Bogotá D.C. 6 de julio de 2023
Aprobado en Sala con Acta No. 17
| Dependencia | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado No. | IUS E-2017-514081 / IUC D-2017-941936 |
| Investigados | XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX |
| Cargo y Entidad | Contralor Departamental, diputados y secretario general Asamblea de Antioquia |
| Informante | Auditoría General de la República |
| Fecha hechos | Febrero 2016 |
| Asunto | Fallo de segunda instancia |
P.D. Ponente: Carlos Humberto García Parrado
I. ASUNTO
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX en contra del fallo disciplinario del 24 de diciembre de 2020, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que los declaró responsables y les impuso sanción de suspensión por el término de un (1) mes.
II. HECHOS
Se contraen a la solicitud de permiso por XXXXX, en condición de Contralor General de Antioquia, y a la respectiva autorización conferida por XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX, integrantes de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, mediante la Resolución 038 del 16 de febrero de 2016, por el término de 5 días, cuando el límité máximo permitido por la ley era de 3 días.
III. ANTECEDENTES
3.1 Indagación preliminar
La Gerencia Seccional Medellín de la Auditoria General de la República, en desarrollo de auditoría especial de fiscalización, con oficio radicado 20172130001961 del 2 de febrero de 2017, informó a la Procuraduría Regional de Antioquia las presuntas irregularidades en el otorgamiento del referido permis.
La procuraduría territorial, con sustento en lo anterior, el 16 de marzo siguiente, ordenó la apertura de indagación prelimina, decisión notificada personalmente el 17 de may y 14 de junio del mismo añ.
El 25 de septiembre de ese año, en consideración a que mediante la Resolución 355 del 10 de julio de 2017, el Procurador General de la Nación designó como funcionario especial a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa para proseguir la actuación, las diligencias fueron remitidas a esa dependencia por competencia intern.
3.2 Investigación disciplinaria
El 15 de febrero de 2018, la citada procuraduría delegada dispuso el inicio de la etapa de investigación disciplinaria a los procesados señalado, determinación notificada por edicto fijado el 7 de marzo del mismo añ.
Clausurada la fase de investigación, con proveído del 6 de noviembre de 201, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, el 28 de mayo de 2020, profirió auto de formulación de cargo a los diputados XXXXX, XXXXX y XXXXX, como integrantes de la mesa directiva; al secretario general XXXXX; y al contralor general de Antioquia XXXXX.
| Para los diputados y el secretario general de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia | Para el contralor general de Antioquia XXXXX |
| Imputación fáctica | |
| Para los tres (3) diputados y el secretario general de la mesa directiva se formuló a cada uno cargo único, en similares términos, así: «En su condición de [diputado / secretario general] y miembro de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, extralimitarse en sus funciones al conceder un permiso al contralor general de dicho departamento, XXXXX, a través de la Resolución 038 de fecha 16 de febrero de 2016, por un término de cinco días, superior al permitido legal y reglamentariamente, de tres días». | Al contralor le fue imputado: «En su condición de Contralor General de Antioquia, percibir remuneración por servicios no prestados, al solicitar y disfrutar de un permiso remunerado por cinco días, durante los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016, concedido por la Asamblea General de Antioquia por medio de la Resolución 038 de fecha 16 de febrero de 2016, cuando el límite máximo establecido es de tres días». |
| Imputación jurídica | |
| Para la delegada instructora, con el proceder reprochado, los integrantes de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia posiblemente infringieron las normas que rigen los permisos remunerados para funcionarios públicos, en particular el límite máximo contemplado en el artículo 21 del Decreto Ley 2400 de 1968, disposición jurídica reiterada en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y compilada en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2105. Conforme a esta normativa, los servidores públicos pueden solicitar y disfrutar de permisos laborales remunerados hasta por tres (3) días. Se consideró que el comportamiento censurado configura falta disciplinaria de acuerdo al numeral 1º del artículo 34 del CDU, por infracción del deber de cumplir y hacer cumplir la regulación citada en materia de permisos remunerados. La falta fue calificada provisionalmente como grave. | Consideró la procuraduría delegada que el comportamiento del investigado puede constituir falta disciplinaria por incurrir en la prohibición del numeral 15 del artículo 35 del CDU, relativa a «percibir remuneración oficial por servicios no prestados». Lo anterior por haber solicitado el permiso por un término superior al máximo establecido legal y reglamentariamente, haberlo disfrutado y haber percibido remuneración por esos días, sin prestar sus servicios. Las normas citadas como quebrantadas fueron el artículo 21 del Decreto Ley 2400 de 1968, reiterada en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y compilada en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015. La falta fue calificada provisionalmente como grave teniendo en cuenta la jerarquía del cargo que desempeñaba el procesado, el grado de culpabilidad (culpa grave) y la participación en la comisión de la falta con otros servidores públicos. |
| Imputación subjetiva | |
| La falta grave se imputó a título de culpa grave por cuanto al parecer los procesados desatendieron el deber de cuidado que cualquier servidor a quien se le encomiende la función de conceder permisos, licencias o comisiones, debe asumir. Esto es, que antes de resolver una petición indaga y conoce el marco legal para ejercer la facultad de autorizarlos. | La falta fue atribuida a título culpa grave por desatención al deber objetivo de cuidado que cualquier persona puesta en las mismas circunstancias hubiese desplegado. |
3.3 Juzgamiento
Notificado el pliego de cargos, los defensores de los inquiridos presentaron descargos, solicitaron nulidades y formularon peticiones probatorias, lo cual fue atendido por la procuraduría de juzgamiento con auto del 26 de agosto de 202. Del mismo modo, practicadas las pruebas decretadas, se corrió traslado para alegatos de conclusió, los que fueron allegados por la defensa de los procesados.
El 24 de diciembre de 2020, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa emitió fallo disciplinari, mediante el cual declaró a los investigados responsables del cargo imputado, por lo que les impuso sanción de suspensión por el término de un (1) mes a cada uno, que convirtió a salarios devengados para la época de los hechos por no encontrarse aquellos en el ejercicio de sus empleos, por culminación del periodo.
Inconformes con la decisión, los defensores de confianza de los disciplinados interpusieron y sustentaron recurso de apelació, concedidos con auto del 14 de enero de 202 ante la Sala Disciplinaria (hoy Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento).
La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, el 26 de julio de 2021, acta de Sala No. 02, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 2094 de 2021, que modificó la Ley 1952 de 2019, la Resolución 207 y la Circular 015, ambas del mismo año 2021, dada la modificación de las competencias internas en la Procuraduría General de la Nación, ordenó la remisión de la actuación a esta Sala. El expediente se recibió el 17 de agosto siguient.
IV. PROVIDENCIA RECURRIDA
La decisión sancionatoria se fundó, en síntesis, en los siguientes razonamientos:
4.1 Dados los reparos de los sujetos procesales sobre el régimen de administración de personal aplicable a los servidores de las contralorías departamentales, el juzgador adujo que aunque para la fecha de los hechos no existía una normativa especial que regulara las situaciones administrativas de los funcionarios de la Contraloría General de Antioquia, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3° y 55 de la Ley 909 de 2004, al caso devenían aplicables los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y «demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen». De ahí que, como la citada Ley 909 no reguló lo concerniente a permisos, licencias y comisiones, se debía acudir al Decreto 1083 de 2015, acto compilatorio, entre otras, de las disposiciones jurídicas sobre dicho régimen de personal.
Por consiguiente, afirmó el fallador, las normas aplicables a los servidores de las contralorías territoriales, en lo que atañe a situaciones administrativas, eran para el año 2016, las contenidas en el Decreto Ley 2400 de 1968, posteriormente compiladas en el Decreto 1083 de 2015, mismas que incluso sirven para llenar vacíos del régimen de los servidores públicos de la Contraloría General de la República, a pesar de que dicho ente contaba con un estatuto propio, que al igual no regula el permiso.
4.2 En atención a que la defensa de los implicados también consideró que los permisos en la Contraloría General de Antioquia se regulaban por la Resolución 050 de 2007, expedida por el Contralor General de la República, puesto que, conforme al inciso sexto del artículo 272 de la Constitución Política, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercen las funciones atribuidas en el artículo 268 ibídem al Contralor General, precisó el fallo de primera instancia, por una parte, que la remisión del referido artículo 272 corresponde al ejercicio del control fiscal, así como, según el numeral 10 de este último precepto, a la provisión mediante concurso público de los empleos de carrera de la entidad, empero no a situaciones administrativas y laborales como los permisos, los que por vía del artículo 55 de la Ley 909 de 2004, se regulan por los Decretos 2400 de 1968 y 1083 de 2015. En segundo lugar, destacó que en la aludida Resolución 050 de 2007 se tiene contemplado el permiso especial no remunerado sin límite de tiempo para los servidores de la Contraloría General, pero que los hechos aquí investigados subyacen a un permiso remunerado.
4.3 En el análisis concreto, con valoración de los medios de prueba recabados en el proceso, concluyó el a quo que el contralor general de Antioquia solicitó, obtuvo y disfrutó de un permiso remunerado para ausentarse del ejercicio del cargo por cinco días, no obstante que la ley establece solo hasta tres, por lo cual halló probados los cargos imputados a los procesados. En ese sentido adveró que los diputados y el secretario general de la Asamblea incurrieron en extralimitación de funciones al conceder una separación temporal del servicio al contralor departamental, con carácter remunerado, por un tiempo mayor al que la ley permitía, en tanto que este último funcionario, percibió la remuneración por el permiso autorizado en exceso, es decir que la devengó sin laborar.
Para la procuraduría delegada de juzgamiento, tanto los miembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia que autorizaron la ausencia remunerada por cinco días, como el propio contralor departamental que la solicitó, disfrutó y además percibió su salario durante el respectivo periodo, desconocieron el límite que para esas situaciones administrativas –permisos remunerados–, impone el artículo 21 del Decreto Ley 2400 de 1968, reiterado en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y compilado en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015. De tal modo, concluyó que la mesa directiva no podía limitarse a autorizar lo pedido por el contralor sin detenerse a analizar el marco jurídico aplicable, mismo que preveía que las ausencias superiores a tres días debían pedirse y tramitarse a través de licencia no remunerada. Por tanto, declaró satisfecho el requisito de tipicidad.
4.4 En cuanto a la ilicitud sustancial, consideró la procuraduría delegada que los investigados, al incurrir en extralimitación de funciones y desatender la prohibición sobre no percibir salario sin justificación, quebrantaron los principios de la función administrativa de responsabilidad y economía.
4.5 Respecto a las causas de justificación esgrimidas por los sujetos procesales en el sentido de haber obrado de buena fe y al amparo del principio de confianza legítima, afirmó el fallador que estas no se hallaron comprobadas, porque no existieron cambios abruptos o sin sustento de la actividad de la administración.
Por el contrario, la normativa ignorada era antigua y ampliamente conocida por tratarse del régimen general de la Función Pública. Además, los disciplinables contaron con la oportunidad de consultar las disposiciones jurídicas, actualizar su conocimiento y comprender que existía un límite para los días de permiso remunerado.
4.6 Finalmente, la procuraduría delegada calificó definitivamente las faltas como graves cometidas con culpa grave por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Ello porque no halló acreditado que los disciplinables, como alegaron, hubiesen actuado bajo un error invencible, conclusión a la que llegó luego de descartar que aquellos no ejecutaron ninguna gestión indicativa de que quisieron conocer y seguir el procedimiento previsto en la ley para solicitar y conceder los permisos remunerados a los contralores departamentales.
V. RECURSO DE APELACIÓN
Los recursos de apelación se fundamentaron en las siguientes razones:
5.1 Argumentos de la defensa de XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX:
5.1.1 El defensor de los apelantes referidos señala que la primera instancia no apreció que la Resolución 038 del 16 de febrero de 2016, por medio de la cual se autorizó el permiso al contralor departamental, especificó que se trataba de una ausencia sin remuneración y sin cargos económicos para la Contraloría General de Antioquia. Por tanto, fue una suposición del juzgador aducir que se indujo a error a la Dirección Financiera de la Contraloría, cuando aquella entendió que se trataba de un permiso remunerado.
De igual modo, afirmó que el fallador no tuvo en cuenta que la Auditoría General de la República en su informe nunca reprochó la duración del permiso sino el pago que se efectúo al contralor general de Antioquia.
5.1.2 Reafirma que existen dudas sobre las disposiciones aplicables al permiso autorizado al contralor departamental, puesto que el régimen laboral de las contralorías territoriales es especial y diferente al previsto en normas generales, como se deriva del parágrafo segundo del artículo 3º de la Ley 909 de 2004. Dice que, incluso, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 3 de abril de 2013, se pronunció sobre dicho precepto concluyendo que las reglas sobre el régimen de carrera administrativa de la Contraloría General de la República son aplicables a las contralorías territoriales por mérito de la remisión del artículo 272 de la Constitución Política.
Así las cosas, indicó que ante la ausencia de normas especiales sobre Situaciones Administrativas en la Contraloría General de Antioquia se debió acudir a la Resolución 050 de 2007, expedida por la Contraloría General de la República, en la que se establecían los permisos no remunerados sin límite de tiempo.
Concluye este argumento señalando que a partir de la expedición del Acto Legislativo 02 de 2015, mediante el cual se cambió la forma de elección de los contralores general y territoriales se introdujo una duda normativa sobre el régimen aplicable y con ello sobre las reglas para los servidores públicos de la Contraloría General de Antioquia.
5.1.3 Manifestó que la procuraduría de primera instancia no podía atribuir a los servidores miembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquía, con posterioridad a la formulación del cargo contenido en el pliego de cargos, responsabilidad como causantes del pago realizado al contralor departamental por el permiso remunerado, pues la imputación provisional solo fue por la presunta extralimitación de funciones al conceder el permiso por un lapso superior a los 3 días, sin que les hubieran reprochado lo relativo a la ordenación del pago, aspecto sobre el que no tenían control por tratarse de entidades administrativas distintas.
Agregó que, como la competencia para conceder permisos al contralor general de Antioquia que tienen los miembros de la mesa directiva de la duma territorial no tiene límites, no se podían aplicar por analogía, normas generales.
5.1.4 Con relación a la ilicitud sustancial, afirmó el defensor de los miembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia que no se afectó el deber funcional, ya que, como lo itera, de la solicitud de permiso en conjunto con el acto administrativo que lo autorizó emana que la ausencia concedida fue sin remuneración, por lo que la definición de su pago la hizo el pagador o financiero de la Contraloría General de ese departamento y no los integrantes de la mesa directiva de la duma.
5.1.5 Por último, manifestó que no se acreditaron en el proceso elementos objetivos ni volitivos que indiquen culpabilidad en el actuar desplegado por sus representados al expedir la Resolución 038 de 2016.
Adicionalmente, señaló que los servidores de la Asamblea Departamental actuaron de buena fe y con la confianza en que la petición del contralor departamental se encontraba ajustada a la normatividad y que en ningún caso dicha persona los estaría induciendo a error invencible, pues, ellos recién habían llegado a la mesa directiva y aquel conocía ampliamente los estatutos internos y manuales, de forma que sus prohijados habrían actuado en error invencible.
5.2. Argumentos de la defensa de XXXXX
5.2.1 Adujo que en la actuación no quedó probado que el entonces contralor general de Antioquia se hubiera separado del servicio durante los días del permiso, puesto que no medió un acto administrativo de la Asamblea Departamental, de modo que el procesado continuó dirigiendo la entidad por medios electrónicos y tecnológicos. En similar sentido, precisó que no existe prueba de que se hubiera incurrido en doble pago de la remuneración, pues no se evidenció la designación de un contralor encargado.
Con relación a la prueba de la prestación del servicio por parte del procesado durante los cinco días de permiso autorizado, señala que la respectiva carga la tiene la Procuraduría al tenor de los artículos 128 y 142 del CDU, por lo que es a este organismo al que le corresponde desvirtuar las afirmaciones del disciplinable en tal sentido. Dijo que, en todo caso, emerge una duda insalvable que debe ser resuelta a favor de aquel, en la medida que no hay como desvirtuar que dicha persona continuó ejerciendo como contralor departamental de Antioquia durante los días de ausencia remunerada.
En síntesis, aseveró la apoderada del recurrente que como el excontralor investigado continúo fungiendo como funcionario, a pesar de estar disfrutando del permiso, porque no existió situación administrativa que lo separara del cargo, no está demostrada la falta endilgada.
5.2.2 Por otra parte, alegó la defensora que la procuraduría de primera instancia se equivocó en la adecuación típica de la conducta reprochada a su representado, en la medida que no existe norma que prohíba a los servidores públicos pedir permisos remunerados para excusarse del ejercicio de un cargo público. Que, por el contrario, estos constituyen un derecho, supeditado única y exclusivamente a que sean concedidos por el competente. De ahí que, si en el caso particular la Asamblea se equivocó al otorgar el permiso, dicha situación no puede trasladarse al excontralor investigado.
En similar sentido, considera que no le asiste razón al fallo disciplinario al desconocer la causa del permiso, puesto que, a su juicio, las únicas ausencias que deben comprobarse son las relativas a calamidad doméstica; en las demás, solo se requiere la enunciación de los fines para los cuales se solicita. Dice que, en el caso, el procesado justificó la solicitud de permiso en asuntos personales.
Y concluyó que, si la mesa directiva de la Asamblea Departamental tuvo a bien otorgar la ausencia remunerada por los cinco días, porque esa era la costumbre de los contralores departamentales, no puede reprocharse ese proceder reiterado por todo el país, al exservidor XXXXX.
5.2.3 Considera que el cargo imputado en forma definitiva es ambiguo y violatorio del debido proceso, dado que se le atribuyó responsabilidad al disciplinable por percibir remuneración por servicios no prestados, pero que el valor de lo supuestamente recibido no fue determinado en el fallo impugnado ni se hizo mención a los servicios no atendidos, más cuando, como ya expuso, el funcionario no fue separado del servicio durante el disfrute del permiso.
En ese sentido, señala que la situación fáctica es atípica frente a los verbos rectores del numeral 15 del artículo 35 del CDU, pues, allí se refiere a ordenar el pago y a percibir remuneración oficial por servicios no prestados, lo que no ocurre en el caso concreto, dado que, si bien el investigado disfrutó del permiso, no se separó de sus funciones.
5.2.4 Alegó la defensora del recurrente que se equivocó la procuraduría delegada al imputar como vulnerado el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, norma derogada por el artículo 3.1.1 del Decreto 1083 de 2015.
5.2.5 Dice que, contrario a lo señalado en la decisión de primera instancia, la conducta del disciplinable no resulta antijurídica, en tanto no se trasgredieron los principios de eficacia, responsabilidad o economía, como allí se dijo. En particular, estima que no existe prueba que demuestre que como consecuencia del permiso otorgado se hubiera afectado la función administrativa, ni se estableció por el a quo el monto o valor devengado sin laborar, al tiempo que no se consideró que el permiso es una prerrogativa de los servidores públicos y una facultad de la Asamblea Departamental durante los días que a bien tengan autorizar.
Sobre la justificación de la conducta aducida por la defensa, critica a los funcionarios del ente investigador que se equivocaron al enrostrar una norma derogada, y que debieron en virtud del principio de responsabilidad conocer las disposiciones aplicables, con lo cual afirma la imposibilidad de que un servidor público, como el procesado, pueda conocer todo el ordenamiento jurídico. Dice que aun así el excontralor obró con diligencia al indagar en la Contraloría cómo se tramitaban esos permisos, obteniendo como respuesta que era la Asamblea Departamental la que establecía cuántos días autorizaba.
5.2.6 En cuanto a la culpabilidad, manifestó que la facultad para otorgar permisos en la Contraloría General de Antioquia corresponde al Director Administrativo y Financiero, de modo que, contrario a lo expuesto en el fallo disciplinario, no es cierto que su prohijado conociera el límite temporal. Del mismo modo, aduce que no es correcto señalar que se remuneró un servicio no prestado, en la medida en que el permiso no conlleva la desvinculación del servidor público, amén que, como se dijo, no está probado que el excontralor no hubiese cumplido sus funciones.
En relación con la gravedad de la falta, pone de presente que en el fallo definitivo se repitieron los argumentos del pliego de cargos, sin consideración a los argumentos defensivos plasmados en los descargos. Considera que, no obstante lo anterior, en el fallo se modificaron los criterios fijando la tipicidad en el artículo 35, numeral 15, del CDU, sin aludir a los parámetros del artículo 43 ibídem. Por ello aduce violación al debido proceso y al derecho a la defensa, al considerar que fueron sorprendidos en el fallo con una forma de calificación de la gravedad de la falta no señalada en el auto de formulación de cargos. Adicionalmente, dice que mientras en el fallo se imputó la falta en la prohibición del numeral 15 del artículo 35 del CDU, en el pliego de cargos se había fundado en el numeral 1º del artículo 34 del mismo código.
5.2.7 Por último, acusa el fallo de no motivar las razones por las cuales se fijó la sanción en suspensión por el término de un (1) mes.
Con fundamento en lo expuesto, los abogados defensores solicitan la revocatoria del fallo disciplinario apelado y, en su lugar, decretar la absolución de los procesados.
VI. CONSIDERACIONES
6.1 Competencia de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular
La Constitución Política, en el numeral 6º del artículo 277, otorga a la Procuraduría General de la Nación la función de:
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Dicha función se desarrolla actualmente en la Ley 1952 de 201, modificada por la Ley 2094 de 202, que integran el Código General Disciplinario (CGD) vigente desde el 29 de marzo del 2022. No obstante, en los procesos en los cuales a esa fecha ya se había notificado el pliego de cargos, como en este caso, la normativa que materializa el cumplimiento de la potestad disciplinaria fundamentalmente corresponde a la Ley 734 de 2002.
En ese contexto, la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar y juzgar disciplinariamente a los servidores públicos, incluidos los de elección popular, función que de acuerdo con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, es de naturaleza administrativa y no jurisdicciona
.
Ahora bien, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular fue instituida en el artículo 16 de la referida Ley 2094 de 2021, que modificó el artículo 101 del Código General Disciplinario. La disposición señala:
La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes servidores públicos.
El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el Personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos - Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado de la Procuraduría General.
También conocerán de los procesos disciplinarios de los demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría a los mencionados, siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.
La competencia de las Salas Disciplinarias se ejercerá respecto de las faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de la calidad de los servidores enunciados en este artículo o durante su ejercicio, en este último caso, aunque hayan hecho dejación del cargo.
[…]
Conforme al inciso segundo del artículo 74 del CGD, se previó que «en todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley». Por ello, la Procuradora General de la Nación, con la Resolución 207 del 7 de julio de 202, delegó y distribuyó transitoriamente funciones en la Procuraduría General, para garantizar la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia y la doble conformidad en las actuaciones disciplinarias, disponiendo, entre otros aspectos, las competencias concretas de esta Sala.
Ulteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto Ley 1851 de 2021, que modificó el Decreto Ley 262 de 2000, se previeron en el artículo 11 las competencias de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, así:
Las Salas Disciplinarias son competentes para conocer de las faltas cometidas por los servidores públicos enunciados en el artículo 101 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 16 de la Ley 2094 de 2021, y demás servidores del orden nacional de igual o superior categoría de aquellos, siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.
[…]
3. Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular. La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular tiene las siguientes competencias:
[…]
b. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular […] (Resaltado fuera de texto).
Así las cosas, esta Sala tiene competencia para resolver la apelación formulada por los defensores de XXXXX, XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX en contra del fallo sancionatorio proferido el 24 de diciembre de 2020 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en tanto se trata de un recurso en etapa de juzgamiento, en proceso disciplinario en el que se encuentran vinculados servidores públicos de elección popular, como los diputados de la Asamblea Departamental de Antioquia que integraban la mesa directiva para la época de los hechos.
Ahora bien, como se indicó, la presente actuación sigue su trámite por la ritualidad procesal prevista en la Ley 734 de 2002, normativa que continúa en vigor para los procesos que al 29 de marzo de 2022 –fecha de la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021-, se encontraban en etapa de descargos o posterior.
Se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 171 del CDU, «el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
Lo anterior, además, en el entendido que los recursos de apelación fueron interpuestos y concedidos en legal forma, según los artículos 109 y 111 ibidem, vigentes para la época de su presentación.
6.2. Problemas jurídicos y esquema de decisión
Atendiendo las razones de las apelaciones, corresponde a la Sala resolver los siguientes cuestionamientos jurídicos:
Determinar si el fallo disciplinario de primera instancia adolece de circunstancias constitutivas de ambigüedad en los cargos imputados en forma definitiva a los procesados y falta de congruencia con el auto de formulación de cargos;
Establecer si los integrantes de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia incurrieron en falta disciplinaria, por extralimitación de funciones, al conceder mediante la Resolución 038 del 16 de febrero de 2016, permiso remunerado al contralor general de ese ente territorial, por cinco días durante el 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016;
Determinar si el excontralor general de Antioquia incurrió en falta disciplinaria por desconocimiento del régimen de prohibiciones previsto en la Ley 734 de 2002, en particular la descrita en el numeral 15 del artículo 35, al percibir remuneración salarial por los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016, lapso durante el cual solicitó y le fue concedido un permiso por la mesa directiva de la Asamblea departamental;
En caso de concluirse la tipicidad de las faltas disciplinarias, establecer si concurren los presupuestos de las categorías dogmáticas de ilicitud sustancial y culpabilidad.
Para resolver los problemas planteados, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) sobre las circunstancias constitutivas de ambigüedad y falta de congruencia alegadas; ii) las situaciones laborales administrativas en las contralorías departamentales; iii) competencia de la Asamblea Departamental de Antioquia para conceder permisos al contralor general del ente territorial; iv) caracterización de la falta disciplinaria; v) análisis del caso concreto (valoración probatoria y jurídica); y, vi) conclusión.
6.3 Sobre las circunstancias constitutivas de ambigüedad y falta de congruencia alegadas
Para la defensa del excontralor general de Antioquia, la primera instancia incurrió en ambigüedad en la formulación del cargo imputado porque no cuantificó la remuneración percibida sin la prestación del servicio, al tiempo que no señaló cuáles fueron los servicios no prestados y remunerados a dicho funcionario. También planteó que existió irregularidad porque el juzgador varió la calificación de la falta en el fallo, sorprendiendo a la defensa con unos argumentos respecto de los cuales no pudo ejercer la contradicción.
Pues bien, en lo que atañe al principio de congruencia como garantía del debido proceso, para la Sala es claro que el disciplinable sólo podrá ser sancionado por los hechos atribuidos en el pliego de cargos. El propósito de dicha garantía es evitar sorprender al sujeto procesal con imputaciones respecto de las cuales no se defendió o ejerció su derecho a la contradicción.
El principio de congruencia en materia disciplinaria alude a la correspondencia que debe existir entre la formulación de los cargos y la decisión sancionatoria en cuanto a la denominación jurídica endilgada al investigado.
Así se ha manifestado el Consejo de Estado:
El principio de congruencia entre el acto de formulación del pliego de cargos y el fallo disciplinario, se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichas providencias en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado. En tal virtud, se proscribe que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario atribuya una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos.
El incumplimiento del principio de incongruencia trae como consecuencia la posibilidad de invalidar la actuación, por violación del debido proceso del disciplinado. Tal principio encuentra relevancia al garantizar que el implicado pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción, y materializa especialmente los derechos de acceso a la investigación y de rendir descargo.
La congruencia responde a tres dimensiones: personal, fáctica y jurídica. En la primera, sólo la persona imputada podrá ser sancionada en el respectivo proceso. En la congruencia fáctica, debe haber correlación en los aspectos esenciales del comportamiento imputado y aquel por el cual se impone la sanción. Y, la jurídica, alude a la consonancia que debe haber de la falta disciplinaria imputada -gravísima, grave o leve-, incluido el título de culpabilidad -culpa gravísima, grave o leve- con la descripción típica por la cual se declara la responsabilidad del investigad. Las dos primeras son de carácter absoluto al paso que la última es relativa o provisional.
Sobre esta tipología, el Consejo de Estado discurrió así:
Así las cosas, la congruencia personal y fáctica debe ser más exigente o absoluta, mientras que la congruencia jurídica es menos exigente o relativa. Ejemplo del primer tipo de congruencia -la exigente o absoluta- es que la conducta reprochada no admite cambios esenciales entre la formulación de pliego de cargos y la decisión sancionatoria. Por su parte, la congruencia relativa es más frecuente en los aspectos jurídicos, ya que es válido aceptarse cambios entre la imputación y la decisión sancionatoria. Por ejemplo, en el pliego de cargos, se puede atribuir una falta grave y terminar sancionándose por una falta leve; o endilgarse una falta a título de dolo y reprocharse dicho comportamiento a título de culp; o, aunque con falta de técnica, atribuirse varios preceptos normativos, pero en la decisión definitiva precisarse cuál es la falta por la cual se sancion.
Es importante considerar que el auto de formulación de cargos responde a una imputación jurídica provisional, que tiene como propósito tipificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar a partir de las cuales se configura la falta imputada, de manera que les permita a los sujetos procesales el ejercicio del derecho a la defensa, de cara a un reproche concreto. Sin embargo, como se ha decantado, no se trata de una calificación jurídica definitiva, puesto que en sede de juzgamiento se pueden variar algunos de los elementos inicialmente considerados, bien a partir de la variación del pliego de cargos como lo establece el artículo 165 del CDU (225D del CGD), o, según las circunstancias, modificándose directamente en el fallo lo relativo a la gravedad de la falta o la culpabilidad, todo en favor del investigado.
Así las cosas, como lo ha considerado ampliamente la jurisprudencia, entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario de primera instancia podrá mutar la calificación jurídica de la conducta, lo que incluye el título de culpabilidad o imputación jurídica subjetiva, sin que ello constituya una vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, del debido proceso y el derecho de defensa. Lo importante es que no se modifique el núcleo fáctico de la acusación, pues la congruencia en su aspecto fáctico y personal es absoluta o estrict.
Descendiendo al asunto concreto, la Sala observa que el comportamiento censurado al excontralor XXXXX, tanto en el auto de cargos como en el fallo de primera instancia, consistió en percibir remuneración por los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016, durante los cuales, como consta, entre otros elementos de prueba, en certificación expedida por el subdirector administrativo de la Contraloría General de Antioqui, no prestó sus servicios en razón al permiso pedido, concedido y disfrutado. Por manera que, partiendo del hecho de que el permiso excedió el límite legal, por lo que debió tramitarse una licencia ordinaria no remunerada, surge claro que hubo remuneración por servicios no prestados. En ese sentido, no era necesario cuantificar para los efectos del cargo disciplinario ni del fallo de primera instancia el monto del sueldo devengado en esos días por el excontralor territorial, aunque a partir de los desprendibles de pago allegados por el subdirector administrativo de la contraloría territoria es dable establecer el valor correspondiente.
Y se considera por esta Colegiatura que no era imperativo especificar el valor de la remuneración, porque el cargo imputado consistió en quebrantar la prohibición prevista en el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, hoy día reproducida en el numeral 14 del artículo 39 del CGD, en cuanto señala que los servidores públicos no pueden percibir pagos por servicios no prestados o cuando no se ejerce el cargo sin una debida justificación. En esa medida, como el tipo disciplinario no requiere entre sus elementos normativos la determinación de un monto especifico, sino la precisión del no cumplimiento de las funciones propias del cargo y, a pesar de ello, recibir salario, no era imprescindible cuantificar valor alguno por los días no laborados.
Con todo, se observa sin lugar a ambages que el disciplinable solicitó, obtuvo y disfrutó de un permiso durante los días señalados; que en ese lapso no prestó sus servicios como contralor general de Antioquia, como lo informa el propio subdirector administrativo de ese organismo en la certificación referid; y que a pesar de ello, en ese mes de febrero de 2016 le fue cancelado el sueldo completo, sin que hiciera alguna observación. Situación distinta es que meses después la Dirección Administrativa y Financiera de la contraloría territorial hubiera advertido la irregularidad y ordenado descontar el pago de los días no trabajados.
Ahora bien, la Sala no estima acertado el argumento de la defensa de XXXXX en cuanto refirió que dicha persona solicitó a la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia, en febrero de 2016, un permiso para ausentarse del ejercicio del cargo de contralor general departamental, para atender asuntos personales y, sin embargo, concedida la autorización por acto administrativo, sin ninguna limitación, continuó desempeñándose como jefe del referido órgano territorial de control fiscal. Y la razón es porque en virtud del principio lógico de no contradicción, no es posible que coexistan consideraciones contrapuestas o que se excluyan entre sí –verbigracia que algo sea falso y verdadero a la vez–. Por consiguiente, no tiene asidero aducir que el procesado hubiere tramitado el permiso o autorización para ausentarse por cinco días hábiles de sus funciones como contralor territorial, pero que, al mismo tiempo, continuó ejerciendo.
En palabras de la Corte Constitucional, «no sería atendible un juicio jurídico que autorizara afirmaciones contradictorias. Y aun cuando el derecho parte de premisas o axiomas particulares, no dejan de aplicarse a sus dominios principios generales de la lógica.
Es que si el sentido legal de la situación administrativa denominada permiso, conlleva el ausentarse o separarse del ejercicio de las funciones propias del cargo, de forma temporal, resulta un contrasentido tramitar una autorización para ello por la necesidad de atender asuntos personales, e igualmente desempeñarse en el cargo durante los días de ausencia concedidos. El artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015, establece que el empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre, entre otras situaciones administrativas, en ejercicio del permiso remunerado. Así que, autorizada la ausencia, no es razonable aseverar que el respectivo servidor público continuó en servicio activo, como se infiere del argumento de la defensora.
Tampoco surge atendible la manifestación de la abogada apelante según la cual, como no existió acto administrativo de separación del servicio del excontralor, tal situación no quedó acreditada, ni aquel se desligó de sus funciones. Las razones para no validar dicho planteamiento son: i) porque la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia expidió la Resolución 038 de 2016, por medio de la cual autorizó el permiso lo que de suyo implica la separación temporal del cargo; ii) por cuanto, consecuentemente, el disciplinable no laboró como contralor durante siete días consecutivos de febrero de 2016 (5 días hábiles), como lo certificó el director Administrativo y Financier; y iii) porque, sin embargo, durante ese mes recibió su sueldo reconociendo y pagando ese tiempo. Por consiguiente, el comportamiento reprochado al procesado XXXXX se adecúa al tipo de prohibición endilgado de forma clara y expresa y, según este, no se requería cuantificar la suma cobrada por el procesado como sueldo por los días en los que no laboró.
De tal modo, no se observa ambigüedad en el cargo formulado en forma definitiva en el fallo al excontralor territorial.
En cuanto a la supuesta variación en la calificación de la falta, la Sala observa que dicho reparo de la defensora carece de sustento, toda vez que, tanto en la formulación del cargo como en el fallo, se mantuvo la imputación jurídica de una falta grave cometida con culpa grave. Calificación que se hizo teniendo en cuenta los criterios de la jerarquía del cargo desempeñado por el disciplinable, el grado de culpabilidad (culpa grave) y por la participación de varios servidores en los hechos constitutivos de la falta. De manera que, no tiene razón en cuanto refirió que fueron sorprendidos con una calificación nueva en el fallo disciplinario de primer grado.
En lo referente a la imprecisión en la que se incurrió en el auto de cargos (numeral 8.5.6), cuando al determinar la gravedad de la falta se citó el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, siendo lo correcto el numeral 15 del artículo 35 ejusdem, la Sala no estima que ello hubiese afectado sustancialmente la claridad sobre el juicio de tipicidad y de calificación de la falta, sobre todo por cuanto en el numeral 8.5.3 del mismo proveido, al hacer el raciocinio sobre la adecuación típica, de modo expreso se indicó que «el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 describe que constituye falta disciplinaria incurrir en una prohibición, como al parecer sucede en este caso. Lo anterior, toda vez que el numeral 15 del artículo 35 del C.D.U. prohíbe a todo servidor público “percibir remuneración oficial por servicios no prestados”». Es decir, la calificación jurídica fue precisa y el error aducido no tenía la entidad de dar lugar a una vulneración del debido proceso o al derecho a la defensa, puesto que el sujeto procesal tenía claridad sobre la imputación jurídica.
Nótese cómo la Delegada fue enfática en argumentar que la conducta reprochada al disciplinable XXXXX consistió en desconocer una de las prohibiciones previstas en el Código Disciplinario Único para todos los servidores públicos y así la determinó de manera circunstanciada. Por tanto, el que se mencionara por error, no en el capítulo de la adecuación típica, sino en el atinente a la gravedad de la falta, el artículo 34, en nada afectó el derecho de defensa, al punto que en todas sus intervenciones el procesado y su defensora ejercieron la contradicción respecto de la prohibición prevista en el numeral 15 del artículo 35 ibidem.
En definitiva, la Sala no encuentra patentes las circunstancias constitutivas de ambigüedad y de falta de congruencia alegadas.
6.4 Las situaciones laborales administrativas en las contralorías departamentales
Los apelantes argumentaron que para el año 2016 (época de los hechos investigados) las contralorías departamentales no contaban con el régimen laboral especial que prevé la Constitución Política, y que por esa circunstancia no era posible aplicar a las situaciones administrativas de los servidores de dichos entes de control, el régimen legal general. De manera que, a su juicio, ante el vacío normativo, la situación concreta del permiso otorgado el excontralor territorial solo se podía regular por la reglamentación expedida para la Contraloría General de la República. En concreto, afirmaron que resultaba procedente acudir a la Resolución 050 de 2007, acto administrativo que desarrollaba para entonces lo atinente a las ausencias del contralor general de la República.
Respecto de los anteriores argumentos, la Sala reafirma la tesis expuesta en el fallo apelado, en cuanto concluyó que para el 2016, ante la ausencia de regulación especial sobre las situaciones administrativas de los funcionarios públicos de la Contraloría General de Antioquia, se debía recurrir a las disposiciones del régimen general. Las razones adicionales a las expuestas por la procuraduría delegada de primera instancia son las siguientes:
En primer lugar, el parágrafo transitorio del artículo 26 de la Constitución Política, invocado por los sujetos procesales, no alude de modo concreto a un régimen especial en materia de situaciones administrativas y laborales para los servidores públicos de las contralorías territoriales; la disposición se refiere a la creación de un régimen especial de carrera, entendido como el sistema que regula la selección, evaluación del desempeño, calificación y retiro de los empleados, por manera que no necesariamente debe contener la regulación de dichas situaciones en los órganos de control fiscal departamental, distrital y municipal, por lo que, mientras ello no sea previsto expresamente en una normativa especial, se sigue el régimen general.
Sobre el asunto, esta colegiatura, acogiendo reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, precisa que la autonomía e independencia reconocida en la Carta Política a los organismos que desarrollan el control fiscal de la administración, no es absolut, sino que debe entenderse dentro del marco del Estado Social de Derecho y a la vez unitario que consagra el artículo 1.° Superior. Comprensión que implica que deben desenvolverse dentro del margen de la Constitución y la ley, aunque sin la injerencia de otras autoridades. Por tanto, la referida autonomía se encuentra limitada y deber ser ejercida dentro de la concepción unitaria del Estado Colombian.
Así, por ejemplo, en materia de estructura y funcionamiento de la administración pública, la autonomía de los órganos de control fiscal está cobijada por el sistema normativo general y comparte competencias con otros órganos. Tal precisión la realizó la Corte Constitucional desde sus albores al contemplar que conforme con la Constitución, la labor armónica del legislativo y ejecutivo se proyecta a la regulación de la actividad de la administración.
De manera tal, que las competencias del legislativo y ejecutivo sobre las referidas materias pueden comprender:
En sentido general, la estructura y funcionamiento de la administración comprende no sólo la identificación de los organismos que la integran sino la regulación de los elementos activos que intervienen en su composición y funcionamiento, como los relativos al manejo y vinculación de los recursos humanos al servicio de tales organismos, su régimen salarial y disciplinario, el sistema de prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales, así como los medios materiales (recursos económicos y físicos), requeridos para el desarrollo de su acció.
Por ello, precisó el Tribunal Constitucional, en lo que concierne a las administraciones departamentales, la Constitución les asigna a las asambleas la competencia para configurar la estructura, organización y escalas de remuneración de los empleos. Por lo demás, se aplica la ley. Por consiguiente, es de reserva legal: el régimen jurídico general de la función pública, en particular lo que concierne a la naturaleza jurídica de la relación de trabajo con sus servidores, las categorías y modalidades de los empleos, el régimen de carrera administrativa, los deberes, derechos, las prohibiciones, las inhabilidades e incompatibilidades, el régimen disciplinario, el de prestaciones sociales, así como la responsabilidad que se les puede exigir desde el punto de vista penal, fiscal y patrimonia.
Y para mayor precisión resaltó el máximo tribunal:
[E]n materia de función pública, a los servidores de las entidades territoriales se les aplica fundamentalmente la ley en lo referente a los aspectos antes mencionados, y las ordenanzas y los acuerdos en lo que atañe específicamente a los asuntos no reservados a aquélla y que corresponde a la competencia propia de las autoridades de dichas entidades, en los términos de los arts. 300-7, 305-7, 313-6, 315-7 y 322 de la Constitució.
De acuerdo con las consideraciones de la Corte Constitucional, no es viable que las asambleas departamentales y los concejos municipales ejerzan, así sea temporalmente, una competencia normativa que la Constitución le asigna directamente al legislador. Además, debe tenerse en cuenta que según el artículo 28 de la Constitución Política, la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses solo es posible «dentro de los límites de la Constitución y la ley, siendo precisamente por ello, que todos los funcionarios al posesionarse deben jurar cumplir el ordenamiento jurídico.
Criterio que comprende a los servidores de los entes de control territorial, tal como lo ha reafirmado la jurisprudencia constitucional al señalar que:
[E]n Colombia, como Estado unitario, el ejercicio autónomo de las competencias asignadas a las entidades territoriales se somete, en todo caso, a las disposiciones generales que dicte el legislador en interés general, las que en ningún caso podrán anular la facultad de los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas para administrar sus recursos, ejercer sus competencias y gobernarse por autoridades propia.
En definitiva, las contralorías departamentales dentro de la estructura del Estado colombiano, son órganos de control de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Pero, en cuanto a su régimen de personal, los vacíos normativos se rigen por el régimen general de la Rama Ejecutiva en lo que concerniente a los empleados públicos.
Por tanto, para el caso de las situaciones administrativas en las que puedan estar inmersos los servidores de los entes de control fiscal territorial, no es como lo afirman los apelantes, en cuanto señalaron que para el 2016 no había régimen legal aplicable. En realidad, comoquiera que no había sido expedida la regulación especial, y las situaciones administrativas no estaban regladas en la Ley 909 de 2004 –normativa general sobre el empleo público–, correspondía acudir –como lo hizo la procuraduría delegada– a las disposiciones del estatuto general de los empleados públicos, contenido fundamentalmente en el Decreto Ley 2400 de 1968 y las demás disposiciones que lo han sustituido, modificado o compilado.
Cabe anotar que las referidas disposiciones, en su esencia, han permanecido vigentes desde el artículo 21 del Decreto Ley 2400 de 1968, reiterado en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, y finalmente compilado en el artículo
2.2.5.5.17 del Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública 1083 de 201. De ahí que, no conlleva un yerro sustancial el que la primera instancia hubiere citado el Decreto 1950 de 1973, porque lo cierto es que la regla en cuanto a que los permisos remunerados para los servidores públicos en general son hasta de tres días, ha sido reproducida para mantenerla vigente.
En ese sentido, la regla jurídica que la primera instancia consideró quebrantada por los disciplinados señala:
ARTÍCULO 2.2.5.5.17 Permiso remunerado. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días hábiles cuando medie justa causa. Corresponde al nominador o a su delegado la facultad de autorizar o negar los permisos.
Por consiguiente, la Sala considera, como lo afirmó el fallador de primera instancia, que para el otorgamiento de permisos remunerados y debidamente justificados a los funcionarios de la Contraloría General de Antioquia, existía un límite de tiempo para 2016, y era hasta de tres días.
Con todo, aunque este cuerpo colegiado comparte el criterio de que los permisos en general son un derecho de los servidores públicos, como todo derecho, no es absoluto y por ello su disfrute está condicionado a que se cumplan ciertos requerimientos. Y en particular el remunerado, previa solicitud y justificación, tiene un límite en cuanto a su duración: hasta por tres días. De modo que, se estiman también acertadas las consideraciones del a quo al respecto.
En ese sentido, no es acertado lo dicho por los apelantes en cuanto que el estatuto de personal para la Contraloría General de la República, contenido en la Resolución 020 del 26 de febrero de 2007, contempla un derecho ilimitado del personal de esa entidad –que no de las contralorías departamentales– a permisos de más de tres días remunerados, toda vez que, en concreto, el artículo 21 señala la posibilidad de los empleados del ente autónomo de control fiscal de solicitar permiso hasta por tres días. Petición que además debe estar debidamente sustentada para considerarse justificad.
Precisamente y bajo el anterior entendimiento, el director de Gestión del Talento Humano de la Contraloría General de la República, respondió al operador disciplinario de instrucción, que el permiso que los artículos 38 y 39 del Decreto Ley 267 de 200 prevén para el Contralor General de la República, son para separarse del cargo de forma temporal. Y como dicha situación no está desarrollada en el estatuto orgánico de la Contraloría, para su trámite y concesión se acude a la normativa general, en concreto al Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.5.5.17 en cuanto define que podrá ser remunerado solo hasta por tres día.
En definitiva, el contralor general de Antioquia, como funcionario estaba cobijado por el régimen general en cuanto a la reglamentación de sus situaciones administrativas. Y en ese orden, no era pertinente resolver sus solicitudes de permiso, licencias o comisiones, con el régimen especial de la Contraloría General de la República, el cual, de todas formas, como se aclaró, tampoco permite cinco días de permiso remunerados. Ello en la medida que las reglamentaciones excepcionales para ciertas entidades no significan que puedan contrariar la Carta Política y la ley.
Por otra parte, contrario a lo que afirmó la defensa del ex contralor departamental, de acuerdo con el marco legal general, el permiso remunerado de un funcionario supone la vacancia temporal del cargo del cual es titular, o la separación transitoria del ejercicio de las funciones.
Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 2.2.5.2.2 el Decreto Único 1083 de 2015, ya citado, contempla:
ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:
1. Vacaciones.
[…] . [Subrayas no son del texto original]
Así mismo, el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 establece en el numeral 11 que es un deber de todo servidor público, «[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales…». En consonancia con ello, como el susodicho deber coexiste con el derecho de obtener permisos–artículo 33 numeral 6 de la Ley 734 de 2002-, el marco legal prevé la forma de armonizarlos y, por tanto, se conceden en los términos previstos en la Ley.
De lo expuesto se infiere, que según las normas contenidas en los Decretos 2400 de 1968 y 1083 de 2015, el permiso se consagra como un derecho del empleado, por medio del cual se busca que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de sueldo, pero hasta por tres (3) día
https://www.funcionpublica.gov.co/documents/418548/34150781/Guía+de+Administración+Pública+-+ABC+de+situaciones+administrativas+-+Versión+2.pdf/d4847a42-0ccc-c75c-7468-4e1da6256839#page=25
20176000127391.
Así las cosas, para el caso de los permisos, la administración –jefe del organismo, delegado o autoridad competente– tiene la potestad de estudiar la solicitud, y en caso de que la encuentre justificada y no se afecte el servicio, podrá otorgarlo, o en caso contrario, negarlo.
Con todo, como la norma no señala qué eventos constituyen justa causa y en qué circunstancias, el jefe del organismo o el competente deberá analizarlo y decidir en cada caso según corresponda.
Despejado el interrogante sobre el régimen normativo aplicable al caso objeto de la presente actuación, prosigue la Sala con el análisis de la competencia de las mesas directivas de las Asambleas Departamentales para estudiar y conceder permisos a los contralores territoriales.
6.5 Competencia de la Asamblea Departamental de Antioquia para conceder permisos al contralor general del ente territorial
A juicio de la defensa de los exmiembros de la mesa directiva de la duma departamental, ante la falta de norma aplicable a los permisos del contralor general de Antioquia, se debió acudir a la Resolución 050 de 2007, expedida por la Contraloría General de la República, en la cual se establecen los permisos no remunerados sin límite de tiempo.
Esta Colegiatura observa que tal afirmación no corresponde a la realidad jurídica. Ello en la medida que la Ordenanza n.° 18 de 2004, por medio de la cual se expidió el reglamento interno de la Asamblea Departamental de Antioquía, si bien en su artículo 9°, numeral 11, se limitó a indicar que es facultad de la mesa directiva «conceder licencias, vacaciones y permisos al contralor», también lo es, que es uno de sus principios de interpretación (artículo 2.°), el deber de integración, lo que conlleva a llenar los vacíos con las demás fuentes del sistema normativo en cuanto regulen asuntos similare.
A manera de ejemplo, el reglamento interno de la duma territorial en el capítulo VIII sobre las situaciones administrativas establece en el artículo 37 que los permisos remunerados son hasta por tres (3) días, siempre y cuando medie justa causa acreditad, norma que está en línea con la normativa del régimen general.
De igual forma, la Resolución 2179 del 15 de diciembre de 2009, por medio de la cual se establece el Reglamento de Personal de los empleados de la Contraloría General de la Antioquía, parte de considerar en cuanto a las situaciones administrativas que los vacíos deben ser llenados con las normas superiores del ordenamiento jurídico.
En suma, las regulaciones especiales, a la par que contemplan que es un derecho de los servidores del ente territorial obtener permisos y licencias, también son claros en afirmar que estos se concederán conforme con lo previsto en la ley y en esa normativ.
Precisamente, consecuente con lo anterior, el Decreto compilatorio 1083 de 2015, en el título V, sobre las situaciones administrativas de los empleados públicos del orden nacional y territorial, señaló en su artículo 2.2.5.2 que las disposiciones de ese título rigen para los empleados públicos señalados en la Ley 909 de 2004. Y esta ley es explicita en ordenar en su artículo 3.°, numeral 2.°, que debe ser aplicada de forma supletoria ante los vacíos de los regímenes especiales así:
ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley.
2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:
[…]
-Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.
-[…]
Regla que tiene fundamento en preceptos superiores (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, y 131), a partir de los cuales la jurisprudencia ha inferido que los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución, la ley y el reglamento. Postulado que, a su vez, está encaminado al cumplimiento de los fines de la función administrativ y a la protección de los intereses de los administrados. Ello a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que el marco normativo no les prohíb.
En consonancia con lo anterior, y dado que al Estado le corresponde garantizar que la actividad que desarrollan los servidores públicos se ajuste y cumpla los mandatos constitucionales y el marco legal, encuentra su razón de ser el artículo 6. ° superior sobre la responsabilidad de los funcionarios por desconocer el principio del Estado de Derecho referido, así como su consecuente régimen disciplinario cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus deberes funcionales. Norma que además guarda relación con el artículo 123 ejusdem, conforme con el cual los servidores públicos actúan al servicio del Estado y de la comunidad, sometidos al marco normativo.
En consecuencia, era claro para 2016 que ante la ausencia de una ley especial sobre el régimen laboral en la que se regulara lo concerniente a las situaciones administrativas del personal de las contralorías territoriales, según ya se expuso, correspondía a los disciplinables acudir al Decreto Reglamentario Único de la Función Pública (Decreto 1083 de 2015), disposición que ya fue citada. Y en ese orden, no era viable que la asamblea departamental desarrollara sus funciones apelando a una costumbre por demás contraria a la ley, o pensando –que no invocando– en una resolución que solo incumbe a los servidores de la Contraloría General de la República, en desarrollo de su régimen especial.
Es que la validez de la costumbre, como fuente de derecho, no puede fundarse en su contrariedad con el derecho legislado. En efecto, la costumbre puede ser aceptada como forma de regulación que integra el sistema de fuentes, cuando la Constitución o la ley la invoquen, pero, siempre y cuando no se oponga a lo que las normas imperativas de una y otra prescriba.
Tampoco, era procedente que los servidores de la duma departamental se arrogaran una competencia normativa que la Constitución le asigna directamente al legislador, toda vez que según el artículo 287 de la Constitución Política la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses solo es posible «dentro de los límites de la Constitución y la ley».
En suma, los diputados y en concreto los miembros de la mesa directiva de las asambleas departamentales, como servidores públicos, deben ejercer sus funciones y potestades observando y respetando el sistema normativo general. En consecuencia, en lo que se refiere a la facultad de conceder permisos al contralor territorial, todo les indicaba que debían acudir a lo que al respecto regula la ley y, por ende, no había lugar a consultar la alegada costumbre.
6.6 De la falta disciplinaria
El derecho disciplinario, según lo destacó la Corte Constituciona, tiene dos finalidades esenciales; por una parte, permite asegurar el cumplimiento de los deberes del cargo de los funcionarios públicos y, por otro lado, busca garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública. Por ello, el fundamento de la responsabilidad disciplinaria está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor públic, vistos en el contexto de esos fines y principios, de tal manera que el deber funcional se concibe como una forma en que se materializa la función pública. De allí que la imputación disciplinaria debe ser analizada en esa misma perspectiva, es decir que el juicio de reproche debe considerar la infracción al deber funcional, tomado este como materialidad de la función misional del Estado.
En ese sentido, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho los servidores públicos y los particulares que ejercen función pública deben asumir y ejercer sus funciones actuando como garantes del logro de los fines del Estado. Por tanto, no les está permitido incumplir tal misión. De ahí que, su inobservancia genera un juicio de responsabilidad de conformidad con lo ordenado en el artículo 6. ° de la Constitución. Norma que contiene el principio de responsabilidad, en virtud del cual, los servidores públicos deben responder por infringir la Constitución, la ley, los reglamentos, o por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones.
Por consiguiente, para preservar y garantizar la eficacia de los cometidos superiores que tiene la función pública, el concepto que da identidad a la falta disciplinaria es la infracción al deber funcional. Así, lo injusto de la conducta corresponde con la demostración de que el servidor investigado infringió sus obligaciones funcionales de manera sustancial –ilicitud sustancial– con independencia de resultado alguno producido en el mundo real.
Principio del cual se ha inferido que la razón de dicho reproche es el desvalor de acción o la vulneración de una norma subjetiva de determinación, en la medida que las infracciones disciplinarias por regla general son de mera conducta y, en casos excepcionales, algunas exigen la verificación de un resultado.
La doctrina de la Procuraduría General de la Nación ha ratificado que el fundamento de la ilicitud en materia disciplinaria lo constituye el desvalor de acción, al decir que:
Aquí conviene recordar que el fundamento de la estructura de la responsabilidad en el derecho disciplinario está edificada en el concepto de la infracción sustancial de deberes funcionales, aspecto que en la teoría de la norma se reduce a la infracción de las normas subjetivas de determinación a las que están obligados los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, por lo que basta únicamente la comprobación del desvalor de acción, sin que sea necesaria la comprobación de un desvalor de resultado, dualidad que bien puede ser razonable para determinar lo injusto de la conducta en otras especies de derecho sancionador, como lo es el derecho penal
En resumen, si la garantía de los fines de la función pública es el fundamento del derecho disciplinario, se puede decir que esta parte para determinar la responsabilidad de un desvalor de acto, lo que significa que para que se considere cometida la falta es suficiente con que se verifique la comisión de una conducta (por acción u omisión) que desconozca o quebrante los deberes oficiales o la normativa bajo la cual deben actuar los servidores públicos. Además, de acuerdo con el concepto de ilicitud sustancial, la vulneración debe ser sustancial.
Por todo lo expuesto, no resultan de recibo los argumentos de los apelantes en cuanto reclaman que no se acreditó el perjuicio económico causado al patrimonio público, como causal de inexistencia de la falta atribuida. Además, porque en concreto para todos los disciplinados no se reprochó una falta cuya tipicidad ameritara tal comprobación.
6.7 Análisis del caso concreto
6.7.1 Valoración probatoria
La Auditoría General de la República, producto de una gestión de control, reportó hallazgo conforme con el cual la Asamblea Departamental de Antioquia otorgó de forma irregular permisos durante el año 2016 al contralor general de ese departamento, los que estimó anómalos por desconocer el límite permitido en la ley.
Entonces, no es acertado aducir, como lo alegaron los apelantes, que el informe fiscal lo que solicitó fue investigar el pago de los días no laborados por el excontralor o el detrimento patrimonial. Y aunque así fuera, el reporte de hallazgos disciplinarios no es prueba ni limita el objeto de investigación, toda vez que la Procuraduría en ejercicio de la acción pública debe investigar los hechos denunciados y los conexos, y a partir de lo acreditado establecer la posible comisión de faltas disciplinarias.
Descendiendo a las conductas investigadas, la sala encuentra prueba de los siguientes aspectos:
6.7.1.1 El 16 de febrero de 2016, el contralor general de Antioquia, XXXXX radicó ante la mesa directiva de la asamblea departamental una solicitud de «autorización para ausentarme del despacho de la Contraloría General de Antioquia los días 18,19,22,23 y 24 de febrero, por razones de carácter personal, dispensa que fue concedida por medio de la Resolución 038 del 16 de febrero de 2016, en idénticos términos a lo pedido.
6.7.1.2 Los integrantes de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia, con fundamento solo en la petición citada y el numeral 11 del artículo 9 del Reglamento Interno de la referida corporación, que los facultaba para autorizar permisos, licencias y comisiones al contralor departamental, resolvió: «[c]onceder al Señor Contralor del Departamento de Antioquia, doctor XXXXX, permiso para ausentarse del cargo por el término de los días 18,19,22, 23 y 24 de febrero de 2016, ambas fechas inclusiv». (Subrayas de la Sala)
Así, entonces, refulge evidente que no es como lo argumentó la defensa de los diputados y del secretario de la duma departamental, al señalar que aquellos actuaron conforme con la ley y la reglamentación especial para la Contraloría General de la República, sino que, por el contrario, su consideración para conceder el permiso fue la mención al reglamento interno, el cual, como ya se señaló, tampoco observaron a cabalidad, en la medida que uno de sus principios orientadores era precisamente que debían acudir al marco jurídico para ejercer las facultades conferidas.
Además, tampoco advirtieron dichos procesados si el permiso que concedían era remunerado o no. Lo cierto es que no hicieron ninguna consideración legal ni salvedad. En esas condiciones concedieron la autorización al contralor departamental para «ausentarse del ejercicio del cargo» por todos los días pedidos, sin restricciones y sin estimaciones.
6.7.1.3 En contraste, en junio de 2016, el excontralor solicitó a la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia otro permiso para ausentarse de las funciones de su cargo por siete días. Sin embargo, en esta oportunidad sí discriminó que los tres primeros días serían remunerados y los restantes cuatro no. Aunque, como sucedió en febrero, no le fueron descontados de su sueldo los días de licencia no remunerada que disfrutó.
Igual proceder tuvo en octubre del referido año, ocasión en la que solicitó otro permiso por razones personales para ausentarse de su cargo por cinco días hábiles y en la que sí aclaro que serían no remunerado.
Con fundamento en las anteriores comprobaciones se puede inferir que el disciplinado XXXXX tuvo la oportunidad de conocer y adecuar sus solicitudes de permiso a la normativa general y aplicable a las situaciones administrativas del común de los servidores públicos.
En efecto, el 20 de junio de 2016 el disciplinable radicó escrito dirigido a la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, para que le concediera un permiso remunerado por los días 21, 22 y 23 de ese mismo mes y no remunerado por los siguientes días 24 al 3, aprobación que fue concedida en los mismos términos por la Asamblea Departamental. Esto es, sin ningún análisis sobre el marco legal y en relación con la justificación de la ausencia.
6.7.1.4 Adicionalmente, el director administrativo del ente territorial de control certificó que en el año 2016 al contralor investigado le fueron concedido tres permisos para ausentarse del cargo: en febrero, junio y octubre, pero, sólo en los dos últimos se discriminó que después del tercer día serían no remunerado. Sin embargo, aclaró el funcionario que las licencias no remuneradas concedidas al disciplinable en junio y julio de 2016 solo fueron descontadas de su salario hasta septiembre del referido año, previa una reconvención que le debió hacer al subdirector financier.
6.7.1.5 En efecto, las deducciones en la nómina del procesado XXXXX por los permisos no remunerados que solicitó y disfrutó, según lo certificado por el director administrativo y financiero de la Contraloría General de Antioquia, fueron realizadas hasta septiembre y octubre de 2016, y no porque aquel lo advirtiera al recibir los desprendible de nómin o los pagos, sino por requerimientos del aludido director al subdirector administrativ.
6.7.1.6 En definitiva, el director administrativo de la Contraloría General de Antioquia certificó que, en el mes de febrero de 2016, al contralor departamental XXXXX se le pagó la totalidad de su salario, a pesar de que se ausentó de la entidad, porque lo hizo con un permiso otorgado por la Asamblea Departamental de Antioquia en el que no se especificó nada sobre la remuneració. Al respecto, es dable resaltar que el referido directivo también certificó que el procesado no laboró los días 18,19,22,23 y 24 de febrero de 2016.
Por lo expuesto, para la Sala quedó demostrado que el disciplinable XXXXX no ejerció funciones como contralor departamental de Antioquia durante los días 18,19,22,23 y 24 de febrero de 2016. De igual forma, que ese mes percibió su remuneración salarial completa.
6.7.1.7 De acuerdo con las copias de la hoja de vida de XXXXX, para la época de los hechos investigados era abogado con maestría y doctorado en derecho. Además, contaba con una amplia experiencia laboral en cargos de la rama judicial, ejecutiva, como docente y como litigant.
6.7.1.8 Conclusiones probatorias
De la valoración probatoria efectuada se concluye que están demostrados los siguientes hechos –jurídicamente relevantes– objeto del reproche efectuado a los investigados:
En febrero de 2016 el entonces contralor general de Antioquia, XXXXX solicitó a la asamblea del referido departamento un permiso remunerado para ausentarse del ejercicio del cargo por un término mayor al permitido por el ordenamiento normativo.
Los miembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia para la época indicada, autorizaron el citado permiso por cinco días, sin tener en cuenta los requisitos que al respecto exigía la regulación, en particular la limitación legal que para entonces regía la situación.
El ex funcionario XXXXX, no obstante que no laboró como contralor general de Antioquia entre el 18 al 24 de febrero, inclusive, percibió salario por esos días.
Solo hasta septiembre de 2016, la Dirección Financiera y Administrativa de la Contraloría General de Antioquia se percató que había pagado al disciplinado una contraprestación salarial no justificada, en tanto la ley no permitía devengar por más de tres días consecutivos no laborados. Por consiguiente, ordenó descontar del sueldo del procesado el valor correspondiente a los días no laborados en febrero y junio de la citada anualidad.
6.7.2 Valoración jurídica en cuanto al procesado XXXXX
6.7.2.1 Adecuación típica
La demostración del juicio de adecuación típica supone que la autoridad disciplinaria logró probar la comisión de una conducta desplegada por el investigado, –por acción u omisión– que se subsume en el supuesto de hecho descrito en el tipo disciplinario, de modo que el comportamiento pueda considerarse contrario a un mandato constitucional o legal previamente descrito.
El cargo por el cual se declaró responsable al excontralor general de Antioquia se tipificó como el quebranto de la prohibición prevista como falta disciplinaria en el numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que previó:
A todo servidor público le está prohibido:
15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos (Subrayas de la Sala).
Dicha prohibición se mantiene incólume como constitutiva de falta grave o leve, en la Ley 1952 de 201 734 , en el artículo 39 numeral 14.
Consecuentemente, el cargo fue endilgado al excontralor XXXXX así: «percibir remuneración por servicios no prestados, al solicitar y disfrutar de un permiso remunerado por cinco días, durante los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016, concedido por la Asamblea General de Antioquia por medio de la Resolución 038 de fecha 16 de febrero de 2016, cuando el límite máximo establecido es de tres días».
Se destaca, que la falta, como fue imputada, no exigía que el procesado ordenara el pago, porque los verbos del tipo infringido son alternativos: ordenar el pago o percibir remuneración. Lo que significa que cualquiera de las dos conductas que de forma independiente se ejecute, verifica y desarrolla la tipicidad.
En ese sentido, la procuraduría delegada no le formuló el cargo al excontralor porque la Asamblea de Antioquia le hubiera concedido un permiso sin fundamento legal, sino porque, aunque no laboró por varios días consecutivos en el mes de febrero de 2016, contrariando los parámetros legales sobre remuneración de permisos, cobró sueldo por servicios no prestados.
De cara entonces a la imputación fáctica y jurídica, para esta instancia quedó demostrado durante la investigación que el disciplinable XXXXX no laboró los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016 en atención al permiso al que se viene haciendo mención, solicitado y autorizado en exceso de lo autorizado en la ley. No obstante, aunque dicho permiso para no ejercer las funciones de su cargo solo podía ser conforme con al ordenamiento, esto es justificado y hasta por tres días remunerados, el procesado percibió el salario por la segunda quincena de febrero de 2016, como si no hubiera disfrutado de esos días de permiso, lo que significa que fueron remunerados servicios no prestados como contralor general de Antioquia. En otros términos, por virtud de un permiso irregular, pedido y concedido por un lapso no autorizado por el legislador, el procesado terminó devengando su remuneración también en forma ilícita.
Aunque la defensa del exservidor alegó que no se probó qué servicios no fueron prestados por dicha persona y que por ello el cargo no habría quedado demostrado, lo cierto es que el director administrativo y financiero de la Contraloría General de Antioquia, para 2016, certificó que XXXXX no laboró los días 18, 19, 22, 23 y 24 de febrero de 2016. En consecuencia, en septiembre de ese año, requirió al subdirector administrativo y financiero para que procediera a corregir la omisión en la nómina y descontara del salario del investigado lo correspondiente a los días no servidos en febrero del mismo 2016, dado que dicha ausencia no podía ser remunerada.
Por otra parte, argumentó la defensora que el fallador de primera instancia omitió establecer el monto percibido por el procesado sin derecho y, por ende, el cargo no prosperaría. Sin embargo, se observa que ni la prohibición que se declaró infringida ni el cargo endilgado requerían cuantificar el salario pagado sin justificación. Lo anterior porque, como ya se expuso, los tipos disciplinarios son esencialmente de infracción de deberes, esto es, no exigen un resultado. Así que, en particular, en el presente asunto, la falta reprochada al disciplinado consistió en percibir remuneración salarial en febrero de 2016 por cinco días hábiles que no laboró, como quedó acreditado, respecto de los cuales no existía justificación legal atendible, en la medida que el ordenamiento jurídico sólo permite hasta tres días de permiso remunerados. Incluso, aceptando que los primeros tres días disfrutados correspondían al permiso al que tenía derecho, es claro que los restantes fueron devengados sin causa.
6.7.2.2 Ilicitud sustancial
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha afirmado en cuanto a la finalidad del derecho disciplinario que:
Pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo"; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constituciona. (Negrillas no son del texto original)
El desempeño de los servidores públicos debe guiarse tanto por la diligencia, el cuidado y la corrección en el cumplimiento de los deberes que le impone a cada empleo el orden jurídico, como por la garantía de los principios generales de la función pública. De ahí que, la inobservancia de dichos parámetros justifique el ejercicio de la acción disciplinaria.
En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por:
(i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. De manera que, se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensione.
En ese sentido, la sustancialidad en resumen, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función públic. Y habida cuenta que existe el deber general de respetar y cumplir la Constitución, la ley y los reglamentos, puede inferirse que al abordar las descripciones típicas a partir de la determinación de los deberes que corresponden a los servidores públicos y particulares que ejercen funciones públicas, el juicio de tipicidad no es más que la descripción de la infracción sustancial de un debe. Esto obedece porque el actuar contra las obligaciones que comprende la norma jurídica hace parte de la ilicitud sustancial de la falta disciplinaria.
Descendiendo al caso particular, como quedó evidenciado, el excontralor general de Antioquia con su comportamiento de recibir contraprestación económica oficial por los días consecutivos de febrero de 2016 en los que no ejercicio su cargo, sino que se ausentó para atender asuntos personales, infringió normas superiores que prohibían remunerar más de tres días de ausencia laboral por permiso, pero además, con ello actúo vulnerando los principios de moralidad y economía de la función pública, en tanto no se comportó con la rectitud y corrección exigibles a un servidor que fungía como el jefe de un ente encargado precisamente de proteger la integridad y finalidad del patrimonio público, en especial lo que concierne a la legalidad de los ingresos y los gastos.
Siendo el disciplinable, para la época de los hechos, el jefe del ente de control fiscal del departamento de Antioquia, el que percibiera remuneración salarial infringiendo mandatos legales y sin haber laborado, conlleva una afectación sustancial al principio de responsabilidad que le asistía por la jerarquía de su cargo y por el cual debía actuar con la mayor probidad.
6.7.2.3 Culpabilidad
Para la defensa, su representado fue muy diligente porque averiguó cómo se tramitaban y otorgaban los permisos a los contralores departamentales. Por ello actuó entendiendo que, conforme a la costumbre, con su proceder no incurría en falta disciplinaria.
La culpabilidad, debe resaltarse, concierne al aspecto subjetivo, en tanto con esta institución se pretende establecer si el servidor investigado tuvo la posibilidad de actuar conforme a sus deberes y si realizó la conducta con dolo o culpa.
Dado que el comportamiento por el que fue investigado el exservidor XXXXX se concreta en el incumplimiento de una regla legal, ampliamente conocida y antigua, por cuanto se trataba de la normativa general de la función pública, se puede inferir que su proceder no fue diligente. En primer lugar, porque siendo un abogado con posgrados y con una vasta experiencia como servidor público, la prudencia le debió indicar que los funcionarios en el desempeño de sus cargos solo pueden hacer lo que el ordenamiento jurídico les permite.
Así, de haber revisado o consultado el régimen laboral en lo que atañe a las situaciones administrativas, fácilmente hubiere corroborado que el derecho a los permisos tiene una regulación en la que se condiciona al cumplimiento de determinadas exigencias y se limita su disfrute.
En segundo lugar, porque el nivel del cargo desempeñado por el disciplinable y su formación profesional le debieron indicar que en cuanto al ejercicio de funciones públicas prima la observancia de la Constitución y la ley, por encima de la costumbre. Y que esta, cuando además es irregular, no deroga la ley. De manera que, si el asunto está regulado en el ordenamiento, no es correcto aducir la costumbre ilícita para incumplir mandatos superiores.
De hecho, tan conocida era la normativa sobre las clases de permisos a los que tienen derecho los funcionarios, que en las autorizaciones para ausentarse que solicitó el procesado en junio y octubre de 2016, sí atendió las limitaciones legales y explicitó que sólo los primeros tres días serían remunerados, y los siguientes debería ser descontados de su salario. Con lo que se comprueba que su actuar de febrero fue negligente.
Por último, quien no cumple correctamente con su deber primordial de respetar el ordenamiento jurídico y de desempeñarse acorde con los imperativos legales, no puede alegar que actuó confiado de forma legítima en el uso indebido que otros hicieron de la figura de los permisos, porque cada servidor público responde de forma individual por el cumplimiento de sus deberes o la infracción de las prohibiciones. Dicho de otra forma, su propia confianza se justifica cuando se actúa de forma diligente, no para exculpar la falta de diligencia.
6.7.3 En cuanto a los disciplinables XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX
6.7.3.1 Adecuación típica
A los procesados como miembros de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia se les reprochó incurrir cada uno en falta disciplinaria por extralimitación de funciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, así:
ARTÍCULO 23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales. [Subrayas de la Sala].
Dicha regla jurídica continúa en vigor al ser recogida en el artículo 26 de la Ley 195 734 de 2019 modificada por la Ley 2094 de 2021:
ARTÍCULO 26. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley.
Consecuente con las normas citadas la procuraduría delegada les formuló el siguiente cargo:
En su condición de […] miembro[s] de la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia, extralimitarse en sus funciones al conceder un permiso al contralor general de dicho departamento, XXXXX, a través de la Resolución 038 de fecha 16 de febrero de 2016, por un término de cinco días, superior al permitido legal y reglamentariamente, de tres días.
La imputación jurídica precisamente consistió en la infracción a la regla que de antaño consagra que los permisos remunerados de los servidores públicos deben obedecer a una causa justificada y solo hasta por tres días. Las normas en mención son: el artículo 21 del Decreto Ley 2400 de 1968, reiterado en el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 y compilado en el artículo 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 201.
Bajo esa línea de entendimiento, se reitera que no configura un error sustancial que afecte el derecho de defensa y contradicción, el que el funcionario de instrucción y juzgamiento hubiere invocado el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, que al ser reglamentario fue derogado por el Decreto 1083 de 2015, en la medida que, como ya se dijo, el contenido normativo en cuanto a los requisitos y límites de los permisos remunerados ha permanecido desde el 1968 y así fue reproducido por el cuerpo normativo compilatorio de 2015. En definitiva, porque la norma jurídica tal y como fue imputada en la falta, ha sido la misma desde 1968.
Aclarado lo anterior, este órgano colegiado reitera que el juicio de adecuación típica en contra de los exmiembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquía consiste en que, facultados por la Constitución y la ley para conceder permisos, licencias y comisiones al contralor general de ese departamento, ejercieron dicha potestad en el caso en estudio, desconociendo el marco legal y excediendo las funciones al respecto.
Es dable aclarar que, como se acabó de exponer, el cargo endilgado a los exdiputados y al exsecretario de la corporación no se cimentó en que la Contraloría General de Antioquia pagara de forma irregular al también procesado XXXXX por los días no laborados. Ciertamente, el cargo consistió exclusivamente en conceder un permiso excediendo los términos y facultades legales. De ahí que, no son de recibo los argumentos de la defensa de los procesados en relación con el pago irregular.
Por otra parte, el principio de confianza alegado no es absoluto. En el campo disciplinario requiere un compromiso estricto y verificable del cumplimiento de las funciones y deberes exigibles a cada servidor público. Para el caso particular, a los miembros de la mesa directiva de la Asamblea de Antioquia les correspondía ejercer las potestades conforme con lo establecido en el ordenamiento jurídico.
La Sala no comparte el argumento defensivo según el cual la competencia que tienen los miembros de la asamblea departamental para conceder permisos no tiene límites y no se podían aplicar por analogía normas generales. En primer lugar, por cuanto todos los servidores públicos deben ejercer sus funciones y facultades conforme con el marco normativo aplicable. En segundo término, porque, como se indicó en el apartado ut supra, el reglamento interno de la duma de Antioquía preveía como principio orientador que los vacíos se debían llenar con lo contemplado en la Constitución Política y la ley. Aún más, no se señala, como lo indicó la defensa, que la norma complementaria la constituían las resoluciones de la Contraloría General de la Republica.
Precisamente, por las razones anteriores es que este órgano colegiado estima desacertados los planteamientos de los apelantes en cuanto sostuvieron que los investigados ejercieron sus funciones respecto de las situaciones administrativas del contralor departamental de Antioquia amparados por el principio de confianza legítima, pues, si el referido funcionario pedía autorización para ausentarse del desempeño del cargo por siete días calendario, era porque se podía. La razón radica en que el postulado derivado de la buena fe aludido, en el marco de la función pública requiere, para ser reconocido, que la conducta esté revestida de legalidad. Dicho anclaje conlleva que «la actuación de las diferentes autoridades públicas tenga una cobertura normativa suficiente o, lo que es lo mismo, esté basada en una norma habilitante de competencia, que confiera el poder suficiente para adoptar una determinada decisión.
En el caso particular, las normas habilitantes indicaban de forma expresa y clara que cuando se trata de ausencias remuneradas para los servidores públicos en general, a menos que exista regla especial, estás solo pueden ser hasta por tres días. Marco normativo al cual debieron atenerse los investigados para cumplir con sus deberes funcionales, y no con lo que quisiera o pretendiera el contralor general departamental para su beneficio. De ahí que, la confianza legítima en el campo disciplinario para eximir de responsabilidad exige que quien la alega haya actuado con diligencia y compromiso estricto con el ordenamiento jurídico, con el fin principal de procurar el interés general.
6.7.3.2 Ilicitud sustancial
La defensa arguyó que los diputados y el secretario general de la asamblea con el comportamiento reprochado no incurrieron en ilicitud sustancial. Ello porque fueron los funcionarios de la contraloría departamental los que pagaron los servicios no prestados por el disciplinable XXXXX.
Al respecto, la Sala vuelve a acotar que la ilicitud sustancial no precisa la lesión a bienes jurídicos, sino que se agota en la infracción del deber en términos funcionales. Dado que el fin primordial del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la administración pública, ello justifica que se exija de forma efectiva la observancia juiciosa de los deberes que atañen al servicio, asignados a los funcionarios del Estado y cuyo cumplimiento se comprometieron a cumplir al momento de posesionarse en el carg.
En la presente investigación el reproche a los exintegrantes de la Asamblea de Antioquia no se derivó del pago de salarios indebidos que realizaron los servidores de la Contraloría General de Antioquia al otro disciplinable, sino sobre el incumplimiento del deber legal contenido en el Decreto Único Reglamentario de la Función Pública y en el reglamento interno de la duma territorial en cuanto los obligaba a estudiar la solicitud de permiso, exigir una razón atendible y obedecer los parámetros para su concesión. Comportamiento inadecuado con el cual excedieron las atribuciones reconocidas en la norma superior para otorgar ausencias laborales remuneradas y otorgar un permiso sin reparar en su fundamento y límites.
Bajo los supuestos acreditados, los disciplinables debieron actuar considerando y respetando las reglas determinadas por el ordenamiento jurídico para asegurar el cumplimiento de los fines de la administración pública, en concreto los concernientes a la moralidad, economía y responsabilidad, los cuales fueron afectados de forma importante al actuar contrariando la ley.
Por lo tanto, los argumentos planteados por los recurrentes para atacar el elemento de la ilicitud sustancial de la conducta investigada no surgen prósperos.
6.7.3.3 Culpabilidad
El defensor de los apelantes aseveró que los servidores de la mesa directiva de la asamblea territorial actuaron bajo un error invencible.
La Sala observa, como lo acotó la primera instancia, que para que opere la circunstancia alegada por la defensa como causal de exclusión de responsabilidad, debe acreditarse que el servidor actúo con una convicción invencible. Dicho de otra forma, el procesado debió actuar creyendo equivocadamente que no estaba actuando ilegalmente, porque a pesar de obrar con prudencia y diligencia las circunstancias del caso le indicaban que estaba comportándose de forma correcta y ajustada a derecho.
Así las cosas, este cuerpo colegiado además de acoger lo expuesto en primera instancia, agrega que el error invencible elimina la culpabilidad siempre y cuando se compruebe que el actuar diligente fue el que no permitió discernir lo indebido. Como tal circunstancia no solo no se acreditó, sino que las pruebas muestran que en los hechos investigados los disciplinables actuaron sin desplegar el mínimo de cuidado y diligencia debidos en razón de sus cargos, sus exculpaciones no resultan de recibo.
Bastaba que los investigados repararan en el reglamento interno de la Asamblea para percatarse que allí les indicaba que para ejercer sus funciones debían respetar y cumplir el ordenamiento jurídico. De modo especial para llenar los vacíos normativos al momento de ejercer sus potestades debían acudir a la Constitución Política y la ley, y esta última es clara y consistente en precisar que los permisos deben ser justificados y pueden ser remunerados solo hasta por tres días, para todos los servidores públicos.
Por consiguiente, esta Sala estima que el reproche quedó bien fundamentado, dada la comprobada desatención injustificada del deber primordial que incumbe a todo servidor público de obrar conforme con la normatividad, y en particular por inobservar los artículos 21 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 2.2.5.5.17 del Decreto 1083 de 2015. Inobservancia que quebrantó el deber funcional de informarse e instruirse sobre el marco normativo pertinente para atender el sentido natural y obvio de la norma jurídica.
En el presente asunto se infiere del acervo probatorio que los procesados no hicieron ninguna gestión para conocer la forma cómo debían ejercer la potestad que les está otorgada por el sistema jurídico, fue así como las excedieron por falta del cuidado y de la diligencia que cualquier persona puesta en sus mismas circunstancias hubiera desplegado, pero con mayor razón, exigible a un servidor a quien se le confiere autoridad para resolver asuntos administrativos.
6.7.4 Legalidad y proporcionalidad de las sanciones
Con respecto a la inconformidad de los apelantes frente a la sanción impuesta por el fallador, consistente en suspensión por el término de un (1) mes, convertida a un salario mensual devengado por aquellos para la época de los hechos, la Sala la encuentra ajustada a la legalidad, por lo cual la confirmará.
Lo anterior por cuanto quedó demostrado en el proceso la comisión de las faltas enrostradas y la responsabilidad de los disciplinables. Adicionalmente, la primera instancia calificó definitivamente en el fallo impugnado la falta endilgada a todos los procesados como grave cometida con culpa grave, por lo que, en consecuencia, la sanción a imponer era efectivamente la de suspensión, según lo contemplado en el numeral 3. ° del artículo 44 de la Ley 734 de 200
, medida que de acuerdo con lo previsto en el artículo 46 ibidem oscila entre uno (1) a doce (12) meses, habiendo sido impuesta la mínima.
Ahora bien, como los disciplinados cesaron en el ejercicio de las funciones públicas, fue acertada la decisión de la primera instancia de convertir el término de la suspensión a salarios de acuerdo con el monto devengado para el momento de la comisión de las faltas por las cuales se les sancionó. Es de anotar que, conforme al parágrafo del artículo 48 del CGD, modificado por el artículo 9 de la Ley 2094 de 2021, la conversión procede a «salarios básicos devengados», aspecto que se observa ajustado conforme a las certificaciones salariales tomadas en cuenta en el fallo de primera instancia.
Por último, se debe indicar que con ocasión de la entrada en vigor del Código General Disciplinario y con miras a establecer si procede ajustar la sanción por virtud del principio de favorabilidad, ello no es dable en la medida que en el numeral 4.° del artículo 48 ibidem, la sanción para las faltas graves culposas continúa siendo la suspensión que oscila entre uno (1) a doce (12) meses.
6.8 Conclusión
La Sala concluye que las faltas endilgadas en los cargos formulados a los procesados quedaron debidamente comprobadas, así como la responsabilidad de estos en su comisión. Por consiguiente, no se acogen los argumentos de las apelaciones.
De tal modo, se confirmará el fallo apelado, salvo lo dispuesto en el ordinal séptimo (7º) de su parte resolutiva, toda vez que la ejecutoria de la decisión y su ejecución quedan suspendidas hasta que el Consejo de Estado se pronuncie sobre la misma mediante el recurso de revisión que opera de manera automática e inmediata, según lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia proferido en la presente actuación por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 24 de diciembre de 2020, mediante el cual declaró disciplinariamente responsables a XXXXX, en su condición de contralor general de Antioquia, y a XXXXX, XXXXX, XXXXX, diputados e integrantes de la mesa directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia para la época de los hechos, y a XXXXX, secretario general de la citada corporación, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.
SEGUNDO: Notificar por la Secretaría de la Sala la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno, y que la ejecutoria de la decisión y ejecución de la sanción quedan suspendidas, por involucrar a servidores públicos de elección popular, hasta que el Consejo de Estado se pronuncie mediante el recurso de revisió
.
Los sujetos procesales se ubican en las direcciones visibles a folios 554 a 566.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente de la Sala
ANDREA NATALY BERMÚDEZ SÁNCHEZ
Procuradora Delegada
LGL/CHG
