Radicado: 70001 23 33 000 2021 00113 01
Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA
Radicación: 70001 23 33 000 2021 00113 01 Solicitante: ELKIN MONTERROZA GÓMEZ Y OTRO
Concejales acusados: JOSÉ GUTEMBERG MACEA GÓMEZ Y OTROS
El despacho se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó una solicitud de exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas.
1.1. Los señores Elkin Monterroza Gómez y Sergio Monterroza Badrán, actuando en nombre propio, presentaron demanda de pérdida de investidura en contra de los señores José Gutemberg Macea Gómez, Daniel Felipe Merlano Porras, Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo de la Cruz Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Manuel Antonio Barrios Pérez y Derly Sofía Chamorro Salcedo, en su condición de concejales del municipio de Sincelejo, para el período constitucional 2020-2023, por considerar que incurrieron en la causal establecida en el numeral 2 del
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artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 4 del artículo 48 de la
Ley 617 de 2000.
1.2. La demanda fue radicada el 17 de junio de 2021 ante el Tribunal
Administrativo de Sucre y correspondió por reparto al magistrado César
Enrique Gómez Cárdenas, quien, por auto del 30 de junio de 2021, la
inadmitió para que la parte solicitante subsanara los defectos allí
indicados1.
1.3. Cumplido lo anterior, el despacho sustanciador la admitió mediante
proveído del 23 de julio de 2021 y ordenó notificar a los concejales
acusados, a la parte solicitante y al Ministerio Público; así mismo, dispuso
correr traslado por el término de cinco (5) días a los concejales acusados,
conforme con lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018.
1.4. Los concejales acusados contestaron la demanda por conducto de
sus apoderados, por correo electrónico del 5 y 6 de agosto de 2021; por
auto del 18 de agosto de 2021, el magistrado conductor del proceso
ordenó correr traslado de las excepciones propuestas y, en proveído del
22 de septiembre de 2021, declaró no probada la excepción previa de
inepta demanda formulada por el concejal José Gutemberg Macea Gómez.
1.5. Mediante auto del 12 de octubre de 2021 se abrió a pruebas el
proceso, fijó “como período probatorio los tres (3) días hábiles siguientes
a la recepción de los documentos requeridos, de conformidad con lo
previsto por el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018”, y señaló fecha para
la celebración de la audiencia pública.
1.6. Por memorial radicado el 15 de octubre de 2021, el apoderado de los
concejales Javier de Jesús Ortiz Villa, Daniela Vergara Guzmán, Diego
Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Omar Quessep Sierra,
1 Dicha providencia no fue remitida a esta Corporación por lo que la información relativa a la inadmisión de la demanda se extrajo del auto proferido el 23 de julio de 2021 que dispuso su admisión.
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Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Jesús David Castilla Cuello, Américo De La Cruz Donado Redondo, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez, Ramiro Enrique González Zabala y Manuel Antonio Barrios Pérez, interpuso recurso de reposición contra la decisión que ordenó librar oficios para que se aportaran unos registros civiles, contenida en el aludido auto.
1.7. El 22 de octubre de 2021, la parte actora presentó escrito en el que pidió que se ordene “por ilicitud, la exclusión de la prueba documental aportada por los demandados arriba relacionados2, prueba contenida en el numeral 12 del folio N° 33 del escrito con el que se contesta la demanda. // De la misma forma, se solicita la exclusión de la prueba aportada por los mismos demandados y que contiene la resolución por la cual se conforma y publica la terna de aspirantes para elegir el contralor municipal de Sincelejo período 2020-2021, por ser prueba reflejo de una ilícita (sic). Este documento aportado es aportado (sic) tanto por los demandantes como por los demandados y se encuentra en el mismo numeral y folio descrito en la primera pretensión”.
Para ello, además, solicitó el decreto de las siguientes pruebas:
"[...] APORTADAS
1- Dictamen pericial de parte, practicado por la empresa ADALIP CORP SAS, bajo la dirección del ingeniero de sistemas y perito informático forense, Héctor Alberto Dussan Montoya, con el respaldo del Dr. Andrés Guzmán Caballero, abogado experto en nuevas tecnologías.
Esta prueba resulta pertinente, útil y conducente, al tener como objeto demostrar que nunca existió publicación y su debida notificación en la fecha establecida en la imagen capturada, de la conformación de la terna definitiva a, por lo menos, uno de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo período 2020 - 2021. Demuestra igualmente que, cuando existió comunicación entre el aspirante y el Concejo Municipal de Sincelejo, estos mensajes cumplieron con los requisitos de todo documento digital y como tal se aseguró.
2 Los concejales acusados a los cuales hace mención el escrito son: Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez y Manuel Antonio Barrios Pérez.
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Este dictamen se entrega con todas las exigencias de prueba en cadena de custodia a la secretaría general del Tribunal Administrativo de Sucre.
(...)
SOLICITADAS
1- Conforme a lo establecido en el artículo 78 numeral 12 del Código General del Proceso, ofíciese al honorable Concejo municipal de Sincelejo, para que envíe a esta foliatura, en el término de la distancia, los metadatos contenidos en la imagen capturada y aportada al proceso en el folio 61 de la contestación de la demanda por el apoderado de los concejales relacionados al inicio de esta solicitud. La fecha establecida en la imagen capturada es la correspondiente al 27 de diciembre de 2019.
(...)
Se pretende con esta prueba, demostrar y llevar al convencimiento de su señoría que, la imagen capturada fue creada después de la elección de la contralora municipal de Sincelejo, Vivian Montaño González y nunca fue enviada a los correos electrónicos de los concursantes excluidos de la terna definitiva para aspirar a dicho cargo.
2- Con todo respeto, solicito al despacho considerar atender las previsiones contenidas en la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, (...) radicado nro. 050001-22-03000-2007-00230-01, en el sentido de que la unidad de delitos informáticos de la Fiscalía General de la Nación, acceda al equipo emisor del mensaje del concejo municipal de Sincelejo, para que sobre la fecha y hora establecida como sello de tiempo de captura de imagen aportada por esa corporación se determine el contenido real guardado en datos de dicho mensaje [.]”.
Como sustento de lo anterior, indicó que la prueba aportada en la contestación de la demanda por los concejales Omar Quessep Sierra, Daniela Vergara Guzmán, Javier de Jesús Ortiz Villa, Américo Donado Redondo, Jesús David Castilla Cuello, Leonardo Fabio Rodríguez Oviedo, Diego Mercado Sanabria, José David González Villamizar, Ramiro Enrique González Zabala, Álvaro Alonso Díaz Bohórquez y Manuel Antonio Barrios Pérez, consiste en una captura de pantalla “con la que se pretende acreditar el hecho de haber publicado con fines de agotamiento de recursos en sede administrativa, la conformación de la terna definitiva de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020
- 2021”
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Adujo que la prueba aportada por los mencionados concejales fue alterada y se desnaturalizó en su integridad vulnerando el debido proceso probatorio en sus componentes de publicidad y contradicción, así como el derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que en la misma se evidencia la presunta notificación que se hizo el 27 de diciembre de 2019 a los aspirantes al cargo de contralor del municipio de Sincelejo para el período 2020-2021 de la conformación de la terna, pero dicho acto administrativo fue expedido el 31 del mismo mes y año por parte del concejo municipal, es decir, con posterioridad a esa publicación.
Indicó que solicitó al señor Camilo Támara, quien concursó en la convocatoria al cargo de contralor municipal, para que, bajo su consentimiento, permitiera que, sobre su cuenta de correo electrónico, se practicara una prueba pericial con el propósito de comparar los elementos integradores de los mensajes enviados desde la cuenta de correo del concejo municipal de Sincelejo hacia la bandeja de entrada de su correo, para así “establecer si el mensaje enviado a su correo, era el acto administrativo de conformación de la terna definitiva de aspirantes a dicho cargo. Esta prueba garantiza la originalidad, autenticidad e integridad de lo descubierto”.
Señaló que en la aludida captura de pantalla se advierte:
"[...] En la captura de pantalla se observa que el emisor del mensaje, concurso contralor Sincelejo, envía un archivo adjunto, el que no aparece relacionado en el acápite de pruebas aportadas por los concejales relacionados al inicio de esta petición.
Se observa que en la estructura del pantallazo no aparece el tamaño del mensaje o el tamaño en bytes.
Existe total coincidencia entre el emisor del mensaje, el sello de tiempo y naturaleza del acto a publicar, con el mensaje enviado al concursante Camilo Támara y el aportado como captura de imagen, pero su contenido no es el mismo.
Las anteriores descripciones al compararlas con el aseguramiento que se hizo del mensaje enviado al concursante Camilo Támara,
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evidencian el ataque por parte de los demandados, a la integridad de la prueba.
AFIRMACIÓN
Por lo anterior es nuestra afirmación que, la captura de pantalla presentada como prueba documental, y decretada como tal por el despacho instructor, por medio de la cual se publica el acto administrativo de conformación de la terna para elegir contralor municipal de Sincelejo, prueba aportada por los demandados ya señalados, es obtenida con violación al debido proceso probatorio dado que fue adulterada antes de su aporte al proceso, y para sustentar dicha afirmación, presentamos a su señoría el siguiente medio de prueba para acreditar nuestro convencimiento.
PRUEBA PERICIAL DE PARTE
Aportamos a su señoría, peritazgo bajo cadena de custodia, elaborado o rendido por la empresa especializada en estudios y tratamiento de evidencias digitales, ADALID CORP SAS, previa solicitud bajo consentimiento informado del señor concursante Camilo Támara.
[???]".
Aseguró que, con la prueba pericial que aportó, se acredita que la captura de pantalla allegada por los concejales acusados ha sido atacada en su integridad, puesto que el título del mensaje fue adulterado por el emisor del mensaje o por una persona desconocida que tiene o tuvo acceso como iniciador del mensaje; además, el mensaje objeto de peritazgo tiene como título del asunto “NOTIFICACIÓN RESOLUCIÓN N° 139 DEL 27 DE
DICIEMBRE DE 2019”, y como nombre del documento del anexo la frase “RESOLUCIÓN RESULTADOS DEFINITIVOS HOJAS DE VIDA CONTRALOR.pdf”, el cual tiene un tamaño de 408 KB.
Afirmó que la prueba de los concejales acusados guarda coincidencia entre el sello de tiempo de ese supuesto documento con el enviado al señor Camilo Támara, que contiene el resultado de las hojas de vida de los concursantes, lo que indica que “los mensajes fueron elaborados y enviados por la autoridad el mismo día y hora, pero uno fue adulterado, atacado en su integridad, fue alterado, violando las reglas mínimas del debido proceso probatorio. La captura de pantalla describe como inserto en documento pdf, 'ACTA DE FORMACIÓN...' Y señala que el contenido se
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encuentra guardado en datos, pero lo ocultan deliberadamente al
proceso”.
Aseveró que con “al comparar el sello de tiempo de los dos mensajes
provenientes del mismo emisor se determina sin lugar a equivocación
que, el mensaje original y que aparece asegurado en el informe pericial,
obedece a la notificación del resultado de la evaluación de las hojas de
vida de los concursantes en la convocatoria pública para acceder al cargo
de contralor municipal de Sincelejo, período 2020-2021, pero nunca a la
conformación de la terna definitiva para aspirar al cargo de contralor
municipal de Sincelejo”.
Explicó que “el escenario en el que se desenvuelve la ilicitud probatoria
desde el punto de vista de la afectación de derechos superiores o
violaciones legales ordinarias, no solo se presenta cuando ataca derechos
fundamentales, sino cuando se afectan disposiciones regulatorias de la
actividad probatoria, como previsiones formales establecidas para la
producción del acto probatorio”.
En ese sentido, anotó que tanto los artículos 29 de la Constitución Política,
214 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo y 14 del Código General del Proceso, utilizan el verbo
rector “obtener” al referirse a la prueba ilícita y expuso que el significado
de dicha palabra, para este caso, “se refiere a la creación de la prueba,
ha sido el Concejo Municipal de Sincelejo la autoridad que, con sus
privilegios, ha creado la imagen de captura del supuesto acto de
publicación de una conformación de terna de aspirantes que jurídicamente
para el día de la publicación no existía. Entonces el Concejo creó la imagen
y la trajo al debate previa aportación como documento de la misma”.
Sostuvo que “la potencialidad de incidir en la valoración y posterior
decisión sobre la referida prueba de los concejales, radica en que, la
relación que mantiene sobre el elemento subjetivo que llevó a los
concejales municipales a elegir a quien se posesionó como contralora
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municipal de Sincelejo dejaría de existir como circunstancia integrador de culpa grave o dolo, puesto que de no poder demostrarse que existía la obligación por parte del elector de notificar y publicar la decisión de excluir a los concursantes por las causales establecidas en la Resolución de convocatoria del concurso, el elemento subjetivo correría el riesgo de no poder demostrarse en su integridad”.
Aludió que la prueba de los concejales no es un documento electrónico y se cometieron fallas en su creación y aportación al proceso, a saber: (i) para que la captura de imagen tenga el carácter de documento se requiere que la información que contiene pueda ser identificada en forma autónoma frente a su fecha de creación y los datos de su autor; (ii) su aportación al proceso se haga a través de medios, procedimientos o instrumentos que permitan archivar, conocer y reproducir la información contendida, y (iii) que se ponga a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción.
El Tribunal de instancia, por auto del 2 de noviembre de 2021, resolvió:
"[...] PRIMERO: NO REPONER el auto del 12 de octubre de 2021, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de exclusión probatoria y decreto de pruebas adicionales pedidas por la parte demandante, conforme lo expuesto en antecedencia [se destaca]
Frente a la petición elevada por la parte solicitante, indicó que la discusión de integridad de la prueba documental por alteración a la que aduce debió plantearse a través de la tacha de falsedad, como lo disponen los artículos 269 y 270 del Código General del Proceso, "para lo que debió en su oportunidad el actor, formular la impugnación del documento, circunstancia que por virtud del principio de preclusión, en este momento deviene improcedente por inoportuna”.
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Al respecto, explicó que el auto que profirió el 12 de octubre de 2021, mediante el cual ordenó la incorporación de las pruebas y decretó las solicitadas por las partes, “se encuentra ejecutoriado y la parte actora guardó silencio al respecto, es decir, no ejercicio ningún reproche o contradicción dentro de la oportunidad procesal correspondiente”.
Manifestó que la solicitud de exclusión se fundamenta en la impugnación de una prueba documental, por lo que no se advertía en ese momento procesal la existencia de la ilicitud probatoria que esgrime el petente; adicionalmente, sostuvo que la licitud y veracidad de los mentados documentos debía valorarse en la sentencia al resolver el asunto.
Aseguró que, por lo anotado, también era improcedente la incorporación de la prueba pericial informática con la que se pretendía sustentar la alteración del documento cuya impugnación se realizó utilizando la figura de la exclusión probatoria, toda vez que debió ser propuesta a través de la tacha del documento, lo que no hizo.
Concluyó que “la alteración de una prueba documental no conlleva desde la tesis constitucional, a que la prueba se convierta en ilícita (violación de derechos fundamentales de las partes o garantías sustantiva del debido proceso) o en su defecto ilegal (violación del debido proceso probatorio) hechos que no se aprecian en el presente asunto, respecto de la prueba documental atacada, pese al esfuerzo argumentativo de los demandantes en relación con los principios de publicidad y contradicción. // No obstante lo anterior, se aclara que la integridad de la prueba, así como su veracidad, serán objeto de valoración en el momento procesal de ley”.
La parte solicitante interpuso recurso de apelación en contra de la precitada decisión que negó “la aplicación de la regla de exclusión probatoria, como también negó la incorporación al expediente de la prueba pericial de parte, y por no acceder al decreto de pruebas
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solicitadas en el trámite accesorio propuesto por los accionantes”, y para
ello manifestó lo siguiente:
Indicó que, acorde con lo previsto por los artículos 21 de la Ley 1881 de
2019 (sic) y 243, numeral 7, del CPACA, el auto que niega el decreto o
práctica de pruebas es susceptible de recurso de apelación;
adicionalmente, el artículo 209 ibidem dispone que se tramitaran como
incidente las cuestiones accesorias puestas en conocimiento del
magistrado ponente y en el presente asunto la solicitud de la regla de
exclusión de la prueba no está sujeta a un término preclusivo dada su
autonomía constitucional.
Agregó que, según los numerales 3 y 5 del artículo 321 del Código General
del Proceso, la decisión adoptada por el ponente es pasible de apelación
y “además los artículos 209 y 210 del CPACA remiten al artículo 127 del
CGP por lo que el recurso interpuesto es procedente”.
Luego de hacer alusión a los argumentos que expuso en la primera
instancia frente a la procedencia de la exclusión probatoria, ut supra
[1.7.], afirmó que la regla de exclusión de la prueba ilícita, como acto
procesal, es de consagración constitucional, autónoma e intemporal,
puede presentarse en el transcurso del proceso en la medida que ella
exista o persista con ánimo de prevalencia.
Aseveró que, si bien el juez tiene el deber de saneamiento de las
actuaciones en el curso del proceso, “no es menos cierto que a las partes
les asiste el deber constitucional de lealtad con la integridad del proceso
y con las partes propiamente dichas, lo que impone que, sean a ellas a
quienes les corresponda más allá del poder dispositivo en materia
probatoria, colaborar con la búsqueda de la verdad”.
Alegó que no existe en el ordenamiento jurídico norma que disponga un
término preclusivo de la regla de exclusión de la prueba y, por el contrario,
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la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde 19953 ha creado
subreglas consistentes en que “las pruebas ilícitas pueden ser solicitadas
sin atender la taxatividad exigida en el artículo 140 del anterior Código de
Procedimiento Civil. Señala la Corte que, lo taxativo no excluye los
sucesos a que se vea avocada la producción, obtención, aporte y
desahogo del material probatorio a un proceso determinado, cuando estas
han sido contaminadas con violaciones superiores u ordinarias”.
Adujo que la aplicación de la regla de exclusión está gobernada por el
artículo 29 de la Constitución Política y no por las disposiciones reguladas
por el Código General del Proceso en materia de nulidades y que el
régimen de nulidades probatorias mantiene un carácter restrictivo, pero
permeado siempre por el respeto al debido proceso en cuanto a la
producción, obtención y aportación de la prueba.
Manifestó que “la oportunidad para reclamar la expulsión de una prueba
ilícita dentro de una actuación administrativa o judicial no está sujeta a
los términos consagrados para controvertir el material probatorio”.
Afirmó que el juicio propuesto en el medio de control no solo está sujeto
al debate probatorio formulado por las partes, sino que el juez debe
agotar todos los medios para salvaguardar los derechos de defensa y el
debido proceso, por lo que la solicitud de exclusión debió estudiarse en
su integridad. Agregó que las pruebas ilegales suponen la privación de
efectos por la eliminación del elemento probatorio, como se solicita en la
alzada, o la nulidad procesal.
Mencionó que “la tacha de falsedad se predica de contra quien (sic) se
aporta un documento y esta persona debe ser quien ha creado el
documento, en nuestro caso no se trata de un documento y quien lo ha
aportado es su creador, de tal manera que es el Concejo Municipal de
3 Para el efecto, citó: “Corte Constitucional Sentencia C-491 de 1995, M.P. Antonio Berrera Carbonell”.
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Sincelejo el que ha creado o producido el material probatorio y no lo está presentando contra los accionantes que nada tienen que ver con su creación”, para lo cual se apoyó en la sentencia proferida por esta Corporación el 8 de octubre de 20194.
Arguyó que “[l]a ilicitud se predica entonces del hecho indicador, la captura de pantalla, su espurea (sic) creación, obtención y aportación al proceso por parte de los demandados. La inferencia puede llegar a ser válida pero afectada por los elementos que se reúnan en torno al hecho indicante de allí su contaminación. // Bajo estos criterios resulta imposible llegar a establecer la tacha de falsedad de una prueba cuyo valor resulta atenuado, a efectos de controvertirla como falsa”.
Adujo que "[l]a Corte Constitucional desde el año 2020 estableció el valor probatorio de las capturas de pantalla o pantallazos, no vaciló en tratar dichas imágenes como pruebas de valor probatorio atenuado (...) // [l]a decisión atacada mantiene el carácter documental de la captura de imagen aportada por los demandados bajo la premisa de que, por no haber sido controvertida en el término previsto para el cuestionamiento probatorio, carece nuestra solicitud de posibilidad alguna de ser analizada”.
Finalmente, pidió modificar la providencia atacada “y disponer el acceso de los accionantes a una decisión incidental ante la solicitud de exclusión, manteniendo la solicitud de pruebas establecidas en el escrito rechazado”.
De acuerdo con la constancia secretarial emitida por el Tribunal de instancia el 1 de diciembre de 2021, del recurso de apelación se corrió
4 Cita del recurrente: “Consejo De Estado Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo C. P: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417-01(PI)”.
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traslado el 10 de noviembre de 2021 “sin presentarse memoriales de reproche por las demás partes”.
1.11. Por auto del 3 de diciembre de 2021, se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo y fue asignado en reparto a este despacho el 21 de enero de 2022.
En el asunto bajo examen, la parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación en contra del numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó la exclusión probatoria y el decreto de unas pruebas que fueron pedidas para sustentar la mencionada solicitud de exclusión probatoria.
En cuanto a la procedencia, se tiene que el numeral 7 del artículo 243 del CPACA establece que es pasible de apelación el auto que niegue el decreto de unas pruebas. En este caso, lo que alega la parte recurrente es que había lugar a que el a quo decretara las pruebas que pidió en la solicitud de exclusión probatoria con el fin de demostrar que la captura de pantalla allegada por los concejales acusados había sido adulterada y, por consiguiente, debe ser desechada del acervo probatorio por ser una prueba “ilícita”. En consecuencia, es procedente examinar el proveído recurrido, comoquiera que la decisión de negar las pruebas está relacionada con la solicitud de exclusión probatoria.
Para ello, esta Sala Unitaria se detendrá en (i) la regla constitucional de exclusión probatoria; (ii) los derechos fundamentales al debido proceso y al debido proceso probatorio y, por último, analizará (iii) el caso concreto.
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(i) La regla constitucional de exclusión probatoria
El inciso final del artículo 29 de la Constitución Política establece expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Al respecto, señala la precitada disposición que “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que la regla de exclusión probatoria tiene dos elementos5 6: (i) las fuentes de exclusión y
(ii) la sanción.
En cuanto a las fuentes de exclusión, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 159 de 2002, identificó que son dos: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere aquella que ha sido obtenida vulnerando derechos fundamentales, y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas “que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita”6.
En un pronunciamiento posterior, esto es, en la sentencia T - 916 de 20087, la Corte expuso que existe una distinción entre “la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales”.
5 Corte Constitucional. Sentencia SU - 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
6 Corte Constitucional. Sentencia SU - 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
7 M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.
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En ese sentido, la Corte Constitucional ha expresado que “la consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales”8.
Frente al segundo elemento, la sanción, la Corte ha señalado que, de acuerdo con la aludida norma constitucional, la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales es nula de pleno derecho. Sobre este punto, cabe anotar que la jurisprudencia constitucional ha indicado que “el efecto que se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la prueba”9. Al respecto, en la sentencia C - 372 de 1997, la Corte dijo10:
"[...] De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal
Igualmente, la Corte Constitucional ha sostenido que11:
8 Corte Constitucional. Sentencia SU - 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
9 Corte Constitucional. Sentencia SU - 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
10 M.P.: Jorge Arango Mejía.
11 Corte Constitucional. Sentencia SU - 159 del 6 de marzo de 2002. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
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"[...] Así pues, a la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.
Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política [.]”.
De otro lado, en la sentencia SU - 159 de 2002, la Corte Constitucional se refirió a las condiciones de aplicación de la regla de exclusión probatoria que, por su importancia, se transcriben inextenso:
"[.] 4.2.2 Las condiciones de aplicación de la regla de exclusión constitucional
La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera "de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones.
En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales
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fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita.
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.
En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.
En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es “nula de pleno derecho”, de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución.
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La Corte constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión. También ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una prueba viciada deba ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado [Se
destaca]
En relación con la cuarta condición de aplicación de la regla de exclusión, es necesario enfatizar que, en la sentencia SU - 159 de 2002, la Corte Constitucional examinó el origen del artículo 29 Superior y para ello aludió a los debates de la Asamblea Nacional Constituyente para concluir que “también es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica (“la prueba”) resultado directo e inmediato (“obtenida”) de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado”.
Adicionalmente, en la sentencia T - 916 de 2008, la Corte expresó que, “(...) como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso ”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria", como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión
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de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso” [Se destaca]
Vale la pena anotar que en dicha sentencia se reiteró que “la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso”12.
Por último, cabe mencionar que la regla de exclusión probatoria prevista por el artículo 29 Superior se ha establecido en los estatutos procesales. Al respecto, en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regla de la exclusión de la prueba fue regulada en el artículo 214, disposición que está contenida en el capítulo IX del Título V, de la Parte Segunda, que compiló lo pertinente al régimen probatorio; se destaca que el artículo 211 de la norma ejusdem remite en los aspectos no regulados en este acápite, a las normas que sobre la materia prevé el Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)12 13.
El artículo 214 del CPACA, dispone:
"[...] ARTÍCULO 214. EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA POR LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Toda prueba obtenida con violación al debido proceso será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.
13 “ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”.
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Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia necesaria de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de la existencia de aquellas.
La prueba practicada dentro de una actuación declarada nula, conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de contradecirla
Por su parte, el Código General del Proceso establece lo siguiente frente a la precitada regla de exclusión probatoria:
“[.] ARTÍCULO 14. DEBIDO PROCESO. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.
(.)
ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
(.)
ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles [.]”.
(ii) Los derechos fundamentales al debido proceso y al debido proceso probatorio
Como quedó visto, la regla de exclusión probatoria deriva precisamente de la consagración de un debido proceso constitucional en el artículo 29 Superior. Asimismo, se identificó que las fuentes de exclusión son dos, la prueba inconstitucional y la prueba ilegal. La primera se refiere a la que transgrede el debido proceso desde una perspectiva sustancial por cuanto fue obtenida vulnerando derechos fundamentales, y la segunda es a aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal, ya sea porque la legislación establece una manera específica de probar un hecho y el actor o demandado pretende probarlo de otra manera, o porque la parte pretende que el juez valore una prueba que no es aportada al proceso en las oportunidades y en la forma que la ley prevé para ello.
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Por tal razón, es pertinente referirse al contenido u ámbito de protección
del derecho al debido proceso constitucional, así como, al debido proceso
probatorio.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el derecho al
debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el
ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del
individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que,
durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre la aplicación
correcta de la justicia14.
Al efecto, ha señalado que el debido proceso está integrado por las
siguientes garantías mínimas15: i) el principio de legalidad; ii) el principio
del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de
cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción
de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de
las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas;
viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a
impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi)
el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero
permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial;
xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia.
Cabe señalar que, entre los contenidos del derecho fundamental al debido
proceso, la Corte Constitucional ha identificado un conjunto de garantías
mínimas probatorias que componen lo que la misma jurisprudencia ha
denominado el debido proceso probatorio, esto es, aquellos aspectos del
ejercicio del derecho que están íntimamente relacionados con el decreto,
práctica y valoración de los elementos de prueba en los procesos
judiciales, aspectos que, a su vez, impactan en el ejercicio de los derechos
fundamentales de defensa y acceso a la administración de justicia.
14 C - 341 del 4 de junio de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo.
15 Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018.
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En la sentencia C - 496 de 201516, la Corte Constitucional precisó que, “aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, dicha norma impone a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia probatoria: (i) el derecho para presentarlas y solicitarlas, (ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra, (iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción, (iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste, (v) el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228) y (vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso”.
En la referida sentencia, se explicó el alcance de cada una de las garantías mínimas probatorias, así17:
"[...] 3.5.5.3.I. El derecho a presentar y solicitar pruebas
La Corte Constitucional ha reconocido que el derecho a presentar pruebas tiene un carácter fundamental autónomo, a la vez que una de las garantías del más amplio derecho al debido proceso.
C-J
3.5.5.3.2. El derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra
Dentro del debido proceso probatorio no se incluye solamente el derecho a presentar o solicitar pruebas sino también a controvertir las pruebas que se presenten en su contra, lo cual implica la posibilidad de participar en su práctica y refutarlas a través de los medios legales.
3.5.5.3.3. El derecho a la publicidad de la prueba
16 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
17 Ibídem.
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El derecho a la publicidad de la prueba es esencial para asegurar el
derecho de contradicción. Al respecto para ejecutar una providencia
que da lugar a la apertura de la etapa probatoria y decretar pruebas
antes de que haya sido efectivamente notificada constituye un grave
defecto procesal.
3.5.5.3.4. El derecho a la regularidad de la prueba
Este derecho implica que la prueba se realice observando las reglas
del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con
violación de éste. En diversas sentencias esta Corporación, tanto en
sede de tutela como de constitucionalidad, se ha pronunciado sobre
la importancia de que las pruebas se practiquen de acuerdo a lo
establecido por la ley, como una expresión más del derecho de
defensa, de contradicción, del debido proceso y del acceso a la
administración de justicia, de forma que “la vía de hecho por defecto
procedimental se ha relacionado con el recaudo de medios
probatorios en el proceso”.
3.5.5.3.5. El derecho a que se decreten y practiquen las
pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio
de realización y efectividad de los derechos
El juez debe definir si profiere o no el decreto de las pruebas
solicitadas, para lo cual deberá determinar si son pertinentes,
conducentes y procedentes para contribuir al esclarecimiento de los
hechos y a la definición acerca de la responsabilidad del procesado.
En este sentido, debe decretar y practicar aquellas pruebas que
objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a
través de un esfuerzo razonable.
Sin embargo, no existe un imperativo de que se decreten todas las
pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni a realizar pesquisas
o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles. Por lo
anterior, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si
estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que
en el proceso respectivo no tienen lugar, aunque cualquier decisión
judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en
este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial.
Adicionalmente no es permitido al juez, a la luz de los postulados
constitucionales, decretar las pruebas y después, por su capricho o
para interrumpir términos legales que transcurren a favor del
procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su
práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En
el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad
judicial.
3.5.5.3.6. El derecho a que se evalúen por el juzgador las
pruebas incorporadas al proceso
El derecho a la prueba incluye no solamente la certidumbre de que,
habiendo sido decretada, se practique, sino también de que se
evalúe y que tenga incidencia lógica y jurídica, proporcional a su
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importancia dentro del conjunto probatorio, en la decisión que el juez adopte.
Por lo anteriormente dicho, una de las formas -y de las más graves- de desconocer el debido proceso, atropellando los derechos de las partes, radica precisamente en que el fallador, al sentenciar, lo haga sin fundar la resolución que adopta en el completo y exhaustivo análisis o sin la debida valoración del material probatorio aportado al proceso, o lo que es peor, ignorando su existencia. En este sentido, cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho.
En consecuencia, se puede producir también una vía de hecho en el momento de evaluar la prueba, si la conclusión judicial adoptada con base en ella es contraevidente, es decir, si el juez infiere de ella hechos que, aplicando las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no podrían darse por acreditados, o si les atribuye consecuencias ajenas a la razón, desproporcionadas o imposibles de obtener dentro de tales postulados [Subrayas ajenas y negrillas en la providencia]
Ahora bien, comoquiera que la solicitud de exclusión probatoria que la parte apelante formuló ante el a quo la sustentó en la vulneración del debido proceso probatorio en sus componentes de publicidad y contradicción, es necesario profundizar en cada una de estas garantías probatorias.
En cuanto al principio de publicidad, la Corte Constitucional ha explicado que implica la exigencia de proferir decisiones debidamente motivadas en los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas en conocimiento de los distintos sujetos procesales con interés jurídico en actuar, a través de los mecanismos de comunicación instituidos en la ley, con el fin de que puedan ejercer sus derechos a la defensa y contradicción; y agregó que la definición de los medios a través de los cuales se da cumplimiento al principio de publicidad, es competencia del legislador, cuya función es señalar la forma más conducente para dar a conocer el hecho o acto, a los sujetos e interesados18.
18 C - 341 del 4 de junio de 2014. M.P.: Mauricio González Cuervo.
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También señaló que “ha sido unánime la jurisprudencia de la Corte Constitucional al sostener que el principio de publicidad de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, como quiera que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y obligaciones jurídicas, pues sólo si se conocen las decisiones judiciales se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” 19.
Ahora, concretamente en lo que tiene que ver con el derecho a la publicidad de la prueba, la Corte Constitucional, en la sentencia T - 329 de 202120, indicó que es una garantía que tiene como finalidad la de “erradicar las pruebas ocultas y el conocimiento privado del juez” y, en ese sentido, la Corte, en la sentencia C- 595 de 199821, ya había anunciado lo siguiente:
"[...] 7. La publicidad y la contradicción de la prueba corresponden a principios esenciales que no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de las partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante a las pruebas, éstas carecen de valor y de eficacia.
A las partes, por lo tanto, se les debe brindar la posibilidad real y efectiva de conocer las pruebas, intervenir en su práctica, debatirlas, cuestionarlas y estudiarlas con el objeto de poder apoyar en ellas sus pretensiones. La actividad clandestina del Estado que decreta y practica las pruebas, distante de las partes, no se compadece con el carácter público de la función judicial, el cual garantiza por igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos cuyas conductas son objeto de investigación y juzgamiento. La prueba se decreta en virtud de un acto estatal que es público y se practica en las mismas condiciones. Inclusive, la exigencia de motivación que se predica de las sentencias se ha establecido como necesaria para que se conozca, examine y debata por las partes y la misma comunidad,
20 M.P.: Alberto Rojas Ríos.
21 M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
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las conclusiones, los argumentos y los análisis que con base en el material probatorio realiza el fiscal o juez de la causa.
De otro lado, la publicidad de la prueba permite a la parte contradecirla, cuando ello sea necesario para tutelar su posición e intereses dentro del proceso. La prueba que se decreta de manera oculta y que se practica e incorpora en el proceso sin ofrecer a las partes oportunidades ciertas y reales para intervenir en su realización, solicitar su aclaración, discutir sus resultados, recusar al funcionario, verificar los hechos, pedir contrapruebas y, en fin, desplegar una conducta activa en la defensa legítima de sus derechos, quebranta el principio de contradicción de la prueba y, por consiguiente, el derecho al debido proceso. El conocimiento personal o privado del fiscal o del juez sobre los hechos, no puede servir de fundamento a la decisión judicial, puesto que ésta sólo puede apoyarse en las pruebas debidamente aportadas al proceso, vale decir, cumpliendo los requisitos legales a través de los cuales se articulan las exigencias derivadas de los principios de publicidad y contradicción
En lo relacionado con el derecho a controvertir las pruebas, la Corte
Constitucional, en la sentencia C - 537 de 200622, se refirió a esta garantía; y, aunque la providencia se ocupa del ámbito penal, sus consideraciones son relevantes para ilustrar el alcance de este derecho; al efecto allí se dijo:
“[.] El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en el sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En tal sentido, la Corte ha considerado que ( i ) el juez sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado; ( ii ) se trata de una garantía que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; ( iii ) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer; ( iv ) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa; ( v ) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando “se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso”; por otro lado,
22 M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
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se refiere a la facultad que tiene la persona para participar efectivamente en la producción de la prueba, “por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador” y exponer sus argumentos en torno a lo que prueban los medios de prueba; y ( vi ) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir las pruebas
En oportunidad posterior, la Corte Constitucional, en la sentencia C - 163 de 201923, explicó que del derecho a controvertir pruebas se desprende que el juez sólo puede condenar con base en elementos que hayan sido susceptibles de controversia. Así mismo, debe garantizarse el escenario y la oportunidad para la contradicción, el recaudo y la participación de la defensa en la práctica de las pruebas, así como para la valoración judicial de las mismas. Además, el funcionario encargado de dirigir el proceso debe decretar y practicar, de ser necesario, los medios de prueba pertinentes y conducentes solicitados por la defensa, que resulten fundamentales para demostrar sus pretensiones.
En dicha sentencia la Corte agregó que “la posibilidad de presentar, solicitar y controvertir pruebas, como se indicó, es una consecuencia directa del derecho de defensa. A las partes les asiste la potestad de presentar argumentos jurídicos y razones en procura de sus intereses, de censurar el mérito de los elementos de convicción presentes en el expediente, pero también de respaldar su punto de vista con apoyo en evidencias propias. De otra parte, un presupuesto particular de la crítica probatoria es, de forma evidente, la publicidad de los materiales prueba, pues solo si se conoce aquello que estos tienen la posibilidad de demostrar, se garantiza la posibilidad de expresar razones sobre su mérito demostrativo. La licitud de la prueba comporta, adicionalmente, no solo el reconocimiento de las garantías procesales de las partes sino que también representa la seguridad del respeto por sus derechos fundamentales en un sentido amplio”24.
23 M.P.: Diana Fajardo Rivera.
24 C - 163 del 10 de abril de 2019. M.P.: Diana Fajardo Rivera.
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Radicado: 70001 23 33 000 2021 00113 01
Solicitante: Elkin Monterroza Gómez y otro
En el asunto bajo examen, el Tribunal de instancia, en proveído del 2 de noviembre de 2021, negó la solicitud de exclusión probatoria y el decreto de las pruebas que fueron pedidas para fundamentar tal pedimento. Lo anterior, dado que el auto del 12 de octubre de 2021, mediante el cual fueron incorporadas y decretadas las pruebas solicitadas por las partes, “se encuentra ejecutoriado y la parte actora guardó silencio al respecto, es decir, no ejerció ningún reproche o contradicción dentro de la oportunidad procesal correspondiente”; agregó que la discusión sobre la alteración de la prueba documental debió plantearse en oportunidad, a través de la tacha de falsedad; y, por último, indicó que la alteración de una prueba documental no conlleva a que la prueba sea ilícita o ilegal.
La parte solicitante de la pérdida de investidura interpuso recurso de apelación y alegó que la solicitud de exclusión probatoria debió examinarse integralmente por cuanto no existe en el ordenamiento jurídico una norma que disponga un término preclusivo para la regla de exclusión de la prueba y, en esa misma línea, anotó que dicha regla no está supeditada a la oportunidad para controvertir el material probatorio. Finalmente, reiteró la argumentación en la que fundamentó la petición de exclusión probatoria.
Por consiguiente, lo que debe resolverse es si, tal como lo alega el recurrente, hay lugar a excluir la prueba allegada por los concejales acusados en la contestación de la demanda, consistente en una captura de pantalla “con la que se pretende acreditar el hecho de haber publicado con fines de agotamiento de recursos en sede administrativa, la conformación de la terna definitiva de los aspirantes al cargo de contralor municipal de Sincelejo, período 2020 - 2021”, y si era procedente decretar las pruebas que solicitó y allegó para fundamentar la exclusión de la prueba.
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Al respecto, la Sala Unitaria advierte que la prueba que viola el debido
proceso constitucional puede ser excluida en cualquier momento
procesal; sin embargo, acorde con el artículo 29 Superior y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional señalada en precedencia, en este
evento, la prueba que el recurrente alega debe ser excluida no vulnera el
derecho al debido proceso constitucional.
Lo anterior, dado que la prueba que afecta el debido proceso
constitucional es, como lo señala el artículo 29 Superior, la obtenida con
violación del debido proceso. Valga indicar entonces que, vulnera el
debido proceso constitucional la prueba que: 1.- se obtiene con violación
de derechos humanos, como la confesión que se hace bajo tortura; 2.- o
se valora, no obstante prohibición procesal, como la que acredita el
matrimonio con testimonios; 3.- o se solicita inoportunamente y se
decreta y aprecia.
En este caso, la parte actora no argumentó, ni es posible desprender de
lo expuesto en la solicitud de exclusión probatoria, que la aludida captura
de pantalla haya sido obtenida vulnerando otros derechos fundamentales;
además, la prueba atacada por el recurrente fue allegada oportunamente
por el apoderado de los concejales acusados con la contestación de la
solicitud de pérdida de investidura y, por ello, fue decretada en el auto
del 12 de octubre de 2021, no obstante lo cual no fue objeto de reproche
o tacha de alguna naturaleza.
Lo anterior significa entonces que la prueba aportada por el demandado,
y que el demandante y aquí recurrente manifiesta es ilegal y debe ser
excluida, no tiene el carácter de tal, en los términos del artículo 29 de la
Constitución Política, pues no se obtuvo violando derechos fundamentales
ni con ella se pretende probar algo que el legislador ha previsto que solo
puede ser probado de determinada manera, y además fue allegada al
proceso en la oportunidad y forma debidas. Que el demandante, ahora
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extemporáneamente, considere que es una prueba que debe ser excluida porque está alterada, es un asunto que debió alegar oportunamente dentro del proceso, teniendo en cuenta que debe pronunciarse en las oportunidades procesales que se le otorgan con ese propósito para mantener el equilibrio entre las partes en el proceso y respetar el derecho a la defensa.
Ahora, si lo que advierte el recurrente es que tuvo conocimiento de la alteración después de que venció el plazo que tenía para tachar la prueba, y al mismo tiempo insiste en que hay alteración de ella, no por el hecho de que en el presente proceso se desestime su extemporánea argumentación quiere decir que no tenga otros medios de reproche, pues bien están instituidas otras jurisdicciones en las cuales puede formular el correspondiente reparo; e incluso, de obtener pronunciamiento favorable en ellas, puede soportarse en el mismo para cuestionar las decisiones finales que en este proceso se tomen, a través del recurso extraordinario de revisión.
En el contexto aquí descrito, lo que observa la sala unitaria es que, contrario a lo que argumenta el recurrente, lo que constituiría una violación al debido proceso constitucional sería decretar y practicar las pruebas que allegó y pidió con el memorial de exclusión de la prueba, dado que tal solicitud es inoportuna y un pronunciamiento a favor de su práctica rompería el equilibrio e igualdad entre las partes, afectando el derecho a la defensa del demandado.
En esa medida, lo perseguido por la parte solicitante es que se decreten unas pruebas que debió aportar oportunamente25, al momento en el cual
25 Al respecto ver el artículo 5, el parágrafo segundo del artículo 9 y el artículo 10 de la Ley 1881 de 2018; así como el artículo 212 del CPACA que establece: "[...] ARTÍCULO 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
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se produjo el decreto y práctica, con la correspondiente tacha; estas son,
las que solicitó y allegó para sustentar la aplicación de la regla de
exclusión probatoria, con las que buscaba demostrar que respectiva
captura de pantalla fue adulterada por el concejo municipal de Sincelejo,
así: -) el dictamen pericial que aportó practicado por la empresa ADALIP
CORP; -) la solicitud de oficiar al concejo municipal de Sincelejo para que
enviara “los metadatos contenidos en la imagen capturada y aportada al
proceso en el folio 61 de la contestación de la demanda por el apoderado
de los concejales relacionados al inicio de esta solicitud”, y, -) la solicitud
de oficiar a “la unidad de delitos informáticos de la Fiscalía General de la
Nación, [para que] acceda al equipo emisor del mensaje del concejo
municipal de Sincelejo, para que sobre la fecha y hora establecida como
sello de tiempo de captura de imagen aportada por esa corporación se
determine el contenido real guardado en datos de dicho mensaje”.
Cabe señalar que el Tribunal de instancia, en la etapa probatoria,
garantizó la publicidad y contradicción de las pruebas, dado que, por auto
del 12 de octubre de 2021, resolvió, entre otros aspectos, lo
siguiente:"[...] PRIMERO: INCORPORAR al expediente y tener como
pruebas con el valor que por ley les corresponde, los documentos
aportados por la parte demandante y por los concejales demandados,
según se expuso en antecedencia [.]”; proveído que fue notificado a las
partes el 14 de octubre de 2021 y, por último, se corrió el término para
que fueran interpuestos los recursos procedentes.
En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas
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Resta por indicar por la Sala Unitaria que el mérito probatorio de la captura de pantalla, así como de las demás pruebas obrantes en el proceso, será determinada en la sentencia, al constituir el momento procesal en el que deben valorarse los elementos de convicción que reposan en el expediente. Al respecto, el artículo 187 del CPACA establece:
"[...] ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.
Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas [ Se destaca]
Conforme con lo anotado, será confirmado el numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre que negó la solicitud de exclusión probatoria y negó la petición de unas pruebas en las que se fundamentaba tal pedimento.
En mérito de lo señalado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo del auto proferido el 2 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Sucre, de acuerdo con lo señalado en precedencia.
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SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el respectivo cuaderno al Tribunal de origen.
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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