Bogotá D.C., 27 de diciembre de 2023
Aprobado en Sala con Acta N.° 038
| Dependencia | Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular |
| Radicado No. | IUS E-2017-552219 / IUC D-2017-952419 |
| Disciplinados | Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón |
| Cargo | Alcaldesa y secretario de planeación |
| Entidad | Alcaldía municipal de Barbosa (Santander) |
| Fecha informe | 21 de febrero de 2017 |
| Fecha hechos | Vigencia 2014 |
| Asunto | Fallo de segunda instancia |
P.D. Ponente: Andrea Nataly Bermúdez Sánchez
ASUNTO
La Sala resuelve el recurso de apelación concedido frente al fallo sancionatorio proferido el 19 de febrero de 2021 por la Procuraduría Provincial de Vélez, en contra de Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón, en calidad de alcaldesa municipal y secretario de planeación de Barbosa (Santander), respectivamente, para el periodo constitucional 2012 – 2015.
HECHOS
Se circunscriben a la etapa precontractual y suscripción del contrato de obra 006 del 10 de noviembre 2014 para el mantenimiento y mejoramiento de la malla vial del municipio de Barbosa fase II, pese a que los estudios y diseños previos eran incompletos, al carecer de estudio de suelos, geotecnia y red de acueducto y alcantarillado.
ANTECEDENTES
Indagación previa
Con auto del 31 de marzo de 2017, la Procuraduría Provincial de Vélez dispuso iniciar indagación preliminar contra Maryury Rocío Galeano Jiménez, como alcaldesa de Barbosa (Santander–.
Investigación disciplinaria
El 10 de julio de 2018, la Procuraduría Provincial de Vélez abrió investigación disciplinari contra de Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón, en calidad de alcaldesa y secretario de planeación del municipio de Barbosa (Santander), decisión notificada por edicto fijado el 31 de agosto siguient.
Cierre de investigación
Con auto del 16 de septiembre de 2019, la procuraduría de conocimiento declaró cerrada la investigación disciplinari, de lo cual notificó a los procesados por estado fijado el 17 de septiembr.
Pliego de cargos
Mediante proveído del 23 de septiembre de 2019 la Procuraduría Provincial de Vélez formuló cargo– frente a Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón, en calidad de alcaldesa y secretario de planeación de Barbosa (Santander), respectivamente, por la probable comisión de una falta gravísima a título de culpa gravísima.
Traslado para alegatos previos al fallo
El 4 de enero de 2021, se corrió traslado para alegatos previos al fall, auto que fue notificado por estado del 7 de enero siguient, los apoderados de los sujetos procesales allegaron en término sus escritos mediante correo electrónico del 21 y 22 de enero de la misma anualida–.
Fallo de primera instancia
La Procuraduría Provincial de Vélez profirió fallo de primera instancia el 19 de febrero de 202, en el que declaró probado el cargo único imputado a Maryury Rocío Galeano Jiménez, e Iván Ricardo Medina Bahamón en calidad de alcaldesa y secretario de planeación municipal de Barbosa (Santander), al hallarlos responsables disciplinariamente de la comisión de una falta gravísima con culpa grave, y en aplicación del numeral 9 del artículo 43 le impuso sanción de suspensión por el término de dos (2) meses, convertida al monto de los salarios devengados para la época de los hechos, toda vez que los disciplinables ya habían cesado del ejercicio de sus funciones. El pronunciamiento fue notificado de manera electrónica el 23 de febrero y 2 de marzo siguient.
Impugnación del fallo sancionatorio
Por medio de escritos allegados el 24 de febrero y el 5 de marzo de 2021, los apoderados de Iván Ricardo Medina Bahamón y Maryury Rocío Galeano Jiménez radicaron la impugnación contra el fallo de primera instanci–.
Remisión del proceso a esta Sala
El 10 de agosto de 2021, la Procuraduría Regional de Santander, a la que le correspondió conocer la alzada en vigencia de la Ley 734 de 2002, remitió el proceso a esta Sala, en virtud de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario y la resolución interna 207 de 202, para emitir pronunciamiento sobre la apelación formulada contra el fallo de primera instancia.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El 19 de febrero de 2021, la Procuraduría Provincial de Vélez declaró responsable disciplinariamente por el cargo único imputado a Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón, en calidad de alcaldesa y secretario de planeación municipal de Barbosa (Santander), respectivamente, por la comisión de la falta contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, imputada en forma definitiva a título de culpa grave, imponiendo sanción de suspensión por el término de dos (2) meses, en aplicación del numeral 9 del artículo 43 de la misma norma, por la degradación de la culpabilidad.
Tipicidad: Con la suscripción del contrato 006 de 2014 Maryury Rocío Galeano Jiménez comprometió los recursos de la entidad en un proyecto que no se encontraba en condiciones de ser ejecutado, por cuanto los estudios y diseños no eran completos. Por consiguiente, la actitud omisiva deviene en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.
Respecto a Iván Ricardo Medina Bahamón, era de la esencia de su función el realizar los estudios y diseños previos completos para que se procediera con la intervención de la vía en el barrio Villa del Río, pero los mismos fueron incompletos, al no contener los estudios de suelos, geotecnia, red de acueducto y alcantarillado.
Ilicitud: Maryury Rocío Galeano Jiménez incumplió su deber funcional, al conculcar los principios de moralidad y eficacia de la función administrativa, toda vez que las normas que rigen el proceso contractual exigen que de manera previa a la celebración de un negocio jurídico que comporte la construcción de una obra, se debe contar con los estudios y diseños completos para garantizar la ejecución bilateral.
Iván Ricardo Medina Bahamón con su conducta vulneró los principios de moralidad y eficacia de la función administrativa, teniendo en cuenta que, conforme a la ley, su deber funcional era elaborar los diseños, estudios y términos de referencia de orden técnico para la contratación de obras.
Culpabilidad: Inicialmente a los dos disciplinables se les imputó la falta con culpa gravísima, pero de conformidad con el material probatorio obtenido, se degradó a culpa grave, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común, puesta en sus mismas condiciones, le imprime a sus actos.
V. ARGUMENTOS DE APELACIÓN
5.1 El defensor de confianza Maryury Rocío Galeano Jiménez interpuso recurso de apelación, en el que presentó como razones de disenso las siguientes:
5.1.1 Cuestiones previas
Expuso que la investigación tuvo origen en el informe presentado por Deyanira Ardila González en calidad de alcaldesa municipal de Barbosa, y que el mismo fue utilizado para desviar la responsabilidad de sus hermanos por los daños causados en el barrio Villa del Río; además, el a quo desestimó las causas de este y profirió la decisión sancionatoria.
Consideró que la decisión adoptada obedece a un comportamiento omisivo y sistemático de parte de la provincial, y la motivación de la providencia no está en el marco de la realidad jurídica. Resalta el hecho de que contra la quejosa se archivaran diferentes investigaciones iniciadas por los mismos hechos.
5.1.2 De las pruebas
Aduce que no es posible valorar el informe técnico rendido por la Dirección de Investigaciones Especial de la entidad, ya que de acuerdo con los principios y regulaciones probatorias el mismo no es técnico o científico, y por ende no es una prueba.
Al no permitir objeción contra el informe se vulnera un elemento esencial del régimen probatorio: el principio de contradicción, ya que limita la posibilidad del sujeto procesal para controvertir la prueba presentada en su contra, situación que contraría también la libre apreciación por parte del juzgador, al establecer un régimen de tarifa legal que obliga a calificar el informe como plena prueba, incontrovertible.
Asimismo, la no valoración de todos los testimonios y documentos aportados en el desarrollo del informe demuestra la ausencia de imparcialidad en la construcción de esta prueba; además, la autoridad judicial dentro del proceso de acción popular 2017-106 determinó que fue a causa de la intervención adelantada por Zoila Rosa Camacho, Iván Ardila González, entre otros, siendo claro que el daño causado es responsabilidad de los sujetos en mención y no de los procesados, y no obedece a falta de planeación o estudios.
Ahora bien, el sustento del cargo recae sobre la ausencia de estudios de geotecnia respecto a la vía 12ª entre las carreras 2 y 3 del barrio Villa del Rio en Barbosa, Santander, sin embargo, las declaraciones de los ingenieros Nelson Raúl Triana Cárdenas, Oscar Rojas y Houseman René Jaimes, miembros de la Unión Temporal Vial Barbosa 2014, demuestran que tal estudio no era exigible para el proyecto, ya que no era de remoción de tierra de gran impacto, siendo un requerimiento inconducente.
Manifiesta que los mismos ingenieros declararon que el proyecto contó con estudios de suelos y que forman parte del aprobado por regalías y no eran requeridos estudios de funcionamiento del alcantarillado, toda vez que existía certificación de la buena condición y funcionamiento de este suscrita por ESBARBOSA ESP.
5.2 El defensor de confianza Iván Ricardo Medina Bahamón interpuso recurso de apelación, en el que presentó como razones de inconformidad:
5.2.1 Inexistencia de los supuestos fácticos
Aduce que para poder tramitar, aprobar, adjudicar y ejecutar un proyecto cuya financiación es del Sistema General de Regalías se deben agotar unos pasos debidamente reglados; que solo para radicarlo, el procedimiento busca garantizar el cumplimiento de los principios y normas de contratación pública, así lo regulan los artículos 23 y 25 de la Ley 1530 de 2012 (vigente para la época de los hechos)., motivo por el cual, los proyectos deben cumplir con todos los estudios técnicos propios de un estudio de conveniencia y oportunidad, siendo prácticamente imposible que se estructuren los hechos sobre los que recae la sanción.
Finaliza el presente acápite pidiendo se oficie al Departamento Nacional de Planeación para que remita los soportes que acompañaron la aprobación del proyecto, ya que la primera instancia no lo hizo, y la carga de la prueba se encuentra en cabeza del Estado.
5.2.2 De las pruebas
En criterio del apelante, no le asiste razón a la afirmación de la informante, respecto a que la vía rompería el alcantarillado, pues la obra obedeció al cumplimiento de una orden judicial y para dicho momento se hizo la reposición de la red, y para la ejecución del proyecto la empresa de servicios públicos de Barbosa– ESBARBOSA, certificó la vocación de uso y durabilidad del acueducto.
Por otra parte, los testimonios acopiados demuestran que es técnicamente imposible que el peso de la vía se distribuya en un solo punto, y por consiguiente desvirtúan probatoriamente los hechos que originaron el proceso. A contrario sensu, queda demostrado, que la queja tuvo la intención de desviar las causas reales que generaron el daño en el barrio Villa del Rio, el cual corresponde a la indiscriminada y masiva remoción de tierra del pie de la ladera que sostenía el barrio por parte de Iván Ardila González, hermano de Deyanira Ardila González, quien aparece como quejosa dentro de esta actuación y quien otorgó la licencia de construcción en el predio que originó los daños, afirmación que se corrobora con los testimonios de los residentes del barrio afectado y que reposan en el expediente.
CONSIDERACIONES
Competencia de la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular.
La Constitución Política, en el artículo 277, numeral 6, otorga a la Procuraduría General de la Nación la función de:
[6]. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular, ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
Dicha función se desarrolla en la Ley 1952 de 201, modificada por la Ley 2094 de 202, que integran el Código General Disciplinario, vigentes desde el 29 de marzo del 2022.
El artículo 1º de la Ley 2094 de 2021, señala:
[S]e le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionale para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas; inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.
El artículo 16 de la citada norma, introdujo modificaciones a la Ley 1952 de 2019, en particular, en lo que respecta a la competencia de las Salas Disciplinarias, así:
[A]RTÍCULO 101. Competencia de las salas disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación contará con tres (3) Salas Disciplinarias, encargadas de conocer, según sus competencias, de la etapa de instrucción y juzgamiento. Estas Salas serán competentes, en lo que les corresponda, para conocer de los procesos disciplinarios contra los siguientes servidores públicos.
El Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, los Congresistas, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el Gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Bogotá, D. C., los Magistrados del Consejo Nacional Electoral, el Auditor General de la República, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Contador General, los Generales de la República y oficiales de rango equivalente, el · Personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los Directores de Departamentos - Administrativos del orden nacional y del Distrito Capital, los miembros de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el Viceprocurador, los Procuradores Delegados, los Procuradores Auxiliares, el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, el Veedor, el Director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, el Director Nacional de Investigaciones Especiales y el Secretario Privado de la Procuraduría General.
También conocerán de los procesos disciplinarios de los demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría a los mencionados, siempre que la competencia no esté asignada a otra autoridad disciplinaria.
La competencia de las Salas Disciplinarias se ejercerá respecto de las faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de la calidad de los servidores enunciados en este artículo o durante su ejercicio, en este último caso, aunque hayan hecho dejación del cargo.
[…]
Como lo determinó el legislador, a la Procuraduría General de la Nación se le han reconocido funciones para investigar, juzgar y sancionar, si a ello hubiere lugar, a servidores públicos de elección popular, por hechos de naturaleza disciplinaria y, de acuerdo con lo resuelto por la Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2023, tal función es de naturaleza administrativa.
De manera concreta, y ante los cambios normativos incorporados por el legislador al régimen disciplinario colombiano con la Ley 2094 de 2021, para adecuar el ordenamiento interno a lo dispuesto por la sentencia de la Corte IDH del 8 de julio de 2020, correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse frente a la competencia de la Procuraduría General de la Nación, en particular, para investigar, juzgar y sancionar servidores públicos de elección popular. En la referida sentencia C-030 de 2023, la Corte Constitucional fijó una regla jurisprudencial que marca el lineamiento de la decisión, «la imposición de sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular requerirá la intervención de un juez», ahora bien, dicha reserva judicial sólo opera para servidores públicos que se encuentren en ejercicio del cargo, así lo refirió:
279. En suma, la Sala precisa la regla jurisprudencial derivada de una interpretación armónica y dialógica del artículo 23.2. de la CADH en el marco del bloque de constitucionalidad: esta corresponde a que la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales expuestas previamente. Esta regla jurisprudencial guiará el análisis constitucional de la medida acusada.
En este orden de ideas, desde la lectura constitucional autorizada por la Corte Constitucional, armonizada con la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la CorteIDH, la Procuraduría General de la Nación es competente para investigar, juzgar y sancionar a los servidores públicos de elección popular, bajo un condicionamiento, cual es que las decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad, que implican las restricción de derechos políticos, frente a servidores que se encuentran ejerciendo el cargo, no pueden quedar ejecutoriadas ni ser ejecutables, por lo tanto quedan suspendidas, hasta que su determinación final se defina por medio de sentencia que expida el juez contencioso administrativo. Precisó la Corte Constitucional:
374. Lo anterior configura el remedio constitucional que armoniza y materializa los principios en tensión y evita un vacío regulatorio o una situación de incumplimiento de los estándares de la Carta. En concreto, evita poner en riesgo intereses superiores relacionados con la eficiencia y transparencia de la función pública y, ante todo, busca no debilitar la acción del Estado en cuanto a la lucha contra la corrupción, ordenada por la Constitución y tratados internacionales.
Con el fin de otorgar una mayor garantía en las actuaciones disciplinarias, sin importar la calidad del disciplinable, y para dar cumplimiento a la división de las etapas de instrucción y juzgamiento consagradas en la Ley 2094 de 2021, el legislador expidió el Decreto 1851 del 24 de diciembre del mismo año, cuyo artículo 11 modificó el artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 que, en su numeral 3º, en lo pertinente dispone:
[3]. La Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular tiene las siguientes competencias:
[…] b. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten, en etapa de juzgamiento, en los procesos de conocimiento de los procuradores delegados, regionales, distritales y provinciales, en las actuaciones contra servidores públicos de elección popular […]. resaltado fuera de texto.
Por lo expuesto, procede la Sala como superior funcional en ejercicio de las facultades legales, en los términos del artículo 1.° de la Ley 2094 de 2021, así como en cumplimiento de lo contemplado en el artículo 22.3 del Decreto Ley 262 200
a resolver la apelación formulada por los defensores de Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón contra el fallo sancionatorio proferido el 19 de febrero de 2021 por la Procuraduría Provincial de Vélez, en tanto se trata de un recurso formulado sobre decisión proferida en proceso disciplinario en etapa de juicio de un servidor público de elección popular.
Lo anterior, además, en el entendido de que el recurso fue interpuesto y concedido en legal forma, acorde con los artículos 109 y 111 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único -CDU), vigente para la época de su presentación, según la regla de transición normativ 265 30 .
Dicha competencia es atribuida a la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular dentro del delimitado marco que define el parágrafo del artículo 171 del CDU, en los siguientes términos:
[E]l recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
Por ello, a continuación, se pronunciará respecto de los argumentos contenidos en las apelaciones interpuestas por los defensores de los disciplinados, contra lo expuesto y decidido en el fallo apelado.
Metodología de la argumentación
Para resolver el recurso de apelación, la Sala abordará los siguientes aspectos: (6.2.1) cuestiones previas; (6.2.2) inexistencia de los supuestos fácticos; (6.2.3) pruebas en segunda instancia; (6.2.4) análisis de las pruebas; (6.2.5) conclusión, y (6.2.6) otras determinaciones.
6.2.1 Cuestiones previas
Expuso el defensor de Maryury Rocío Galeano Jiménez que la queja presentada tenía como objetivo desviar la responsabilidad de los directos responsables del daño causado en el barrio Villa del Río resaltando el hecho de que las quejas presentadas contra la quejosa dentro del presente fueron archivadas, y que además la decisión adoptada en primera instancia no tuvo en cuenta esa situación, y en consecuencia la providencia no está en el marco de la realidad jurídica.
Al respecto esta Colegiatura debe referir en primera medida que la queja tiene como finalidad poner en conocimiento de la autoridad la existencia de posibles irregularidades de connotación disciplinaria, es decir, es una de las formas contempladas en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 para iniciar la acción, pero no es el insumo probatorio ni la culminación del procedimiento para probar o desvirtuar la ocurrencia de los hechos.
En consecuencia, la entidad debe adelantar todas las etapas procesales encaminadas a esclarecer los hechos relevantes y su comprobación probatoria; tan es así que en el presente proceso se ordenó indagación preliminar con «[…] la finalidad de verificar la ocurrencia de la conducta constitutiva de falta disciplinaria, identificar e individualizar al servidor público presuntamente comprometido y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad […]», misma decisión en la que se decretaron múltiples pruebas encaminadas a cumplir con el presupuesto en cita.
Posteriormente se cumplieron todas las etapas, culminando en la decisión sancionatoria fundamentada en las normas existentes y aplicables a la conducta y material probatorio que reposa en el plenario; en conclusión, se tiene que, si bien la actuación se originó en la queja presentada por Deyanira Ardila González, la misma no fue la que motivó y fundamentó con grado de certeza la determinación adoptada en providencia recurrida, fueron las pruebas obtenidas y su valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Ahora bien, respecto a las quejas presentadas contra Deyanira Ardila González -quejosa-, y que fueron archivadas, esta Sala recuerda que el proceso disciplinario esta reglado y por ende la orden de archivo obedece a la falta de los requisitos legales y material probatorio para continuar con las diligencias, así lo dispone el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, situación que además no tiene injerencia en la presente actuación ya que son cuerdas procesales separadas y cada una está fundada en su respectiva motivación, frente a una facticidad diversa a la que concita a esta actuación.
En todo caso, se precisa que la queja sirve de insumo para la iniciación de la acción por los hechos en ella consignados, sin que su literalidad sea óbice para adelantar el proceso por aquellos que surjan de las pesquisas y resulten conexos con los inicialmente denunciados, así lo autoriza el artículo 150 del CDU, vigente para la época de ocurrencia de las conductas informadas.
6.2.2 Inexistencia de los supuestos fácticos
Alega el recurrente que según los artículos 2 211
y 2 211 6 49
23 de la Ley 1530 de 2012 no es posible estructurar los hechos, porque la fuente de financiación del proyecto era del Sistema General de Regalías y para poderlo tramitar, aprobar, adjudicar y ejecutar, se debían agotar unos pasos reglados a partir de su radicación, para garantizar el cumplimiento de los principios y normas de contratación pública.
Al respecto se tiene que los artículos de la norma citada por el defensor obedecen a los criterios que las entidades territoriales deben cumplir para la aprobación de la financiación de los proyectos de inversión, los cuales, no corresponden a la planeación y cumplimiento de los requisitos técnicos propios de los contratos que se celebrarán con ocasión del proyecto.
Tales disposiciones concretan los requisitos que debían ser cumplidos para acceder a la financiación con cargo al Sistema General de Regalías, que aluden a los aspectos técnicos de aprobación del proyecto, mas no corresponden al detalle técnico del futuro contrato que se pretende financiar con esos recursos el que necesariamente debe cumplir con los presupuestos contractuales.
Así lo mencionaba el artículo 28 ibídem, al señalar:
ARTÍCULO 28. EJECUCIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN. <Ley derogada a partir del 12 de enero de 2021 por el artículo 211 de la Ley 2056 de 2020> Los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe el respectivo Órgano Colegiado de Administración y Decisión, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley y al de contratación pública vigente y aplicable y el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el Sistema de Monitoreo, Seguimiento Control y Evaluación. (Resaltado fuera de texto).
Es decir, el defensor no puede confundir los requisitos inherentes al proyecto con los propios de los procesos contractuales dependiendo de su tipología, situación evidenciada por el a quo así
[…] la imputación no gravita en la realización del daño en sí mismo referido, sino en falencias en los estudios y diseños previos relativas a su incompletud (sic) al no contener estudio de suelos, geotecnia, red de acueducto y alcantarillado lo que denota falta de planeación en el proyecto, es decir, que más allá del daño debe tenerse en cuenta si resultaba procedente la realización de dichos estudio.
Lo anterior evidencia una interpretación errada por parte del apelante, al desconocer lo reglado en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 8
, respecto al principio de economía, disposición que exige de forma previa contar con los respectivos estudios y diseños necesarios para establecer la viabilidad del proyecto; es decir, era una disposición de obligatorio cumplimiento para los disciplinables y, como se dijo, son dos aspectos técnicos diferentes: unos los del proyecto y otros los del contrato, demostrándose así la conducta y por ende existencia de los hechos enrostrados.
6.2.3 Pruebas en segunda instancia
El artículo 171 del CDU, aplicable a este asunto por la temporalidad de los hechos y de la emisión de la decisión confutada, prevé:
Trámite de la segunda instancia. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliara hasta en otro tanto. [Énfasis de la Sala].
La literalidad de esta normativa permite apreciar con meridiana claridad que la práctica de pruebas en segunda instancia es facultativa de la autoridad, quiere ello decir que no se trata de una etapa probatoria adicional en la que los sujetos procesales pueden con total libertad elevar sus solicitudes, abriendo un nuevo debate de segundo grado, de modo que la petición que en tal sentido elevó el recurrente es abiertamente improcedente.
Agréguese a lo dicho que la primera instancia resolvió sobre el particular frente a los alegatos del mismo sujeto procesal, así
[…] la oportunidad para realizar solicitud alguna en este sentido ya feneció y, en todo caso, el investigado tuvo al momento de presentar sus descargos la oportunidad de solicitar las pruebas que pretendiera hacer valer para su defensa, […] puede también observarse en el expediente que se procedió en la medida de lo posible a recaudar el material probatorio solicitado a lo largo del decurso procesa.
Lo anterior ratifica que se trata de una solicitud probatoria extemporánea en la que insiste el apelante y que, como argumento de censura, no está llamada a prosperar.
6.2.4 Análisis probatorio
Teniendo en cuenta que los defensores de confianza de los sujetos procesales alegan aspectos probatorios, los mismos serán resueltos de manera conjunta en esta oportunidad.
En criterio del apoderado de Maryury Rocío Galeano Jiménez el informe técnico que reposa en el plenario no puede ser tenido en cuenta al no haber permitido su objeción en contra, vulnerando así el principio de contradicción.
La diferencia esencial entre el informe técnico y la peritación, ha sido destacada por la jurisprudenci, que a su vez acude a la doctrina, así:
El dictamen pericial es un medio de prueba a través del cual se busca verificar que hechos que interesan al proceso y frente a los cuales se requiere de especiales conocimientos científicos, técnicos y artísticos, obren dentro de la actuación. // En el informe técnico prima el dato, ya que se exponen y describen cuestiones, situaciones y circunstancias observadas en relación con la materia objeto de análisis. Se describe una determinada situación y se exponen unos argumentos en punto de conclusiones.
Nótese que en este último caso los datos que se suministran a la actuación ya están registrados en libros o archivos, por esta razón tiene la naturaleza de una prueba documental, en tanto que en el dictamen pericial no, en éste se realiza un estudio técnico o científico para llegar a unas conclusiones que no estaban registradas previamente y es un medio probatorio independiente, además en el caso de los informes técnicos, como son datos ya existentes, tan solo se pueden controvertir a partir de sus aclaraciones o complementaciones; el dictamen pericial, por el contrario, se puede aclarar, ampliar, adicionar y objetar.
Cuando el Código General Disciplinario se refiere a los informes técnicos, hace relación a aquellos documentos existentes en entidades públicas o privadas que están registrados en sus libros, o que consten en sus archivos y que están destinados a demostrar hechos de interés para la investigación (indagación previa o investigación) o para el juzgamiento. // No son los dictámenes que rinden los peritos: estos últimos tienen una procedencia, requisitos, práctica y apreciación distintos, a pesar de que los informes, al igual que los dictámenes, se deben rendir bajo juramento y ser motivados.
[L]a esencia de esta modalidad de prueba es que a quien se solicita el informe, […] se limita a rendirlo sin involucrar su opinión, pues se trata exclusivamente de señalar lo que reposa en sus archivos respecto del punto solicitado. […] todo se limita a que se verifique en los archivos respectivos y se dé la respuesta sin emitir opiniones o juicios de valor […] se trata, pues, de datos registrados o documentados. […] Por tanto, si la persona requerida conoce el hecho, el dato o la cifra, o si, en general tiene el conocimiento que el peticionario quiere utilizar en el proceso como prueba, pero no consta en archivo o registro alguno bajo su manejo, debe acudirse a otro medio de prueba, como el testimonio o la peritación. // En suma, […] es viable siempre y cuando a la entidad o persona no se le solicite opinión sobre determinado aspecto, sino simplemente que señale una serie de circunstancias acerca de hechos de los cuales puede dar fe de acuerdo con su particular actividad. // Si la petición va más allá y requiere de un concepto, se entra al campo de la prueba pericial.
[L]a naturaleza de estos dos medios de prueba varían [sic] sustancialmente, pues mientras el dictamen pericial va enfocado a que lo practique un perito, quien deberá dar su opinión y dar las explicaciones en extenso de la forma en que llegó a sus conclusiones, en el informe técnico únicamente es un requerimiento para que se suministre una información fundamentada en los datos registrados en la entidad, con lo que se entiende que de acuerdo al fin del medio de prueba se entenderá si se trata de un informe o un dictamen.
En el caso sometido a examen, el informe rendido por el experto de la DNIE data de marzo de 2019 (en vigencia del CDU – Ley 734 de 2022), con fundamento en los interrogantes planteados por la autoridad disciplinaria competente, allí analizó técnicamente las pruebas obtenidas en el proceso y emitió su concepto, de donde se deduce que su apoyo al proceso fue el de un versado en el área consultada: proceso de contratación para asesoría y acompañamiento en la enajenación de acciones. Tal proceder no invalida ni deslegitima el medio de prueba, pues independiente de la denominación que se le otorgue, lo primordial es su contenido y que se haya sometido a la contradicción pertinente, como en efecto ocurrió, con el traslado ordenado por auto del 1º de abril de 2019.
Resulta oportuno traer a colación, las precisiones hechas por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios al resolver una consulta sobre las diferencias entre la prueba pericial y el informe técnic–:
En este contexto, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 10°-3 del D. L. 262 de 2000, modificado por el artículo 5° del D. L. 1851 de 2021, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales tiene la función de « [p]restar la asesoría y la colaboración técnico-científica que requieran las diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación y demás órganos que conforman el Ministerio Público».
De tiempo atrás, se ha indicado que dicha función no alude a un medio de prueba en particular, y que la forma de establecer si la intervención de la DNIE conllevó ¯o no¯ la producción probatoria es acudir a la naturaleza del medio de prueba requerido por la autoridad disciplinaria. Por ello, independientemente de la denominación que se le dé al dictamen pericial que rinda la DNIE (informe técnico científico, informe artístico, peritaje, etc.), para que sea considerado y valorado como tal, debe reunir los requisitos legales de la peritación.
La Ley 734 de 2002 consagra, en el artículo 130, los medios de prueba, dentro de los que se encuentran dentro de otras, la peritación, la inspección o visita especial; preceptos desarrollados también en el artículo 137 ibidem que establece el apoyo técnico, el cual puede ser brindado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales en cumplimiento del numeral 2 del artículo 10 del Decreto Ley 262 de 200, y que el informe rendido dentro de las presentes diligencias cumplió con todas las formalidades legales exigidas para tal.
Respecto a la vulneración del principio de contradicción, se tiene que tal afirmación carece de veracidad ya que obra en el plenario auto del 1 de abril de 2019 que dispuso correr traslado del dictamen a las parte, y es tan así que la disciplinada a nombre propio presento solicitud de aclaración de este, concluyendo nuevamente el informe «[…] se reitera y confirma lo conceptuado en el Informe Técnico inicial del 3 de marzo de 2019, […] sí era necesario contar con estudio de suelos, geotecnia y red de acueducto y alcantarillado [… ».
Además, el 15 de enero de 202 se recaudó la declaración del servidor público Luis Carlos Bolaños Martínez, dada su participación en el informe técnico y quien adelantó la visita decretada, diligencia en la que estuvo presente el abogado y la procesada. Asimismo, se resalta que quienes rindieron el informe pertenecen a la Dirección de apoyo que cuenta con profesionales especializados en diferentes áreas técnicas, dentro de las cuales, y en concreto, se encuentra el área de ingeniería civil, dadas las competencias y calidades para presentar el documento, por consiguiente no es posible desecharlo con fundamento en las afirmaciones del apoderado.
De modo que, el informe técnico dadas sus características, según lo precisado en precedencia, tiene la naturaleza de prueba documental, en tanto que el dictamen pericial no, en este se realiza un estudio técnico o científico para llegar a unas conclusiones que no estaban registradas previamente y es un medio probatorio independiente. En consecuencia, el primero no es objetable ya que se trata de datos ya existentes, solo se pueden controvertir a partir de sus aclaraciones o complementaciones, mientras que la pericia se puede aclarar, ampliar, adicionar y objetar.
Por lo anterior, esta Sala no comparte el argumento esbozado por el defensor ya que durante el curso del proceso se garantizó el derecho de defensa y contradicción y el informe rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales se ajustó a los lineamientos legales establecidos para tal fin.
De otra parte, también alegó la no valoración de todos los testimonios y documentos aportados, refiriendo la acción popular, al respecto se debe aclarar que en el plenario no se encontró la decisión definitiva referida por el apoderado, por lo cual no es posible establecer la decisión definitiva, siendo relevante recordar que son dos acciones distintas y las cuales fueron iniciadas por causas diferentes.
En el mismo sentido esgrime la no valoración de los testimonios rendidos por los ingenieros Nelson Raúl Triana Cárdenas, Oscar Rojas y Houseman Rene Jaimes, al respecto se tiene que, contrario a lo expresado por el recurrente, tales medios de convicción no «demuestran que tal estudio no era exigible para el proyecto», ninguno de ellos hace una afirmación en ese sentido, de modo que el argumento de apelación expresado carece de sustento.
Lo anterior permite concluir que no le asiste razón a los argumentos defensivos de los sujetos procesales, ya que como bien lo hizo la primera instancia de la valoración probatoria se logra establecer la existencia de la falta y la responsabilidad de los disciplinables.
6.2.5 Conclusión
Con fundamento en la valoración de los argumentos de los apelantes, esta colegiatura concluye que existe el nivel de convencimiento que permite afirmar que hay certeza de la ocurrencia de la falta disciplinaria calificada como grave culposa, así como sobre la responsabilidad de Maryury Rocío Galeano Jiménez e Iván Ricardo Medina Bahamón, en su condición de alcaldesa y secretario de planeación del municipio de Barbosa (Santander).
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, mediante el cual se impuso como sanción, suspensión de dos (2) meses, que se convertirán al monto de los salarios devengados para la época de los hechos, trámite que realizará la autoridad encargada de realizar la respectiva conversión.
Otras determinaciones
La Corte Constitucional, en la sentencia C-030 de 2023, hizo hincapié en la importancia de mantener incólume la reserva judicial de la imposición definitiva de las sanciones disciplinarias de los funcionarios elegidos popularmente, en ejercicio del cargo, en los casos de destitución, suspensión e inhabilida, regla jurisprudencial que resultó de la armonización entre el nuevo contexto normativo establecido por la Ley 2094 de 2021, a servidores públicos de elección popular, en ejercicio de sus funciones, el marco de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, especialmente considerando el artículo 23.2 de la CADH, y las recientes interpretaciones contenidas en decisiones de la Corte Constitucional y en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, en el caso Petro vs. Colombia, las cuales han de apreciarse como un esquema expansivo de protección de derechos, interpretado integralmente bajo el principio pro homin.
Así mismo, la Corte Constitucional realizó la integración y modulación del recurso extraordinario de revisión, bajo el entendido que «la activación del recurso automático de revisión exige que el sancionado esté en ejercicio del mandato popular, pues, de no ser así, deberá acudir a los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» Dicho trato diferencial entre los servidores públicos de elección popular que están en ejercicio de sus funciones y los demás servidores públicos, de cara a las sanciones que las autoridades con funciones administrativas pueden imponer a unos y a otros, lo encontró la Corte razonablemente justificado «en la circunstancia de que la democracia participativa y la participación política sean “aspectos estructurales e inescindibles del modelo constitucional (Estado Social de Derecho) acogido por el Constituyente de 1991” (…). Lo anterior, porque el impacto de la sanción que restringe la participación política del afectado trasciende a la representación política efectiva y actual que aquel ejerce.
Por lo tanto, en cumplimiento de lo expresado en la sentencia C-030 de 2023, es necesario aclarar que el presente fallo de segunda instancia cobrará ejecutoria de acuerdo con las normas procesales una vez surtida su notificación personal y procederá su ejecución inmediatamente, toda vez que Maryury Rocío Galeano Jiménez no se encuentra actualmente en ejercicio del cargo de elección popular.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de Juzgamiento de Servidores Públicos de Elección Popular, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias,
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el fallo dictado el 19 de febrero de 2021 por la Procuraduría Provincial de Vélez, por medio del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo atribuido a Maryury Rocío Galeano Jiménez, identificada con cédula de ciudadanía 63.501.976, en su condición de alcaldesa municipal de Barbosa, Santander, y a Iván Ricardo Medina Bahamón, identificado con cédula de ciudadanía 13.540.256 en calidad de secretario de planeación, por lo que fueron declarados disciplinariamente responsables de la comisión de una falta gravísima, cometida a título de culpa grave, y se les impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo durante dos (2) meses, convertidos a los salarios devengados para 2014, actividad que realizará la autoridad encargada de hacerlos efectivos, según las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Notificar personalmente por la Secretaría de la Sala, la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y 102 de la Ley 734 de 2002, a quienes se les indicará que, en cumplimiento de la sentencia C-030 de 2023 de la Corte Constitucional, la sanción cobrará ejecutoria de acuerdo con el artículo 119 del CDU y su ejecución procederá inmediatamente a través de las dependencias competentes, por no ser procedente el recurso extraordinario de revisión en razón a que el sancionado no se encuentran en ejercicio del cargo de elección popular.
TERCERO: Devolver, por la Secretaría de la Sala, el proceso a la dependencia de origen, previos los registros y anotaciones correspondientes, para que: a) Informe a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación las decisiones de primera y segunda instancia, para lo de su cargo; y, b) Realice las comunicaciones a que haya lugar para para dar cumplimiento los artículos 172 a 174 de la Ley 734 de 2002.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
ANDREA NATALY BERMÚDEZ SÁNCHEZ
Procuradora Delegada
DIOMEDES YATE CHINOME
Procurador Delegado (E)
CARLOS HUMBERTO GARCÍA PARRADO
Procurador Delegado
Presidente
Proyectó LVHS (SDJSPEP)
Revisó: CPTF (SDJSPEP)
Aprobó: ANBS (SDJSPEP)
