RECURSO DE APELACION – Nuevos argumentos. Derecho de defensa. Derecho de contradicción
En efecto, en el libelo demandatorio, el actor sustenta el cargo en mención, aduciendo que el Rector (E) no se había posesionado en tal calidad y en el escrito de apelación, señala que el referido funcionario era incompetente para retirarlo del servicio, por cuanto no tenía la facultad nominadora, ya que la Rectora en propiedad sólo lo había encargado para que llenara la vacancia del cargo en mención, por los pocos días que iba a estar en la ciudad de Bogotá, realizando algunas diligencias propias de las funciones de dicho empleo. En la medida en que el demandante controvierte en sede de apelación puntos no ventilados en el debate de primera instancia, resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado alegar nuevos argumentos que vulneran el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo.
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación
Los argumentos expuestos le permiten a la Sala desestimar el cargo de “falta de motivación” así como la vulneración del principio de publicidad, debido proceso y el derecho al trabajo, pues se reitera, la administración en ejercicio de la facultad discrecional, puede realizar los cambios de personal que a bien tenga, a fin de garantizar el mejoramiento del servicio; sin que para ello sea necesaria la motivación expresa del acto de retiro, para proferir dicha decisión y sin que haya lugar a aplicar la Ley 909 de 2004, como quiera que la aludida disposición ni siquiera había sido expedida al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, mediante la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998.
JEFE DE DEPARTAMENTO UNIVERSITARIO – Cargo de carrera. Antecedente jurisprudencial
Mediante sentencia C-306 de 13 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes del precitado artícul 87
, significando ello que algunos empleos que eran clasificados como de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser catalogados como cargos de carrera. Pues bien, la Corte Constitucional, consideró que no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción, los de Jefe de Departamento, entre otros, toda vez que el desempeño de esos cargos “no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuito personae”.
FUENTE FORMAL: ACUERDO 028 DE 1994 / ACUERDO 02 DE 1996 / ACUERDO 02 DE 1998
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Constancia en la hoja de vida
Por otro lado, la parte complementaria al cargo anterior, de no dejar constancia en la hoja de vida del actor, sobre los hechos y razones de insubsistencia, también será resuelta de manera negativa porque tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y “si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. La consecuencia de no observar el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia es de carácter disciplinario, mas no comporta una nulidad.
ENCARGO – Regulación Legal. Definición
Como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular. El artículo 122 de la C.N. dispone que ningún servidor público puede ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. A su vez el decreto 1950 de 1973, en su artículo 25 en concordancia con el artículo 4 del decreto 2400 de 1968, disponen que para ejercer un empleo público de la rama ejecutiva del poder público se requiere “ser designado regularmente y tomar posesión”. La posesión es entonces una formalidad de estirpe constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro del marco de la constitución y la ley.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 23 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 34
POSESION – Efecto / FUNCIONARIO DE HECHO – Validez / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No afecta su validez
La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, el cual puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el cargo, o vencido su periodo. En estos eventos, tanto la doctrina como la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de hecho, esencialmente para conservar el orden jurídico, proteger las relaciones entre la administración y los administrados y dar seguridad a las relaciones jurídicas, sin que este reconocimiento lo convierta en un funcionario de iure. Así las cosas, la irregularidad por la falta de posesión del señor Orlando Arroyo Andrade como Rector (E) de la universidad demandada, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de insubsistencia acusado.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 5 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 / CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 252
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “A”
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).
Radicación número: 70001-23-31-000-1998-00702-01(0213-11)
Actor: ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA
Demandado: UNIVERSIDAD DE SUCRE
AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - F A L L O-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA contra la UNIVERSIDAD DE SUCRE.
- ANTECEDENTES
1. LA ACCIÓN
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, suscrita por el Rector (E) de la Universidad de Sucre, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe del Departamento de Pedagogía.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reintegrarlo en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, primas y prestaciones sociales dejados de recibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente vinculado, con la debida indexación; que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.
2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Relató el actor en el acápite de hechos, que mediante Resolución No. 367 de 21 de mayo de 1997, suscrita por el Rector de la Universidad de Sucre, fue nombrado Jefe del Departamento de Pedagogía, cargo que ejerció con idoneidad, eficiencia, honestidad, el más alto criterio de funcionario público y con el fiel cumplimiento de sus deberes, tal como lo demuestra su hoja de vida.
Refirió, que la Rectora de la demandada, encargó de la Rectoría al profesor Orlando Arroyo Andrade, quien por Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, declaró insubsistente el nombramiento del cargo que venía desempeñando.
Adujo, que el acto administrativo que lo desvinculó del servicio no fue motivado, pese a que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa.
Precisó, que la universidad accionada no convocó a concurso el cargo que venía desempeñando y lo mantuvo en provisionalidad por más de dos años.
3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
Invocó como normas violadas la Constitución Política, en sus artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 123, 125 y 209; el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 33, 35, 36 y 84; las Leyes 443 de 1998; 167 de 1998; 27 de 1992; el Decreto Ley 2400 de 1968, en sus artículos 4, 26 y 61; el Decreto 1950 de 1973 en su artículo 47; los Decretos 1042 de 1978, 1223 de 1993; 256 de 1994; 2329 de 1995; 2311 de 1997; 2316 de 1997 y demás normas concordantes.
Manifestó, que los empleados públicos pueden exigir del Estado, que sus nombramientos y sus desvinculaciones, se sujeten a las normas que regulan la función pública, sin desconocer la obligación social de proteger el trabajo.
Expuso, que la resolución acusada fue expedida irregularmente por cuanto: i) no contiene los motivos por los cuales la Administración procedió a retirarlo del servicio y ii) el Rector (E), no era competente para expedirla, toda vez que no se posesionó en tal calidad.
Expresó, que sólo a los Vicerrectores y Decanos se les puede encargar como Rector y se les pueden delegar funciones como la de desvincular funcionarios.
Indicó, que al Rector (E) de la demandada, en el acto mediante el cual se encargó como tal, no se le señaló expresamente la función de retirar personal.
Advirtió, que la administración no dejó constancia en su hoja de vida sobre los hechos que le sirvieron de causa para la insubsistencia.
Señaló, que el acto acusado fue proferido con desviación de poder, sin observar el mejoramiento del servicio, toda vez que se pretendía perseguir políticamente a quienes no acompañaron a la entonces candidata a la Rectoría, Luz Stella de la Ossa Velásquez.
Preciso, que la resolución acusada se expidió con violación a las normas, pues desconoció el Decreto 167 de 23 de enero de 1998, por el cual el Gobierno Nacional había determinado la congelación de las nóminas estatales y que fue notificado a través de la Directiva Presidencial No. 4 de 3 de febrero de 1998.
Adujo, que la demandada pretende hacer creer que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y no de carrera, por cuanto hace alusión al empleo de” director del Departamento” y no al de “Jefe de Departamento”, el cual es de carrera, según el pronunciamiento de la Corte Constitucional, al declarar inexequible algunos apartes del artículo 4 de la Ley 27 de 1992.
Alegó, que al ejercer en provisionalidad un cargo de carrera, no podía declararse insubsistente su nombramiento y agregó, que la única responsable de esa situación anormal de provisionalidad es la demandada.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Universidad de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Adujo, que el cargo de Jefe de Departamento es y ha sido un cargo de libre nombramiento y remoción y si en el acto acusado aparece como Director, se constituye en un error que no le quita sus efectos a la declaratoria de insubsistencia.
Precisó, que no se transgredió el derecho al trabajo del actor, ya que el nominador gozaba de facultad discrecional para desvincularlo por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que no hubo incompetencia del Rector (E) del ente accionado para expedir el acto acusado, ya que dentro de las funciones otorgadas a éste en razón del encargo, está la de retirar a empleados de libre nombramiento y remoción; además, por tratarse de un encargo temporal, no era necesaria la posesión, máxime cuando es otro servidor público de la misma universidad.
Afirmó, que no hay norma de carácter legal o reglamentaria, que prohíba al Representante legal de la entidad encargar como Rector a determinado funcionario, agregado al hecho, que el señor Orlando Arroyo Andrade era la persona más idónea para dicho encargo.
Expresó, que una cosa es “delegar” y otra muy distinta es “encargar” y el Estatuto General de la Universidad en su artículo 22, se refiere a la delegación de funciones que realiza el Rector a otras personas y hace alusión además, a las excepciones a esa delegación como la de imponer sanciones de destitución y de suspensión. Agregó, que en esta delegación, el titular se desprende de su competencia para otorgársela a otro, lo cual no ocurre en el encargo.
Expuso, que no le asiste razón al actor al manifestar que el acto demandado fue expedido con fines políticos, toda vez que la hoja de vida de la docente que lo remplazó en el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía, desvirtúa cualquier afirmación de desviación de poder.
Dijo, que el acto acusado no fue expedido irregularmente por falta de motivación, dado que las insubsistencias de los cargos de libre nombramiento y remoción no se motivan. Tampoco se quebrantaron las normas de carrera.
Propuso las excepciones de “prescripción” y “caducidad”.
5. LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Sucre en Sentencia de 30 de junio de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda.
Sostuvo, que no se presentaba violación del derecho al trabajo, puesto que si bien debe aceptarse que el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, lo ocupaba en provisionalidad, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto.
Consideró, que el cargo de desviación de poder sustentado en fines politiqueros, se debió desestimar, en la medida en que no había prueba en el proceso de la que se evidenciara que los cargos de las personas que no le hicieron política a la rectora fueron declarados insubsistentes.
Refirió, que comparte la posición del Consejo de Estado, soportada en que si la misma ley no impone el deber de motivar el acto de retiro de quien es nombrado provisionalmente en un cargo de carrera, la ausencia de la misma, no puede alterar su validez. Además, una cosa es la no obligación de tal motivación por parte de la administración, la cual tiene pleno fundamento legal y otra es el derecho del ex servidor, de conocer los motivos de su retiro, lo cual puede lograr a través de un derecho de petición o por vía de tutela; pero la no expresión de tales motivos en el acto no invalida el mismo.
Adujo, que tal como lo ha dicho esta Corporación, el no dejar constancia en la hoja de vida del demandante, sobre las razones que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no tiene la capacidad de viciar el acto de retiro, puesto que tal constancia no hace parte del mismo.
Sostuvo, que no puede el actor como empleado provisional, ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación de las etapas de un concurso de méritos; además, la situación de aquel, se asimila a la de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto su nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador.
Señaló, que no se configura la falta de competencia alegada, toda vez que según el Decreto 1950 de 1973 reglamentario de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, se refiere a que un órgano que nada tiene que ver con la atribución o facultad, la ejerza, lo cual no sucedió en el sub lite, toda vez que por un lado, quien ejercía el cargo de Rector, ordinariamente, tenía la facultad de nominación y de otro lado, quien ingresó transitoriamente, por el acto del encargo que realmente existió, si tomó la investidura aunque de manera precaria, por cuanto era el Jefe de la Oficina de Planeación de dicha entidad.
6. LA APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación.
Arguyó, que el acto acusado fue expedido irregularmente por cuando no contiene ningún tipo de motivación (fáctica ni jurídica), por lo que vulnera preceptos constitucionales y legales por razones de publicidad, pues al no motivarse tal decisión, materialmente no hay publicidad, se violaría el debido proceso, se obstaculizaría el efectivo acceso a la justicia, se afectarían derechos individuales como el trabajo y se contraría lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Reiteró, que el hecho de que la Administración no haya plasmado en su hoja de vida los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, afecta de nulidad el acto atacado, por violación del artículo 209 de la C.P., en concordancia con los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 y 36 del C.C.A. Además, su hoja de vida es prueba suficiente para demostrar que la expedición de la resolución demandada, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional para un cargo de carrera, pues su experiencia, su preparación intelectual y el cabal cumplimiento de sus funciones garantizaban la adecuada prestación del servicio.
Sostuvo, que no obra ningún elemento de convicción del cual se desprenda que las razones que llevaron a la demandada a desvincularlo, propendían por el mejoramiento del servicio, evidenciándose el desvío de poder.
Indicó, que el Rector encargado de manera temporal no tenía competencia para expedir el acto acusado, ya que la Rectora titular, sólo lo encargó para llenar la vacancia del referido cargo por los pocos días en que iba a estar fuera de la ciudad, haciendo diligencias propias de las funciones de dicho empleo, por lo que las mismas no las podía delegar, pues se estaría en un cargo de dobles funciones, lo cual no lo permite el ordenamiento jurídico.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la apelación.
La parte demandada, guardó silencio.
El Ministerio Público, emitió concepto donde solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.
Consideró, que las motivaciones que se tuvieron en cuenta para declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante, contraídas en meros enunciados (facultades legales y estatutarias), analizadas en el contexto en el cual se presentaron, no le permitieron a aquel conocer cuáles fueron las razones de buen servicio público que sustentaban su retiro, ya que le resultó imposible inferir la voluntad administrativa de una manifestación fabricada de manera abstracta y etérea de la que sólo afloraba el poder eminentemente de la administración y en tal sentido, nunca tuvo satisfecho su derecho a la publicidad del acto demandado, imposibilitándose el derecho al debido proceso de saber por qué se le desvinculó del servicio.
CONSIDERACIONES
CUESTIÓN PREVIA
Previo a abordar el fondo del asunto, se observa que en el recurso de alzada, el demandante insiste en la falta de competencia del funcionario que expidió el acto, pero por razones diferentes a las esgrimidas en el escrito de demanda.
En efecto, en el libelo demandatorio, el actor sustenta el cargo en mención, aduciendo que el Rector (E) no se había posesionado en tal calidad y en el escrito de apelación, señala que el referido funcionario era incompetente para retirarlo del servicio, por cuanto no tenía la facultad nominadora, ya que la Rectora en propiedad sólo lo había encargado para que llenara la vacancia del cargo en mención, por los pocos días que iba a estar en la ciudad de Bogotá, realizando algunas diligencias propias de las funciones de dicho empleo.
En la medida en que el demandante controvierte en sede de apelación puntos no ventilados en el debate de primera instancia, resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado alegar nuevos argumentos que vulneran el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo.
En este orden de ideas, la Sala se limitará a estudiar el cargo de falta de competencia del funcionario que expidió el acto acusado, conforme al argumento inicial, esto es, por no haberse posesionado en el cargo de Rector.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala resolver si la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, por el cual el Rector (E) de la Universidad de Sucre declaró insubsistente el cargo de Director (sic) del Departamento Administrativo de Pedagogía, que desempeñaba el demandante, adolece de los vicios de falta de motivación, expedición por funcionario incompetente y desviación de poder.
DEL FONDO DEL ASUNTO
Para resolver el cargo de falta de motivación del acto, debe conocerse la naturaleza del empleo de Jefe de Departamento de Pedagogía, ya que las partes del litigio lo clasifican de diferente manera.
DE LA NATURALEZA DEL CARGO
Observa la Sala, que de la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, se tiene que el Rector (E) de la Universidad de Sucre, declaró insubsistente el cargo de Director (sic del Departamento de Pedagogía que desempeñaba el actor (fl. 116) del cual había sido nombrado a través de la Resolución No. 367 de 21 de mayo de 1997 (fl. 21) y posesionado el 22 de los mismos mes y año (fl. 22).
Ahora bien, de los Acuerdos No. 02 de 1996 y 1998, por los cuales se establece la planta de personal administrativo de la demandada para la vigencia de las aludidas anualidades, se desprende que el cargo de Jefe del Departamento es de libre nombramiento y remoción (fls. 90 a 104).
Empero, arguye el demandante que el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía de la universidad accionada es de carrera administrativa, de conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que declaró inexequible algunos apartes del artículo 4 de la Ley 27 de 1992.
En efecto, se observa que, mediante sentencia C-306 de 13 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes del precitado artícul 87
, significando ello que algunos empleos que eran clasificados como de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser catalogados como cargos de carrera.
Pues bien, la Corte Constitucional, consideró que no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción, los de Jefe de Departamento, entre otros, toda vez que el desempeño de esos cargos “no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuito personae”.
Por otra parte, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, se cambió la naturaleza jurídica de las universidades públicas, buscando su independencia del Ejecutivo.
En desarrollo del artículo 113 Constitucional, el Congreso expidió la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.
Ahora bien, con base en la Ley de Educación Superior, la Universidad de Sucre expidió su Estatuto General, Acuerdo No. 028 de 1994 y el Consejo Superior de dicha institución, profirió los Acuerdos No. 02 de 1996 y 1998, clasificando el empleo como de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta la sentencia citada que lo incluía en los cargos de carrera de conformidad con las funciones ejercidas.
En este orden de ideas, habrá de entenderse que el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía es de carrera y que el demandante lo desempeñaba en provisionalidad, al no estar inscrito en la misma.
Ahora, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasione, el nombramiento en provisionalidad no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema y por tanto el funcionario que ocupe un cargo de manera provisional, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión.
Los argumentos expuestos le permiten a la Sala desestimar el cargo de “falta de motivación” así como la vulneración del principio de publicidad, debido proceso y el derecho al trabajo, pues se reitera, la administración en ejercicio de la facultad discrecional, puede realizar los cambios de personal que a bien tenga, a fin de garantizar el mejoramiento del servicio; sin que para ello sea necesaria la motivación expresa del acto de retiro, para proferir dicha decisión y sin que haya lugar a aplicar la Ley 909 de 2004, como quiera que la aludida disposición ni siquiera había sido expedida al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, mediante la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998.
Por otro lado, la parte complementaria al cargo anterior, de no dejar constancia en la hoja de vida del actor, sobre los hechos y razones de insubsistencia, también será resuelta de manera negativa porque tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y “si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. La consecuencia de no observar el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia es de carácter disciplinario, mas no comporta una nulidad.
DE LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ACUSADO POR FUNCIONARIO INCOMPETENTE.
Arguye el demandante, que el Rector encargado de manera temporal no tenía competencia para expedir la resolución que lo declaró insubsistente del cargo de Jefe del Departamento de Pedagogía de la universidad accionada toda vez que no se posesionó en tal calidad.
Debe recordarse que el acto de insubsistencia acusado fue proferido por el señor Orlando Arroyo Andrade en su calidad de Rector (E) de la universidad de Sucre, atendiendo el encargo realizado por la Rectora de dicha institución para suplir la del 2 al 6 de junio de 1998,tiempo en el que debía atender una comisión en la ciudad de Bogotá con el fin de “ir en visita oficial al ICFES, Planeación Nacional, Ministerio de Hacienda y contactar y adelantar gestión acerca del Proyecto de Cooperación Internacional del Reino de España”.
La primera figura a revisar, es la del encargo en razón a que el señor Orlando Arroyo Andrade fue nombrado en ese carácter en el cargo de Rector de la entidad demandada, según los documentos probatorios; luego, se analizará el alcance del requisito de la posesión y por último, el concepto de los funcionarios de hecho y la validez de sus actos.
El encargo
El encargo tiene un doble carácter. El primero referido a la provisión de empleos y el segundo como situación administrativa (art. 18 decr. 2400/68). El encargo puede ser total o parcial, por una vacancia temporal o definitiva y debe preceder un acto administrativo.
El artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, regulan esta figura así:
“Artículo 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular.
Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en casos de vacante definitiva hasta por el plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.”
“ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.”
En vista de lo anterior, puede definirse, como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular.
Es evidente, que para que pueda producirse un encargo, el sujeto activo de esta situación administrativa debe estar vinculado a la administración, circunstancia que no se discute en el caso de autos tal y como se deriva de la Resolución No. 272 de 11 de mayo de 1998 (fl. 285A), de donde se extrae que el señor Orlando Arroyo Andrade, había sido nombrado por la Rectora de la universidad demandada para ocupar el cargo de Jefe de la Oficina de Planeación, en el cual fue posesionado mediante Acta No. 005 de la misma fecha (fl. 286).
De ese marco fáctico puede concluirse como primera piedra angular de esta decisión, que el señor Orlando Arroyo Andrade podía ser encargado de la Rectoría de la demandada.
La posesión
El artículo 122 de la C.N. dispone que ningún servidor público puede ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
A su vez el decreto 1950 de 1973, en su artículo 25 en concordancia con el artículo 4 del decreto 2400 de 1968, disponen que para ejercer un empleo público de la rama ejecutiva del poder público se requiere “ser designado regularmente y tomar posesión”.
La posesión es entonces una formalidad de estirpe constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro del marco de la constitución y la ley.
La Sala de Consulta y Servicio Civil ilustró sobre el tema con estas reflexiones que son actuales, a pesar de que tienen el fundamento normativo en la Carta del 86:
“El ejercicio de toda función pública requiere el requisito de la posesión. Esta ceremonia que en apariencia pudiera considerarse como cumplimiento de una mera formalidad, tiene por el contrario una profunda significación en el Estado de derecho y responde a la necesidad de someter el comportamiento de todo funcionario a los mandatos de la Constitución y de la ley. Solo así se preserva la libertad individual cuando gobernantes y gobernados obedecen a la misma norma jurídica. Nuestra Constitución enseña que en Colombia todo empleo debe tener sus funciones detalladas en la ley o reglamento (art. 63), que el funcionario público es responsable por la infracción de la Constitución y de las leyes, por extralimitación de las funciones o por omisión en el ejercicio de estas (art. 20) y que ningún funcionario entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de sostener y defender la Constitución y de cumplir con los deberes que le incumban (art. 65). En esta sencilla trilogía de preceptos encuentra uno de sus más valiosos pilares el concepto democrático de gobierno. En el acto de la posesión se perfecciona la investidura del ciudadano para el ejercicio de funciones públicas, pero al mismo tiempo se recoge de él, el juramento de ser leal a las instituciones y de ajustar sus actos a la ley (…).
Considerado en su aspecto acto procedimental, el juramento que se presta en la posesión es el requisito constitucional que habilita para el ejercicio de una función pública determinada. Esto es, su alcance jurídico que no incide sobre el tiempo que dure el ejercicio del cargo, mientras permanezca el origen de la investidura y vigencia de ésta.
Sobre la naturaleza jurídica del acta de posesión esta Corporación ha sostenido que: “…no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión no es por lo mismo un elemento fundamental para probar el ejercicio de un cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mism”
En el sub lite si bien no se observa el acta de posesión del señor Orlando Arroyo Andrade como rector encargado de la Universidad de Sucre, circunstancia que revela una irregularidad existente al declarar cesante al actor, la misma no evidencia una causal de nulidad del acto de insubsistencia del señor Alfonso Alejandro Redondo Pineda, sino que da lugar al análisis de la situación fáctica bajo la perspectiva del funcionario de hecho.
Funcionario de hecho y la validez de sus actos
Sayagues Laso señala “que un funcionario de hecho es aquel que ejerce efectivamente las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario” y la denomina “investidura plausible” que se configura por la existencia de dos requisitos: 1. De jure del cargo y de la función y 2. Que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularment.
Esta tesis doctrinal ha sido acogida de tiempo atrás por el Consejo de Estado. La Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia del 8 de marzo de 2001, sostuv:
Según la jurisprudencia de la Corporación (ver sentencia 16 agosto/63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pag. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular.”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la Junta Directiva hubiera aprobado su nombramiento (f.3).
……
En conclusión, los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo ha de haberse ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente.” (Negrillas y subrayas originales del texto).
La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, el cual puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el cargo, o vencido su periodo.
Es precisamente en la diligencia de posesión en donde se desarrolla el cuestionamiento del sub lite, habida cuenta que el rector encargado no se posesionó en tal calidad. No obstante la existencia de esa irregularidad jurídica, ante la Universidad demandada, el rector encargado era el señor Orlando Arroyo Andrade y como tal fungía.
Claro como está que el señor Orlando Arroyo Andrade actuó como Rector de la entidad demandada sin cumplir la formalidad de la posesión pero con la apariencia de serlo, convirtiéndose en un funcionario de hecho, el interrogante a resolver está relacionado con la validez del acto proferido durante su ejercicio irregular, esto es, la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, que declaró insubsistente al actor.
En estos eventos, tanto la doctrina como la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de hecho, esencialmente para conservar el orden jurídico, proteger las relaciones entre la administración y los administrados y dar seguridad a las relaciones jurídicas, sin que este reconocimiento lo convierta en un funcionario de iure.
El profesor Fraga en cita que hace el tratadista Gustavo Penagos, justifica la validez de los actos cuando afirma:
“Que el bien público exige que se sostengan por el trastorno general y los daños gravísimos que se ocasionarían al invalidar actos proferidos por un funcionario de hecho, en contra de terceros de buena f.
Respecto de los efectos jurídicos de la falta de posesión y de los funcionarios de hecho, el Código de Régimen Político y Municipal, en su artículo 252, inciso 2 dispuso:
“Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.
En el mismo sentido se pronunció el artículo 47 del decreto 1950 de 1973.
“ARTICULO 47. Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos.
La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.
De manera que si el funcionario de facto viola los deberes y funciones del cargo, incurrirá en las responsabilidades de tipo civil, penal, disciplinario o fiscal a que haya lugar, porque “…no existe ninguna razón para que el funcionario de facto tenga una situación de privilegio con relación a los funcionarios de iure, por el solo hecho de ser un funcionario irregular
Así las cosas, la irregularidad por la falta de posesión del señor Orlando Arroyo Andrade como Rector (E) de la universidad demandada, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de insubsistencia acusado. Lo anterior, por que es evidente que se emitió en la misma forma y apariencia a como lo hubiera expedido un funcionario debidamente posesionado. En ese sentido, las consideraciones expuestas construidas a partir de la tesis jurisprudencial y doctrinaria que de tiempo atrás acepta que los actos administrativos expedidos por funcionarios de hecho se encuentran revestidos de presunción de legalidad, constituyen razón suficiente para concluir la falta de prosperidad del cargo propuesto.
Ahora bien, el demandante igualmente arguye, que de conformidad con el artículo 22 del Estatuto General de la entidad accionada, sólo los Vicerrectores y Decanos, son los funcionarios a quienes se les puede encargar como Rector y sólo a estos se les puede delegar funciones como la de desvincular personal y pese a ello, en el acto de encargo, la rectora titular encargó al Jefe de la Oficina de Planeación de la entidad demandada.
Sobre el particular, diferencia la Sala las dos figuras que no necesariamente son excluyentes. La delegación es “la asignación o el traslado que mediante un acto propio hace la autoridad titular de una competencia o función determinada, en cabeza de otra autoridad, usualmente subordinada o agente suyo; de suerte que lo que se puede delegar son las funciones propias, es decir, que para delegar una competencia se debe ser titular de la misma.
En el Acuerdo No.- 028 de 1994 está claramente definido en el artículo 22, que pueden ser objeto de delegación en el Vicerrector Académico, Vicerrector Administrativo y Decanos, aquellas funciones que el Rector considere necesarias, “con excepción de la imposición de sanciones de destitución y de suspensión mayor de quince días y de las funciones que les hayan sido delegadas por el Consejo Superior”. Así mismo, en las faltas absolutas del Rector, lo remplazará el Vicerrector Académico, mientras el Consejo Superior designe uno nuevo.
Observa la Sala que el artículo 22 citado en el acápite anterior, es claro en hacer alusión a una delegación en el Vicerrector Académico, Vicerrector Administrativo y Decanos y en el sub lite lo que realizó la rectora titular de la entidad demandada fue un encargo en el Jefe de la Oficina de Planeación, por lo tanto de ninguna manera se está contraviniendo lo contemplado en la mencionada disposición.
Todo lo dicho da lugar a negar el cargo enrostrado.
DE LA DESVIACIÓN DE PODER
En sentir del actor, la resolución acusada es nula en la medida en que fue proferida persiguiendo fines distintos a los señalados en la Ley y no obra ningún elemento de convicción del cual se desprenda que las razones que llevaron a la entidad demandada a retirarlo de la entidad, propendían por el mejoramiento del servicio.
Al respecto, la Sala indica, que es pertinente anotar que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.
En este sentido, es pertinente señalar que de las pruebas arrimadas al plenario, no se observa alguna de la cual se infiera el vicio alegado, pues las declaraciones recibidas en esta causa, si bien aluden a una supuesta persecución política hacía el actor y otros empleados, no tienen la entidad suficiente para desvirtuar el acto de insubsistencia.
Finalmente, ya esta Sal en reiteradas ocasiones ha explicado que la excelencia, la capacidad, la idoneidad y la eficiencia del empleado no amparado por fuero de estabilidad alguno, son condiciones que por sí solas sean suficientes para enervar el ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del nominador.
Tales condiciones son un deber de todo empleado en el desempeño de sus funciones y presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio público, sin que ello implique la creación de un fuero especial de estabilidad.
En razón de lo anterior, es claro que no prospera el cargo formulado. Así las cosas, para la Sala se impone la confirmación de la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFÍRMASE, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, la sentencia apelada de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido por el señor ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA contra la UNIVERSIDAD DE SUCRE.
ACÉPTASE LA RENUNCIA de poder que reposa en escrito visible a folio 439 del expediente, manifestada por la abogada Paola Patricia Paternina de la Ossa, en su calidad de apoderada del demandante. Póngase en conocimiento del poderdante, de conformidad con el inciso 4° del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO
En Comisión
