CIRCULAR 6 DE 2005
(15 de febrero)
Fuente: Archivo magnético Procuraduría General de la Nación
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
PARA: MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN NACIONAL
DE: PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
ASUNTO: Cumplimiento de normatividad y jurisprudencia constitucional
sobre protección especial o retén social
Bogotá: 15 FEB. 2005
Respetados doctores:
En ejercicio de las funciones preventiva y de intervención consagradas en los artículos 277 numeral 7 de la CP y 24 del decreto Ley 262 de 2000, comedidamente me permito presentarles las observaciones y recomendaciones relacionadas con la aplicación de las normas de protección especial o retén social en entidades públicas en Liquidación con motivo del proceso de reestructuración y fusión de entidades públicas, resultantes del Programa de Renovación y modernización de la Rama Ejecutiva del orden nacional en aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y los Decretos 190 y 396 de 2003, en concordancia con las Sentencias de la H. Corte Constitucional proferidas al respecto.
Lo anterior, en aras de garantizar los derechos de igualdad, estabilidad reforzada de las madres cabeza de familia y los discapacitados; los derechos de los niños y amparo de la familia como núcleo esencial de la sociedad que deben observarse en el marco del Estado Social de Derecho.
I. ANTECEDENTES Y ASPECTOS GENERALES:
1. Mediante la Ley 790 de 2002 se ordenó adelantar el programa de Renovación de la Administración Pública, con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la administración, fusionar y suprimir algunas entidades u organismos nacionales. Igualmente, facultó al Gobierno Nacional a expedir la reglamentación del sistema de protección social o retén social, con la finalidad de proteger a las madres cabeza de familia, los discapacitados y los próximos a pensionarse.
2.Con fundamento en la Ley 790 de 2002, sobre Renovación de la Administración Pública, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 190 y 396 de 2003 sobre protección especial, pero el artículo 16 del Decreto 190 de 2003 limitó temporalmente su aplicación hasta el 31 de enero de 2004.
3. La Corte Constitucional, Sentencia de revisión de Tutela T – 792 de 2004. determinó que el límite temporal fijado por el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, creó un límite que la Ley 790 de 2002 no estableció, toda vez que retirar servidores amparados por las normas del retén social o protección especial, vulnera sus derechos consagrados constitucionalmente, puesto que nuestro Estado está constituido política y jurídicamente como un Estado Social de Derecho, siendo el pilar fundamental del mismo el respeto a la dignidad humana, concordante con al protección a la maternidad, los derechos de los niños y de la familia como núcleo de la sociedad. En tal sentencia la Corte Constitucional ordenó inaplicar las normas de tipo legal y reglamentaria que limitaban temporalmente el retén social y ordenó a la empresa TELECOM en Liquidación el reintegro de una persona madre cabeza de familia. Además, clarificó que el retén social debe extenderse hasta tanto no se efectúe el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa, es decir, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa.
4. La H. Corte Constitucional en sentencia C-991 de 2004 declaró inexequible el inciso 3 del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 que limitaba temporalmente las normas de protección especial o retén social hasta el 31 de diciembre de 2004, en observancia al artículo 13 Constitucional, puesto que se restringía la población beneficiaria, ya que el Estado tiene el deber de promover y proteger a los más desfavorecidos. Además, señaló que la limitación a la protección especial o retén social es inconstitucional por cuanto los retrocesos en materia de protección de derechos sociales están prohibidos y con mayor intensidad cuando los titulares sean personas con especial protección. Todo lo anterior sin que implique que al existir justa causa de despido y éste se dé bajo los parámetros del debido proceso.
5. Igualmente, en sentencia C- 038 de 2004 indica la Corte:
“ El mandato de progresividad (en desarrollo de los derechos sociales)
implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración de legislador en materia de derechos se ve restringida, el menos en un aspecto: Todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”
“ Es un hecho notorio que hoy en día los discapacitados, los padres y madres cabeza de familia no son objeto de preferencia a la hora de la contratación laboral. Ciertamente, en procura de un deficientísimo se busca contratar a personas con capacidades físicas plenas... Además, así estas personas hayan recibido una indemnización en el momento de su desvinculación, el dinero de ésta no equivale al salario que, de manera indefinida, ellos seguirían recibiendo de continuar vinculados laboralmente. Por otro lado, se generaría una consecuencia desventajosa en el derecho a la seguridad social en salud y pensiones...”.
6. En la sentencia C- 531 de 2000 la Corte Constitucional enseñó:
“... Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir, a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído mientras no exista una causal justificativa del despido como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas. “
Acorde con lo anterior, es imperioso concluir que este grupo de trabajadores gozan de una “estabilidad laboral reforzada”, como derecho constitucional inalienable, con la excepción de configurarse la justa causa para dar por terminada la relación laboral, la cual le corresponde probar el empleador.
De otro lado, la sentencia T-519 de 2003 la Corte señaló que la tutela si puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que como por estado de salud ameriten la protección laboral reforzada.
Debe entenderse que se ejerce esta acción excepcional constitucional, en razón a que se trata del derecho fundamental a la igualdad, señalado en el inciso tercero del artículo 13 Superior que indica que el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se cometan. Norma concordante con los artículos 47 y 54 ibídem. Tampoco puede desconocerse lo dispuesto en el artículo 85 Constitucional que establece aplicar de manera inmediata, entre otros los derechos derivados del artículo 13.
II. CONCLUSIONES:
1. El retén social es una medida de protección establecida a favor de las madres cabeza de familia, por guardar una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad, que por lo demás, como lo señala claramente el artículo 44 Fundamental, prevalecen sobre los derechos de los demás, igualmente, con esta normatividad se protege a los discapacitados y a los próximos a pensionarse en observancia al principio de respeto a la dignidad humana.
2. El juez de tutela en cumplimiento del artículo 4 Superior, puede inaplicar el decreto 190 de 2003, que desarrolló la Ley 790 de 2002, como quiera que el término allí establecido para la operancia del retén social resulta incompatible con al Constitución y afecta los derechos fundamentales de las madres cabeza de familia y los discapacitados.
3. En estos eventos existe perjuicio irremediable, pues con la aplicación del Decreto 190 de 2003, que establece el 31 de enero de 2004 como límite temporal para la aplicación de la protección especial a que alude el artículo 12 de la Ley 790 de 2003, las madres cabeza de familias como beneficiarias del retén social pierden su empleo “del que derivan su único sustento”, con lo que queda desprotegido su núcleo familiar y en particular se ven afectados los derechos fundamentales de sus hijos menores.
4. El pago efectivo de una indemnización no excluye la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos vulnerados por la supresión de los cargos en las reestructuraciones de las entidades públicas, cuando se trata de sujetos de especial protección como las madres cabeza de familia.
Por tanto, el beneficiario del retén socia no puede ser despedido mientras exista jurídicamente la entidad o empresa estatal. Contrariamente a lo manifestado por la empresa Telecom, si bien las fechas en que se profirió la sentencia C- 991 del 12 de octubre de 2004, no tiene efectos retroactivos, esto no constituye un criterio válido para establecer en la hora presente un trato discriminatorio en relación con las madres o padres cabeza de familia y/o discapacitados, pues a éstas personas, sin alternativa económica les asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada desde el instante en que fue establecido el retén social por lo cual la empresa ha debido, en obedecimiento a lo dispuesto en el artículo 4o de la Constitución, inaplicar las normas legales que lo restringían.
Resulta por tanto, equivocada la apreciación de la empresa acerca de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial en estos casos, toda vez que la posibilidad de los accionantes de acudir ante la justicia laboral con el fin de ventilar su pretensión de reintegro, no supone por sí misma la efectividad e idoneidad del recurso judicial alternativo, ya que de todos es conocido lo dispendioso de la tramitación judicial de tales asuntos. Lo mismo puede predicarse de la posibilidad de impugnar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la constitucionalidad y legalidad del Decreto 190 de 2003 que reglamentó la Ley 790 de 2002.
III. RECOMENDACIONES:
Por lo expuesto, la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en las competencias asignadas por el artículo 277 de la Constitución Política, se permite apremiar a la administración, a dar estricto cumplimiento a los criterios esbozados, en especial lo referido al reintegro de madres cabeza de familia y discapacitados, hasta que se produzca el último acto que ponga fin a la vida jurídica de la empresa, cuando se refiera a entidades o sociedades en liquidación, dado que, su inobservancia ante eventuales procesos judiciales ordinarios, podrían generar menoscabo en el patrimonio público, producto de sobrecostos por procesos instaurados.
Así las cosas, el ordenamiento jurídico está definido y por tanto, es deber de las autoridades acatarlo en su integridad sin dilaciones ni esguinces contar los derechos y garantías establecidas en la Carta Política.
No sobra advertir, que de conformidad con el artículo 243 superior, los fallos que profiera la H. Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional en concordancia con el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que señala su obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los particulares.
EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN
Procurador General de la Nación
