CONCEPTO 2 DE 2025
(abril 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D. C
C-2 - 2025
Doctor
XXXXX
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2024-740420 del 03/12/2024 (C-2025-3904139)
Respetado doctor:
En atención a la consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la finalidad de la indagación previa, en especial, la posibilidad de llamar a declarar en dicha etapa al presunto autor de la falta y si eventualmente este testimonio pudiera llegar a considerarse como prueba para sancionar, me permito manifestarle lo siguiente:
Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9o, numeral 3o del Decreto Ley 262 de 2000[1], modificado por el artículo 4o del Decreto Ley 1851 de 2021[2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, en lo pertinente, el concepto C-151 - 2023:
[R]especto a la procedencia y objetivo de la indagación previa, el artículo 208 del cgd consagra que «[e]n caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. [...] Para
el adelantamiento de la indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos. Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar [o individualizar] al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación».
De manera que, si bien el fin de la etapa de indagación previa responde a la necesidad de identificar o individualizar al presunto autor de la falta, ello no implica que la actividad probatoria deba circunscribirse a dicho aspecto, toda vez que, envirtud de los fines del proceso disciplinario[3] y del principio de investigación integral[4], puede extenderse a demostrar la existencia del hecho y si constituye falta, y la responsabilidad del disciplinado o si actuó al amparo de una causal de exclusión; pruebas que podrán ser controvertidas tan pronto como el presunto autor adquiera la calidad de disciplinado[5].
Ahora, sobre la identificación e individualización del presunto autor de la falta disciplinaria, resulta ilustrativo recordar la precisión efectuada, en su momento, por la Corte Suprema de Justicia, veamos:
Individualizar o individuar significa el proceso más o menos complicado de concretar a una persona, de distinguirla con sus características de todas las demás. Es una tarea de índole originaria que supone la concreción de una persona por la reunión de una serie de elementos que sobre ella poseemos, elementos que provienen de ella misma y que se refieren a sus características, a lo que le es propio como individualidad física o moral.
Identificar es algo que se haya íntimamente ligado a lo anterior, pero que es, sin embargo, diferente en un sentido amplio, genérico, identificar implica una yuxtaposición, el proceso más o menos complicado de ver si lo que se posee respecto a la individualidad de alguien corresponde, se ajusta a la misma [sic], La identificación es el resultado final a que toda individualización debe concluir. Identificar, pues, no es precisamente descubrir, sino confirmar, realizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo individualizado, de lo conocido. (Criminalística, en Enciclopedia omeba, Tomo v, pág.119).
Por la primera operación, la de individualizar, se establece que se trata de una persona determinada, de una integridad sicofísica aislada, de alguien que se concreta en la afirmación “Este y no otro”. Por la segunda (identificación), se agregan a esa individualización el nombre, apellido, edad, lugar de nacimiento, residencia actual, estado, profesión, etc.,[...][6]
Esa misma corporación, con posterioridad, indicó, al respecto:
La identificación de alguna manera está asociada a la idea de documentos oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la antropología cultural y en la vida de relación. Alude a todos los datos que ha[n] sido asignados a una persona para su realización dentro de la sociedad, por razón de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el núcleo familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vínculos de consanguinidad o afinidad; luego, a los documentos que lo identifican en los actos de su vida pública y privada y en los registros oficiales como son la cédula de ciudadanía, la libreta militar, un carné de vinculación al servicio público, los certificados sobre antecedentes penales, policivos, disciplinarios, etc. Es decir, la identificación comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un sitio jurídico dentro de la organización social.
En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualización corresponde a la operación a través de la cual se especifica o determina a una persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las demás. Alude a las personas como fenómeno natural, a las características personalísimas de un ser humano, que lo hacen único e inconfundible frente a todos los demás pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la individualización es un concepto interesante a la antropología física, a la morfología.[7]
En materia disciplinaria, la operación de individualización e identificación[8] del posible autor de una falta, en la etapa de indagación previa, se ve morigerada, principalmente, en consideración a la calidad de los sujetos disciplinadles y su vínculo con el Estado; por ello, en el concepto C-168 - 2018, se señaló lo siguiente:
[C]omo en aras del establecimiento de la identificación del autor de la conducta, se le concede a la autoridad disciplinaria competente la posibilidad de hacer uso de los elementos probatorios legales –sumado al hecho de que el vínculo existente entre los servidores públicos con el Estado, e inclusive la participación de los particulares en los roles estatales, flexibiliza esta labor[9], la información requerida puede obtenerse del contenido de la queja o informe, de los respectivos anexos, de la consulta que se haga en las páginas oficiales de las entidades a las cuales estén vinculados dichos sujetos, de las bases de datos de la Procuraduría General de la Nación, etc.».
Aunado a ello, en el concepto C-156 - 2017, al pronunciarse sobre la viabilidad de archivar una actuación que se encuentra en la etapa de indagación preliminar porque no se pudo lograr la identificación o individualización del autor de la falta, esta Auxiliar concluyó que «una mínima revisión de la actuación procesal, del acervo probatorio referido a la organización de la entidad de la cual forman parte los presuntos autores, su rol funcional, el contexto de la comisión de la conducta, da elementos de juicio suficientes para colegir una evaluación de la indagación preliminar con apertura de investigación y la vinculación procesal correspondiente, si a ello hubiere lugar. Ante la ausencia total de elementos como los anotados, corresponde su evaluación bajo los parámetros del artículo 73 del cdu [ahora artículo 90 del cgd], declarando la causal y disponiendo el consecuente archivo». (Se resalta).
[...] cabe resaltar que este ejercicio de identificación o individualización del presunto autor de la falta debe efectuarse en armonía con lo dispuesto en el artículo 215 del cdg, que prevé que en la decisión que inicia investigación disciplinaria deben relacionarse los hechos disciplinariamente relevantes. Entonces, como la apertura de la investigación demandará que se halle identificado o individualizado el presunto autor de estos hechos, la sola mención que se haga de una persona en la noticia disciplinaria no conlleva, per se, la acreditación del requisito.
En conclusión: «se puede acudir a la etapa de indagación previa, bien cuando se esté ante una falta de identificación o individualización, como también frente a una indebida delimitación táctica, habida cuenta de las garantías que comporta para el disciplinare la vinculación en esta etapa. // De todas maneras, se precisa que corresponde a la autoridad disciplinaria, en cada caso, evaluar la credibilidad y suficiencia de la información que se aporte en el escrito de queja o informe, a fin de determinar si procede la investigación o la indagación, resaltando, como ha quedado expuesto, que esta última no está restringida a la identificación del posible autor, y que desde luego no puede convertirse en la regla general».[10]
Por último, en cuanto a la posibilidad de considerar como prueba para sancionar el testimonio rendido por el presunto autor de la falta en la etapa de indagación previa, se pone de presente, en primer lugar, que como las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas a la actuación, le corresponde a la autoridad disciplinaria verificar el proceso de la prueba, el cual está determinado por cuatro etapas precisas: decreto, práctica, incorporación y valoración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 147 y siguientes del cgd.
En segundo lugar, se recuerda que, según el artículo 149 del cgd, «[s]on medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección disciplinaria y los documentos, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en este código [...]»; y que el artículo 112 ibidem, dispone que la versión libre, no es un medio de prueba sino un derecho con que cuenta el disciplinado para ser oído dentro del proceso desde que adquiere tal calidad –que es a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden de vinculación (art. 111 ib.)–.
Además, como la prueba debe ser recaudada con el lleno de las formalidades sustanciales y sin desconocer los derechos fundamentales del investigado (art. 158 del cgd), resulta pertinente traer a colación el concepto C-124 - 2023, en el que se abordan los presupuestos de la confesión, así:
[D]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 del cgd[11], la confesión es un medio de prueba, que ha sido definido como la aceptación del investigado –voluntaria, consciente, libre, espontánea e informada– de su responsabilidad respecto de los hechos disciplinariamente relevantes enunciados en la apertura de investigación o en los cargos formulados en el pliego[12].
Ahora, existen dos momentos en que puede confesarse la falta[13], lo cual redundará en el beneficio que se obtenga, en la medida en que es un criterio atenuante para la graduación de la sanción a imponer de manera anticipada[14], veamos:[15]
| fase | oportunidad (procedencia) | BENEFICIO (rebaja de la sanción) |
| instrucción | Desde: la apertura de investigación Hasta: antes de la ejecutoria del cierre de investigación. | Las sanciones de inhabilidad, suspensión o multa se disminuirán hasta la mitad.[16] |
| juzgamiento | Hasta: antes de la ejecutoria del auto que concede el traslado para alegar de conclusión.[17] | Las sanciones de inhabilidad, suspensión o multa se reducirán en una tercera parte. |
Sobre el particular, vale la pena precisar que si «la confesión ha de ser entendida como la nuda aceptación de los hechos y de la responsabilidad en el hecho antinormativo»[18], en la primera fase, el disciplinable podrá confesar o aceptar su responsabilidad respecto de los hechos disciplinariamente relevantes relacionados en la decisión que ordena abrir investigación disciplinaria[19]; y en la segunda fase, lo podrá hacer respecto de los hechos señalados en los cargos formulados.[20]
Así las cosas, le compete al funcionario de conocimiento al momento de valorar el testimonio rendido en la etapa de indagación previa por quien posteriormente adquiere la calidad de investigado, verificar el cumplimiento del derecho constitucional a la no autoincriminación[21]; en caso de que ello ocurra, esa prueba deberá ser desestimada en su totalidad, salvo si ha declarado en contra de un tercero.
Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[22] y 39 de la Resolución 330 de 2021[23].
Atentamente,
JAVIER CAMILO FERNANDEZ VELANDIA
Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios
1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
2 «Por el cual se modifican los decretos Ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».
3 «artículo 11. fines del proceso disciplinario. Las finalidades del proceso son la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».
4 «artículo 13. investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad».
5 «artículo 111. calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden de vinculación. [...] El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del disciplinado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado. // Enterado de la apertura de investigación disciplinaria, el disciplinado y su defensor, si lo tuviere, tendrán la obligación procesal de señalar la dirección en la cual recibirán las comunicaciones. // La omisión de tal deber implicará que las comunicaciones se dirijan a la última dirección conocida».
«artículo 157. oportunidad para controvertir la prueba. Los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que sean notificados del auto de apertura de investigación disciplinaria o de la orden de vinculación».
6 Sentencia del 25/09/79, m. p.: Pedro Elias Serrano Abadía, citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”; providencia del 13/08/18, rad. 730012331000201100648 01 (45689); c. p.: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; providencia del 10/06/09, proceso 27028; m. p.: Augusto J. Ibáñez Guzmán.
8 La doctrina disciplinaria ha precisado que la identificación «está referida no sólo al verdadero nombre y apellido del investigado, sino también a su estado civil, su domicilio, profesión, cargo, funciones y las distintas variaciones que pueden presentarse respecto de su situación administrativa». (Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 4.a ed. 2020; p. 365).
9 «La normativa penal cuenta con distintos métodos para efectos de identificar a las personas, tales como los que se utilizan por parte de la ciencia criminalística en sus manuales, las características morfológicas, huellas digitales, carta dental, y perfil genético de los presuntos responsables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del cpc. Asimismo, procede el reconocimiento por medio de fotografías, vídeos o en fila. Todos estos procesos están regulados en el Código de Procedimiento Penal» (ver sentencia T-653/14).
10 Gómez Strauch, Silvano y otros. Los grandes interrogantes del derecho disciplinario y su solución. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2023; pp. 75-79.
11 «articulo 149. medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección disciplinaria y los documentos, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en este código».
12 «artículo 161. requisitos de la confesión o aceptación de cargos. La confesión o la aceptación de cargos deberán reunir los siguientes requisitos: //1. Se hará ante la autoridad disciplinaria competente para instruir, juzgar o ante el comisionado o designado. // 2. La persona deberá estar asistida por defensor. // 3. La persona será informada sobre el derecho a no declarar contra sí misma, y de las garantías consagradas en el artículo 33 de la Constitución Política y de los beneficios y de las rebajas de las sanciones contempladas en este código. // 4. La autoridad disciplinaria ante la cual se realice la aceptación de cargos, deberá constatar que la misma se hace en forma voluntaria, consciente, libre, espontánea e informada. // parágrafo. En la etapa de investigación o juzgamiento, el disciplinable podrá confesar o aceptar su responsabilidad respecto de los hechos disciplinariamente relevantes enunciados en la apertura de la investigación o en los cargos formulados en el pliego».
13 Cfr. parágrafo del artículo 161 del cgd. Aunado a ello, se resalta que el beneficio no se aplicará cuando se trate de las faltas gravísimas relacionadas con infracción al dih y a los dd. hh. (art. 52 del cgd).
14 «articulo 50. criterios para la graduación de la sanción. La cuantía de la multa y el termino de duración de la
suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: //1. Atenuantes: // [...] // b. La confesión de la falta o la aceptación de cargos». ,
15 En la exposición de motivos de la Ley 1952/19, se abordó este tema, así: «Dicha prerrogativa, si bien se encuentra en la Ley 734 de 2002 como un atenuante, en la práctica resultaba inocua porque se demandaba que fuera antes de formular cargos, esto es, sin que existiera una imputación concreta; igualmente, porque no se determinaba claramente el monto dé la disminución de la sanción, quedando al arbitrio de la autoridad disciplinaria dicha regulación. // Ahora bien, establecido el beneficio por confesión, se requiere de una formalidad procesal que la articule, ya no como habilitante del procedimiento verbal, sino de una decisión sancionatoria anticipada. Es por esto que [sic] de manera inmediata la autoridad disciplinaria valorará la confesión y, de encontrarla procedente, citará para proferir el fallo respectivo, disminuyendo el monto de la sanción hasta en una tercera parte, generándose así un beneficio para el Estado y siendo un instrumento más claro y más atractivo para aquel sujeto disciplinable que quiera confesar». (Cfr. Gaceta del Congreso 401 del 06/08/2014).
16 «ARTICULO 162. OPORTUNIDAD Y BENEFICIOS DE LA CONFESIÓN Y DE LA ACEPTACIÓN DE CARGOS. La confesión y la aceptación de cargos proceden, en la etapa de investigación, desde la apertura de esta hasta antes de la ejecutoria del auto de cierre. Al momento de la confesión o de la aceptación de cargos se dejará la respectiva constancia. Corresponderá a la autoridad disciplinaria evaluar la manifestación y, en el término improrrogable de diez (10) días elaborará un acta que contenga los términos de la confesión o de la aceptación de cargos, los hechos, su encuadramiento típico, su clasificación y la forma de culpabilidad. Dicho documento equivaldrá al pliego de cargos, el cual será remitido al funcionario de juzgamiento para que, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su recibo, profiera el respectivo fallo. // Si la aceptación de cargos o la confesión se producen en la fase de juzgamiento, se dejará la respectiva constancia y, se proferirá la decisión dentro de los quince (15) días siguientes. La aceptación de cargos o la confesión en esta etapa procede hasta antes de la ejecutoria del auto que concede el traslado para alegar de conclusión. // Si la confesión o aceptación de cargos se produce en la etapa de investigación, las sanciones de inhabilidad, suspensión o multa se disminuirán hasta la mitad. Si se produce en la etapa de juzgamiento, se reducirán en una tercera parte. // El anterior beneficio no se aplicará cuando se trate de las faltas gravísimas contenidas en el artículo 52 de este código. En el evento en que la confesión o aceptación de cargos sea parcial, se procederá a la ruptura de la unidad procesal en los términos de esta ley. // parágrafo. No habrá lugar a la retractación, salvo la violación de derechos y garantías fundamentales».
17 Ibidem. Además, el «articulo 227. instalación de la audiencia. // [...] // Acto seguido, si el disciplinable acude a la audiencia acompañado de defensor, se le preguntara sí acepta la responsabilidad imputada en el pliego de cargos. Si la aceptare, se seguirá el trámite señalado en el artículo 162 de este Código. // Si el disciplinable concurre a la audiencia sin defensor, se le preguntara si es su voluntad acogerse al beneficio por confesión o aceptación de cargos. En caso de que responda afirmativamente, se suspenderá la audiencia por el termino de cinco (5) días para la designación de un defensor de oficio que podrá ser un defensor público o estudiante de consultorio jurídico de Instituciones de Educación Superior legalmente reconocidas, o para que el disciplinable asista con uno de confianza. // En el evento en que la confesión o aceptación de cargos sea parcial, se procederá a la ruptura de la unidad procesal en los términos de este código. //[...]// parágrafo. En el caso de la confesión o la aceptación de cargos, no habrá lugar a la retractación, salvo la violación de derechos y garantías fundamentales».
18 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo y otro. Estudios de derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2017, p. 163.
19 «artículo 215. contenido de la investigación disciplinaria. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener: // [...] // 5. La información sobre los beneficios de la confesión o aceptación de cargos».
20 Cfr. Gómez Strauch, Silvano y otros. Los grandes interrogantes del derecho disciplinario y su solución. Bogotá: Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2023; pp. 90-94.
21 C. P., «artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil». Y cgd, «artículo 166. excepción al deber de declarar. El servidor público informará a quien vaya a rendir testimonio sobre las garantías consagradas por el artículo 33 de la Constitución [Política]».
22 «artículo 28. alcance de los conceptos. «Artículo modificado por el artículo 1de la Ley 1755 de 2015 –Por medid de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativa y de lo Contencioso Administrativo–. El nuevo texto es el siguientes Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
23 «articulo 39. de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
