CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023)
Referencia: Medio de Control de Protección de los Derechos e Intereses
Colectivos
Núm. único de radicación: 130012333000201600781-01
Actor: Libardo Antonio Blanco Silva
Demandados: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias1, Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique2 y Nación – Ministerio de Defensa -
Dirección General Marítima - DIMAR3
Asunto: Resuelve los recursos de apelación interpuestos contra un auto que
decretó una medida cautelar
AUTO INTERLOCUTORIO
La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en adelante Distrito de Cartagena, y
la Dirección General Marítima, en adelante DIMAR, contra el auto de 28 de
octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del
cual se decretó una medida cautelar.
1
Mediante Acto Legislativo núm. 1 de 3 de noviembre de 1987 el Congreso de la República creó el Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena. El artículo 328 de la Constitución Política de 1991 dispuso que el Distrito
Turístico y Cultural de Cartagena de Indias conservaría su régimen y carácter.
2
El artículo 33 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente,
se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”,
creó, entre otras, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, CARDIQUE. El artículo 23 de la
Ley 99 determinó que las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos, de carácter público,
creados por la ley, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica.
3
El artículo 30 del Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio
de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, dispuso
que la Dirección Marítima, DIMAR, es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con
autonomía administrativa y financiera.
2
Número único de radicación: 130012333000201600781-01
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii)
Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a
continuación.
I. ANTECEDENTES
La demanda
1
.
El señor Libardo Antonio Blanco Silva presentó demanda, en ejercicio del
respectivo medio de control, contra el Distrito de Cartagena, la Corporación
Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, y la Nación – Ministerio
de Defensa - Dirección General Marítima – DIMAR, con el objeto de que se
protejan los derechos e intereses colectivos: i) al goce del espacio público y
utilización y defensa de los bienes de uso público; ii) a la seguridad y salubridad
públicas; y, iii) al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido
en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, presuntamente
vulnerados por las entidades accionadas.
Pretensiones
2
.
La parte actora formuló las siguientes pretensiones4:
“
[…] 1. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA
DE INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR amparar los derechos colectivos AL
GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS
BIENES DE USO PÚBLICO Y LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS, Y
AL MEDIO AMBIENTE SANO que radican en cabeza del Consejo Comunitario de
Puerto Rey.
2. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE
INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE restituir a la comunidad de Puerto Rey en
particular, y en general a la ciudadanía cartagenera los bienes de uso público
usurpados por los particulares causantes de la ocupación ilegal del puerto ubicado
dentro del territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey, como consecuencia
de la acción omisiva de las entidades estatales mencionadas.
3. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE
INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE garantizar que a futuro no se vuelvan a
presentar ocupaciones ilegales sobre el área del puerto ubicado dentro del
territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey.
4. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE
INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR realizar todas las acciones idóneas y
4
Cfr. Folios 3 a 4 del cuaderno principal.
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3
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necesarias tendientes a restituir el equilibrio ecológico afectado sobre el área del
puerto perteneciente al territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey, para lo
cual deberán atenderse las conclusiones y recomendaciones resultantes del
estudio que adelante el Instituto Alexander Von Humboldt o cualquier otra entidad
que sea designada para ello, en particular ordenando llevar a cabo la reforestación
del bosque de mangle talado, en aras de recuperar el equilibrio ambiental en esa
zona de la Ciénaga de la Virgen.
5. Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE
INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE compensar al Consejo Comunitario de Puerto
Rey por las afectaciones y perjuicios ambientales causados en el bosque de
mangle del sector del puerto, que han disminuido el recurso pesquero y han
impedido a la Comunidad desarrollar actividades de agricultura ancestral.
6. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE
INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR realizar campañas de sensibilización
respecto a la obligación de protección ambiental del bosque de mangle, en aras
de garantizar el equilibrio ambiental […]”.
Presupuestos fácticos
3
.
La parte actora manifestó que los derechos e intereses colectivos
indicados supra fueron vulnerados, en síntesis, porque desde el año 2011 se
inició una invasión ilegal en la zona de manglar de la Vereda Puerto Rey del
Corregimiento de La Boquilla del Distrito de Cartagena, generando tala de
mangle nativo y disminución de peces y crustáceos en la Ciénaga de la Virgen.
4
.
Afirmó que la afectación de los manglares incide en la calidad de vida de
los habitantes de Puerto Rey y pone en riesgo su subsistencia física y cultural.
5
.
Adujo que las autoridades accionadas han omitido su deber de protección
del espacio público, aun cuando el Consejo Comunitario de Puerto Rey ha
informado a las accionadas la situación descrita, sin que hayan cumplido el deber
legal de proteger el espacio público, el medio ambiente y las zonas de baja mar.
6
.
Sostuvo que el Consejo Comunitario de Puerto Rey ha realizado acciones
positivas sobre el humedal, con el objeto de garantizar la supervivencia del
cuerpo de agua5.
La solicitud de medida cautelar
7.
La parte actora solicitó que se decretara la siguiente medida cautelar6:
5
6
Cfr. Folios 1 a 3 del cuaderno principal.
Cfr. Folio 287 del cuaderno de medidas cautelares.
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4
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“
[…] se ordene a las entidades accionadas que tomen las medidas preventivas
necesarias tendientes a impedir o evitar que se continúe ejecutando la ocupación
ilegal que viene afectando gravemente a toda la zona perteneciente a la
Comunidad de Puerto Rey.
Apoyo la solicitud en los hechos narrados en la presente acción, las pruebas
allegadas al proceso, el artículo 25 de la ley 472 de 1998 y en la sentencia7 (sic)
del Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso del (02)
de mayo de 2013, Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00104-01 (AP)
[
…]”.
Auto de 28 de octubre de 2019
8
.
El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió auto de 28 de octubre de 2019
en el que resolvió lo siguiente:
“
[…] Primero. Ordenar al Alcalde Mayor de Cartagena, al Director General
Marítimo del Ministerio de Defensa y al Director de CARDIQUE, que de manera
coordinada y en ejercicio de sus competencias, procedan a tomar de inmediato
medidas orientadas a impedir que continúe el proceso de ocupación ilegal sobre
bienes de uso público en la vereda de Puerto Rey, corregimiento de La Boquilla,
así como la tala de manglar, rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen, loteo
y construcción de viviendas en dichos bienes.
Dichas medidas estarán orientadas a ejercer vigilancia continuada mediante
recursos humanos y tecnológicos, para lo cual podrán disponer de personal
vinculado a su planta de personal y/o contratistas que informen sobre la posible
afectación de los bienes descritos e informen oportunamente para su
preservación o recuperación.
Elaborar un inventario de los bienes de uso público objeto de ocupación ilegal,
rellenos sobre cuerpos de agua y/o tala de manglar, e iniciar las actuaciones
administrativas de su competencia orientadas a su recuperación, así como a la
sanción de los responsables, atendiendo sus competencias y a la judicialización
de las conductas eventualmente punibles.
Presentar ante este Tribunal en un término que no exceda de treinta (30) días
calendario, un informe que dé cuenta de los funcionarios a quienes se hayan
delegado o asignado tareas de los cronogramas establecidos con la
especificación de las tareas a desarrollar y los términos asignados a cada una de
ellas, el inventario de los bienes de uso público objeto de ocupación ilegal,
rellenos sobre cuerpos de agua y/o tala de manglar y de los resultados obtenidos
en el cumplimiento de las órdenes impartidas como medida cautelar […]”8.
7
Efectuada la consulta de la providencia mencionada por la parte actora se advierte que se refiere al auto
de 2 de mayo de 2013 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, CP. María Claudia Rojas
Lasso, número único de radicación 680012331000201200104-01. En esa providencia se resolvió confirmar
una medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Santander consistente en la suspensión de
una construcción en el “Parque La Arboleda” del Municipio de Girón hasta tanto se tuviera certeza que el
área intervenida no era de uso público.
8
Cfr. Folios 400 a 401 del cuaderno principal.
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1
1.1. El Tribunal consideró que las pruebas allegadas al expediente, en esa
etapa procesal, evidenciaban la ocupación ilegal continuada sobre bienes de uso
público en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla, acompañado de
la tala de varias hectáreas de mangle y de rellenos del litoral de la Ciénaga de La
Virgen con escombros, desechos orgánicos e inorgánicos, e incluso el loteo de
terrenos anegables con madera y alambre de púas y construcción de viviendas9,
sin que se observe que las autoridades demandadas hayan logrado detener la
ocupación ilegal ni restituir los bienes de uso público.
1
1.2. El Tribunal destacó la fragilidad de los ecosistemas afectados y la dificultad
para su recuperación en caso de daño, lo que podría causar un perjuicio
irremediable que haría nugatorios los efectos de la sentencia en caso de no
decretarse la medida cautelar10.
1
1.3. Consideró que las entidades demandadas eran competentes para detener
el proceso de ocupación ilegal y proteger el medio ambiente en la zona. De esta
manera, precisó que la Alcaldía Distrital de Cartagena lo era de conformidad con
lo previsto en los artículos 314 y 315, numeral 2.º, de la Constitución Política, los
artículos 78, 79 y 85 de la Ley 1617 de 5 de febrero de 201311 y el artículo 190
de la Ley 1801 de 29 de julio de 201612.
1
1.4. Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado13, la DIMAR tiene la “[…] potestad de recuperar mediante acto
administrativo unilateral los bienes de uso público de su jurisdicción […]”14; y que,
de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 31 numerales 1.º, 19.º, 20.º
de la Ley 99 de 22 de diciembre de 199315 y la Resolución 1263 de 11 de julio de
2
01816, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
9
1
1
1
1
Cfr. Folio 37 del cuaderno de medidas cautelares.
0 Cfr. Folio 38 del cuaderno de medidas cautelares.
1 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”.
2 Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.
3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de mayo de
2
017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 130012331000201100315-01 y
sentencia de 8 de mayo de 2006; C.P. Camilo Arciniegas Andrade; número único de radicación:
20012331000200000208-01.
5
1
4 Cfr. Folio 38 del cuaderno de medidas cautelares.
1
5 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.
1
6 “Por medio de la cual se actualizan las medidas para garantizar la sostenibilidad y la gestión integral de
los ecosistemas de manglar y se toman otras determinaciones”.
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6
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corresponde a CARDIQUE ejercer el control y monitoreo de los ecosistemas de
manglar en su jurisdicción.
Recurso de apelación
Recurso de apelación presentado por el Distrito de Cartagena
9
.
El Distrito de Cartagena interpuso17 recurso de apelación contra el auto
proferido el 28 de octubre de 2019 y lo sustentó con fundamento en los siguientes
argumentos: i) adujo que no existe en el plenario prueba de la certeza ni de la
inminencia del daño a los derechos e intereses colectivos invocados en la
demanda; y ii) expuso que la decisión recurrida materializa las pretensiones de
la demanda por lo que esa decisión debería estar reservada para la sentencia18.
Recurso de apelación presentado por la DIMAR
1
0.
La DIMAR19 interpuso recurso de apelación adhesiva, que fundamentó en
los siguientes argumentos: i) indicó que ha realizado las gestiones necesarias
para la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda; y ii)
manifestó que la Capitanía de Puerto cumplió con el deber de informar a la
Alcaldía Distrital de Cartagena sobre la existencia de construcciones en terrenos
de su jurisdicción, por lo que correspondía a esta última autoridad realizar las
acciones para la recuperación de los bienes de uso público20. Asimismo,
manifestó que comunicó a las autoridades competentes la situación de ocupación
ilegal de bienes de uso público, la tala de mangle y el relleno con escombro de
cuerpos de agua, mediante oficios de 13 de abril de 2016 y de 5 de julio del mismo
año.
1
1.
El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 10 de
febrero de 2020, concedió el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de
Cartagena y la apelación adhesiva presentada por la DIMAR contra el auto de 28
de octubre de 201921.
1
1
1
2
2
7 Por medio de apoderado.
8 Cfr. Folios 43 a 47 del cuaderno de medidas cautelares.
9 Por medio de apoderado.
0 Cfr. Folios 48 y 49 del cuaderno de medidas cautelares.
1 Cfr. Folio 52 del cuaderno de medidas cautelares.
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II. CONSIDERACIONES DE SALA
1
2.
La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes
partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo de las
medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e
intereses colectivos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la
protección a los terrenos de bajamar como bienes de uso público, por ocupación
ilegal; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la competencia
de la Dirección General Marítima y Portuaria, en materia de recuperación de
zonas de bajamar ocupadas de manera ilegal; vi) el principio de prevención en
materia ambiental; y vii) el análisis del caso concreto.
Competencia
1
3.
Vistos los artículos 12522, 15023, 24324, en especial, el numeral 2.º y 24425
de la Ley 1437 de 18 de enero de 201126, en concordancia con el artículo 2627 de
la Ley 472 de 5 de agosto de 199828, esta Sección es competente para resolver
los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Cartagena y por la
2
2 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del Juez o Magistrado Ponente
dictar los autos interlocutorios y los de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las
decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de Sala […]”.
2
3
“Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia y Cambio de
Radicación. Modificado Ley 1564 de 2012, artículo 615. El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso
Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera
instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de
impugnación […]”.
2
4 ” […] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de
los jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces
administrativos […] 2. El que decrete una medida cautelar […]”.
2
5 “[…] Artículo 244. Trámite del Recurso de Apelación contra Autos. La interposición y decisión del
recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:
1
. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el
transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con
el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual
quedará constancia en el acta.
2
. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los
tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los
demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes
apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya
sido sustentado.
3
. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.
4
. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. […]”.
2
2
6 Por la cual se expide el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
7 “[…] Artículo 26. Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será
notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición
y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de
cinco días […]”.
2
8 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio
de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.
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8
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DIMAR contra el auto de 28 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, que decretó una medida cautelar.
1
4.
Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201229, la
Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos
planteados por los apelantes.
Problema jurídico
1
5.
La Sala deberá determinar, con fundamento en los recursos de apelación
interpuestos por el Distrito de Cartagena y por la Dirección General Marítima y
Portuaria:
1
5.1. Si existe prueba de la certeza e inminencia del perjuicio producido por la
ocupación ilegal de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey del
Corregimiento de La Boquilla del Distrito de Cartagena en la que se evidencie
tala de bosque de mangle nativo; relleno de cuerpos de agua con material
orgánico e inorgánico; loteo y construcción de viviendas.
1
5.2. Si las órdenes impartidas en el auto que decretó la medida cautelar tienen
o no el carácter de definitivas y, en consecuencia, sí debieron adoptarse en la
sentencia y no en el auto apelado.
1
5.3. Si la competencia de la DIMAR, en materia de recuperación de bienes de
uso público por ocupación ilegal en zonas de bajamar dentro de su jurisdicción,
se agota con informar esa situación a la Alcaldía Distrital de Cartagena.
1
6. En este orden de ideas, la Sala establecerá si se debe confirmar, modificar o
revocar el auto de 28 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo
de Bolívar.
2
9 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.
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9
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Marco normativo de las medidas cautelares en el medio de control de
protección de los derechos e intereses colectivos
1
7.
Vistos: i) los artículos 25 y 26 de la Ley 472, sobre las medidas cautelares
en las acciones populares; y el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437, sobre
procedencia de medidas cautelares.
1
8.
Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el
juez podrá, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las
medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para
hacer cesar el que se hubiere causado, respecto de las cuales no opera el
principio de taxatividad. En particular, de manera enunciativa, la norma indica que
se podrán decretar las siguientes:
1
8.1. Ordenar la cesación inmediata de las actividades que puedan originar el
daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando.
1
8.2. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios cuando la conducta
potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del
demandado.
1
8.3. Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento
de cualquiera de las anteriores medidas previas.
1
8.4. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las
medias urgentes a tomar para mitigarlo.
1
9.
El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del
proceso y, cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida
a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento
inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término
perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción
la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa de la parte demandada.
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1
0
Número único de radicación: 130012333000201600781-01
2
0.
El artículo 26 de la Ley 472 establece que el auto que decrete las medidas
previas será notificado simultáneamente a la parte demandada con la admisión
de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación,
los cuales se deben conceder en efecto devolutivo. La oposición a las medidas
previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: i) evitar mayores
perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; ii) evitar
perjuicios ciertos e inminentes al interés público; y evitar al demandado perjuicios
cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual
sentencia desfavorable.
2
1.
La parte que invoque las causales citadas supra tiene la carga de
demostrarlas.
2
2.
El artículo 229 de la Ley 1437 establece que las medidas cautelares en los
procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e
intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo se regirán por lo dispuesto en esa normativa.
2
3.
Teniendo en cuenta la existencia de dos normativas que regulan lo
relacionado con las medidas cautelares en el medio de control de protección de
los derechos e intereses colectivos, la Sección Primera del Consejo de Estado30
se pronunció acerca de la armonización e interpretación de estas, así:
“
[…] Para el efecto, en auto de 26 de abril de 201331, la Sala consideró que de la
lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que éste deroga tácitamente
lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas
disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica. Tal es el caso del tipo
de medidas a las que estaría autorizado adoptar el juez popular para prevenir un
daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto,
manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo
XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen
a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472
que otorga amplias facultades para ello […]”.
3
0 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto proferido el 2 de agosto
de 2017, C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 130012333000201500052-01.
Asimismo, se pueden consultar las siguientes providencias: Auto proferido el 11 de abril de 2018; C.P.
Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación 250002341000201501977-01(AP) A; Autos
proferidos el 18 de mayo de 2018; C.P. María Elizabeth García González, núms. únicos de radicación
2
50002341000201601314-02 (AP) A y 2500023410002016-01314-02 (AP).
3
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto proferido el 26 de abril
de 2013; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 050012333000201200614-01.
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Número único de radicación: 130012333000201600781-01
2
4.
Atendiendo lo anterior, se entiende que, en materia de medidas cautelares,
la Ley 1437 no derogó la Ley 472; por el contrario, ambas leyes deben
interpretarse y aplicarse de manera armónica, de tal forma que se garantice la
protección de los derechos e intereses colectivos en el marco de los principios
que rigen a la acción popular.
2
5.
Ahora bien, en relación con los requisitos para decretar medidas
cautelares, el artículo 25 de la Ley 472 establece que las medidas cautelares
deben decretarse de forma motivada, con el objeto de prevenir un daño inminente
o hacer cesar el que se hubiese causado.
2
6.
A su turno, el artículo 230 de la Ley 1437, sobre el contenido y alcance de
las medidas cautelares, dispone que estas podrán ser preventivas,
conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y
necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o
Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
2
6.1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en
que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere
posible.
2
6.2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de
carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente
cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar
a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado
Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la
parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre
la cual recaiga la medida.
2
2
6.3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
6.4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o
demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la
agravación de sus efectos.
2
6.5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso
obligaciones de hacer o no hacer.
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1
2
Número único de radicación: 130012333000201600781-01
2
7.
Adicionalmente, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 230 de
la Ley 1437, establece que, en aquellos eventos en que la medida cautelar
implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole
discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad
competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá
limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto, en
atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los
límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
2
8.
Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en esta providencia sobre la
ausencia del principio de taxatividad en las medidas cautelares que se pueden
decretar en el medio de control de protección de los derechos e intereses
colectivos.
2
9.
Por último, el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar
las medidas cautelares, establece que estas serán procedentes cuando
concurran los siguientes supuestos: i) que la demanda esté fundada
razonablemente en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere
sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y iii) que
el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y
justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de
intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida
cautelar que concederla.
3
0.
Además, deben cumplirse una de las siguientes condiciones: i) que al no
otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o ii) que existan motivos
serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia
serían nugatorios.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la protección a los
terrenos de bajamar como bienes de uso público, por ocupación ilegal
3
1.
Vistos: i) el artículo 63 de la Constitución Política, sobre la inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público; ii) el artículo
1
66 del Decreto núm. 2324 de 18 de septiembre de 1984, sobre la prohibición de
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Número único de radicación: 130012333000201600781-01
transferir a cualquier título a particulares los terrenos de bajamar por ser bienes
de uso público; y iii) el artículo 5.º de la Ley 9 de 11 de enero de 198932,
adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 18 de julio de 199733, sobre la
definición de los terrenos de bajamar, como bienes de uso público.
3
2.
De acuerdo a lo previsto en el artículo 166 del Decreto 2334 de 1984 los
terrenos de bajamar son bienes de uso público, intransferibles a cualquier título
a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias
para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones reglamentarias. En
todo caso, dichos permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo y
el subsuelo.
3
3.
Adicionalmente, en concordancia con el artículo 5.º de la Ley 9 de 198934,
los terrenos de bajamar hacen parte del espacio público de la ciudad y, por su
naturaleza, uso o afectación, deben destinarse a satisfacer necesidades urbanas
colectivas que trasciendan los límites de los intereses individuales de los
habitantes.
3
4.
La jurisprudencia de esta Sección ha considerado que los terrenos de
bajamar son bienes de uso público, como se observa a continuación35:
“
[…] iii) Bienes de uso público, que se gobernaban por las reglas del derecho
público, son aquellos que se caracterizan por pertenecer al Estado u otra entidad
de derecho público, estar destinados al uso común de los habitantes y encontrarse
por fuera del comercio, es decir, se reputan –de conformidad con el artículo 63 de
la
Constitución
Política-
como
bienes
inalienables,
imprescriptibles
e
inembargables.
Vale decir, que entre este tipo de bienes se incluían, además, los denominados
baldíos reservados de la Nación (como las islas y costas) considerados
inadjudicables y, de hecho, el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 establece
que `[l]as playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de
uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes
podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso o goce de acuerdo
a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales
permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo […]”.
3
2 “[…] por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de
bienes y se dictan otras disposiciones […]”.
3
3
3
3 “ […] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”.
4 Adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Sentencia de 18 de mayo
de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Número único de radicación: 130012331000201100315-
1(AP).
0
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4
Número único de radicación: 130012333000201600781-01
3
5.
La Sala considera que la protección del derecho colectivo al goce del
espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público se
garantiza, en el caso concreto, a través de la salvaguarda de los territorios de
bajamar contra la amenaza generada por la ocupación ilegal de terceras
personas que además de vulnerar el derecho colectivo mencionado puede
generar impactos ambientales negativos en un área de especial importancia
ecológica, al estar compuesta por bosque de manglar y cuerpos de agua.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la competencia de
la DIMAR para la recuperación de zonas de bajamar ocupadas de manera
ilegal
3
6.
Vistos los artículos 2.º y 5.º, en especial, los numerales 21 y 27, del
Decreto 2324 de 1984, sobre la jurisdicción, regulación, autorización y control de
concesiones y permisos en terrenos de bajamar, así como la competencia de la
DIMAR para adelantar y fallar las investigaciones por construcciones indebidas
o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su
jurisdicción.
3
7.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.º del Decreto 2324 de 1984, la
DIMAR ejerce su jurisdicción en litorales, incluyendo playas y terrenos de
bajamar. Igualmente, los numerales 21 y 27 del artículo 5.º de la norma referida
establecen como funciones de la DIMAR las de “[…] 21. Regular, autorizar y
controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar […]” y
“[…] 27. Adelantar y fallar las investigaciones por […] construcciones indebidas
o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la
jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria […] e imponer las
sanciones correspondientes […]”.
3
8.
Esta Sección ha considerado, en materia de competencia de la DIMAR en
asuntos relacionados con la ocupación ilegal de terrenos de bajamar, lo
siguiente36:
3
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Sentencia de 18 de mayo
de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Número único de radicación 130012331000201100315-
1(AP).
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5
Número único de radicación: 130012333000201600781-01
“
[…] respecto de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, la Sala
advierte lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto – Ley 2324 de 1984,
la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, es una dependencia del
Ministerio de Defensa, agregada al Comando de la Armada Nacional que ejecuta
la política gubernamental en materia marítima y tiene por objeto la dirección,
coordinación y control de las actividades marítimas.
Entre sus funciones, la DIMAR tiene a su cargo `autorizar y controlar las
concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes
de uso público de las áreas de su jurisdicción´37 y, además, con respecto a tales
bienes, dicho organismo tiene el deber de hacer respetar los derechos de la
Nación e impedir su ocupación de hecho38.
Precisamente, en relación con la recuperación de bienes de uso público por parte
de la DIMAR, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que pese a
que a los alcaldes les corresponde defender los bienes de uso púbico que integran
el espacio público, tal circunstancia `no sirve de sustento para alegar la
incompetencia de las Capitanías de Puerto y de la Dirección General
Marítima para adelantar las actuaciones administrativas tendientes a la
recuperación de los bienes bajo su vigilancia´39, toda vez que, `[e]n definitiva,
la DIMAR tiene –como lo ha dicho la Sala- la potestad de recuperar mediante
acto administrativo unilateral los bienes de uso público de su jurisdicción´40.
Por lo tanto, en atención a que el asunto que en esta oportunidad ocupa la
atención de la Sala gira en torno al asentamiento de dos comunidades en terrenos
identificados como zona de bajamar y que respecto de esta especial categoría de
bienes la DIMAR tiene a su cargo el otorgamiento de autorizaciones
administrativas, la defensa de tales bienes y la recuperación de los mismos, no
cabe duda de la existencia de fundamentos normativos, funcionales y fácticos que
justifican la legitimación material de dicho órgano administrativo […]” (Destacado
fuera de texto).
3
9.
La Sala observa que la DIMAR tiene, entre otras funciones, la de
adelantar, fallar e imponer sanciones por construcciones indebidas o no
autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción.
También tiene la función de regular, autorizar y controlar las concesiones y
permisos en los terrenos de bajamar. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta
Sección ha sostenido que corresponde a la DIMAR otorgar las licencias sobre
terrenos de bajamar, protegerlos y recuperarlos.
3
3
3
7 Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 2.
8 Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 178.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de julio de
2
003, Expediente núm. 8326, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.
4
0 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 8 de mayo de
2
006, Radicación núm. 52001-23-31-000-2000-00208-01, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade.
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El principio de prevención en materia ambiental
4
0.
El Estado tiene la función constitucional y legal de prevenir y controlar
aquellos factores que provoquen deterioro ambiental; para ello, dispone de la
facultad sancionatoria y la prerrogativa de exigir la reparación a los daños
causados.
4
1.
El principio de prevención en materia ambiental tiene sustento en el
Principio 17 de la Declaración de Río, sobre el Medio ambiente y el Desarrollo,
según el cual “[…] deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental,
en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta
que probablemente haya de producir impacto negativo considerable en el medio,
y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente […]”.
4
2.
Al respecto, es importante resaltar que el artículo 80 de la Constitución
Política le impone al Estado la obligación de prevenir los factores de deterioro
ambiental; así las cosas, al igual que el principio de precaución, el principio de
prevención está señalado en la Ley 99 de 22 de diciembre de 199341,
principalmente por la remisión que efectúa el numeral 1 del artículo 1º, norma
según la cual “[…] el proceso de desarrollo económico y social del país se
orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos
en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y
Desarrollo […]”, postulado que también se manifiesta en el numeral 7 ibidem
cuando se refiere al principio de “quien contamina paga” al prever que “[…] el
Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de
instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del
deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables
[
…]”.
4
3.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-499 de 201542 se refirió al
principio de prevención definiéndolo en los siguientes términos:
4
1 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la
gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema
Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.
4
2 Corte Constitucional. Sentencia C-449/15. Referencia: Expediente D-3748. Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 1, numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º y parágrafo 3 (parcial),
de la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público
encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
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“
[…] aquel que busca 'que las acciones de los Estados se encarrilen a evitar o
minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con
independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios
de otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias,
administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes
que el daño se produzca o se agrave'. La doctrina ha expresado que 'se ha
producido, en nuestros días, una toma de consciencia de que no basta con
reparar (modelo curativo) sino que se impone prevenir (modelo preventivo), y
ello convierte al principio de prevención en uno de los grandes principios
estructurales de este sector del derecho internacional público. La finalidad o el
objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda
llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas'.
Ello encuentra fundamento en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta
Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. La eficacia
práctica de la acción preventiva requiere de una armonización con el principio
de precaución, al flexibilizar este último el rigor científico que se exige para que
el Estado adopte una determinación. El principio de prevención se aplica en
los casos en que es posible conocer las consecuencias sobre el medio
ambiente que tiene la puesta en marcha de determinado proyecto o
actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar
decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, mientras que el
principio de precaución opera en ausencia de certeza científica absoluta […]”.
4
4.
Así las cosas, el principio de prevención abarca los supuestos en los
cuales el estado del conocimiento revela con algún grado de precisión los efectos
que sobre el medio ambiente son provocados por determinada actividad, por lo
que es necesario el despliegue de las facultades de la Administración para evitar
que se concrete el riesgo o el daño previo a que ocurran.
Análisis del caso concreto
4
5.
Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos
jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta providencia: la Sala
procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en
aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
4
6.
El Tribunal, mediante auto de 28 de octubre de 2019, decretó la medida
cautelar consistente en ordenar al Alcalde del Distrito de Cartagena, al Director
de la DIMAR y al Director de CARDIQUE que, de forma coordinada y en ejercicio
de sus competencias, tomaran las medidas tendientes a impedir: i) que se
continúe el proceso de ocupación ilegal sobre bienes de uso público en la Vereda
reorganiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.” Demandante: Ricardo
Vanegas Sierra. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra, 23 de abril de 2002.
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Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla, del Distrito de Cartagena; ii) la tala de
manglar; iii) rellenos del litoral de la Ciénaga de La Virgen; iv) loteo; y v)
construcción de viviendas en dichos bienes. En ese sentido, ordenó: i) que se
adoptaran medidas para ejercer vigilancia en la zona con el fin de que se informe
oportunamente sobre la afectación de los bienes de uso público; ii) elaborar un
inventario de dichos bienes; iii) iniciar las actuaciones administrativas para la
recuperación de los bienes de uso público, la sanción de los responsables y la
judicialización de eventuales conductas punibles; y iv) presentar un informe al
Tribunal en el que especifique los funcionarios designados para el cumplimiento
de las órdenes y el cronograma.
4
7.
Contra la anterior decisión, por un lado, el Distrito de Cartagena argumentó
en el recurso de apelación que no existe prueba de la certeza e inminencia del
daño de los derechos colectivos invocados en la demanda y que la orden cautelar
materializa las pretensiones de la demanda por lo que corresponde a una
decisión que debe dejarse para la sentencia. Y, por el otro, la DIMAR argumentó
que cumplió su deber informando a las autoridades competentes sobre la
ocupación ilegal en terrenos de bajamar y destacó que corresponde a la Alcaldía
Distrital de Cartagena realizar las acciones de recuperación de los bienes de uso
público en su jurisdicción.
4
8.
La Sala considera, en referencia a la competencia de la DIMAR, que no le
asiste razón a la entidad apelante toda vez que la orden contenida en la
providencia de 28 de octubre de 2019, se acompasa con las funciones de esa
Dirección.
4
9.
En efecto, y como se explicó supra, la Sala observa que la DIMAR tiene,
entre otras funciones, la de adelantar, fallar e imponer sanciones por
construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y
terrenos sometidos a su jurisdicción. También tiene la función de regular,
autorizar y controlar las concesiones y permisos en los terrenos de bajamar; y la
jurisprudencia de esta Sección ha sostenido adicionalmente que corresponde a
la DIMAR otorgar las licencias sobre terrenos de bajamar, protegerlos y
recuperarlos.
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5
0.
Adicionalmente, es relevante advertir que la orden judicial tendiente a
impedir que continúe el proceso de ocupación ilegal en zonas de bajamar no se
le dio exclusivamente al Director General Marítimo de la DIMAR, sino que
también recae en el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena y en el Director de
CARDIQUE, cada uno, en el marco de sus competencias constitucionales,
legales y reglamentarias.
5
1.
Por las razones expuestas, la Sala considera que no tienen vocación de
prosperidad los argumentos presentados por la DIMAR y estudiados en este
acápite, en consecuencia, se confirmará en este punto la decisión del Tribunal.
5
2.
Ahora bien, con el propósito de resolver sobre los demás argumentos de
apelación y sin que constituya prejuzgamiento, la Sala encuentra probada en este
caso la ocupación ilegal de los terrenos de bajamar objeto de esta providencia y
la vulneración y amenaza al ecosistema cenagoso y manglar de la Vereda de
Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla.
5
2.1. En efecto, obra en el proceso la copia de la Resolución núm. 398 de 27 de
mayo de 2010 expedida por CARDIQUE mediante la cual se inicia proceso
sancionatorio ambiental contra los señores Francisco Hernández, Carmen
Pineda Morales, Emiro Mármol Maza, Cristóbal Pineda Castellanos, Daniel
Pineda de Horta, José Herrera Pineda y Carlos Acosta García, con el fin de
verificar los hechos relacionados con la presunta infracción ambiental por la tala
de mangle y el relleno de cuerpos de agua con escombros.
5
2.2. Asimismo, se aportó copia del Informe técnico núm. 00164/11 de la
Subdirección de Gestión Ambiental de CARDIQUE, en el que se afirmó que “[…]
el 7 de febrero de 2011 se practicó visita a la vereda de Puerto Rey en el
Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona de amortiguación de
la Ciénaga de La Virgen, la tala de mangle colorado (Rhizophora mangle) y
mangle bobo (Laguncularia racemosa), relleno con escombros, lotes cerrados
con estacas y alambres de púas y construcciones de viviendas con mangle
[
…]”43. En el informe se concluye que “[…] con la tala de mangle y relleno con
escombros están ocasionando un gran impacto negativo al ecosistema
4
3 Cfr. Índice 8 del expediente digital, SAMAI.
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manglárico de la zona, afectando el microclima, desplazamiento de la fauna
nativa, violando de esta manera la normatividad ambiental vigente […]”.
5
2.3. La copia de los Oficios de 15 de diciembre de 2014 evidencia que la
Defensoría del Pueblo – Regional Bolívar ha interpuesto quejas ante la Alcaldía
Distrital de Cartagena y CARDIQUE por la tala de mangle en la zona de la
Comunidad de Negritudes de Puerto Rey.
5
2
2.4. Asimismo, se encuentra probado con la copia del Oficio de 14 de abril de
016, suscrito por el Capitán de Puertos de Cartagena, que los terrenos objeto
de la presente acción popular han sido objeto de invasión por terceros y que se
ha afectado el ecosistema. Al respecto, explicó lo siguiente: “[…] con fecha 06 de
abril de 2016 fue efectuada por parte de funcionarios del Área de Litorales de
esta Capitanía de Puerto, inspección sobre un terreno de gran extensión, ubicado
en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla; encontrándose una
invasión con un número indeterminado de casas, tala de mangle, relleno con
escombros y otra clase de materiales, lo que ha generado un perjuicio ambiental
debido a la obstrucción que causa el relleno al flujo natural del litoral nororiental
de la Ciénaga de la Virgen […]”44.
5
1
2.5. Lo anterior se encuentra ratificado con la copia del Oficio núm.
5001601484 MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 13 de abril de 2016, dirigido al señor
Gregorio Rico Gómez, Alcalde de la Localidad de La Virgen y Turística núm. 2,
con copia al Alcalde Mayor de Cartagena, al Secretario del Interior y de Gobierno,
a la Secretaría de Planeación Distrital, a CARDIQUE y a la Fiscalía General de
la Nación – Seccional Cartagena, en el que se aludió a la inspección realizada el
día 6 de abril de 2016 por funcionarios del Área de Litorales y Áreas Marinas de
la Capitanía de Puerto, en la que fueron encontradas y documentadas
ocupaciones indebidas sobre bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey,
Corregimiento de La Boquilla. En concreto, se advirtió sobre la “[…] tala de
aproximadamente 16.7 hectáreas de mangle y rellenos del litoral de la Ciénaga
de la Virgen con escombros y toda clase de desechos orgánicos e inorgánicos,
4
4 Cfr. Índice 8 del expediente digital, SAMAI.
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2
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así como el loteo de los terrenos anegables con madera y alambre de púas y
construcción de viviendas […]”45.
5
2.6. Se encuentra probado con la copia del Oficio núm. 15201602652 MD-
DIMAR-CP05-ALITMA de 5 de julio de 2016, que la DIMAR puso en conocimiento
del Alcalde Mayor de Cartagena, del Comandante de la Fuerza Naval del Caribe,
del Alcalde de la Localidad de La Virgen y Turística núm. 2, del Secretario del
Interior y de Gobierno, de la Secretaría de Planeación Distrital, de la Jefe de la
Oficina Asesora de Gestión del Riego de Desastres, del Director de CARDIQUE
y de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Cartagena, que en virtud de
sus funciones como autoridad marítima “[…] en repetidas ocasiones y durante
muchos años se han realizado inspecciones en las alrededores de la Ciénaga de
la Virgen, margen derecha e izquierda del anillo vial de la Boquilla y en los
corregimientos de Tierra Baja y Puerto Rey, informando a la Autoridad Distrital y
Ambiental de la ocupación indebida sobre los bienes de uso público de la zona,
los cuales han sido seriamente afectados por la constante tala de mangle y
rellenos con escombros de los cuerpos de agua circundantes […]”46.
5
2.7. Asimismo, se aportaron las copias de los oficios núm. 15201703263 de 22
de septiembre de 2017, núm. 15201703262 de 22 de septiembre de 2017,
mediante los cuales la DIMAR solicitó respectivamente a los alcaldes de la
Localidad de La Virgen y Turística Núm. 2 y del Distrito de Cartagena la
restitución de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey.
5
2.8. Se encuentra probado que la Subdirección de Gestión Ambiental de
CARDIQUE, mediante informe técnico núm. 00009/15 de 2015, señaló que “[…]
en noviembre de 2014 se practicó visita a la Vereda de Puerto Rey en el
Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona de amortiguación de
la Ciénaga de la Virgen actividades de quema y tala de vegetación en un área de
6
.5 hectáreas, al tiempo que se han ido construyendo viviendas de madera y
techo de zinc o en su defecto han iniciado el proceso de loteo con puntales e
improvisados techos de plásticos o lona de nailon, por un nutrido grupo de
4
4
5 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
6 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
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2
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invasores […]”47 y que CARDIQUE, mediante la Resolución núm. 0271 de 4 de
marzo de 2015, dio inicio a un proceso sancionatorio ambiental con el fin de
verificar los hechos relacionados con la presunta infracción ambiental por la tala
de mangle y relleno de escombros.
5
2.9. Por último, se aportó la copia del Informe técnico núm. 000680/2017 de la
Subdirección de Gestión Ambiental de Área Forestal de CARDIQUE, mediante el
cual informa que el 15 de junio de 2017 se practicó visita a la Vereda de Puerto
Rey en el Corregimiento de la Boquilla, para atender una denuncia relacionada
con la contaminación de los manglares, tala indiscriminada y relleno de
escombros por parte de personas indeterminadas y recomienda solicitar al
Distrito de Cartagena que a través de las autoridades policivas y/o Inspección de
Policía de la Boquilla, se realice el desalojo de las personas allí asentadas y poder
restablecer el lugar a las condiciones normales48.
5
3.
Así las cosas, la Sala considera que las pruebas referidas permiten
concluir, de manera inicial en este estado del proceso y sin que implique
prejuzgamiento, que existe una problemática relativa a la ocupación ilegal de
bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla
en el Distrito de Cartagena.
5
4.
Igualmente, se observa que las pruebas documentales allegadas por la
DIMAR y por CARDIQUE advierten sobre la tala de mangle y el relleno de
cuerpos de agua, situaciones que afectan el medio ambiente y el espacio público,
lo que reviste una grave amenaza sobre ese ecosistema cenagoso, con la
posibilidad de que se genere un perjuicio irremediable.
5
5.
Todo lo anterior, es conocido por las autoridades demandadas, como se
desprende de las pruebas obrantes en el expediente, sin que en esta etapa del
proceso se haya demostrado por parte de estas últimas, que la situación que
afecta los derechos colectivos invocados se haya superado; en otras palabras, la
Sala evidencia que, de conformidad con las pruebas referidas supra, a la fecha
de adopción de la medida cautelar continúan los actos permanentes de intento
de ocupación ilegal por parte de terceros a los terrenos de bajamar y
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4
7 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
8 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
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adicionalmente la tala de mangle y el relleno con escombros de cuerpos de agua,
lo cual amerita, en criterio de la Sala, mantener la medida cautelar consistente
en que se mantenga por parte de las autoridades antes mencionadas, en
especial, la Alcaldía Distrital de Cartagena, las actuaciones tendientes a impedir
“[…] que continúe el proceso de ocupación ilegal sobre bienes de uso público en
la vereda de Puerto Rey, corregimiento de La Boquilla, así como la tala de
manglar, rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen, loteo y construcción de
viviendas en dichos bienes […]” y, en ese orden, se continúe con la labor de
vigilancia continuada, mediante recursos humanos y tecnológicos, de la zona
objeto de la presente acción popular.
5
6.
En este punto, la Sala destaca que el día 6 de abril de 2016, funcionarios
del Área de Litorales y Áreas Marinas de la Capitanía de Puerto de la DIMAR
realizaron una inspección a la zona y encontraron ocupaciones indebidas sobre
bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla.
Concretamente advirtieron sobre la “[…] tala de aproximadamente 16.7 hectáreas
de mangle y rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen con escombros y toda
clase de desechos orgánicos e inorgánicos, así como el loteo de los terrenos
anegables con madera y alambre de púas y construcción de viviendas […]”49.
5
7.
Lo anterior, también fue puesto de presente por la autoridad ambiental en
el Informe técnico número 00009/15 de la Subdirección de Gestión Ambiental, en
el que se concluyó que “ […] en noviembre de 2014 se practicó visita a la Vereda
de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona
de amortiguación de la Ciénaga de la Virgen actividades de quema y tala de
vegetación en un área de 6.5 hectáreas, al tiempo que se han ido construyendo
viviendas de madera y techo de zinc o en su defecto han iniciado el proceso de
loteo con puntales e improvisados techos de plásticos o lona de nailon, por un
nutrido grupo de invasores […]”50. Esta información fue actualizada con el Informe
técnico núm. 000680/2017 de la Subdirección de Gestión Ambiental de Área
Forestal de CARDIQUE, en el que se llega a la misma conclusión de ocupación
ilegal y afectación ambiental al ecosistema.
4
5
9 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
0 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares.
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5
8.
Por las razones expuestas, la Sala considera que, contrario a lo sostenido
por el Distrito de Cartagena en el recurso de apelación, el material probatorio
allegado al expediente da cuenta de la existencia de la ocupación ilegal de bienes
de uso público en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla,
situación que ha sido advertida por la DIMAR y por CARDIQUE al Distrito. Este
recuento probatorio muestra un grado de certeza inicial sobre la ocupación
irregular de bienes de uso público en el área y de la afectación a los recursos
naturales que hacen necesario mantener la medida cautelar decretada.
5
9.
Ahora bien, el Distrito de Cartagena fundamentó el recurso de apelación
en que no había prueba de la inminencia de la afectación a los derechos
colectivos invocados. Al respecto, esta Sala en providencia de 28 de agosto de
2
014 estudió el alcance del perjuicio irremediable de los derechos e intereses
colectivos de la siguiente manera51:
“
[…] La Corte Constitucional ha precisado de manera reiterada el alcance del
concepto de perjuicio irremediable, el cual fue definido, entre otras, en la Sentencia
T-293 de 2011, de la siguiente manera:
[
…] Ahora bien, con relación a la configuración de un perjuicio irremediable,
esta Corte ha entendido por tal, aquel que sólo puede ser reparado en su
integridad mediante una indemnización, porque no se puede remediar ni ser
recuperado en su integridadAsí mismo, se ha dicho en variada
jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio
irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos
elementos, como son:
A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder
prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que
está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe
precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de
la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran
intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la
persona; y D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna
La Sala considera que tal concepto y presupuestos resultan aplicables a las
acciones populares, toda vez que lo pretendido por el Legislador al establecer esta
excepción a la regla de requerimiento a la autoridad administrativa, es que ante la
gravedad e inminencia de un hecho que pueda ocasionar un perjuicio irreparable
5
1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 28 de agosto de
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014; CP. María Elizabeth García González; número de radicación: 250002341000201400972-01.
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a los derechos colectivos, se pueda acudir directamente ante la autoridad judicial,
para que ésta adopte las medidas necesarias para que cese la vulneración o
amenaza de los mismos […]”.
6
0.
De la jurisprudencia transcrita, se concluye que la inminencia del daño se
refiere a que el hecho que amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos
o está por suceder prontamente -lo que constituye una amenaza- o tiende a un
resultado cierto que se concreta en la afectación de los derechos invocados -lo
que constituye vulneración-.
6
1.
La Sala no desconoce que la autoridad ambiental y la DIMAR han
informado sobre la ocupación irregular de terrenos de bajamar en la Vereda
Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla, lo que implica no solo amenaza al
goce del espacio público, sino que evidencia afectación al medio ambiente en un
ecosistema estratégico conformado por bosque nativo de mangle y humedales,
por la tala de bosque y el relleno de cuerpos de agua con materiales orgánicos e
inorgánicos, loteo y construcciones. No obstante, lo cierto es que más allá de
informar al Ente territorial sobre la situación problemática, no se acreditaron otras
acciones por parte de estas autoridades tendientes a superar la amenaza y
vulneración de los derechos e intereses colectivos, lo cual evidencia, en el marco
del principio de prevención, la necesidad de la medida cautelar ordenada en la
providencia objeto de apelación.
6
2.
Ahora bien, la Sala considera, en relación con el argumento relativo a que
la medida cautelar contiene decisiones definitivas que corresponden a la
sentencia y no al auto que decreta una medida cautelar, que, por un lado, no se
trata de una oposición relativa a aquellas listadas en el artículo 26 de la Ley 472,
esto es, no se pretende mediante dicho argumento: i) evitar mayores perjuicios
al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; ii) evitar perjuicios ciertos
e inminentes al interés público y; iii) evitar al demandado perjuicios cuya gravedad
sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual sentencia
desfavorable;
6
3.
Y, por el otro, en todo caso, que la orden impartida en el auto que decretó
la medida cautelar y que es objeto de apelación está orientada a “[…] prevenir un
daño inminente o […] hacer cesar el que se hubiere causado […]”, en los términos
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del artículo 25 de la Ley 472, y tiene por objeto adicionalmente no solo “[…] la
inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan
causado o lo sigan ocasionando […]”; sino la ejecución de actos necesario para
prevenir un daño en relación con un bien de uso público y de especial protección
por su relevancia ambiental.
6
4.
Así las cosas, la Sala no encuentra que la razón expuesta por el Distrito
de Cartagena vaya en contravía de lo regulado en materia de procedencia de las
medidas cautelares en el medio de control de la referencia; por el contrario, lo
que se evidencia es la existencia de una relación inescindible entre el objeto del
decreto de la medida cautelar y la causa petendi de la demanda, condición que
se ajusta al procedimiento establecido y a la jurisprudencia de esta Corporación
y que, se resalta, tiene “[…] relación directa y necesaria con las pretensiones de
la demanda […]” en los términos del artículo 230 de la Ley 1437.
6
5.
Asimismo, la Sala considera que, de no confirmarse la medida cautelar
decretada por el Tribunal, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios,
teniendo en consideración que, de las pruebas allegadas al expediente, en esta
etapa procesal, se observa una amenaza e incluso afectación de un bien de uso
público y de un ecosistema de bosque de mangle y de cuerpos de agua que de
no ser controlado por las autoridades competentes de manera inmediata, traerá
consecuencias negativas sobre los recursos naturales que podrían ser
irreversibles.
Conclusiones de la Sala
6
6.
La Sala confirmará la medida cautelar decretada por el Tribunal
Administrativo de Bolívar, mediante auto de 28 de octubre de 2019, por cuanto
del material probatorio allegado al expediente, en esta etapa procesal y sin que
implique prejuzgamiento, es posible concluir la existencia de una ocupación
ilegal en terrenos de bajamar ubicados en la Vereda Puerto Rey del
Corregimiento de la Boquilla, en el litoral de la Ciénaga de La Virgen, en donde
se encuentra un ecosistema de bosque de mangle y humedales lo que justifica
que se mantenga la orden cautelar.
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En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Primera,
III. RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 28 de octubre de 2019 proferido por el
Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva
de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al
Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que el anterior auto fue leído, discutido y aprobado por la
Sala en la sesión de la fecha.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
Presidente
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN
Consejera de Estado
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Consejero de Estado
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección
Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la
autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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