilancia a las entidades territoriales.
c) Subsidiariedad. La Nación, las entidades territoriales y los esquemas de integración territorial apoyarán en forma transitoria y parcial a las entidades de menor desarrollo económico y social, en el ejercicio de sus competencias cuando se demuestre su imposibilidad de ejercerlas debidamente.
d) Complementariedad. Para complementar o perfeccionar la prestación de los servicios a su cargo y el desarrollo de proyectos locales, los municipios podrán hacer uso de mecanismos de asociación, cofinanciación y/o convenios; ( Negrillas y subrayas fuera de texto).
[...]".
Se advierte, por parte de la Sala, que los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad actúan como principios orientadores de la distribución de competencias entre el poder central y las entidades territoriales; es decir, que dichos principios definen la forma de articulación para el ejercicio de las competencias adscritas a las entidades del orden nacional y a las entidades territoriales, a partir del modelo de ordenamiento territorial que adoptó la Constitución Política de 1991.
Por su parte, la Ley 715 de 2001 dispuso en materia de competencias para la prestación de servicios públicos, lo siguiente:
"[...] Artículo 74. Competencias de los Departamentos en otros sectores. Los Departamentos son promotores del desarrollo económico y social dentro de su territorio y ejercen funciones administrativas, de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, de intermediación entre la Nación y los Municipios y de prestación de los servicios.
Sin perjuicio de las establecidas en otras normas, corresponde a los Departamentos el ejercicio de las siguientes competencias:
74.1. Planificar y orientar las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en el departamento y coordinar su ejecución con los municipios.
[...]
74.5. Asesorar y prestar asistencia técnica, administrativa y financiera a los Municipios y a las instituciones de prestación de servicios para el ejercicio de las competencias asignadas por la ley, cuando a ello haya lugar.
[...]".
Del examen de las anteriores disposiciones se concluye en materia competencias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, lo siguiente:
(i) que los departamentos tienen funciones de apoyo a los municipios y a sus corregimientos, en los aspectos financieros, técnicos y administrativos con el fin de que puedan desarrollar, en ejercicio de sus competencias, una eficiente y eficaz prestación de los servicios públicos a su cargo; y
(ii) de coordinación y complementariedad con los municipios que presten directamente los servicios públicos domiciliarios o con las empresas locales prestadoras de servicios públicos para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.
Todo lo anterior sin desconocer la importancia de las funciones que tienen dichos entes departamentales, en relación con la planificación y orientación de las políticas de desarrollo y de prestación de servicios públicos en la esfera departamental, y la coordinación de su ejecución en los municipios que hacen parte de los mismos.
Ahora bien, en materia de servicios salud se advierte que:
(i) los departamentos tienen atribuidas las funciones de vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afecten a las comunidades; en este caso se concreta, en la vigilancia y control de la calidad del agua que consumen los habitantes en los municipios y corregimientos que hacen parte del ente territorial.
IX.8. Referencia jurisprudencial a la carencia actual de objeto por hecho superado en materia de acciones populares
IX.8.1. En relación con el fenómeno de la carencia de objeto por "hecho superado" en las acciones populares, esta Corporación ha puesto de presente lo siguiente:
"[...] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se "ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible", de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; pues si éstas han desparecido, desparece también la causa que da lugar a dicha protección. No es posible hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, si éstas han dejado de existir; tampoco lo es restituir las cosas al estado anterior, en tanto que, la ausencia de dichas circunstancias, supone, precisamente, que las cosas volvieron a su estado anterior sin necesidad de la orden judicial.
Así como la prosperidad de las pretensiones en una acción popular depende de lo acreditado por la parte demandante en el proceso, la orden de proteger los derechos colectivos sólo puede proferirse cuando, al momento de dictar sentencia, subsisten las circunstancias, que a juicio de los actores, vulneran o amenazan tales derechos, pues de lo contrario el fundamento fáctico y jurídico de dicha orden judicial habría desparecido, y su objeto -que es, precisamente, la protección de los derechos colectivos- ya se habría logrado, generándose, de esta manera, una sustracción de materia .
Siendo ello así, si en el curso del proceso desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran el derecho colectivo, no es posible ordenar su protección en la sentencia, pues tal decisión sería inocua y alejada de la realidad"[82].
IX.8.2. En el mismo sentido, la Sección Primera se pronunciado en la siguiente forma:
"[...] la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado y, en tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció"[83].
IX.8.3. En consecuencia, en el evento en que cese la vulneración del derecho colectivo como consecuencia del ejercicio de la acción popular, no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía.
X. RESOLUCIÒN DEL caso concreto
En el presente caso, los actores presentaron demanda de acción popular con miras a lograr la protección de los derechos colectivos relacionados con: (i) la seguridad y salubridad públicas; (ii) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y (iii) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna[84], debido a la deficiente prestación del servicio público domiciliario de acueducto y a la falta de suministro de agua potable a los habitante del corregimiento de Las Piedras en el municipio de San Estanislao del Kostka (Bolívar).
Es así como los actores populares consideran que están siendo vulnerando los derechos colectivos citados, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
(i) la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" del corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kostka, no presta un servicio público eficiente, oportuno y continuo a los habitantes de dicha municipalidad, ya que solamente cuentan con el servicio de agua entre las 9:00 a.m. y las 4.00 pm;
(ii) la calidad del agua que se le presta a la población de dicho corregimiento no está clasificada como agua potable apta para el consumo humano;
(iii) la mencionada empresa de acueducto local no realiza las labores de mantenimiento y limpieza de las redes de distribución, las cuales se encuentran oxidadas y, por tanto, no son adecuadas para el conducto del preciado líquido; y
(iv) la precaria calidad de agua que suministra la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" a la población del corregimiento de Las Piedra, ha generado enfermedades y, en consecuencia, ha vulnerando el derecho a la salubridad pública de los menores y adultos mayores del citado corregimiento.
El Tribunal de instancia consideró, con fundamento en el acervo probatorio arrimado al proceso, consideró que los derechos reclamados por los actores populares estaban siendo amenazados y vulnerados por las omisiones de las entidades demandadas, es decir, por el municipio de San Estanislao de Kostka y por la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar"; y por el departamento de Bolívar, en cuanto a la prestación de un adecuado y eficiente servicio público de agua potable a los habitantes del corregimiento Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kostka.
Con base en dicha consideración, la Corporación Judicial ordenó, en primer lugar, realizar acciones y gestiones tendientes a eliminar, de raíz, los factores generadores de las circunstancias anteriormente descritas, en el marco de sus competencias de cada una de las entidades involucradas en la controversia; y, en segundo lugar, adoptar una serie de medidas de protección de urgencia, con la finalidad de que los derechos colectivos afectados, no continuaran desprotegidos, mientras se ejecutaban las soluciones de fondo.
XI.5. De la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda y la responsabilidad de las entidades demandadas
XI.5.1. En cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y a la calidad del agua suministrada a los habitantes del corregimiento de Las Piedras, la Sala destaca las siguientes pruebas que obran en el expediente:
- Acta de Inspección Judicial adelantada por el Juez Promiscuo Municipal de San Estanislao de Kostka[85] en las instalaciones de la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" de fecha febrero de 2013, en la cual se indica:
"[...] las condiciones de tratamiento del agua en el Acueducto de las Piedras son deplorables y muy poco higiénicas [...]".
- Comunicación del 29 de septiembre de 2014, suscrita por la Directora de Vigilancia de Salud de la Secretaria de Salud Departamental de Bolívar[86], en donde indicó:
"[...] Los anteriores resultados emitidos por el Laboratorio Departamental de Salud Pública de Bolívar, demuestran que el agua suministrada por el acueducto a la población del Corregimiento Las Piedras, jurisdicción del municipio de San Estanislao de Kostka, es no apta para el consumo humano, conforme al decreto 1575 de 2007 y la Resolución 2115 de 2007 [...]".
- Informe de Análisis de la Calidad del Agua para Consumo Humano[87], realizado a instancias del Tribunal Administrativo de Bolívar por el Laboratorio Departamental de Salud Pública de Bolívar, del cual fue incorporado al proceso y respecto del que, según lo señala dicha Corporación, las partes no solicitaron aclaración o complementación, ni tampoco lo objetaron. Dicho informe refleja de manera fehacientemente que el agua que es ingerida por los habitantes del corregimiento Las Piedras, presenta alto grado de contaminación, lo que indudablemente pone en riesgo la salud y salubridad públicas en esa localidad del municipio de San Estanislao de Kotska.
La Sala advierte que del contenido del citado Informe y del resultado de la evaluación de las muestras tomadas, se concluye:
(i) que en el agua suministrada a los habitantes del corregimiento de Las Piedras, se encontraron bacterias COLIFORMES[88], siendo las mismas, un indicador de contaminación microbiológica del agua para consumo humano; y
(ii) que se detectó la presencia de bacilos ESCHERLCHIA COLI-E-COLL[89], siendo el indicador microbiológico preciso de la contaminación fecal en el agua para consumo humano.
- De otra parte, está demostrado en el plenario, con base en los contratos y proyectos que a continuación se reseñan, que el sistema de acueducto existente en el corregimiento Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kotska, no contaba con los recursos físicos ni operativos indispensables para poder brindarle a la población el suministro de agua potable que ordena la Constitución y la normativa nacional e internacional, para efectos de garantizar el suministro de agua potable para consumo humano.
De los contratos y proyectos allegados al expediente, se destacan los siguientes:
- Comunicación del 6 de febrero de 2013, suscrita por el Secretario de Planeación y Obras Públicas del municipio de San Estanislao de Kostka[90], en el cual se indicó:
"[...] En la actualidad existe un contrato en ejecución el cual fue publicado en la página oficial del gobierno SECOP, o portal único de contratación mediante un proceso de licitación pública por la Gobernación del Departamento de Bolívar, cuyo objeto es optimización del sistema de acueducto del Corregimiento de las Piedras en el Municipio de San Estanislao de Kostka en el Departamento de Bolívar [...] ".
- Comunicación del 8 de febrero de 2013, suscrita por el Secretario de Hábitat de la Gobernación de Bolívar[91], en donde se indica:
"[...] La Administración Departamental de Bolívar, SI ha destinado Recursos para el Acueducto en comento, materializado mediante el Contrato No 869 del 30/12/2010, por un valor de $880.173.148,82, suscrito con el CONSORCIO OPTIMIZACION LAS PIEDRAS, cuyo objeto es: la Optimización del Sistema de Acueducto del Corregimiento de la Piedras Municipio de San Estanislao de Kostka, cuyo alcance incluye mejorar la Infraestructura y Tratamiento de Agua (Captación, Aducción, Tanque Superficial, Estación de Bombeo Agua Potable, Conducción, Tanque Elevado de Almacenamiento, Redes de Distribución, Conexiones Domiciliarias, Cerramiento de Dársena, Mejoras Ambientales y Potabilización) [...]".
- Oficio de fecha 30 de julio de 2013, remitido por el Ministerio de Vivienda, en el cual informa que en el municipio de San Estanislao de Kostka financió con recursos de audiencias públicas, el proyecto de "REHABILITACIÓN Y REPOSICIÓN DE LOS SISTEMAS DE CAPTACIÓN y TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE Y OPTIMIZACIÓN DE LAS CONDUCCIONES EXISTENTES DE LOS 2 MUNICIPIOS OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO REGIONAL DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA Y VILLANUEVA" con una asignación de $883.830.880 en estado terminado.
- Finalmente señala que el municipio se encuentra vinculado al Plan Departamental de Agua de Bolívar y ha presentado el proyecto de "CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ALCANTARILLADO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA" (FS. 453 a 455) - Oficio GOBOL-14-005430 del 29 de septiembre de 2014, remitido por el Director Vigilancia en Salud de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Bolívar, en el cual consigna la información de los resultados de los índices de Riesgo de Calidad (IRCA) del agua para el consumo humano del corregimiento Las Piedras en el municipio de San Estanislao de Kostka, para el año 2013, con los siguientes resultados:
| MES | No. DE MUESTRA | IRCA % | NIVEL DE RIESGO |
AGOSTO | 1 | 100 | INVIABLE SANITARIAMENTE |
| 2 | 100 | INVIABLE SANITARIAMENTE | |
| 3 | 37.5 | ALTO | |
| TOTAL | 3 (sic) | 79.16% | ALTO |
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que los estudios demuestran, plenamente y con total claridad, que el agua suministrada por el acueducto a los habitantes del corregimiento de Las Piedras del municipio de San Estanislao de Kotska, no es apta para el consumo humano, al no cumplir con los estándares microbiológicos y fisicoquímicas requeridos para considerarla viable sanitariamente, lo que controvierte la afirmación hecha por el apoderado del municipio de San Estanislao de Kostka, en el escrito de contestación de la demanda, al señalar que la población del corregimiento de Las Piedras no se encuentra desprotegida ni en peligro inminente con la prestación del servicio de agua potable a cargo de la empresa de acueducto de esa localidad.
En el mismo sentido, la Sala advierte que está demostrado que el derecho al agua, como derecho fundamental humano, le está siendo vulnerado a la población del corregimiento de Las Piedras.
Asimismo, la Sala considera que el no poner en marcha un adecuado sistema de abastecimiento de agua potable, vulnera y amenaza los derechos colectivos relacionados con: el acceso a los servicios públicos y a una infraestructura de servicios que garantice su salubridad de los habitantes del corregimiento de Las Piedras del pluricitado municipio.
XI.5.2. En lo que se refiere a la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y salubridad públicas derecho, obran en el expediente, las siguientes pruebas:
- Estudio denominado "Análisis del Comportamiento de los eventos de interés en salud pública durante los años 2007 y 2008"[92], el cual describe el perfil epidemiológico de la población del municipio de San Estanislao de Kostka.
- El INS en los alegatos de conclusión calendados el 27 de marzo de 2017[93], informa lo siguiente:
"[...] Respecto al comportamiento de la Enfermedad Diarreica Aguda ? EDA en el municipio San Estanislao de Kostka, durante el año 2016 se observa un comportamiento similar a años anteriores con un ligero aumento en el número de casos entre la semana epidemiológica 19 a 28, hecho que no corresponde a una situación de emergencia en salud pública; a partir de la semana epidemiológica 28, se observa el mismo comportamiento de años anteriores. En lo corrido del año 2017 se observa de igual manera un comportamiento esperado, similar a lo presentado en años anteriores. Durante el año 2016 y lo corrido del 2017 no se registraron muertes por esta causa en menores de cinco años en este municipio [...]".
Según los actores, el suministro de agua no apta para consumo humano, género enfermedades en la población infantil y adulta del corregimiento, lo cual afecta directamente el derecho colectivo relacionado con la salud y salubridad públicas.
Frente a la vulneración del derecho colectivo a la salubridad y seguridad públicas, la Sala considera, al igual que el Tribunal de instancia, que no existen en el expediente las probanzas suficientes que determinen la conexidad entre las enfermedades que afectan a los habitantes del corregimiento de Las Piedras y la deficiente prestación del servicio público de acueducto y la mala calidad del agua que se le suministra a dicha población.
Sin embargo, la Sala considera que, a partir de las reglas de la experiencia y de la sana crítica, es acertado inferir que la situación descrita, afecta de manera grave la salud de los habitantes del pluricitado corregimiento y no es menester exigir pruebas adicionales para concluir que se configura su vulneración por parte del municipio de San Estanislao de Kotska y del departamento de Bolívar.
XI.6. De la responsabilidad de cada una de las entidades públicas y particulares involucrados en la controversia
- Municipio de San Estanislao de Kotska
Como se registró en líneas atrás, la Constitución Política estableció que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social del Derecho[94], y que éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Según el ordenamiento superior, dichos servicios puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado y le corresponde el deber de mantener la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
De igual forma señaló que al municipio, como entidad fundamental del orden territorial, le corresponde la prestación de los los servicios públicos que determine la ley.[95]. Asimismo, determinó que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Agregó el texto constitucional, que los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y que los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación[97].
Con base en las anteriores premisas, cabe anotar que al municipio de San Estanislao de Kostka y a la empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, la obligación de prestar de manera oportuna y con altos estándares de calidad el servicio el servicio de agua potable para el consumo humano, a los habitantes del corregimiento de Las Piedras.
En el mismo sentido la Coordinadora del Grupo de Defensa Judicial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[98], en comunicación del 18 de marzo de 2013, anexó un comunicado de la Delegada para el Acueducto Alcantarillado y Aseo de esa entidad, en el cual se expresa:
"[...] vale la pena señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, el municipio es el garante de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en su jurisdicción. En este sentido de no existir prestador alguno interesado en adelantar las actividades que componen los servicios de acueducto, alcantarillado y otros domiciliarios, será él, el directamente obligado a hacerlo [...]""
Del material probatorio que hace parte del expediente, se colige la falta de gestión del municipio de San Estanislao de Kotska para dar una solución real y efectiva al problema de falta de suministro de agua potable en el corregimiento Las Piedras, lo cual se evidenció al momento de presentarse la acción popular.
El municipio omitió igualmente, a través de su autoridad sanitaria competente, el deber de vigilar la calidad de agua que se le suministraba a los habitantes del corregimiento y no tomar las medidas efectivas para solucionar la problemática que se presentó con la calidad del agua, la cual no era apta para el consumo humano.
El municipio en cuestión no apeló el fallo de primera instancia y no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia, circunstancias que denotan una falta de interés del ente municipal en ser el principal gestor de la solución de la problemática objeto de la presente acción popular y, de contera, indicios de desacato frente a las órdenes de las autoridades judiciales. Adicionalmente, según el memorial del INS ya citado, "[...] Para el año 2017 no se registran muestras de la vigilancia de la calidad del agua para éste municipio, ni han llegado muestras para análisis especiales [...]". Es decir, tampoco ha sido acucioso el municipio (y el departamento) en cuanto a la presentación de los informes al SIVICAP[99] en los años 2016 y 2017, y a las muestras de los niveles de riesgo - IRCAS[100] del municipio y, en especial, del corregimiento de Las Piedras.
A manera de colofón, para la Sala el municipio de San Estanislao de Kotska es el principal responsable de la afectación de los derechos colectivos reclamados por los actores populares. Ello se explica desde el punto de vista normativo por ser el encargado de manera primigenia, de garantizar una oportuna y eficiente prestación del servicio público de acueducto en el corregimiento de Las Piedras (bien sea directamente o a través de la empresa "Acueducto Local de Las Piedras Bolívar" ) y que el agua que se suministre a los habitantes de dicha localidad, sea apta para el consumo humano, con todos los estándares de calidad exigidos por la normativa vigente en la materia.
Sin embargo, al hacer revisar el acervo probatorio que allegado al plenario, está probado que el ente municipal no ha cumplido con las funciones y atribuciones que le han sido asignadas respecto de la prestación del servicio público de acueducto en el corregimiento de Las Piedras, y tampoco en cuanto al goce del derecho al agua potable, como un derecho humano fundamental, que se torna en colectivo por ser cardinal para garantizarle a las comunidades su bienestar y una calidad de vida con los estándares más altos de dignidad; en este caso para los habitantes del corregimiento de Las Piedras.
Por lo expuesto, las órdenes impartidas al municipio en la sentencia de primera instancia serán confirmadas en el presente proveído.
- Departamento de Bolívar
En cuanto a la responsabilidad del departamento de Bolívar y habida cuenta que fue el único apelante de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2014, la Sala considera que, en aplicación de los principios los principios de subsidiariedad, complementariedad, coordinación y concurrencia, a los cuales debe sujeción como ente departamental, está claro que le corresponde, como ya se ha explicitado ampliamente en el presente plenario, las labores de apoyo financiero, técnico y administrativo; actividades de vigilancia y control en cuanto a la calidad de los servicios públicos prestados y de orientación y planificación de la política pública y las medidas a adoptar en su jurisdicción con miras a garantizar un eficiente, oportuno servicio de acueducto, bajo los estándares de calidad determinados por los entes nacionales rectores en la materia.
Ahora bien, en relación con la responsabilidad por la afectación de los derechos colectivos invocados en la demanda del departamento de Bolívar, la Sala resalta que obran en el expediente, entre otras pruebas, las siguientes:
- Comunicación del 5 de julio de 2013, suscrita por la Directora de Vigilancia de Salud de la Secretaria de Salud del Departamento de Bolívar[101], en donde manifestó:
"[...] 1. Que la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar, viene realizando las actividades de vigilancia y control a la calidad del agua para consumo humano de los 45 acueductos urbanos del departamento de Bolívar.
2. Con relación a los acueductos rurales como el corregimiento de las piedras, aun no se tienen censados para incluirlos dentro de la programación mensual de vigilancia, una vez realizada esta actividad estos serán incluidos dentro de esta programación.
- Debido a esta situación, en estos momentos no se cuenta con reportes de calidad de agua de este corregimiento".
De los alegatos de conclusión presentados por la apoderada judicial del Departamento de Bolívar[102], la Sala resalta los siguientes aspectos:
"[...] el Departamento de Bolívar, a través del plan Departamental de Agua, ejecutado por Aguas de Bolívar S.A. E.S.P, efectuó una inversión de $ 515.868.358 en 2017, en el corregimiento de Las Piedras para la rehabilitación del sistema de abastecimiento de agua potable, que incluyeron:
. Recuperación de la dársena (obras civiles, levantamiento de talud, profundización de la misma.
. Recuperación de la barcaza flotante (mantenimiento de la estructura metalmecánica, reparando todas las piezas dañadas y pintura en general).
. Recuperación equipos de bombeos.
. Mantenimiento general del sistema eléctrico (arreglo del transformador con sus sistemas de protección, tablero principal de bombeo, cableados).
. Recuperación y mantenimiento (cambio del material filtrante, estracita, silica gel, arena cilite, instrumentos de dosificación, pintura general, mantenimiento del sistema de electroválvulas).
Mantenimiento general del tanque elevado (encamisado, impermeabilización, reforzamiento de la estructura).
. Mantenimiento general del sistema eléctrico de la planta de tratamiento (reparación de transformador, suministro de cajas primarias y pararrayos).
. Recuperación de la caseta de almacén (desmonte, cambio de cielo raso, estructuras dañadas generalizadas).
. Cerramiento de la dársena y planta de tratamiento para su protección.
El funcionamiento normal de todo este sistema fue verificado en visita efectuada el 24 de mayo de 2017 por la Alcaldesa Municipal de San Estanislao de Kostka, varios concejales municipales y líderes comunitarios de las Piedras, al igual que el contratista y el interventor del Proyecto y funcionarios de Aguas de Bolívar, conforme a las obligaciones establecidas en el contrato de obra (ver anexo fotografías).
El 4 de junio de 2017 varias personas sin identificar ocasionaron el volcamiento y hundimiento de la barcaza de captación que suministra el agua para abastecer a la población, como consta en la denuncia por daño en bien público instaurada oportunamente por la Alcaldesa de San Estanislao en la inspección de policía de ese municipio. La Alcaldía procedió a recuperar la barcaza y las bombas de impulsión para poner en funcionamiento nuevamente el sistema de captación con lo cual el acueducto de Las Piedras siguió suministrando normalmente agua potable a la población".
Finalmente, la apoderada judicial del ente territorial departamental formuló en los citados alegatos, la siguiente petición:
"[...] Que se revoque parcialmente la sentencia del 10 de noviembre de 2014, en el sentido de exonerar al Departamento de Bolívar a acompañar al Municipio de San Etanislao de Koska (sic) (Bolívar) en la solución de los problemas relacionados con el acueducto de dicho municipio, y en consecuencia se le libere de las cargas impuestas al departamento de Bolívar, por esta obligación exclusiva del municipio [...]".
- Copia del Contrato de obra No AB-OC-OO6-2016 suscrito el 31 de agosto de 2016, por Aguas de Bolívar y el contratista Antonio Javier Blanco Tuiran[104], cuyo objeto es el siguiente:
"[...] CLAUSULAS: PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.- El objeto del contrato consiste en la ejecución por parte del CONTRATISTA de la "REHABILITACION Y RECOSTRUCCION DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE LAS PIEDRAS, MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO DE KOSTKA, DEPARTAMENTO DE BOLIVAR [...]"".
- Registro fotográfico[105] donde constan las obras entregadas en el Corregimiento de Las Piedras.
Con base en las pruebas arrimadas al expediente por parte del departamento de Bolívar, la Sala no puede desconocer que dicho ente territorial ha asumido, en parte, el activismo que le ordenó la sentencia de primera instancia, para contribuir a la cesación de los derechos colectivos cuyo amparo se reclama por parte de los actores populares.
Sin embargo, no resulta procedente la solicitud en torno a que se le "[...] exonere acompañar al Municipio de San Estanislao de Kostka (Bolívar) en la solución de los problemas relacionados con el acueducto de dicho municipio, y en consecuencia se le libere de las cargas impuestas [...]"[106], pues si bien los citados informes dan cuenta de la gestión en materia contractual para propender por la rehabilitación y reconstrucción del sistema de acueducto del corregimiento de Las Piedras, municipio de San Estanislao de Kostka, no está demostrado que la situación se haya superado plenamente en cuanto a las falencias en el servicio y a la calidad del agua suministrada a la población del Corregimiento plurimencionado; es decir, que no hay pruebas fehacientes de que se haya optimizado la calidad del agua potable para el consumo humano de dichos pobladores.
Ahora bien, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado, como ya se anotó en líneas atrás, permite la declaratoria de hecho superado en materia de acción popular, ello es procedente cuando la violación de los derechos invocados se supere durante el trámite de la acción, siendo probado y alegado por la parte interesada, circunstancia que no ocurre en el sub lite y no puede determinarse a partir de la existencia de contratos o proyectos de obras tendientes al mejoramiento de los sistemas de optimización del acueducto, pues no ha sido demostrada la eficacia de los mismos, manteniéndose vigente la situación fáctica acreditada de que el agua que consume la población de Las Piedras en el municipio de San Estanislao de Kostka no cumple los estándares de calidad, para señalar con certeza que es agua potable apta para el consumo humano.
De otra parte, no está claro que el departamento de Bolívar haya cumplido a cabalidad con las funciones de inspección y vigilancia, en relación con los Índices de Riesgo de la Calidad del Agua Potable – IRCAS, y su reporte al INS, específicamente al SIVICAP.
Lo anterior no impide que, en lo atinente a las órdenes dadas al departamento de Bolívar, se introduzca una modulación en la sentencia de segunda instancia, no sin antes hacer una exhortación a dicho ente territorial en cuanto a las funciones y gestiones que, en virtud de los principios señalados, deba desplegar el dcitado Tribunal para que cese totalmente la vulneración de los derechos colectivos señalados.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia, bajo la consideración de que no se dan los presupuestos para declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, decisión que está soportada en las consideraciones expuestas en el presente proveído.
XI.7. De las excepciones propuestas por las entidades demandadas
La Nación - Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y de la Protección Social), el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (actualmente Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) y la Superintendencia de Servicios Públicos, al momento de contestar su demanda coincidieron en formular la excepción de "falta de legitimación en la causa por pasiva", argumentando que las pretensiones planteadas en la demanda de acción popular no les pueden ser exigibles a dicha entidades, por cuanto acorde a las funciones que les han sido atribuidas dichas pretensiones no son de su competencia.
En tal sentido, la Sala acoge la acoge la postura del Tribunal de instancia, en el sentido de que, si bien dichas entidades se encuentran procesalmente legitimadas en la causa por pasiva en la presente controversia, según el marco jurídico expuesto, no está demostrado en el plenario que sean responsables de la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se depreca; lo cual hace admisible tales excepciones.
Tal situación como ya se explicó anteriormente, no es aplicable al departamento de Bolívar, pues esta soportado en la normativa vigente en materia de servicios públicos, la responsabilidad que le concierne para efectos de contribuir a que cese la vulneración de los derechos invocados en la demanda.
Por otro lado, el departamento de Bolívar y la Superintendencia de Servicios Públicos propusieron la excepción de "inexistencia de la vulneración" y la Nación- Ministerio de la Protección Social, formuló la denominada "improcedencia de la acción", encontrando la Sala, al igual que lo identificó el Tribunal de instancia, que los argumentos que sustentan las mismas, no son otros que los de justificar que las actuaciones adelantadas por dichas entidades se encuentran ajustadas a ley, que no vulneraron por acción u omisión los derechos colectivos invocados en la demanda.
Por tanto, en atención a que los dichos argumentos no tienen la naturaleza de excepciones que deban ser resueltas con antelación o que impidan conocer el fondo del asunto, se reafirma que las mismas, con base en lo resuelto, no tienen vocación de prosperidad.
CONCLUSIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará integralmente la sentencia en relación con las órdenes impartidas por la primera instancia al municipio de San Estanislao de Kotska y, en cuanto al departamento de Bolívar, modulará la orden impartida en el numeral segundo del ordinal segundo de dicho proveído, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO del ORDINAL SEGUNDO de la sentencia de 10 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual quedará así:
"[...] ORDENAR al DEPARTAMENTO DE BOLIVAR – SECRETARIA DE SALUD que en ejercicio de sus responsabilidades constitucionales, legales y reglamentarias y como ente encargado de brindar apoyo, de coordinar las políticas en materia de agua potable y de ejercer control y vigilancia de la calidad del agua dentro de su jurisdicción, continúe acompañando al ente municipal en la solución de la problemática referida a lograr la adecuada prestación del servicio público de acueducto, especialmente, en cuanto al suministro de agua potable para consumo humano para los habitantes del corregimiento de Las Piedras y, especialmente, incluir en la programación mensual de vigilancia de la calidad de agua realizada por la Secretaría de Salud del Departamento de Bolívar a dicho corregimiento, de manera que puedan establecerse los índices de riesgo de consumo y adoptarse por las autoridades competentes las medidas a que hubiere lugar [...]"
SEGUNDO: TERCERO: CONFIRMAR las demás partes de la providencia
TERCERO: REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriado este proveído.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente Consejera de Estado
Consejero de Estado
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado Consejero de Estado
[1] Ley 472 de agosto 5 de 1998 "Por medio de la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".
[2] Ley 1437 de enero 18 de 2011 "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo"
[3] Folios 1 a 10. Cuaderno principal.
[4] Folio 226. Cuaderno principal.
[5] Folios 40 a 41 cuaderno 1.
[6] Ibídem.
[7] Folios 40 a 41. Cuaderno No.1.
[8] Folios 46 a 52. Cuaderno principal No. 1.
[9] Folio 47. Cuaderno principal No. 1.
[11] Folios 47 y 48. Cuaderno principal No. 1.
[12] Folio 48. Cuaderno principal No. 1.
[13] Ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios"
[14] Resolución CRA 151 de 2001 "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo".
[15] Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Resolución 151 de 2001 "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo"
[16] Folios 126 a 151. Cuaderno No.1
[17] Folios 149 y 150 Cuaderno 1
[18] Ley 9ª. de 1979 "Por la cual se dictan Medidas Sanitarias"
[19] Ley 99 de 1993 "Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones".
[20] Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros"
[21] Folio 143. Cuaderno principal No. 1.
[22] Folios 181 a 187 cuaderno 1
[23] Decreto 1575 de 2007 "Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano"
[24] Folios 181 a 187 cuaderno 1
[25] Folios 181 a 187 cuaderno 1
[27] Folios 101 a 111. Cuaderno principal 1
[28] Folio 108. Cuaderno principal No. 1.
[29] Folios 110 y 111. Cuaderno principal No. 1.
[30] Folios 163 173 cuaderno 1
[31] Folio 165. Cuaderno principal No. 1.
[32] Folio 130 Cuaderno 1. Ver artículo 27 de la Ley 472 de 1998.
[33] Folios 337 y 338. Cuaderno principal No. 2.
[34] Folio 337 Cuaderno No. 2 Expediente acción popular.
[35] Folios 487 a 507 del cuaderno 3
[36] Folio 501. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[40] Resolución 2115 de 2007, reglamentaria del Decreto 1575 de 2007 y Resolución CRA 151 de 2001 "Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo".
[41] Folio 502. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[42] Folios 487 a 507. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[43] Folio 508 a 510. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[44] Folio 512. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[45] Folio 516. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[47] Adicionalmente, el literal c del numeral 1 del artículo 625
[48] Folio 532. Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[49] Folios 599 del Cuaderno No. 3. Expediente acción popular.
[50] Folio 601 del Cuaderno No.4. Expediente acción popular.
[51] Folios 538 a 541 cuaderno 3
[53] Folios 630 a 642 del Cuaderno 4
[54] Folios 632. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[55] Folios 643 a 645 cuaderno 4
[56] Folio 643. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[57] Folio 645. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[58] Folios 675 a 686. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[59] Folios 678 a 680. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[60] Folios 678 a 686. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[61] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-466 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-443 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-254 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[62] Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2013; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[63] Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[64] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: N°2002-2693-01.
[65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C., 5 de marzo de 2015. Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00086-01(AP). Actor: Defensoría del Pueblo - Regional Boyacá. Demandado: Fiscalía General de La Nación - Dirección Seccional de Fiscalías De Tunja – CTI.
[66] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Radicación número: (AP) 25000-23-27-000-2005-00654-01. En aquella ocasión la Sección Primera estableció que la amenaza y/o vulneración de los derechos colectivos, se examina a la luz de la conducta diligente o negligente de las autoridades públicas o de los particulares, en cuanto al cumplimiento de sus deberes legales tendientes a protegerlos o a abstenerse de lesionarlos.
[67] Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 30 de junio de 2011. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2004-00640-01(AP).
[68] SA5. Propuesta para el Diseño Conceptual, Metodológico e Instrumental del Programa Nacional de Agua Potable (PNAP). Convenio 519 del 2015. Bogotá, Julio del 2016. Ministerio de Salud de Colombia. Organización Mundial de la Salud (Oficina Regional para las Américas). Organización Panamericana de la Salud.
[69] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Bogotá, D.C. 28 de marzo de 2014.
Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). Actor: Gustavo Moya Angel y Otros. Demandado: Empresa de Energía de Bogota y otros
[70] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2009, Rad. No. 19001-23-31-000-2005-00067-01.C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
[71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2013, Rad. No. 25000-23-24-000-2011-00227-01(AP). C.P.: Enrique Gil Botero.
[72] Consejo de Estado Sala de o Contencioso Administrativo Seccion Primera Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación Número: 25000 23 24 000 2010 00609 01(Ap) Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada Y Otros Demandado: Instituto Nacional De Vigilancia De Medicamentos Y Alimentos – Invima, Red Bull Colombia Sas Y Ministerio De Salud
[73] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
[74] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2010, Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Radicación número: 76001233100020040021201(AP)
[75] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2004. Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. AP – 0020. Actor: Jesús María Quevedo Díaz.
[76] Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
[77] Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 25000-23-25-000-2003-00254-01(AP) de fecha 10 de febrero de 2005. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
[78] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002, Exp. AP 968.
[79] Corte Constitucional, Sentencia T 540 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[80] "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".
[81] "Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios".
[82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de febrero de 2004, Radicación No. 19001-23-31-000-2002-1700-01(AP), Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
[83] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2013, Radicación No. 25000-23-24-000-2010-00616-01(AP), Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno.
[84] Contenidos en los literales g, h y j del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.
[86] Folios 461 a 470 cuaderno 3
[87] Visible a folios 461 a 470 del expediente.
[88] Según la Resolución 2115 de junio 22 de 2007, expedida por el otrora Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los COLIFORMES son: [...] Bacterias Gram Negativas en forma bacilar que fermentan la lactosa a temperatura de 35 a 37ºC, produciendo ácido y gas (CO2 ) en un plazo de 24 a 48 horas. Se clasifican como aerobias o anaerobias facultativas, son oxidasa negativa, no forman esporas y presentan actividad enzimática de la b galactosidasa. Es un indicador de contaminación microbiológica del agua para consumo humano [...]". Ver: http://www.minambiente.gov.co/images/GestionIntegraldelRecursoHidrico/pdf/Legislaci%C3%B3n_del_agua/Resoluci%C3%B3n_2115.pdf
[89] ESCHERICHIA COLI - E-coli: Bacilo aerobio Gram Negativo no esporulado que se caracteriza por tener enzimas específicas como la b galactosidasa y b glucoronidasa. Es el indicador microbiológico preciso de contaminación fecal en el agua para consumo humano.
http://www.minambiente.gov.co/images/GestionIntegraldelRecursoHidrico/pdf/Legislaci%C3%B3n_del_agua/Resoluci%C3%B3n_2115.pdf
[90] Folios 366 y 367 cuaderno 2
[91] Folio 394 cuaderno 2
[92] Folios 197 a 205 cuadernos 1 y 2
[93] Folios 606 a 614. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[94] Ver artículo 365 de la Constitución Política.
[95] Ver artículo 311 de la Constitución Política.
[96] Ver artículo 49 superior.
[97] Ver artículo 367 ejusdem.
[98] Folios 413 a 416 del cuaderno 3
[99] Información de Sistema de Vigilancia de la Calidad del Agua para consumo humano – SIVICAP.
[100] Ïndice de Riesgo de la Calidad del Agua para Consumo Humano.
[102] Folios 630 a 642 del cuaderno 4
[103] Folios 632. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
[104] Folios 656 a 670 cuaderno 4
[105] Folios 671 a 674 cuaderno 4
[106] Folio 632. Cuaderno No. 4. Expediente acción popular.
