Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga
Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero- concejal de Cali
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
| Referencia: | NULIDAD ELECTORAL |
| Radicación: | 76001-23-33-000-2023-00935-01 |
| Demandante: | JULIO ALEXANDER MORA MAYORGA |
| Demandado: | MARLON ANDRÉS CUBILLOS BORRERO - CONCEJAL DE CALI 2024-2027. |
Tema:
Inhabilidad por parentesco.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante providencia del 8 de febrero de 2024, en la que dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Julio Alexander Mora Mayorga como concejal de Cali, período 2024-2027.
1. ANTECEDENTES
El señor Julio Alexander Mora Mayorga, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024-2027.
Señaló que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero resultó elegido como concejal de Cali el 29 de octubre de 2023 con el aval del partido Conservador Colombiano.
1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
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SC 5780 6
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Indicó que el demandado es hermano de la señora Johana Cubillos Borrero, en tanto ambos son hijos de los señores James Cubillos Pedraza y Martha Nelly Borrero Miranda, según consta en los correspondientes registros civiles de nacimiento.
Adujo que la señora Johana Cubillos Borrero se desempeña en el cargo público de subdirectora técnica de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle de Cauca, desde el 11 de octubre de 2022 y hasta la fecha.
Manifestó que, de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de la Gobernación del Valle del Cauca, el empleo que ocupa la señora Cubillos Borrero pertenece al nivel directivo y, desde el criterio orgánico, ejerce autoridad administrativa.
Describió las funciones que, en su criterio, demuestran que el referido cargo comporta el desempeño de autoridad administrativa así: evaluar el proceso de control de ejecución de los planes, programas y proyectos asignados a la dependencia del departamento del Valle del Cauca; dirigir, controlar y evaluar el proceso de elaboración y ejecución del plan operativo anual de la dependencia del departamento el Valle del Cauca; administrar el proceso de evaluación del desempeño del talento humano de la dependencia del departamento; dirigir, controlar y evaluar la organización y mantenimiento del archivo de gestión de la dependencia; coordinar la gestión de proyectos financieros, la expedición y aprobación de los registros presupuestales de la dependencia; liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del Modelo integrado de planeación y gestión y asegurar que los controles y procesos de gestión de la primera línea de defensa sean apropiadas y funcionen correctamente, entre otras.
Agregó que, con sujeción al criterio funcional definido por la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado2 el cargo de subdirector técnico de apoyo a la gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, comporta el ejercicio de autoridad administrativa, dado que su titular detenta facultad decisoria y le asisten competencias de dirección o poder de mando.
El demandante consideró que, en el caso concreto, el demandado está incurso en la causal de inhabilidad por parentesco consagrada en el numeral 4 del
2 «Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre de 2020. Radicado 1100103-28-000-2020-0001600.»
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artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
Expuso el marco teórico y jurisprudencial de las inhabilidades como limitaciones para el acceso a ciertos cargos públicos y, en especial, de la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad prevista para los concejales.
Destacó que la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha desarrollado los siguientes elementos para la configuración de la referida inhabilidad: i) elemento parentesco o vínculo: dado por la existencia de matrimonio, unión permanente o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el elegido y el funcionario; ii) elemento temporal: que la autoridad se haya ejercido en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada; iii) elemento objetivo de autoridad: que el funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; iv) elemento espacial o territorial: que la autoridad se haya ejercido en el mismo municipio o distrito respecto del cual resultó elegido el concejal; elementos que deben presentarse de manera concurrente y verificarse individualmente.
Explicó que el señor Marlon Andrés Cubillos Borrero se encuentra en el segundo grado de consanguinidad respecto de su hermana Johana Cubillos Borrero, lo cual está acreditado con los correspondientes registros civiles de nacimiento.
Agregó que la señora Johana Cubillos Borrero fue nombrada en el cargo de subdirectora técnica, código 068, grado 01 de la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca a través de Decreto 1068 del 4 de octubre de 2022, cargo en el cual se posesionó el 11 de octubre siguiente y que, según certificación del 1 de diciembre de 2023 suscrita por el subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca, se encontraba desempeñando para esa fecha.
Afirmó que, en consecuencia, está acreditado que la señora Cubillos Borrero ejerció dicho cargo dentro del período inhabilitante.
Invocó el alcance que la jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado a la expresión autoridad administrativa, con el fin de destacar que, en este caso, está acreditado que la señora Johana Cubillos Borrero desde el precitado cargo la ha ejercido desde el punto de vista orgánico y funcional conforme el correspondiente manual de funciones.
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Aseveró que incluso hay un listado de personas que están a su cargo según lo establece la certificación del 21 de noviembre de 2023 suscrita por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca.
Destacó que, además, mediante Oficio 1.340-18-2023282429 del 22 de noviembre de 2023, la misma dependencia precisó que la señora Cubillos Borrero adoptó decisiones de evaluación de desempeño laboral y calificaciones definitivas anuales u ordinarias respecto de algunas de las personas a su cargo. Asimismo, aprobó las vacaciones, permisos remunerados y comisiones de servicios de ciertos funcionarios, con lo cual es claro que ejerció dirección, administración y evaluación del personal de la dependencia en cuestión.
Arguyó que, adicionalmente, ejerció funciones en el ámbito contractual por cuanto participó en los comités para estructurar y adelantar procesos de contratación, la supervisión de contratos, la aprobación de registros presupuestales y lideró procesos de compra de bienes en procesos adscritos a su dependencia.
Mencionó que también está demostrado el ejercicio de funciones de dirección, liderazgo, aprobación, asignación y reasignación a efecto de garantizar el control y aseguramiento de bienes para la satisfacción de procesos liderados por la dependencia a la que pertenece.
Precisó que, de conformidad con el Decreto 1138 del 29 de agosto de 2016, por el cual se adopta la estructura de la administración central de Departamento del Valle del Cauca, el cargo desempeñado por la hermana del demandado está adscrito a la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, despacho al que le corresponde, entre otras funciones el apoyo y asesoría a los municipios del departamento en programas productivos del sector rural, asesoría a las organizaciones de productores y el fortalecimiento a las diferentes formas asociativas de productores del sector.
Resaltó que geográficamente las oficinas de la dependencia donde trabaja la hermana del demandado están ubicadas en la ciudad de Santiago de Cali.
Puso de presente que el Consejo de Estado ha establecido que esta inhabilidad se configura si el funcionario en cuestión ejerció autoridad en el municipio o distrito en el cual fue elegido su pariente o vinculado, independientemente de que el cargo o empleo público sea del sector central o descentralizado, sea del nivel nacional o territorial. De hecho, se ha afirmado que no es posible escindir a los electores del departamento de los electores de sus municipios.
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Manifestó que, respecto de las funciones desplegadas en materia contractual, hubo varias desempeñadas por la hermana del demandado en Cali, como por ejemplo, la expedición de actos administrativos y suspensión de contratos.
Aseguró que, en tales condiciones, el empleo público desempeñado por la señora Johana Cubillos Borrero se ha ejercido en el orden político territorial en el que resultó elegido el concejal demandado, en tanto tiene injerencia en los municipios o distritos que integran el Departamento del Valle del Cauca, entre ellos, Santiago de Cali.
Advirtió que, en ese contexto, el demandado obtuvo una ventaja respecto de los demás candidatos al Concejo de Cali derivado del cargo que desempeña su hermana y que conlleva el ejercicio de autoridad administrativa, con lo cual se afectó el equilibrio democrático.
1.4 Solicitud de suspensión provisional3
La parte actora, en el escrito de la demanda, solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con fundamento en los mismos argumentos fácticos y jurídicos de aquella.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto separado del 8 de febrero de 2024, decretó la suspensión provisional del acto acusado, con fundamento en lo siguiente:
Señaló que en este asunto no se discute el parentesco en el segundo grado de consanguinidad que existe entre el demandado, Marlon Andrés Cubillos Borrero y su hermana, Johana Cubillos Borrero.
Indicó que, se encuentra acreditado que la señora Johana Cubillos Borrero fue nombrada mediante Decreto 1068 del 4 de octubre de 2022 en el cargo de subdirectora técnica, código 068, grado 01 de la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, el cual ha desempeñado desde el 11 de octubre de 2022 hasta la fecha del certificado aportado como prueba al expediente (1 de diciembre de 2023).
Explicó que, teniendo en cuenta que la jornada electoral en la que resultó elegido el demandado tuvo lugar el 29 de octubre de 2023, el período inhabilitante de 12
3 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
4 Anotación 28 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
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meses trascurrió entre esa fecha y el 29 de octubre de 2022, fechas para las cuales su hermana estaba ocupando el cargo en cuestión.
Precisó que, en el caso de la inhabilidad por parentesco, la autoridad administrativa debe ser ejercida en el municipio o distrito en el que tuvo lugar la elección del demandado, para lo cual se requiere que el pariente del candidato pueda o haya podido desplegar sus competencias en ese ente territorial.
Manifestó que al ejercer la señora Johana Cubillos Borrero autoridad en una entidad territorial superior (Departamento del Valle del Cauca) a la que el demandado salió electo (Distrito de Santiago de Cali) y al pertenecer esta a aquella, se presenta una imbricación parcial o total de los espacios en los cuales se ejerció la autoridad y se desarrolló la contienda electoral.
Aclaró que, frente al punto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que la autoridad que se ejerce desde ámbitos nacionales o departamentales claramente impacta a los municipios que los integran, pues el departamento en su conjunto es una circunscripción territorial y en él, se incluyen los municipios que lo conforman.
Mencionó que la señora Johana Cubillos Borrero suscribió dos oficios los días 9 y 15 de diciembre de 2022 a través de los cuales autorizó permisos remunerados a unos servidores de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca, por lo que, ejerció una facultad catalogada como decisoria de carácter administrativo.
Agregó que la misma consideración puede predicarse de las autorizaciones de vacaciones efectuadas a otros servidores de la misma dependencia los días 9 de enero y 29 de mayo de 2023, así como la supervisión de los actos administrativos que otorgaron comisiones de servicios a otros empleados públicos de ese mismo organismo el 20 de octubre de 2022.
Precisó que al pertenecer la señora Johana Cubillos Borrero al nivel directivo de la entidad podía ejercer dirección y control sobre la disponibilidad del talento humano; además, dentro de las funciones del cargo está la relacionada con la evaluación y liderazgo del Modelo Integrado de Planeación y Gestión, MIPG, cuyo objeto se relaciona con dirigir, planear, ejecutar, hacer seguimiento, evaluar y controlar la gestión de la entidad pública, en otras palabras, la de evaluar los resultados del talento humano con incidencia en control interno.
Sostuvo que la hermana del demandado dentro de sus funciones específicas como subdirectora técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, tenía las de direccionar y coordinar la operación del modelo MIPG, por lo que es claro que ejercía una potestad de mando con
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capacidad de evaluar los resultados y/o desempeño del talento humano en la circunscripción territorial.
Destacó que en certificación expedida por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca el 21 de noviembre de 2023, se enlistaron 15 servidores que se encontraban a cargo de la señora Johana Cubillos Borrero quienes, según se logra desprender del módulo de consultas del lugar de votación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, inscribieron su cédula de ciudadanía para votar en la ciudad de Santiago de Cali, donde resultó elegido concejal el demandado.
Adujo que, en tales condiciones, la señora Johana Cubillos Borrero, sí tenía capacidad de ejercer no sólo de manera potencial sino también real autoridad en el Distrito Especial de Santiago de Cali, por cuanto el hecho de que ocupara un cargo del orden departamental no significa que no pudiera ejercer en cualquier momento esa facultad en el distrito en el que fue elegido su hermano como concejal.
Agregó que la sede principal de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca Departamental y la Subdirección Técnica de Apoyo a la Gestión de esa entidad tienen su sede en la ciudad de Cali, por lo que es lógico que la facultad aludida podía influir en personas que estaban a cargo de la señora Cubillos Borrero, quienes además, estaban habilitadas para ejercer su derecho al voto en ese mismo ente territorial, toda vez que es clara la afectación del equilibrio democrático al existir una ventaja del demandado respecto de los demás candidatos.
Explicó que aunque las funciones de dirigir, controlar y evaluar no pueden ser entendidas por sí mismas como el ejercicio de una autoridad administrativa, lo cierto es que la señora Johana Cubillos Borrero sí contaba con una autonomía funcional para tomar decisiones que podían afectar situaciones particulares del personal a su cargo, más allá de la posibilidad de intervenir o no en los procesos contractuales o disposición del gasto.
Concluyó que aunque el cargo de la señora Cubillos Borrero corresponde a una entidad del orden departamental, del análisis de las pruebas obrantes en el plenario se logra constatar que aquella sí ostentó autoridad administrativa en Santiago de Cali.
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El demandado, inconforme con la decisión la recurrió, a través de apoderado judicial. Como fundamento del recurso expuso los siguientes argumentos:
Señaló que no hay pruebas de que Marlon Andrés Cubillos Borrero haya tenido prerrogativas o beneficios por las funciones desempeñadas por su hermana Johana Cubillos Borrero.
Indicó que no está acreditado que la señora Cubillos Borrero hubiera ejercido autoridad administrativa en los términos de la inhabilidad endilgada.
Invocó la Sentencia SU - 207 de 2022 de la Corte Constitucional en la que se precisó que cuando se alega el ejercicio de autoridad respecto de alguien que ocupa un cargo en un nivel territorial superior al del elegido, se debe establecer la probabilidad real de incidencia efectiva en la entidad territorial correspondiente, por lo que la regla según la cual la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla no puede ser aplicada estrictamente.
Adujo que en la referida providencia se fijó una regla según la cual, cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal electo y se alegue para ello su parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el nivel departamental, corresponde a la autoridad judicial realizar una valoración probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, es exigible un examen específico de la probabilidad real y materialmente posible de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, de modo que no es posible la valoración genérica o abstracta fundada en el supuesto según el cual la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla.
Sostuvo que el análisis del a quo se limitó a establecer si la hermana de demandado detentaba la autoridad administrativa o no, sin ahondar en si la ejerció o no.
Manifestó que el Tribunal de primera instancia realizó una indebida valoración probatoria de los oficios del 9 y 15 de diciembre de 2022 con base en los cuales afirmó que la hermana del demandado había autorizado permisos remunerados a unos servidores de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca; lo anterior, por cuanto, según afirmó, la imagen en la que se basó para arribar a esa conclusión fue editada.
5 Anotación 37 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
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Precisó que del análisis de la imagen completa se evidencia que se trata de un formato de trámite o preparatorio para que, el funcionario que tiene la competencia para conceder o autorizar los permisos, esto es, el director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional de la Gobernación del Valle del Cauca, profiera los actos administrativos que autorizan permisos.
Arguyó que en relación con dichos formatos, la señora Johana Cubillos Borrero cumple única y exclusivamente la función de revisar y verificar el trámite del formato código: FO-M8-P1-0 que corresponde a la solicitud de permiso remunerado que solicita el funcionario, frente al cual verifica que se cumplan los requisitos exigidos para el efecto.
Destacó que dicho formato carece de validez sin la firma del titular de la dependencia, es decir, la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca y sin su posterior revisión, verificación y aprobación por parte del subdirector de Gestión Humana del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional, quien finalmente adopta la decisión frente a los permisos.
Agregó que, respecto de la autorización de vacaciones, la participación de la señora Johana Cubillos Borrero se limita a un mero trámite; su función consiste en revisar y verificar el formato código FO-M8-P1-6 que es la solicitud de vacaciones, en el sentido de revisar que se cumplan con los requisitos para ello. Además, igual que ocurre con los permisos, dicho formato carece de validez sin la firma del titular de la dependencia y sin la aprobación del competente.
Afirmó que la hermana del demandado tiene la misma función que en los dos eventos anteriores, respecto de las comisiones de servicios.
Mencionó que prueba de ello es que los actos administrativos como tal están firmados por la secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca y por el director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional y no por la señora Cubillos Barrero.
Llamó la atención sobre el hecho de que el Tribunal de primera instancia no tuviera en cuenta las pruebas aportadas con el escrito a través del cual se descorrió el traslado de la medida cautelar y con la contestación de la demanda que ya obraban en el expediente antes de que se profiriera el auto ahora recurrido.
Sostuvo que si bien en la descripción del cargo de la hermana del demandado aparecen los verbos rectores dirigir, controlar y evaluar, estas actividades no demuestran el cumplimiento de autoridad administrativa.
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Arguyó que el hecho de que el cargo de la señora Cubillos Borrero perteneciera al nivel directivo no implica per se que pudiera ejercer dirección y control sobre la disponibilidad del talento humano.
Recordó que, conforme con el carácter restrictivo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, es insuficiente afirmar que la existencia de funciones comporta el ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto se requiere acreditar la posibilidad real de ejercerla.
Puso de presente que ninguna de las partes aportó al proceso las pruebas sobre la operación del Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG de la función pública, las cuales fueron incorporadas de oficio por el juez sin haber sido decretadas y mucho menos controvertidas por las partes.
Destacó que el magistrado ponente corrió traslado de la medida cautelar de manera concomitante con el auto admisorio de la demanda y la resolvió con posterioridad, con lo cual se desconoció lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre la materia y, además, obligó al demandado a contestar la demanda antes de proferir el auto ahora apelado que pudiera controvertir la referida prueba incorporada de oficio en dicha providencia.
Aclaró que la evaluación y liderazgo del Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG, cuyo objeto es dirigir, planear, ejecutar, hacer seguimiento, evaluar y controlar la gestión de la entidad pública, está en cabeza de la secretaria general y los coordinadores de las 7 dimensiones de las 19 políticas de MIPG y no, en cabeza de la señora Johana Cubillos Borrero.
Explicó que las responsabilidades específicas de la hermana del demandado en ese sistema se enmarcan en liderar a nivel de proceso la adecuada implementación, mantenimiento y mejoramiento continuo del modelo de acuerdo con la línea estratégica dictada por las instancias superiores.
Expuso que, si bien la señora Cubillo Borrero realizó la evaluación de desempeño laboral y/o calificaciones definitivas de algunos funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, dicha evaluación es susceptible de ser recurrida. Además, que, según jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado esas evaluaciones no implican el ejercicio de autoridad administrativa.
Sostuvo que la prueba según la cual la hermana del demandado tiene más de 15 personas a cargo se desvirtúa con el oficio del 25 de enero de 2024 suscrito por el señor Oscar Armando Trujillo Trujillo, director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional del Valle del Cauca en la que se acredita que la señora Johana Cubillos Borrero ejerce como subdirectora técnica de Apoyo a la Gestión
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sin que mencione a alguna persona a su cargo, información que se ratifica con la información suministrada por el líder de programa de la Subdirección de Gestión Humana de ese mismo departamento administrativo el 19 de octubre de 2023, sobre la conformación de la planta de personal de la entidad.
Aseguró que, en consecuencia, la subdirectora técnica de apoyo a la gestión - cargo que ocupa la hermana del demandado- no tiene personas a cargo o, por lo menos no las tuvo dentro de los 12 meses anteriores a octubre de 2023.
Precisó que para el 21 de noviembre de 2023, fecha en la cual se recibió la prueba sobre personas a cargo de la hermana del demandado, se presentó una contingencia por cuanto, para ese momento, ella estaba liderando un proceso de empalme, luego de elecciones; por esa razón para esa fecha tenía personas a cargo.
Afirmó que la prueba según la cual las supuestas personas a cargo de la señora Cubillos Becerra tenían inscrita su cédula de ciudadanía en Santiago de Cali fue una prueba de oficio practicada en ejercicio de facultades extra petita.
Adujo que, en todo caso, no se demostró si esas personas habían inscrito su cédula en Cali para votar en las elecciones del 29 de octubre de 2023 o desde antes, si ejercieron o no su derecho al voto y mucho menos si votaron por el ahora demandado, lo cual, de hecho, resulta imposible de demostrar.
Señaló que, en todo caso el demandado obtuvo 13.363 votos y la persona que le siguió en votos 8.304, por lo que los 7 eventuales votos a los que alude el Tribunal a quo no tendrían ninguna incidencia en el resultado final, lo que descarta la prerrogativa o beneficio al que se alude en la providencia apelada.
Indicó que, además, se aplicó un criterio extensivo sobre la interpretación de los elementos de la inhabilidad con lo que se vulneró el principio pro homine, al afirmar que la señora Cubillos Borrero contaba con autonomía funcional, pese a que las funciones de dirigir, controlar y evaluar no pueden ser consideradas en sí mismas como el ejercicio de una autoridad administrativa.
Manifestó que el hecho de que la hermana del demandado contara con autonomía funcional para tomar decisiones que afectaban a su personal no necesariamente implica que estuviera ejerciendo autoridad administrativa.
Destacó que la decisión apelada fue objeto de salvamento de voto por parte de uno de los magistrados de la Sala.
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Explicó que la decisión de suspensión provisional implica la separación inmediata del demandado del cargo de concejal lo que genera un perjuicio irremediable tanto para él como para el Partido Conservador Colombiano que lo avaló.
Concluyó que, en este caso no se cumplen los elementos de la inhabilidad por parentesco y, en consecuencia, se debe revocar la decisión apelada.
Finalmente, solicitó, además, de ser pertinente que se declare la nulidad procesal de la actuación ante la omisión del Tribunal en el correcto trámite de la medida cautelar puesta a su consideración.
Una vez surtido el traslado del recurso6, el demandante intervino en los siguientes términos7:
Solicitó que se confirme la decisión recurrida y que se desestime la petición de saneamiento procesal por cuanto, en su concepto, no se vulneró el debido proceso ni se pretermitió la oportunidad procesal para que las partes ejercieran su derecho de contradicción.
Señaló que la decisión de suspensión provisional del acto acusado se fundó en el abundante material probatorio aportado con la demanda el cual se compone de documentos públicos que no fueron objeto de tacha ni desconocimiento y que acreditan plenamente el ejercicio de autoridad administrativa desde el criterio orgánico y funcional de la señora Johana Cubillos Borrero.
Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda frente a la naturaleza del cargo de la hermana del demandado y el ejercicio de autoridad administrativa por aquella en el ámbito del talento humano referentes a evaluaciones de desempeño laboral y calificaciones definitivas a empleados de carrera, otorgamiento de vacaciones y permisos y revisión de actos que conceden comisión de servicios.
Asimismo, desde el ámbito contractual por la participación en comités para estructurar procesos de contratación, supervisión de contratos, aprobación de registros presupuestales y el liderazgo de procesos de compras de bienes en procesos adscritos a la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca.
6 Anotación 39 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
7 Anotación 43 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
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Reafirmó que el Consejo de Estado ha sido claro al establecer que no se requiere el ejercicio material de las funciones propias del cargo para que se pueda predicar la existencia de la autoridad, sino que basta con que se demuestren las solas funciones del cargo, con todo, sostuvo que en este caso sí está acreditado el ejercicio de la función en concordancia con lo exigido en la sentencia SU-207 de 2022 de la Corte Constitucional.
Adujo que las firmas de la señora Johana Cubillos Borrero en los formatos de autorización de permisos y vacaciones aportados como prueba no permiten deducir que se limitan a la simple revisión formal de requisitos sin adoptar ninguna decisión.
Recordó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no es necesario aportar a los procesos normas de alcance nacional y de las normas que se encuentren publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente, como es el caso del Decreto 1499 de 2017 en el que se regula lo referente al Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG.
Arguyó que, en consecuencia, no se configuró ningún defecto fáctico al haberse consultado la regulación del Modelo integrado de planeación y gestión, por cuanto, la disposición jurídica en la que se encuentra es del orden nacional y, además, los documentos a los que se aludió en la providencia son de interés púbico y reposan en la página web de la entidad que los profirió, por lo que no era necesario solicitar y decretar una prueba para ello.
Destacó que el apoderado del demandado no cuestionó la función que tenía la señora Cubillos Borrero de evaluar y liderar el MIPG, sólo la valoración de la norma que desarrolla la temática.
Insistió en que, sin embargo, es claro que en el Decreto 1-17-1312 del 14 de diciembre de 2022 que contiene el manual de funciones de la planta de personal del Departamento del Valle del Cauca se precisa que el subdirector técnico de apoyo a la gestión (cargo de la hermana del demandado) tiene la función de liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación del MIPG.
Aseveró que el hecho de no haber proferido el auto admisorio de la demanda en los términos del artículo 277 del Código General del Proceso no implica vicio ni genera nulidad, siempre que se garantice el traslado de la medida cautelar, tal como ocurrió en este caso.
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Resaltó la diferencia entre las oportunidades procesales para contestar la demanda y descorrer el traslado de la medida cautelar, por lo que para decidir la medida no es necesario acudir al escrito de contestación de la demanda.
Adujo que las capturas de pantalla que se incluyeron en el recurso de apelación a folios 29 a 32 que aparentemente corresponden a un decreto expedido por la Gobernación del Valle, no sólo son extemporáneas sino, también resultan ilegibles.
Precisó, respecto de las evaluaciones de desempeño de los empleados públicos a cargo de Johana Cubillos Borrero, que el auto recurrido se refirió a la facultad de evaluar resultados y/o desempeño del talento humano en coordinación con la Unidad de Control Interno del MIPG, lo cual difiere de las evaluaciones de desempeño laboral de los empleados públicos.
Explicó que la prueba allegada para demostrar que la hermana del demandado tenía personas a cargo no fue objeto de tacha ni desconocimiento y que los documentos aportados por el recurrente para desvirtuarla no tienen dicha capacidad, por cuanto, primero, fueron incorporados luego del vencimiento del traslado de la medida cautelar y, segundo, no contradicen que la señora Cubillos Borrero tuviera personas a cargo.
Expuso que es contradictorio el argumento de la apelación según el cual la hermana del demandado verificaba requisitos para conceder permiso remunerados, vacaciones y licencias en su calidad de jefe inmediata, pero que no decidía, porque es claro que no se puede ser jefe sin tener personas a cargo.
Adujo que las pruebas aportadas en el recurso de manera extemporánea (respuestas a correos electrónicos) no cumplen los requisitos del artículo 247 del Código General del Proceso, la Ley 527 de 1999 y la jurisprudencia en la materia.
Indicó que la alusión de autonomía funcional está circunscrita a que las funciones de la señora Johana Cubillos Borrero que generaban el ejercicio de autoridad se desprendían directamente del Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales que se las otorgaba.
Concluyó que en este caso se reúnen todos los requisitos para decretar la medida cautelar en cuestión y reiteró que la forma en que se tramitó la medida cautelar en el presente evento no constituye causal de nulidad procesal.
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1.8 Auto que concede el recurso8
Mediante auto del 21 de febrero de 2024 el ponente de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión de medida cautelar, en el efecto devolutivo.
La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 21 de febrero de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2°, literal h)9, 277, inciso final10 11y 152, numeral 7 literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo . Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 - Reglamento Interno del Consejo de Estado.
2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral
Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto. Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de
8 Anotación 46 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.
9 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (...) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias:
(.)
10 Artículo 277 (.) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.
11 Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (.)
7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral:
a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso,. de los alcaldes municipales y distritales.
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la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:
ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:
1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso.
2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta.
3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.
De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.
Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.
4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.
De acuerdo con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si la providencia se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de 2 días.
Hechas las anteriores precisiones, se advierte que el auto del 8 de febrero de 2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró
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la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó por estado el 9 de febrero siguiente. En este orden, como el demandado interpuso el recurso de apelación el día 13 del citado mes y año, se tiene que este último fue presentado oportunamente.
De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el auto del 8 de febrero de 2024, mediante el cual se declaró la suspensión provisional de los efectos de la elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024-2027. Por lo tanto deberá verificarse si la medida cautelar cumple o no con los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA en concordancia con el artículo 238 Superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.
Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, (ii) el marco jurídico y jurisprudencial de la inhabilidad por parentesco consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, (ii) el caso concreto.
2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo
El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3°12, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse
12 Ley 1437 de 2011. “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
(...)
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (...)”.
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a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone:
Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (...)
Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.
Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 201913, al respecto, indicó:
30. Al respecto, la doctrina ha destacado14 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar.
13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate.
14 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”.
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31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.
De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem15. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida16.
2.5 La causal de inhabilidad del artículo 43, numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000
Las inhabilidades están erigidas como especiales condiciones objetivas que pueden recaer sobre una persona y que tienen como único fin que quienes accedan o estén en la función pública, desempeñen su cargo bajo los criterios de
15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).
16 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
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igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales17.
En este sentido, las diferentes circunstancias que configuran una inhabilidad examinan la órbita personal del aspirante o servidor en ejercicio, de manera que «auscultan en los antecedentes personales, las relaciones familiares, el ejercicio profesional y las actividades lucrativas del interesado»18.
Acorde con lo anterior, al constituir las inhabilidades una restricción al derecho de acceso a cargos públicos, la Constitución Política de 1991 dispuso que el desarrollo de su régimen jurídico tiene una cláusula de reserva legal, lo cual ha sido enfatizado por parte de esta Corporación, estableciéndose en diferentes oportunidades que el único facultado para estructurar las circunstancias especiales que limitan el referido derecho es el legislador.19
Precisamente, tratándose de los concejales municipales y distritales, fue con la Ley 136 de 1994 que se enlistaron las causales inhabilitantes de estos servidores públicos para inscribirse o ser elegidos como tales. En relación con el supuesto de hecho objeto de estudio, se tiene que el mismo fue dispuesto con el siguiente tenor literal:
ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:
(...)
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. (Se resalta).
17 Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
18 OSORIO CALDERIN, Ana Carolina, Manual de Inhabilidades Electorales, 2a Edición, Grupo Editorial Ibáñez, 2014, p. 24.
19 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 19 de septiembre de 2013,
radicado N° 110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00
110010328000201200057-00 Acumulado. CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros
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En lo que interesa a este caso, de la norma que se aduce desconocida, se pueden extraer los siguientes elementos estructuradores, a saber20:
1) La existencia del vínculo por matrimonio, unión marital o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único de afinidad, entre el elegido y el funcionario.
2) Que el cargo se hubiere desempeñado dentro de los 12 meses anteriores a la elección.
3) Que el empleo implique el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.
4) Que estos ocurran en el municipio donde resultó elegido el concejal.
Ahora bien21, la Sala Plena del Consejo de Estado y esta Sección22 han acudido, «para efectos de precisar los elementos que caracterizan este poder (...) no con carácter analógico sino a título de referente conceptual»23, a la definición de dirección administrativa plasmada en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 que en su tenor literal dispone:
DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.
20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e).
22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00800. M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencias del 20 de febrero de 2009 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2007-00704-02. M.P. Susana Buitrago Valencia Sentencia de 19 de marzo de 2009.
23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 23001-23-31-000-2008- 00087-03(IJ). M.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia de 30 de noviembre de 2010.
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La Sección Quinta del Consejo de Estado24 ha aceptado que a la noción de autoridad administrativa puede arribarse a través de un criterio funcional que, a partir del análisis casuístico de las competencias atribuidas a un cargo, permita obtener la certeza de que el titular de la función detenta la autonomía decisoria requerida; o mediante el uso de un criterio orgánico que se ocupa de desentrañar, tomando como base la ubicación jerárquica del empleo, el ejercicio de la dirección administrativa que la caracteriza, cristalizada, se itera, en poderes de mando.
Lo anterior, en consonancia con la decisión de 9 de septiembre de 200525, mediante la cual esta Sala dispuso:
Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto». (Negrilla fuera de texto)
Así, desde el enfoque funcional, la jurisprudencia26 ha admitido que comportan autoridad administrativa, de conformidad con el artículo 190 ibidem:
• La celebración de contratos o convenios.
• La ordenación de gastos u horas extras.
• La autorización de comisiones, licencias no remuneradas, el decreto de vacaciones y su suspensión.
• El traslado horizontal o vertical de los funcionarios subordinados.
• La vinculación de personal supernumerario o el establecimiento de una nueva sede al personal de planta.
• Hacer parte de las unidades de control interno o investigar las faltas disciplinarias.
Sin que se trate de un listado taxativo, pues el catálogo de funciones que implican el ejercicio de este tipo de autoridad, puede verse ampliado, siempre y cuando, las competencias analizadas cumplan con las condiciones hasta aquí referidas, esto es, que se constituyan en manifestaciones propias de la facultad decisoria
24 En reciente decisión, esta Sección ratificó el uso de los denominados criterios: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-202000012-01 acumulado. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 1° de octubre de 2020.
25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. N°. 41001- 23-31-000-2003-01299-02(3657). M.P. Filemón Jiménez Ochoa.
26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33000-2020-00035-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 15 de octubre de 2020.
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atribuida al cargo, y cuyo propósito sea el cumplimiento de los fines esenciales del órgano administrativo al que se encuentra adscrito, ya que, como lo ha advertido la Sala Plena de esta Corporación, la autoridad administrativa es:
...aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia».27 (Se resalta)
Es menester reiterar, entonces, que la inhabilidad prevista en la ley supone la configuración de cuatro elementos, a saber: (i) el vínculo por matrimonio o unión permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, política, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elección -elemento temporal-, (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-.
Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, en todo caso se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso de que no sea así se entenderá que no se materializó. Teniendo claros los requisitos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado, se entrará a revisar el caso concreto.28
Como viene de explicarse, en este asunto la parte actora solicitó que se suspendieran provisionalmente los efectos del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Cali, para el período 2024-2027, toda vez que, en su criterio, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto el demandado está inhabilitado en los términos del numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, toda vez que su hermana, la señora Johana Cubillos Borrero, su hermana, ejerció autoridad administrativa dentro de los 12 meses a su elección.
En primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que estaban acreditados los elementos de la inhabilidad por lo que decretó la suspensión provisional deprecada.
27 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2001- 0161-01(PI-025). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 27 de agosto de 2002.
28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 23001233300020230019101. Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra (e).
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Inconforme con la decisión, el demandado la impugnó bajo el argumento de que el a quo incurrió en varios defectos de índole fáctico, sustantivo y procesal, en lo que respecta a la configuración del elemento objetivo de la inhabilidad endilgada, esto es, el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la señora Johana Cubillos Borrero, hermana del demandado por lo que el análisis en esta instancia se limitará a ese aspecto.
Al respecto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso29 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente.
Precisado lo anterior, corresponde a la Sala analizar cada uno de los argumentos esgrimidos por el apelante en el recurso y del actor en el escrito a través del cual descorrió el mismo, de cara a la providencia recurrida.
Según se tiene, el primer motivo de inconformidad planteado en el recurso se refiere a la supuesta falta de aplicación por parte del Tribunal de primera instancia de la regla creada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-207 de 2022.
La regla fijada en dicho pronunciamiento fue la siguiente:
Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad
29 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión... (Se resalta).
ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.
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administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad.
Conforme con lo anterior, el análisis de la inhabilidad bajo estudio requiere un estudio más riguroso por parte del juez electoral.
Así las cosas, en atención a los planteamientos del recurso y las manifestaciones efectuadas por la contraparte, corresponde referirse a las pruebas invocadas como fundamento de la decisión por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
El primer grupo de los medios probatorios refutados por el recurrente fueron los referentes a aquellos con base en los cuales el a quo dedujo que la señora Johana Cubillos Borrero autorizó permisos remunerados, vacaciones y comisiones de servicios a personal de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca.
Frente al punto, se advierte que en la providencia recurrida se tuvieron en cuenta los oficios del 9 y 15 de diciembre de 2022 en los cuales, en criterio del Tribunal de primera instancia la señora Cubillos Borrero ejerció una facultad de carácter administrativo al autorizar permisos remunerados, con base en las siguientes imágenes:
AUTORIZACIONES:
| CARGO | NOMBRE | fitRMA | |
| • Subsecretario (a), subdirector (a>, Subgerentco Subdirector Técnico • Jefe de Oficina y/o ? Jefe Inmediato | JHCANA CUBILLOS BORRERC | ||
| • Titular de le dependencia | MARIT2A DEL CARINEN QUIÑONES CORTÉS | ||
| r—-———? ~ ? | I | ||
AUTORIZACIONES:
| CARGO | NOMBRE | fe |
| • Subsecretario (a), subdirector (a), Subgerente o Subdirector Técnico • Jefe de Oficina y/a • Jefe Inmediato | Johana Cubillos Borrero | |
| ! • Titular de la dependencia | Maritza del Carmen Quiñones Cortes | 1 í- |
En aquellas efectivamente aparece el nombre de la hermana del demandado y lo que parece ser su firma, sin embargo, cotejada esa información con la totalidad de los documentos aportados con la demanda a través del enlace https://drive.qooqle.com/drive/folders/1t8Wv1nm0pXPdOS4KsbqCYPf2h4QuRB
JZ?usp=sharinqque corresponden con las pruebas aportadas por el apoderado recurrente se advierte que aquellas efectivamente sólo corresponden a una parte de un documento identificado como «solicitud de permiso remunerado, códiqo
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FO-M8-P1-05» que, de hecho, no se dirige a la señora Cubillos Borrero sino a los señores Luis Alfonso Chávez Rivera en su calidad de director del Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional y Ricardo Yate Villegas, subdirector de Gestión Humana del Valle del Cauca.
De hecho, el documento completo es el siguiente30:
| ??aparte manto del Valló cid Cauca | C«Jíb*: FO’-MS-Pl-o* | |
| SOLICITUD DE | Versión; ai | |
| ?W | PERMISO REMUNERADO . | Fecha Airctociüí: lSrtMÍ20t3 |
| Gobernación | ’ Pafllns 1 de 1 | |
Distrito Especial Santiago de Cali, 9 de diciembre de 2022
Doctor {a}
LUIS ALFONSO CHAVEZ RIVERA
Director Departamento Administrativo de Desarrollo Insliluolonal
Düctcr (a)
RICARDO YATE VILLEGAS
Subdirector de Gestión Humaría
Presente 1 ?
Respetuoso saludo, <’?
De conformidad con el Decreto Nacional Nfl1Q83 de 2015, las instrucciones Impartidas por el Departamento Administrativo de Desarrollo Institucional y teniendo en cuenta la causa que expongo a continuación, solicito autorizarme parmlso remunerado asi:
| «? DE D1A$ | N“ DE HORAS | FECHA | CDfc*eiilSA.TME | &ALAMDAD ??ijffB-riÉA ! | C1LK3 ENCIMA PERMHALEEi | a™ MTOtíA | ÚFTA EMBAJADA ' | LUTO | matbiwmk> | LE* WAWA | JLR_«.Ój ?WMiquril |
| 1 | 14-12-2022 | X | |||||||||
| - | |||||||||||
JUSTIFICACIÓN: CITA MÉDICA CON DERMATOLOGÍA EN LA CLINICA VALLE DEL LIL EN LA CIUDAD D-É- SANTIAGO
? E CALI.
AUTORIZACIONES:
| CARGO | NOMBRE | ||
| ? Subsecretario |a). subdirector (a), Subga r+rt(*& Svbclf rielar Ticn l w • Jefe ae Oficina y.te • Jefe Inmediato | JHOAhFA CUBILLOS BORRERO | ||
| - Titi-tar de la dependencia | VAR:TZA LEl CARl&lEN QUIÑONES CORTÉS | ||
| ? subdireolorfa) di Gestión Humana | ? RICARDO YATE VILLEGAS | .... | |
Atentamente,
| I Nombre | Firma | c.p. | Cargs | DependébCía | Ext |
| r í? |\ ? / .' ? | 1fi.5ie.700 | Prcrtwicmal | Secretaría d? | ||
| JOSÉ HORACIO REYES R. | L.VV .,. ? ? ?? ? ’j 1 | Etpaclallzada | Desarrollo Rural, | ||
| — | Agricultura y Pesca | ||||
REVISADO POR:
| Nombré y firma | Fecha de recibida | | Nombra y ürma | Fótha de recibidc- | ||
| CwmSlnBdcF (b¡® cücJ praoreo en la d*ps-dm?i ? la | 1 OjDrdnadcf ¿aK delprafseac | : on ¡3 SifldrtMiírt | |||
| cual BülC',1 adscrilo fai | | de gerifr -tjmBíia | ||||
30 Uno igual apare suscrito por la señora Beatriz Estella Montoya Vásquez como solicitante del permiso.
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De lo que se puede deducir, por lo menos en esta instancia del proceso que, efectivamente las imágenes empleadas en la providencia recurrida para demostrar que la hermana de demandado concedió permisos en ejercicio de autoridad administrativa no resultan suficientes para el efecto, por cuanto, del análisis integral de los documentos de las cuales fueron extraídas, se advierte que ella simplemente autorizó u otorgó su visto bueno en alguna parte del proceso las solicitudes presentadas por los señores José Horacio Reyes y Beatriz Estella Montoya Vásquez, pero que no era la única responsable de dicha autorización y mucho menos la persona que tomaba la decisión de otorgar o no los referidos permisos.
De igual forma, en lo que tiene que ver con las autorizaciones de vacaciones a los servidores Freddy Herrera Mosquera y Abel Vélez García, se advierte que, verificados los documentos en el enlace suministrado con la misma demanda, aquellos también corresponden a formatos que tampoco se dirigen a la hermana del demandado y en los que aparece su firma en una de las casillas de autorización, sin que de aquellos se pueda desprender tampoco que haya sido la señora Cubillos Borrero la encargada de decidir sobre las precitadas vacaciones:
| DepalB*erilÉ M Vale dsl Cauza w | SOLICITUD D£ UISFRUTE DE VACACIONES | , GácíflaLFCWM.p-W |
| í vobnte | ||
| ' FK-Tfl*P*M^C ttdlWI | ||
| üúiuu.c^n | P-t¿jlra Ida 1 | |
Sjnriagq 'ia Cali, 06 de enera de 2OZ3
?flc+ür (?'
Nombre: LUIS ALFONSO CHaVEZ RtVEfiA
Direcls-T ?apErla/ne-n'!; Adrt:¡n¡ilrz|¡uD dt Desarr^lg Instüucions I
?ociar (»)
Hombre: RICARDO YATE VlLLc&AS
Subdirector da GraBOn Humana
Presante
Rtípfcluwg »udo.
De COTifüfmatd ton el DwtbH? Nacicnal N^tÚBS da Mi5, el Dscreta DepjrUmtnül hTW8Q de 3017, las ristnjijclwies impjrtidM pg- g! Oepa^jmanto Admlniafradvoda tJeBmjlb irifiLtjc<W y teniendo en que
a la faena da hoy langa pandante pw disfrutar raesebuas, solicita suiorlzaeific para al derruía ¿s l*$ mimas, Bf;
| PERlOWíl) FEHOIEEJTE ¡BIPt ' DISFRUTE | tT1 DE DIAS PCMUIETTES SE CuSFRUTQ | W1 DE OSABA 1 DtóJPWTAM | FECHA DE piíFRyTS | FICHA M REGRESO |
| M22- M±3 | 15 | ?ni *1 JS rfc nrHFL-t<, 4l KS? | M ifarndBtifcnjdn 2SZ1 | |
| . 1 1 | ||||
AUTORIZACIONES:
| CARGO | NOMBRE | J | |
| - Sifh&KMbiric íuM^rtor C*1 S'_bfl iré filis ú Suliiürn^tnr Yccn'C? r JArdí OTíina yta ? x'!jd inmaduro | JOKAN A CUBILLOS BQRRERQ | ( | |
| ? Thviir da la depondancli | HARTTEA DEL CARkEEH OVlBgN&g 1 MRTís | ¿L~JL- | |
| ? SíjbdlrúDlj2,r dú ÜiltjiE-n Humam | |||
AEu nía menta,
| Hoinbq FEECCY híRRERA MOSQUERA | Firma TK | f\"- | C.C_ ifl.iTS.HO | de Asunto* As'opacuaret y Pesquero: | i Ect 144» | |
| Dúpúndtjlt'lk | Hembra y Fttj | F&eFiid* FMiliifa | ||||
| LHdi^hfFdi cnfHf 4*l| *W*íttl4* N ?«>*- Mnri | ||||||
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En ese mismo sentido, en lo referente a la supervisión de actos administrativos que otorgan comisiones de servicios a funcionarios de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, se advierte que, del análisis de la Resolución 1.340-54-130 del 20 de octubre de 2022 invocada por el a quo en su decisión, se deduce que la señora Johana Cubillos Borrero, simplemente la revisó, acción que no resulta suficiente para acreditar, en este momento procesal, que por ese simple hecho hubiese ejercido autoridad administrativa:
RESUELVE:
ARTICULO 1: Conferir Comisión de Servidos al Zootecnista MARIO ENRIQUE CARVAJAL AMPUDIAr Profesional Universitario de la Secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pasca, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 16.252.607, quien se desplazará a los Municipios de PALMIRA y CALIMA EL CARIEN, para asistir a reuniones del Consejo Municipal de DesarrulEo Rural CMDR y Evaluación Técnica de Planta de Beneficio Animal PEA. los días 25 y 26 de octubre de 2022, respectivamente.
ARTICULO 2' Finalizada las Comisiones de Eos funcionario? deberán presentar la carta de invitación y original del Certificado da Permanencia en la que conste los días en que asistió al evento. Así mismo, deberá rendir informe sobre su cumplimiento dentro de los ocho dias Siguientes, de conformidad con fo establecido en el artículo &1 del Decreto 1950 de 1973.
ARTICULO 3: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNIQUESE Y CUMPLASE:
Dada en Santiago de Cali a los 20 días del me? octubre de 2022.
MARITZA DEL CARMEN QUIÑONES CORTES
Secretaria de Desarrollo Rural Agricultura y Pesca
Trartscóptor y redactar: Mario Enrique Carvajal Ampudia - PraÍEaior^l Unrver5rtar¡Q^*t- ?
Reviso: JcTiana Cubillos Bonerfl - Subdlrsdora Apoyo a la GheUóji
Ahora bien, una cosa es que conforme con lo dispuesto en el Decreto 1-17-0885 del 19 de agosto de 2021 -Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para la planta de personal de la administración central de la Gobernación del Valle del Cauca-, el cargo de subdirector técnico de apoyo a la gestión desempeñado por la señora Cubillos Borrero perteneciera al nivel directivo de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y tuviera como propósito principal «dirigir, controlar y evaluar la gestión técnico-administrativa integral del área a su cargo en la administración central del departamento del Valle del Cauca, garantizando la disponibilidad de recursos en forma eficiente y oportuna de conformidad con las normas legales vigentes» y otra, que dentro de sus funciones específicas haya alguna que implique el ejercicio de autoridad administrativa, lo cual no está acreditado en este momento procesal.
En este punto, se debe aclarar, en lo que tiene que ver con el Modelo integrado de planeación y gestión, MIPG, que en la demanda se hizo referencia a que dentro de las funciones del cargo que ocupa la hermana del demandado estaba
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la de «liderar y coordinar la implementación, operación, mantenimiento y evaluación [de dicho modelo] y direccionar las políticas de su competencia», sin embargo, frente a ese preciso punto no se hizo manifestación adicional, de hecho, su referencia se planteó en el marco de las funciones genéricas del cargo sin hacer énfasis en el MIPG.
Bajo esa perspectiva, aunque efectivamente las normas que regulan esa figura son de orden público y, por ende, no tienen el carácter de pruebas sino de fundamentos de derecho, -tal como se indicó en el escrito a través del cual se descorrió traslado del presente recurso y contrario a lo esbozado por el apelante- lo cierto es que el análisis efectuado en la providencia recurrida frente a la materia difiere un poco de lo planteado por el actor.
Es decir, si bien en la demanda se hizo referencia a que la señora Cubillos Borrero tenía a su cargo «administrar el proceso de evaluación del desempeño del talento humano de la dependencia del Departamento del Valle del Cauca al que se adscribe al cargo» aquella no se contextualizó en el marco del MIPG como parece haberlo hecho el a quo quien afirmó «al tenerse que la señora JOHANA CUBILLOS BORRERO dentro de sus funciones específicas como Subdirectora Técnica (sic) de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca, estaba la de direccionar y coordinar la operación del modelo MIPG, es claro entonces que ejercía una potestad de mando, pues ostentaba capacidad de evaluar los resultados y/o desempeño del talento humano en coordinación con la Unidad de Control Interno, pudiendo focalizar las medidas correctivas en la circunscripción territorial.» por lo que, tal como se afirma en la apelación no hay certeza sobre el punto.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la evaluación de desempeño laboral realizadas por la señora Cubillos Borrero se advierte que el a quo derivó su análisis de la respuesta otorgada el 22 de noviembre de 2023 por la señora Maritza del Carmen Quiñones Cortés en su calidad de secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca del Valle del Cauca a una petición presentada por el actor, en la cual, entre otros puntos le solicitó informar si la precitada ciudadana había «fungido como evaluadora anual u ordinaria, de periodo de prueba o extraordinaria de servidores públicos» y, en caso afirmativo, pidió que se le expidiera copia de esas calificaciones, a lo que la señora Quiñones Cortés, contestó:
Se informa que si bien es cierto la Doctora Johana Cubillos Borrero, en su calidad de Subdirectora Técnica de Apoyo a la Gestión de la Secretaría de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, ha realizado evaluaciones de desempeño laboral parciales semestrales y/o calificaciones definitivas (anual u ordinaria, período de prueba y extraordinaria) a los empleados públicos de su área, también lo es que, estas evaluaciones sean parciales o definitivas hacen parte de la historia laboral de cada servidor público objeto de evaluación, por lo que son documentos reservados que solo pueden ser
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otorgados con autorización expresa de su titular o suministrados a los órganos de control o a las autoridades judiciales competentes que así lo requieran a la entidad, de conformidad con el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080 de 2021...
Así las cosas, efectivamente hay una prueba dentro del proceso según la cual la hermana del demandado evaluó el desempeño laboral de funcionarios públicos, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tal como se afirmó en la apelación que esta Sección ha dicho31:
De conformidad con esos postulados, la Sala pone de presente que, en modo alguno, la función de evaluación del desempeño laboral de los empleados vinculados en carrera administrativa adscritos a la Dirección Técnica de Recursos Naturales y Ambientales de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca comprenda el ejercicio de autoridad administrativa, en tanto es claro que el funcionario evaluador no cuenta con autonomía decisoria para adoptar la calificación ni de ello se deriva una manifestación de imposición sobre los subordinados.
La evaluación y calificación del desempeño están sometidas a los instrumentos objetivos, cualitativos y cuantitativos previamente definidos para el cumplimiento de metas institucionales por la Comisión Especial de Carrera Administrativa32 33, es decir que como responsable de esa tarea al evaluador le está vedado atender criterios subjetivos o personales para determinar los logros alcanzados por el empleado en el desarrollo de su gestión, y además contra la misma proceden los recursos de ley.
Sobre ese tema, esta Corporación en sentencia del 9 de febrero de 2017, dentro del expediente 05001-23-33-000-2015-02491-01, magistrada ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, explicó lo siguiente:
5.2. Subalternos a su cargo
Para esta Sección es claro, que frente al tema de los 25 cargos que pertenecen a la Subdirección Fomento Deportivo y Recreativo, lo cuales fueron subalternos del hoy demandado, no se puede predicar la existencia de autoridad administrativa, por la función de «{c}oncertar los objetivos para el debido seguimiento y evaluación de desempeño laboral de los servidores a su cargo», pues esta función corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a empleados directos de un cargo del nivel directivo y a la verificación del cumplimiento de las metas propuestas al interior de una dependencia administrativa.
Pero, para que frente a subalternos se puede hablar de ejercicio de autoridad administrativa, ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, 33 que las funciones asignadas deben otorgar las facultades para el
31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 28 de enero de 2021. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.
32Artículo 40 del Decreto 409 de 2020.
33 Sentencia del 24 de noviembre de 2016; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio; expediente No. 76001-23-33-002-2015-01625-02; demandante: Gerardo Alfredo Góngora Ibarra y demandada: Sonia Libia Moreno Aguirre.
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nombramiento y remoción de empleados, o para resolver aspectos como comisiones de servicios, licencias no remuneradas, autorización y suspensión de vacaciones de los empleados, traslados, horas extras y la vinculación de supernumerarios a la entidad, fijar sede a personal de planta o tener asignada la potestad disciplinaria frentes aquellos, a la luz de lo establecido por el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136 de 1994” (Negrillas fuera del texto original).
Así las cosas, la evaluación de desempeño laboral de los servidores a cargo no implica el ejercicio de una función administrativa, en tanto corresponde a la coordinación natural que debe existir frente a los empleados directos de un cargo del nivel directivo.
Conforme con lo anterior, el simple hecho de que se afirme que la señora Johana Cubillos Borrero ha realizado evaluaciones de desempeño laboral y/o calificaciones definitivas de personas, no resulta suficiente para demostrar que ejerció autoridad administrativa, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se cuenta con información concreta sobre aquellas en esta instancia del proceso.
De otra parte, en lo que se refiere a las personas a cargo de la señora Cubillos Borrero se tiene que en comunicación del 21 de noviembre de 2023 la precitada secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca certificó:
Que los siguientes funcionarios de planta adscritos a la Secretaria de Desarrollo Rural, Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, se encuentran a cargo de la funcionaría Johana Cubillos Borrero, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.581.258 Subdirectora Técnica de Apoyo a la Gestión:
Lina María Lasso Aguilar
Genova Yunda Tejeda
Fernando Fernández Salazar Edinsón Paúl Pacheco Morales Rafael Payan Mendoza
Beatriz Estella Montoya Vásquez Edison Leandro Navarro Ardila Carlos Arturo Bados García
C.C. No. 34.326.564
C.C. No. 31.958.833
C.C. No. 16.915.031
C.C. No. 1,130.597.549
C.C. No. 16.790.910
C.C. No. 31.407.501
C.C. No. 6.538.263
C.C. No. 16.548.136
Germán Ramiro Campo Betancourt C.C. No.
Rosa Margarita Lemus C.C. No.
Edison Álzate Ortega C.C. No.
Edwin Eduardo Solanos Arias C.C. No.
Claudia Fernanda Vatderrama G. C.C. No.
Harold Botina Cuellar C.C. No.
Juan David Jiménez Aramburo C.C. No.
16.739.467
66.872.256
16.221.020
16.768.936
29.881.573
16.665.007
1.112.966.804
Profesional Universitaria Profesional Universitaria Técnico
Técnico
Técnico
Técnico
Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo Auxiliar Administrativo
No obstante, en el recurso bajo estudio se cuestiona que esa prueba se refiera al personal a cargo de la señora Cubillo Borrero a 21 de noviembre de 2023, fecha posterior a las elecciones en la cual resultó elegido su hermano, ahora demandado como concejal de Cali, Valle del Cauca y se afirma que para el 19 de
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octubre de 2023 y dentro de los 12 meses anteriores a esa fecha, aquella no tenía personas a cargo.
Sin embargo, el actor, en el escrito de traslado del recurso afirma que las pruebas que eventualmente demostrarían el dicho del demandado fueron aportadas luego de que se venciera el término de traslado de la medida cautelar bajo estudio tal como lo afirma el mismo apoderado recurrente.
En tales condiciones, si bien puede afirmarse que el a quo no contó con dicho material probatorio a la hora de resolver la presente medida cautelar, no puede dejarse de lado que en este momento procesal, por lo menos hay duda sobre la existencia de personas a cargo de la hermana del demandado durante el período inhabilitante, la cual deberá ser despejada al valorar la totalidad de material probatorio del expediente una vez culminadas todas las etapas del proceso.
Con todo, resulta del caso precisar que contrario a lo afirmado por el apoderado recurrente, en la demanda sí se aportó como prueba el lugar de votación de las personas incluidas en dicho listado (anexo 12 del enlace donde obra todo el material probatorio
https://drive.google.com/drive/folders/1t8Wy1nm0pXPdOS4KsbgCYPf2h4QuR BJZ?usp=sharing ) por lo que no asiste razón al recurrente al afirmar que dicha información se consultó de manera oficiosa por parte de los integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En ese orden de ideas, por lo menos del análisis de las pruebas estudiadas con antelación no se desprende que la señora Johana Cubillos Borrero haya ejercido autoridad administrativa durante el periodo inhabilitante y, mucho menos, que se cumpla con la potencialidad que para la configuración de la inhabilidad se tiende a exigir a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional antes referido, razón suficiente para revocar la decisión del 8 de febrero de 2024 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Santiago de Cali para el período 2024-2027.
Lo anterior, con la precisión de que esta decisión no constituye prejuzgamiento y puede variar una vez se surtan las demás etapas del proceso en primera instancia.
Al margen de lo anterior, se advierte que dentro de los motivos de la apelación también se incluyó el referente al indebido trámite de la medida cautelar por parte del juez colegiado de primera instancia, concretamente por cuanto no se resolvió la medida cautelar en el mismo auto admisorio de la demanda conforme lo dispone el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo
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Demandado: Marlon Andrés Cubillos Borrero- concejal de Cali
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00935-01
y de lo Contencioso Administrativo, omisión de la cual se pretende incluso derivar una posible nulidad procesal.
De las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de del Valle del Cauca se advierte que tanto el ponente como la Sala de Decisión que profirió el auto ahora recurrido efectivamente desconocieron abiertamente la disposición contenida en el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según la cual «en el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio...»
Frente al punto, debe recordarse que en el proceso especial de nulidad electoral existe una serie de reglas específicas que regulan para este tipo de proceso en particular el trámite de las medidas cautelares con el fin de afianzar el principio de celeridad que rige este medio de control y que difieren del trámite del proceso ordinario.
Entonces, si bien hay lugar a correr traslado de la solicitud de medida cautelar conforme la jurisprudencia de la Sección Quinta34 este debe hacerse de manera previa a proveer sobre la admisión de la demanda, con el fin de ofrecer una garantía a los demandados, sin desconocer la naturaleza especial del trámite de nulidad electoral y al mismo tiempo cumplir el mandato imperativo contenido en el inciso final del precitado artículo 277.
Por lo tanto, aun cuando el procedimiento contencioso electoral no prevé específicamente esa oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional que acompaña la demanda, lo cierto es que, la Sala ya unificó el criterio frente al traslado de la medida cautelar mediante providencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01, en la que se precisó, entre otras razones, que el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.
Igualmente, se destacó que el ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.
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Sin embargo, se insiste, el traslado se surte antes de la admisión de la demanda para cumplir con la norma imperativa especial que señala que en nulidad electoral la medida cautelar solo puede ser presentada con la demanda y resuelta en el mismo auto admisorio.
Sin embargo, observa la Sala que en este caso no hay lugar a decretar nulidad procesal alguna por cuanto, aunque en una ocasión diferente, el a quo sí corrió el referido traslado, por lo que el demandado tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto de la medida cautelar, con lo cual en últimas se garantizó su derecho de defensa y contradicción, el debido proceso y las instancias propias del juicio.
Al respecto, resulta del caso precisar que al interior de la Sección se ha decretado la nulidad procesal cuando se omite correr el traslado por cuanto es evidente que en aquellos caso se desconoce la precitada providencia de unificación y se afecta el debido proceso35, pero no, cuando el traslado se corre en la forma prevista para los proceso ordinarios porque, se insiste, en esos casos, la garantía en últimas sí se da.
Así las cosas, se conminará al tribunal de primera instancia para que, en lo sucesivo tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
PRIMERO: REVOCAR el auto del 8 de febrero de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Marlon Andrés Cubillos Borrero como concejal de Santiago de Cali 2024-2027.
En su lugar, deniégase la solicitud de medida cautelar.
SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso
35 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.
Expediente 76001-23-33-000-2020-00013-01 (ACUMULADO). Providencia del 7 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente
250002341000202400001-01. Providencia del 18 de marzo de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra.
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especial de nulidad electoral, en especial las reglas de trámite de las medidas cautelares.
TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ
Presidente
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado
GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA
Magistrada
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Magistrado
«Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número
de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»
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