Sentencia T-262/22

Referencia: expediente T-8.518.878

Acción de tutela instaurada por FSC (a través de agencia oficiosa) contra Seguros Alfa S.A.

Magistrado sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022).

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y Diana Fajardo Rivera y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales profiere la siguiente:

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira y el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, respectivamente.

I.	ANTECEDENTES

1.	A través de agencia oficiosa, FSC (en adelante el niño) interpuso acción de tutela contra Seguros Alfa S.A. (en adelante la accionada) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y a la vida digna. Lo anterior con ocasión de la negativa por parte de la accionada a cambiar la cuenta bancaria en la cual se consignaba el pago de la mesada pensional de sobrevivientes a la que tenía derecho el niño. El dinero se consignaba a la cuenta bancaria de EYSS (en adelante el padre). Sin embargo, a partir del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño, se le otorgó la custodia y el cuidado del niño a PMSS (en adelante la abuela). En consecuencia, la agente oficiosa le solicitó a la accionada consignar la pensión a la cuenta bancaria de la abuela. Para sustentar la solicitud de amparo, la agente oficiosa narró los siguientes:

1.	Hechos

2.	La agente oficiosa manifestó que, el 4 de marzo de 2021, se dio apertura al proceso administrativo de restablecimiento de los derechos del niño. Ese proceso inició a partir de la presunta ocurrencia de hechos de violencia sexual de la cual pudo ser víctima el niño por parte del padre. Mediante la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021, se confirmó como medida de restablecimiento de derechos la ubicación del niño al cuidado de la abuela. Asimismo, en la decisión, la comisaria de familia restringió el régimen de visitas del padre y el niño y se le ordenó a la abuela no permitir el acercamiento y la comunicación a solas del niño con el padre. Por último, la comisaria fijó como cuota alimentaria a cargo del padre y a favor del niño la suma de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) pagaderos de forma mensual del uno al cinco de cada mes.

3.	La agente oficiosa sostuvo que la señora MCA (en adelante la madre) falleció en un accidente de tránsito el 26 de julio de 2015. Por consiguiente, el niño podía ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes. Sin embargo, la agente oficiosa adujo que no eran claras las condiciones de la prestación porque no se había obtenido información por parte de la accionada.

4.	Al consultar el Sistema Integral de Información de la Protección Social (Sispro), la agente oficiosa señaló que el padre era beneficiario de una pensión de sobrevivientes de riesgo vitalicio común por parte de la accionada y Seguros de Vida Alfa S.A. (en adelante Seguros de Vida Alfa) desde el 3 de marzo de 2016.

5.	De igual forma, la agente oficiosa indicó que el padre se encontraba privado de la libertad por estar vinculado a un proceso de penal por la investigación de los hechos de violencia sexual narrados por el niño.

6.	El 2 de junio de 2021, la agente oficiosa del niño le solicitó a la accionada y a Seguros de Vida Alfa cambiar la cuenta en la cual se consignaba la pensión de sobrevivientes, esto es, a favor de la abuela. Esta solicitud se motivó en que el niño estaba bajo su cuidado y custodia como consecuencia de las órdenes proferidas dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. Ante la falta de respuesta, el 21 de julio de 2021 la agente oficiosa reiteró la petición.

7.	El 2 de agosto de 2021, la accionada le solicitó a la agente oficiosa del niño presentar una: “sentencia de juzgado de familia, registro civil de nacimiento con nota marginal directamente del juez de familia para dar continuidad con el proceso”. Por consiguiente, y en concordancia con lo establecido en la Ley 1098 de 2006, el 6 de agosto de 2021 la agente oficiosa les informó a la accionada y a Seguros de Vida Alfa que, en la resolución del fallo del restablecimiento de derechos del niño, se confirmó la medida de ubicación, custodia y cuidado del niño a cargo de la abuela.

2.	Acción de tutela

8.	La agente oficiosa señaló que la accionada no había resuelto de fondo tres asuntos. En primer lugar, sobre el pago de la prestación a favor del niño. En segundo término, sobre las condiciones en las que la prestación económica fue reconocida a favor del padre mediante la Resolución PG 83067. Por último, si el niño había sido reconocido como beneficiario de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su madre o si la prestación le fue otorgada en su totalidad al padre.

9.	La agente oficiosa también afirmó que la abuela es una persona de escasos recursos cuyo sustento se deriva de la venta de arepas. Por consiguiente, la agente oficiosa esgrimió que la prestación pensional a la que podría tener derecho el niño era indispensable para su protección pues comprometía su subsistencia mínima y la garantía de sus alimentos.

10.	Con fundamento en lo expuesto, la agente oficiosa solicitó el amparo de los derechos fundamentales del niño. En consecuencia, requirió que se le ordenara a la accionada que reconociera la pensión de sobrevivientes en la proporción que correspondiera a favor del niño. En igual sentido, y en caso de que el niño ya fuera beneficiario de la pensión de sobrevivientes, se le ordenara a la accionada el pago inmediato de la prestación. Para ello, la agente oficiosa solicitó que se le ordenara a la accionada realizar el pago a la abuela como titular de la custodia del niño. Por último, la agente oficiosa solicitó que se le ordenara a la accionada contestar a las peticiones presentadas el 2 de junio y el 21 de julio de 2021.

3.	Trámite procesal y sentencias objeto de revisión

11.	Mediante Auto del 16 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira avocó conocimiento de la acción constitucional de la referencia y le corrió traslado a la accionada. Seguros Alfa S.A. guardó silencio.

12.	Primera instancia. En providencia del 27 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira amparó el derecho de petición. El Juzgado sostuvo que habían trascurrido más de tres meses desde la interposición de la primera petición. En consecuencia, se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011. En relación con el reconocimiento de la pensión a favor del niño, el despacho determinó que dicha solicitud era improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. Esto debido a que dicha controversia se debía dirimir ante la jurisdicción ordinaria laboral.

13.	Impugnación. La agente oficiosa impugnó el fallo de primera instancia. En este escrito se insistió en que se acreditaban los presupuestos de la jurisprudencia constitucional para determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes vía tutela. Para esto, la agente oficiosa explicó que el niño acreditaba las cinco condiciones fijadas en el test de procedencia. Esto debido a lo siguiente:

“Por su condición de menor de edad lo hace sujeto de especial protección por parte del estado (sic), además se halla al cuidado de un núcleo familiar carente de recursos económicos que garanticen una vida digna, por ello, la carencia de la prestación afecta sus necesidades básicas y mínimo vital. Si bien se desconoce que dependiera económicamente de su madre, es su derecho acceder a la prestación pensional por su condición de niño, niña o adolescente, además que al verse retirado del cuidado de su progenitor por cuenta de los presuntos hechos punibles narrados, es claro que no cuenta con recursos de su madre fallecida o de su padre -privado de la libertad- para su subsistencia mínima”.

14.	Segunda instancia. En providencia del 3 de noviembre de 2021, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira confirmó la decisión impugnada. La autoridad judicial señaló que, del estudio de la petición y los derechos presuntamente vulnerados, se evidenciaba que lo pretendido era la inaplicación de la normatividad del Sistema General de Seguridad Social Integral. Asimismo, para el juez de segundo grado, la accionada todavía estaba en la posibilidad de pronunciarse en relación con la viabilidad del cambio de beneficiario.

4.	Pruebas que obran en el expediente

15.	Las pruebas que obran en el expediente son las que se relacionan a continuación:

Tabla 1: Pruebas que obran en el expediente de tutela T-8.518.878	
Oficio	Folio	
1	Copia del Registro Civil de Nacimiento de FSC.	Folio 1 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
2	Copia de la cédula de ciudadanía de la señora PMSS.	Folio 3 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
3	Copia del Registro Civil de Defunción de la señora MCA.	Folio 5 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
4	Copia de la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021.	Folios 7 a 44 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
5	Copia del certificado emitido por el Sistema Integral de Información de la Protección Social relacionado con la afiliación al sistema de EYSS.	Folios 47 y 48 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
6	Copia de la petición presentada por la agente oficiosa de FSC el 2 de junio de 2021 contra Seguros de Vida Alfa S.A.	Folios 50 a 56 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
7	Copia de la petición presentada por la agente oficiosa de FSC el 21 de julio de 2021 contra Seguros de Vida Alfa S.A. y Seguros Alfa S.A.	Folios 57 a 59 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
8	Copia de la recepción del requerimiento No. 210723-002025 del 23 de julio de 2021.	Folios 67 a 68 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
9	Copia de la respuesta dada por la agente oficiosa de FSC a Seguros de Vida Alfa S.A. el 6 de agosto de 2021	Folios 71 a 73 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	
10	Copia de la recepción del requerimiento No. 210806-001030 del 23 de julio de 2021.	Folios 77 a 80 del documento digital “2.2. ANEXO” del expediente digital de tutela.	

5.	Actuaciones en sede de revisión

16.	Mediante Auto del 31 de enero de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno seleccionó este expediente a efectos de su revisión. Por sorteo, el asunto le fue repartido al despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas.

17.	A través de Auto del 24 de febrero de 2022, la Corte Constitucional vinculó al presente trámite a Seguros de Vida Alfa. Esto debido a que, según el reporte del Sistema Integral de Información de la Protección Social, dicha entidad reconoció mediante la Resolución 83067 del 3 de marzo de 2016 una pensión de sobrevivientes vitalicia de riesgo común a favor del padre. Asimismo, el tribunal vinculó al presente trámite a la Superintendencia Financiera de Colombia. Esto por cuanto: i) es la entidad que ejerce la vigilancia y control sobre la accionada y Seguros de Vida Alfa y ii) la decisión que se profiera en la sentencia de revisión podría involucrar órdenes que tal entidad deba ejecutar de forma directa.

18.	Del mismo modo, el despacho ponente decretó la práctica de algunas pruebas con el objetivo de recaudar mayores elementos de juicio para resolver el presente asunto. El magistrado sustanciador le ordenó a la accionada y a Seguros de Vida Alfa que respondieran un cuestionario. En igual sentido, este tribunal le solicitó información a la Superintendencia Financiera de Colombia relacionada con los presuntos obstáculos y barreras administrativas que se imponen para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los niños y las niñas en Colombia. Además, el magistrado le ordenó al Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira que le remitiera la copia íntegra del expediente de tutela bajo el radicado 66001 40 88 002 2021-001301-01. Por último, el magistrado le ordenó a la señora Liceth Ximena Soto Noreña, como comisaria de familia de Pereira (Risaralda) y quien actúa en el presente trámite como agente oficiosa del niño, que le explicara al niño lo resuelto en el auto en un lenguaje que se adaptara a su edad.

19.	Mediante oficio del 17 de marzo de 2022, la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira remitió un escrito a este despacho en el que informó el cumplimiento de la orden proferida en el Auto del 24 de febrero de 2022. En el mismo documento explicó que la abuela le informó que el padre le hizo llegar seis cuotas de alimentos (tres por valor de doscientos cincuenta mil pesos y tres por valor de trescientos mil pesos). Sin embargo, no se indicó si desde octubre de 2021 el padre volvió a cancelar la cuota de alimentos del niño ordenada mediante la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021. Por último, la comisaria de familia afirmó que el niño sigue recibiendo tratamiento sicológico en su EPS.

20.	Por oficio del 17 de marzo de 2022, Seguros Alfa y Seguros de Vida Alfa respondieron el cuestionario formulado en el Auto del 24 de febrero de 2022. En relación con Seguros Alfa, la Entidad explicó que no se podía pronunciar de fondo sobre los requerimientos realizados por el tribunal porque no eran de su competencia. Por su parte, Seguros de Vida Alfa informó sobre los siguientes asuntos. En primer lugar, la entidad respondió a la petición formulada por la comisaria de familia de Pereira mediante escrito del 12 de noviembre de 2021. En dicha comunicación se le informó a la peticionaria que no era procedente consignarle a la abuela el valor de la mesada pensional que le correspondía al niño porque ella únicamente tenía la calidad de cuidadora del niño (según lo dispuesto en audiencia del 24 de julio de 2020 celebrada ante la Comisaría de Familia del Sector Suroccidental de Pereira). Por consiguiente, dicha decisión no le otorgaba a la abuela la facultad de administrar los bienes del niño porque legalmente no se había decretado la privación de la potestad parental al padre sobre su hijo. Asimismo, se le indicó a la peticionaria que aportara la decisión judicial en la que se indicara la designación de la abuela como guardadora provisional o definitiva para proceder con el cambio de destinatario de los pagos de las mesadas pensionales.

21.	En segundo lugar, Seguros de Vida Alfa informó que Porvenir S.A. contrató la póliza del seguro de renta vitalicia 83067 en virtud del reconocimiento como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que causó la madre a favor del niño y el padre. Dicha prestación se reconoció en un porcentaje del 50% a favor del padre y en un porcentaje del 50% a favor del niño. Como tercer punto, Seguros de Vida Alfa explicó que el valor de la mesada pensional al año 2022 correspondía a la suma de $1.702.364. Asimismo, la entidad aportó la copia de la relación de los pagos hechos desde marzo de 2016 y hasta febrero de 2022 a la cuenta bancaria del padre por la totalidad de la mesada pensional (al ostentar la potestad parental del niño). Por último, Seguros de Vida Alfa aclaró que no se ha suspendido el pago de la mesada pensional a la cuenta bancaria del padre.

22.	A través de oficio recibido en este despacho el 22 de marzo de 2022, la Superintendencia Financiera de Colombia explicó que, a la fecha, no se había adelantado ninguna investigación relacionada con los presuntos obstáculos y las barreras administrativas impuestas por las compañías de seguros para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor de los niños y las niñas en Colombia. Asimismo, la Superintendencia sostuvo que no había realizado ninguna investigación contra Seguros de Vida Alfa. Sin embargo, la Superintendencia adujo que le había requerido información a dicha entidad relacionada con el presente asunto.

23.	Mediante Auto 380 del 22 de marzo de 2022, la Sala Octava de Revisión ordenó la suspensión de los términos del proceso de la referencia por el lapso de un mes contado a partir de la expedición del auto. Esto con sujeción a lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.

24.	A través del Auto 493 del 4 de abril de 2022, la Sala Octava de Revisión ordenó una medida provisional, la vinculación al presente trámite tanto de Porvenir S.A. como del padre y la práctica de varias pruebas. El tribunal ordenó como medida provisional a Seguros de Vida Alfa que, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la providencia, adelantara todos los trámites administrativos requeridos para modificar la cuenta bancaria en la cual se consignaba el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño, esto es, a nombre de la abuela. Para ello, Seguros de Vida Alfa debía remitir -por conducto de la Comisaría de Familia Suroccidental de Pereira- todos los documentos necesarios que debía diligenciar la abuela.

25.	Para conformar adecuadamente el contradictorio, en la misma decisión, la Sala vinculó a Porvenir S.A. y al padre. Esto para que se pronunciaran sobre las afirmaciones hechas tanto por la agente oficiosa del niño como por Seguros de Vida Alfa. Por último, la Corte Constitucional les ordenó a la abuela y el abuelo que le informaran sobre algunos cuestionamientos relacionados con la situación socioeconómica del núcleo familiar y los gastos personales del niño (educación, alimentación, salud, recreación, vestuario y deporte). Dicho cuestionario debía ser tramitado y remitido a esta Corporación a través de la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira. Lo anterior para evitar que cualquier situación de carácter técnica, tecnológica o económica impidieran que la abuela y el abuelo respondieran las preguntas.

26.	Por Auto 582 del 21 de abril de 2022, la Sala Octava de Revisión ordenó la suspensión de los términos del proceso de la referencia por el lapso de un mes contado a parir de la notificación del auto. Esto con sujeción a lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.

27.	Mediante escrito recibido el 6 de mayo de 2022, Seguros de Vida Alfa le remitió al tribunal la copia de varios documentos a través de los cuales daba cumplimiento a las ordenes proferidas por el Auto 493 del 4 de abril de 2022. En concreto, la entidad remitió la copia del oficio mediante el cual le envió a la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira la información que debía diligenciar la abuela para modificar la cuenta bancaria en la cual se consignará el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño. Asimismo, la entidad remitió la copia de los anexos con los que acompañó dicho oficio. Por último, Seguros de Vida Alfa le solicitó a la Corte declarar un hecho superado en el presente asunto. Esto debido a que: “respecto de las pretensiones del Accionante, Seguros de Vida Alfa S.A. ya cumplió con lo que le corresponde como aseguradora”.

28.	Por correo electrónico del 10 de mayo de 2022, Porvenir S.A. le explicó al despacho que no asumía el pago de la pensión de sobrevivencia de la madre porque era Seguros de Vida Alfa la encargada de dicho pago. Porvenir señaló que, desde el 16 de febrero de 2016, aprobó la solicitud de pensión de sobrevivencia a favor del niño y el padre. Asimismo, que el padre había escogido la modalidad de renta vitalicia para el pago de su mesada pensional. Por consiguiente, Porvenir le remitió a Seguros de Vida Alfa la documentación de la contratación de la renta vitalicia a favor de ambos. Por último, Porvenir envió el expediente pensional de sobrevivencia de la madre.

29.	En correo electrónico recibido el 11 de mayo de 2022, la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira le remitió al tribunal la copia de un oficio en el cual daba cumplimiento a las ordenes proferidas por el Auto 493 del 4 de abril de 2022. El comisario de familia remitió la respuesta de los abuelos al cuestionario formulado en la referida providencia.

30.	Los abuelos adujeron que percibían ingresos por la venta informal de arepas y por renta (aproximadamente $900.000 mensuales). Además, que residen en una vivienda propia con el niño (no conviven con ningún otro miembro de la familia) y que él tenía una excelente relación con los demás miembros de su familia. Los abuelos comentaron que el niño estudiaba en la Institución Educativa y explicaron los gastos mensuales para su manutención: $150.000 en útiles escolares y elementos de estudio; $350.000 en uniformes y zapatos y $500.000 en vestuario; $250.000 en la alimentación escolar; $414.000 en la alimentación en casa; $80.000 en deporte y recreación y $60.000 por el plan de internet. Asimismo, informaron que el niño estaba afiliado como cotizante a Salud Total EPS en el régimen contributivo y que continuaba en terapias sicológicas gratuitas. No obstante, debían sufragar los gastos de transporte. Por último, en relación con los servicios públicos, los abuelos afirmaron que gastaban en promedio $300.000 mensuales (aportaron la copia de los recibos por concepto de gas, energía y agua).

31.	El comisario de familia también señaló que le había remitido la información de la abuela solicitada por Seguros de Vida Alfa para modificar la cuenta bancaria en la cual se consignará el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño. Por último, se aportó la copia de la sentencia condenatoria de primera instancia del padre por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira (Risaralda).

32.	A través de correo electrónico del 13 de mayo de 2022, el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira le remitió a este despacho la copia digital del expediente de tutela bajo el radicado 66001-40-88-002-2021-00130-00.

33.	En correo electrónico recibido el 27 de mayo de 2022, la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira le remitió a este despacho un escrito suscrito por la abuela. En dicho oficio, la abuela manifestó que, a pesar de que Seguros de Vida Alfa ya contaba con su información para modificar la cuenta bancaria en la cual se debía consignar el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño, no se había recibido el pago. Del mismo modo, la abuela afirmó que el padre no había cancelado las cuotas de alimentos a favor del niño ni había cumplido con sus obligaciones para su cuidado y bienestar.

II.	CONSIDERACIONES

1.	Competencia

34.	De conformidad con lo establecido tanto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución como 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para analizar el fallo materia de revisión.

2.	Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión

35.	A la Sala Octava de Revisión le corresponde determinar si la acción de tutela interpuesta por el niño (a través de agencia oficiosa) contra Seguros Alfa es procedente para verificar la presunta vulneración de los derechos invocados por la accionante. Para ello, el tribunal estudiará si en el presente asunto se demuestran los presupuestos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. En caso de verificar su observancia, será preciso analizar el fondo del asunto.

36.	Este último plantea la necesidad de establecer si Seguros de Vida Alfa vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del niño al negarse a cambiar la cuenta bancaria en la cual se consignaba el pago de la mesada pensional de sobrevivencia a la que tiene derecho porque no se aportó una sentencia de un juzgado de familia ni el registro civil de nacimiento con la nota marginal directamente del juez de familia. Esto a pesar de que en el proceso de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira se le otorgó el cuidado y la custodia del niño a la abuela. Asimismo, pese a la afirmación de que el padre no entrega el porcentaje de la mesada pensional ni cumple con el deber legal de alimentos con su hijo.

37.	La Sala Octava de Revisión reiterará la jurisprudencia relacionada con el derecho fundamental a la seguridad social y el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los niños, las niñas y los adolescentes (sección 3). Para entender el contenido de este derecho, la Sala explicará la relación directa entre esa garantía fundamental y la potestad parental (sección 3.1.). La Corte también analizará las diferencias entre la figura de la potestad parental y las obligaciones derivadas del cuidado y la custodia de los niños, las niñas y los adolescentes (sección 3.2.). Asimismo, el tribunal reiterará la jurisprudencia relacionada con el marco normativo y jurisprudencial de la prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (sección 4). Por último, la Corte Constitucional analizará y proferirá las órdenes que correspondan en el caso concreto (sección 5). En esta sección, el tribunal realizará el examen del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el caso objeto de revisión (sección 5.1.). Asimismo, la Corporación determinará la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del niño por parte de Seguros de Vida Alfa al negarse a cambiar la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional de sobrevivencia a la que tiene derecho (sección 5.2.). Más adelante, la Sala revisará la titularidad de potestad parental del niño (sección 5.3.). Finalmente, la Corte Constitucional hará una síntesis de la providencia, en un lenguaje de fácil comprensión, para explicarle al niño la decisión que aquí se profiere (sección 6).

3.	El derecho fundamental a la seguridad social y el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los niños, las niñas y los adolescentes

38.	El derecho fundamental a la seguridad social contiene dos facetas. La primera relacionada con el carácter de servicio público “que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. La segunda como garantía de carácter irrenunciable e imprescriptible. Con sujeción a esas dimensiones, la Ley 100 de 1993 reglamentó las contingencias a asegurar, instituyó los órganos que componen el sistema, señaló los procedimientos y fijó los presupuestos para obtener los derechos prestacionales.

39.	La pensión de sobrevivientes se creó con el fin de proteger a la familia del afiliado fallecido. De modo que aquellos que dependían económicamente de este, mantengan un sustento que les permita vivir bajo similares circunstancias a las que disfrutaban previo a su deceso. De ahí que tales ingresos se destinan para asegurar el mínimo vital y la subsistencia de la familia en condiciones dignas.

40.	Las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes y los beneficiarios de esta prestación (entre ellos los niños, las niñas y los adolescentes) están definidas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. En esa línea, este tribunal ha señalado que, en el marco del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, las entidades únicamente pueden requerir la documentación que el orden legal establezca o aquella necesaria para sustentar el cumplimiento de las exigencias. Sin embargo, no sucede de igual manera con otra clase de presupuestos relacionados con la inclusión en nómina y el pago del derecho pensional. Una muestra de ello son aquellos asuntos en los que resulta necesario demostrar la supervivencia de alguien o en el evento que: “el beneficiario no puede disponer libremente de la administración de sus bienes, como es el caso de los menores de edad”.

41.	Según el artículo 2 de la Ley 700 de 2001 (modificado por el artículo 1 de la Ley 952 de 2005), las mesadas pensionales las puede reclamar el titular o el representante a través de presentación personal o, algún tercero, siempre y cuando medie autorización especial para ello. En armonía con lo expuesto, según los artículos 300 del Código Civil y 91 de la Ley 1306 de 2009, ante la ausencia de los progenitores, a los niños, las niñas y los adolescentes se les debe asignar un curador o guardador. Esto con el fin de que administre sus bienes (como lo haría su padre o madre) y les represente siempre en su beneficio.

42.	Para entender el contenido al derecho a la seguridad social de los niños, las niñas y los adolescentes, se procederá a explicar la conexión de ese derecho con otra institución jurídica: la potestad parental.

3.1.	La potestad parental y su relación con la administración de los bienes de los niños, las niñas y los adolescentes en Colombia

43.	Frente a los niños, las niñas y los adolescentes, la administración de sus bienes está a cargo de sus representantes que, por regla general, son sus progenitores. Esto a través de la figura de la potestad parental. Cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su madre o su padre, en principio, el otro progenitor está facultad para recibir y disponer de las mesadas.

44.	Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad denominada por la jurisprudencia constitucional como potestad parental: “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. A su vez, el artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) complementa la institución jurídica de la potestad parental establecida en el Código Civil. Dicha norma fija la responsabilidad parental, compartida y solidaria en la que se condensan las obligaciones de los progenitores inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Del mismo modo, proscribe todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “(...) actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:

“Esta Corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. || En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”. (Negrita y subrayado fuera de texto)

45.	La jurisprudencia constitucional ha definido la potestad parental como “una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, porque es deber de los padres ejercerla en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita”. Además, es una institución de carácter temporal, pues a ella se encuentran sujetos los hijos hasta cumplir la mayoría de edad. Por último, es precaria porque que quien la ejerce se puede ver desprovisto de la misma por el juez si se cumplen las causales de suspensión o pérdida de la potestad parental.

46.	La potestad parental es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los progenitores sino en interés de los hijos no emancipados. Esto para facilitarles a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. La potestad parental corresponde de manera privativa y conjunta a los progenitores y solo puede ser ejercida por ellos; lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los progenitores, la potestad parental será ejercida por el otro. También existe la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del uno al otro (artículos 288 y 307 del Código Civil). La Sala reitera que los progenitores no pueden suspender o perder la potestad parental para sustraerse a las obligaciones que constitucional y legalmente le son exigibles con sus hijos. La pérdida o suspensión de la potestad parental debe ser decretada mediante sentencia por la autoridad judicial competente.

47.	Una vez descrita la figura de la potestad parental y sus funciones, la Sala explicará los deberes derivados de la custodia y el cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes y sus diferencias con la figura de la potestad parental.

3.2.	Las obligaciones de custodia y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes y las diferencias con la potestad parental

48.	El artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 establece las obligaciones de custodia y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes en Colombia. Respecto a las obligaciones de los progenitores con sus hijos, el Código Civil dispone que corresponde a aquellos de manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Según este tribunal, con la custodia se busca: “como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad”.

49.	Frente a la custodia y el cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes, la Ley 1098 de 2006 ha fijado una serie de obligaciones. Por una parte, las Defensorías de Familia son entidades del ICBF a las que se les confió prevenir, garantizar y restablecer los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Entre sus funciones se destaca la de: “promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos”. Por otra parte, las Comisarías de Familia deben cumplir, entre otras, la función de decretar de forma provisional la custodia y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes. Esto en cumplimiento del mandato constitucional de: “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Un ejemplo de lo anterior es el caso de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital con el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de sobrevivientes que les asista, sin exigencias adicionales, desproporcionadas o irrazonables.

50.	La Sala resalta que, cuando se otorga la custodia de un niño, una niña o un adolescente a sus familiares u otras personas, no se trasmite la potestad parental. Adicionalmente, no sustrae a los progenitores de las obligaciones contempladas por la ley para con sus hijos. No obstante, la custodia y el cuidado personal de un niño es un asunto conciliable, mientras que la potestad parental no es susceptible de ser transferida de común acuerdo.

51.	En conclusión, en cuanto al derecho fundamental a la seguridad social y el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los niños, las niñas y los adolescentes, la jurisprudencia constitucional ha determinado cuatro reglas para la protección de sus derechos fundamentales. La primera determina que la pensión de sobrevivientes es una prestación cuya finalidad es amparar la situación de vulnerabilidad de los menores que económicamente dependían del causante. La segunda regla indica que el reconocimiento y pago efectivo de ese derecho pensional también guarda una íntima conexión con los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y justas de las niñas, los niños y los adolescentes. La tercera gira en torno a que el cobro y la administración de la mesada pensional de los niños, las niñas y los adolescentes le corresponde, en principio, a los progenitores quienes podrán delegar a un tercero mediante poder especial. Sin embargo, ante la ausencia de estos, a los niños, las niñas y los adolescentes se les deberá asignar un curador, un guardador, un custodio o un cuidador personal para que lleve a cabo esas facultades, tal y como lo haría una madre o un padre de familia. Por último, cuando se reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de algún niño, niña o adolescente en Colombia, se debe proceder con el pago inmediato y efectivo de las respectivas mesadas, sin que se impongan exigencias adicionales, desproporcionadas o irrazonables. De lo contrario, se vulnerarían sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y justas.

52.	Una vez expuesta la relación entre la figura de la relación parental para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los niños, las niñas y los adolescentes y las obligaciones de cuidado y custodia, la Sala Octava de Revisión sintetizará el marco normativo y jurisprudencial del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes en el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes (sección 4).

4.	Marco normativo y jurisprudencial de la prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes

53.	De manera armónica, concurrente y complementaria, varios instrumentos de protección de los derechos humanos establecen y desarrollan el mandato universal de prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. A continuación, se abordarán brevemente algunos de esos instrumentos.

54.	El artículo 13 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (1989) señaló que: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A su turno, el artículo 3.2 determinó que: “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

55.	En el sistema regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) estableció que los niños cuentan con el derecho “a las medidas de protección que en su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispuso que todo niño tiene derecho a las medidas de amparo que por su condición de menor requiere y estas deben ser brindadas tanto por su familia como por la sociedad y el Estado.

56.	En el orden jurídico nacional, la Constitución de 1991 fijó el deber de prevalencia de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes. El artículo 13 constitucional le impone al Estado la protección constitucional especial y reforzada que requieren, entre otros, las niñas, niños y adolescentes. Lo anterior debido a las circunstancias de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en las que se sitúan y por las condiciones económicas, físicas y mentales que afrontan. Por su parte, el artículo 44 de la Constitución determina que la vida, la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños. Todas estas prerrogativas buscan que los niños, las niñas y los adolescentes sean: “protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. La familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de: “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, [y que sus derechos] prevalecen sobre los derechos de los demás”.

57.	Dado el imperativo cumplimiento de esos mandatos internacionales y constitucionales y, en procura de los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2 de la Constitución, Colombia se ha esforzado en adoptar medidas legislativas, judiciales y administrativas con el objeto de amparar integralmente a las niñas, los niños y los adolescentes. Entre dichas medidas se destacan, por ejemplo, las de establecer normas sustantivas para su amparo integral. Esto a través de la materialización conjunta de políticas, planes, programas y acciones que se ejecutan en los órdenes nacional, departamental, distrital y municipal.

58.	En igual sentido, la Ley 1098 de 2006: “consagra el interés superior del menor como un mandato dirigido a que las autoridades administrativas o judiciales adopten decisiones y garanticen la efectividad de la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”. En efecto, la mencionada ley fija como protección integral de las niñas, niños y adolescentes: “el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior”. Lo anterior se traduce en el deber de todas las personas para garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, interdependientes y prevalentes.

59.	Dicha prevalencia de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes consiste en que: “todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”. De tal manera que, si dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias entran en conflicto, se debe aplicar la más favorable al interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes.

60.	A continuación, la Sala mencionará algunas decisiones del tribunal relacionadas con la prevalencia de las niñas, niños y adolescentes dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

4.1.	Jurisprudencia relacionada con la prevalencia de las niñas, los niños y los adolescentes dentro del trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes

61.	En reiteradas oportunidades, la jurisprudencia constitucional ha destacado la relevancia de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes. A modo de ejemplo, la Sentencia C-507 de 2004 sostuvo que es imperativo adoptar medidas para garantizar la efectividad de sus derechos fundamentales. Es por ello que: “la salvaguarda de los menores de edad no es ‘tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir protección’”. En igual sentido se pronunció la Sentencia T-307 de 2006.

62.	Este tribunal también ha señalado que, al aplicar la prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro de los trámites de reconocimiento y pago de derechos pensionales (i.e. la pensión de sobrevivientes), los entes administrativos o judiciales deben examinar de forma integral las condiciones fácticas y jurídicas y advertir las pautas fijadas en el orden jurídico en procura del bienestar de la niñez. A continuación, se destacarán algunos pronunciamientos.

63.	En la Sentencia T-708 de 2017, este tribunal se ocupó de un asunto en el que Seguros de Vida Alfa suspendió el pago de la pensión de sobrevivientes a un niño. La prestación le había sido reconocida por Porvenir por el fallecimiento de su madre. La accionada le exigía a la nueva titular del desembolso de las mesadas pensionales (la abuela, quien tenía su custodia) la entrega de determinados documentos con el fin de continuar con el pago de esa prestación. Una vez se remitió la documentación, Seguros de Vida Alfa negó el pago de las mesadas al estimar que era necesaria la autorización del padre mediante poder o, en su defecto, que un juez le otorgara a la abuela la calidad de guardadora del niño.

64.	La Corte Constitucional estableció que la suspensión del pago de la mesada pensional privó al niño del acceso a la única fuente que tenía para hacer efectivos sus derechos fundamentales. Además, se le impuso una carga desproporcionada con la solicitud del poder especial otorgado por el padre para que fuera su abuela quien reclamase esos emolumentos. Lo anterior porque Porvenir tenía copia de dicho documento. Por ende, se le pudo solicitar a esa administradora su remisión sin tener que suspender el pago. La Corte consideró que Seguros de Vida Alfa ignoró el principio de prevalencia del interés de los niños, las niñas y los adolescentes y que esa omisión derivó en la violación de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del niño. En consecuencia, el tribunal amparó tales derechos fundamentales y ordenó reanudar el pago de las mesadas pensionales.

65.	En la Sentencia T-351 de 2018, la Corte Constitucional analizó un asunto en el que la abuela materna de tres niñas le solicitó a Porvenir S.A. modificar la cuenta bancaria en la cual se consignaba la mesada pensional de sobrevivencia a la que tenían derecho. Dicha solicitud se motivó en que la abuela tenía la custodia de la tres niñas y el padre las abandonó y no invertía el dinero de la pensión en ellas. Porvenir se negó a modificar el titular de la cuenta bancaria (el padre) hasta tanto la abuela aportara la copia de la sentencia debidamente ejecutoriada donde se le otorgara la potestad parental de las tres niñas.

66.	La Corte precisó la diferencia entre la potestad parental y la custodia y cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes. A partir de dicha definición, el tribunal determinó que la administración de las mesadas pensionales de las cuales son beneficiarios los niños, las niñas y los adolescentes en Colombia está, por regla general, en cabeza de los padres. Sin embargo, esta Corte revisó dicha regla y determinó que, cuando haya una flagrante vulneración de los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, las entidades pueden realizar el pago de las mesadas pensionales a quienes tengan la titularidad del derecho de custodia. La Corte sostuvo:

“En aquellos eventos en los cuales se trata de una evidente vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes o de inminente urgencia de protección de sus garantías fundamentales, las entidades deben analizar la posibilidad de otorgar el pago de las mesadas pensionales a quienes tengan la titularidad del derecho de su custodia legal, en función de los principios constitucionales. Particularmente, a manera de ejemplo, si la entidad verifica que el padre o madre solicitante ha perdido la patria potestad o que existe condena judicial en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, la entidad AFP podría considerar que se trata de una circunstancia evidente que puede implicar que el pago de la prestación debe entregarse al titular de la custodia, pese a la concurrencia del representante legal de los menores de edad”.

67.	Recientemente, en la Sentencia T-108 de 2022, el tribunal se pronunció sobre el caso de una niña que creció bajo el cuidado de su padre y sus abuelos paternos después de que su madre la abandonara. Sin embargo, al fallecer su padre y sus abuelos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) le otorgó, de manera provisional, la custodia y el cuidado personal de la niña a una prima (que así lo solicitó). Esto mientras un juez resolvía sobre la potestad parental de la niña. El 30 de junio de 2020, Protección S.A. reconoció una pensión de sobrevivientes a favor de la niña. Esta correspondía al 50% de la pensión de invalidez de su padre. Sin embargo, la entidad supeditó el pago hasta que se aportara la copia de la sentencia ejecutoriada de un juez de familia en el que se definiera la potestad parental de la niña.

68.	La Corte Constitucional determinó que Protección le exigió a la niña pruebas desproporcionadas e irrazonables porque era suficiente el acta expedida por la Defensoría de Familia en la que constaba que la custodia provisional de la niña se le había otorgado a su familiar. Asimismo, la Corporación concluyó que la accionada inobservó el mandato universal y constitucional de hacer prevalecer los derechos de la niña dentro de dicho trámite pensional porque estaba en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la efectividad de sus derechos e intereses.

69.	En síntesis, el principio de prevalencia del interés de los niños, las niñas y los adolescentes es trascendental en todas las actuaciones relacionadas con los trámites para el reconocimiento y el pago de las mesadas pensionales a su favor. Este mandato está dirigido a todas las personas para que en el ámbito de sus posibilidades hagan efectivos, siempre que corresponda, sus derechos. Para ello, tanto las autoridades judiciales como administrativas están obligadas a adoptar todas las medidas que resulten pertinentes para hacer efectivos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. Estas actuaciones se concretan en el análisis de la situación concreta de conformidad con el principio del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes.

70.	Con base en los parámetros enunciados, la Sala pasará a resolver el caso concreto (sección 5).

5.	Caso concreto

71.	A través de agencia oficiosa, el niño solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y de petición. La solicitud de amparo se motivó en la negativa de la accionada de cambiar la cuenta bancaria en la cual se consignaba la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho. La accionada justificó su decisión en que el niño no aportó la copia de la sentencia de juzgado de familia o del registro civil de nacimiento con nota marginal directamente del juez de familia para dar continuidad con el proceso.

72.	Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira amparó el derecho de petición. El Juzgado sostuvo que habían trascurrido más de tres meses desde la interposición de la primera petición. En consecuencia, se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011. En relación con el reconocimiento de la pensión a favor del niño, el despacho determinó que dicha solicitud era improcedente por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. Esto debido a que dicha controversia se debía dirimir ante la jurisdicción ordinaria laboral. En sentencia del 3 de noviembre de 2021, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira confirmó la decisión impugnada.

73.	La Sala Octava de Revisión estudiará inicialmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

5.1.	Análisis de la procedencia de la acción de tutela

74.	Legitimación por activa: el artículo 86 de la Constitución establece a favor de toda persona la posibilidad de presentar acción de tutela para invocar la protección de sus derechos fundamentales por sí misma o por quien actúe a su nombre. La legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita por el ejercicio directo de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; por medio de los representantes legales (en el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); a través de apoderado judicial y a través de una agencia oficiosa.

75.	En relación con la legitimación e interés para promover la acción de tutela a través de la agencia oficiosa, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció la posibilidad de acudir a esta figura para solicitar la protección de derechos ajenos cuando el titular no se encuentre en condiciones de solicitar el amparo de sus derechos por cuenta propia. En estos eventos, se debe expresar tal circunstancia en el escrito.

76.	El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la Sentencia SU-055 de 2015 indicaron los dos requisitos que se deben cumplir para que se considere que en un caso concreto se configura la agencia oficiosa. Se trata de que, quien pretenda actuar como agente oficioso, manifieste en el escrito de tutela esa calidad y que se acredite que la persona cuyos derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa. Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, no es necesario que exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos se agencian.

77.	Cuando se trata de los niños, las niñas y los adolescentes, la jurisprudencia constitucional ha fijado los parámetros que permiten identificar en qué casos el juez de tutela debe considerar que existe legitimidad del agente oficioso. De manera general y preferente, la representación legal de los niños y niñas les corresponde a sus progenitores o a quien ejerza la potestad parental. Estas son las personas llamadas para ejercer las acciones legales pertinentes (i.e. la acción de tutela) cuando resulte necesario proteger sus derechos mediante la actividad de las autoridades estatales.

78.	El ejercicio de la agencia oficiosa por parte de personas distintas a quien ejerce la potestad parental de los niños y las niñas impone un deber mínimo de justificación por parte del agente oficioso. Se deberá demostrar, incluso de manera sumaria, que no concurre persona que ejerza la potestad parental o que la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias. Asimismo, si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que ellos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o la niña afectada. En los demás casos, la agencia oficiosa resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la potestad parental.

79.	En todo caso, la legitimación prevalente de los representantes legales para presentar la tutela a favor de los niños, las niñas y los adolescentes no impide que, de forma excepcional, otras personas agencien sus derechos. En efecto, cuando los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los representantes legales, actúe en calidad de agente oficioso.

80.	En ese sentido, le corresponde al juez de tutela determinar si las condiciones mencionadas están presentes. Es importante advertir que dicha labor de escrutinio judicial, en especial cuando se trata de casos en los que exista duda sobre la procedencia o no de la agencia oficiosa, se debe siempre resolver de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Esto sin que el reconocimiento de los efectos de la potestad parental pueda operar como barrera para el cumplimiento de este principio constitucional.

81.	En el presente caso, la acción de amparo fue presentada por la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira (Risaralda). En el escrito de tutela, esta manifestó que actuaba como agente oficiosa del niño a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, la vida digna y de petición. Para justificar su intervención, la agente oficiosa afirmó que la madre del niño falleció el 26 de julio de 2015 en un accidente de tránsito. Por otro lado, la agencia oficiosa explicó que se adelantó un proceso de restablecimiento de derechos del niño por la presunta ocurrencia de hechos de violencia sexual de la cual pudo ser víctima el niño por parte de su padre.

82.	Por lo expuesto, la Sala evidencia que la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira está legitimada para actuar a través de la figura de agencia oficiosa a favor del niño.

83.	Legitimación por pasiva: el artículo 86 constitucional señala que la acción de amparo procede contra cualquier autoridad. Asimismo, el inciso quinto del artículo 86 de la Constitución precisa que la acción de tutela procede contra: “particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. En consecuencia, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la entidad, la autoridad o la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental.

84.	En este caso, a Seguros de Vida Alfa se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales del niño. En atención al contrato de seguro de renta vitalicia celebrado entre Porvenir y Seguros de Vida Alfa, esta última actualmente administra los recursos de la cuenta pensional de la que el niño es beneficiario. Por lo tanto, en este caso particular, Seguros de Vida Alfa es la encargada de la prestación del servicio público de la seguridad social. De conformidad con el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, Seguros de Vida Alfa está legitimada por pasiva para actuar en este proceso.

85.	Inmediatez: la Corte Constitucional ha señalado reiteradamente que la acción de tutela se debe interponer en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situación que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental. Ello porque la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. Al juez constitucional le corresponde determinar en cada caso concreto si fue oportuna en la presentación de la acción. A pesar de no contar con un término preciso para invocar la acción de amparo, por mandato expreso del artículo 86 de la Constitución: “debe existir necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y su interposición justa y oportuna”.

86.	La agencia oficiosa cumplió debidamente con esta carga. Entre la respuesta proferida por la accionada a la segunda petición presentada por la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira (2 de agosto de 2021) y la interposición de la acción de amparo (15 de septiembre de 2021) trascurrieron 43 días. La Corte considera que este término se encuentra dentro de lo que la jurisprudencia constitucional ha entendido como razonable y proporcionado.

87.	Subsidiariedad: conforme al artículo 86 de la Constitución, el principio de subsidiariedad implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa. Lo anterior, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por ende, los accionantes deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos. De este modo, se impide el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección.

88.	De acuerdo con lo expuesto, el amparo es procedente cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela se debe analizar en cada caso concreto.

89.	Con fundamento en los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, este tribunal ha determinado que, cuando existan otros medios de defensa, operan dos excepciones que justifican la procedibilidad del amparo. Por una parte, “cuando el medio de defensa dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia”. En estos casos, el amparo procede como mecanismo definitivo. Por otra parte, “cuando, a pesar de existir un medio de defensa idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable”. En estos supuestos, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

90.	Este tribunal también ha fijado que el análisis de procedencia formal se flexibiliza ostensiblemente como un desarrollo del derecho a la igualdad. Esto ocurre cuando quien acude al amparo es un sujeto de especial protección constitucional o una persona que se encuentra en una posición de debilidad manifiesta.

91.	La jurisprudencia ha señalado que, en las controversias relacionadas con la seguridad social, el juez constitucional debe valorar, entre otros aspectos: i) la edad del accionante porque las personas de la tercera edad y los niños, las niñas y los adolescentes son, en principio, sujetos de especial protección constitucional; ii) su estado de salud y las condiciones de vulnerabilidad en las que se pueda encontrar la persona; iii) la composición de su núcleo familiar; iv) las circunstancias económicas que le rodean; v) el hecho de haber agotado cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener el derecho; vi) el tiempo transcurrido entre la primera solicitud y el momento de radicación del amparo constitucional; vii) el grado de formación escolar del accionante y el posible conocimiento que tenga sobre la defensa de sus derechos y viii) la posibilidad de que se advierta, sin mayor discusión, que cumple los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones que solicita a través de tutela.

92.	A continuación, la Sala Octava de Revisión analizará los anteriores criterios de procedencia en el caso concreto.

93.	En este caso, el tribunal considera acreditado el presupuesto de subsidiariedad. En primer lugar, el niño es un sujeto de especial protección constitucional. Además, se encuentra en una situación de vulnerabilidad debido a su edad (ocho años), a la condición social que afronta tras la pérdida de su madre y al presunto abuso sexual del que presuntamente fue víctima por parte de su padre. Del mismo modo, es beneficiario del 50% de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su madre. Sin embargo, está demostrado que, aun cuando el padre reclama dicho porcentaje de la mesada pensional, este no le entrega el dinero correspondiente a su manutención ni lo invierte en el niño. Esta situación ha empeorado la condición socioeconómica de FSC quien depende económicamente de sus abuelos paternos. Estos últimos subsisten a través de la venta informal de arepas.

94.	En segundo término, la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira ejerció la actividad administrativa y judicial a favor del niño y solicitó la protección y el restablecimiento de sus derechos. En efecto, el 4 de marzo de 2021 inició el proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos. Esto derivado de la presunta ocurrencia de hechos de violencia sexual de la cual pudo ser víctima por parte de su padre. Además, mediante la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021, se confirmó como medida de restablecimiento de derechos la ubicación del niño al cuidado de su abuela; se restringió el régimen de visitas entre el padre y el niño y se le ordenó a la abuela no permitir el acercamiento y la comunicación a solas del niño con su padre. En igual sentido, se fijó una cuota alimentaria a cargo del padre y a favor del niño, la cual el padre no ha cumplido. Por último, el 6 de agosto de 2021, la agente oficiosa presentó ante Seguros de Vida Alfa la respectiva documentación para que se modificara como la cuenta bancaria en la cual se consignaba el pago de la mesada pensional de sobrevivientes del niño y el padre.

95.	Por último, para el tribunal es evidente que la capacidad de litigio tanto de la abuela como del niño son limitadas. Como ya se advirtió, las condiciones económicas de su familia son precarias. De allí que la actuación en sede de tutela sea mediante la agencia oficiosa de la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira. Además, en el expediente reposa la denuncia realizada por la abuela frente a las barreras que han enfrentado para lograr una denuncia penal por los presuntos hechos cometidos por el padre contra el niño. Por ende, resulta desproporcionado que se les imponga asumir los gastos de un abogado para adelantar el proceso judicial ante la jurisdicción civil (familia). Para este tribunal, la prolongación en el tiempo de las barreras legales y administrativas para que el niño pueda acceder al porcentaje de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho resulta nocivo para la garantía de sus derechos fundamentales.

96.	Las anteriores circunstancias son suficientes para que la Sala evidencie que el mecanismo de defensa judicial ordinario es ineficaz e inoportuno para la salvaguarda inmediata de los derechos fundamentales del niño. Particularmente, por la situación de vulnerabilidad en la que se halla el niño. Por consiguiente, sería desproporcionado e irrazonable exigirle que acudiera a la jurisdicción ordinaria para reclamar sus intereses.

97.	Finalmente, no cabe duda de que el niño reúne los requisitos legales exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. De hecho, desde el 16 de febrero de 2016, Protección le reconoció el 50% de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su madre. Lo que en este caso se cuestiona es que la aseguradora se haya negado a cambiar la cuenta en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño.

98.	Para la Sala es importante aclarar que Seguros de Vida Alfa nunca ha negado el derecho a la pensión del niño. No obstante, la entidad se ha abstenido de hacer el cambio de la cuenta bancaria en la cual se deposita la mesada pensional bajo el argumento de que la abuela es una mera guardadora dativa.

99.	Superada la procedencia formal de la acción de tutela, a continuación, se examinará el fondo del asunto.

5.2.	Seguros de Vida Alfa vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna de FSC al negarse a cambiar la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional de sobrevivencia a la que tiene derecho

100.	Examinadas las situaciones fácticas y jurídicas, los elementos probatorios obrantes en el expediente, la normatividad fijada en la materia y las pautas jurisprudenciales precisadas en esta sentencia, la Sala Octava de Revisión encuentra que Seguros de Vida Alfa vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna del niño. Esta vulneración se deriva de la decisión de supeditar el cambio de la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño hasta que se aporte la sentencia de juzgado de familia o el registro civil de nacimiento con nota marginal directamente del juez de familia. La Corte llega a esta conclusión con base en los siguientes fundamentos.

101.	En primer lugar, en este caso, el derecho fundamental a la seguridad social del niño se traduce en el reconocimiento y el pago efectivo de la pensión de sobrevivientes que, sin duda alguna, le corresponde. Desde el 16 de febrero de 2016, Porvenir reconoció una pensión de sobrevivencia en la modalidad de renta vitalicia a su favor. La finalidad de esa prestación consiste en amparar la evidente situación de vulnerabilidad en la que ha estado el niño con ocasión de su edad (ocho años) y la condición económica que afronta.

102.	De igual manera, el reconocimiento y pago efectivo de la pensión de sobrevivientes que le asiste al niño guarda una estrecha conexión con su derecho fundamental a la vida digna. Por una parte, desde el 16 de febrero de 2016 Porvenir autorizó el pago del 50% de la pensión de sobrevivientes a favor del niño. Dicho porcentaje de la mesada pensional lo ha recibido el padre, como administrador de sus bienes. No obstante, el padre no le entrega el porcentaje de la mesada pensional, no lo invierte en el niño ni le entrega el dinero correspondiente a su manutención.

103.	Asimismo, según lo consignado en el escrito de tutela, la agencia oficiosa del niño informó que su condición económica y la de su familia es precaria. El niño está al cuidado de dos adultos mayores (64 y 72 años), quienes subsisten de la venta informal de arepas en una zona rural del municipio de Altagracia (Risaralda). Además, según la información que reposa en el Sistema Integral de Información de la Protección Social del Ministerio de Salud, ella y él no devengan ninguna pensión. Por último, a pesar de que la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira fijó una cuota de alimentos a favor del niño, el padre no ha cumplido con dicha obligación.

104.	Según lo consignado en la decisión que culminó con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira, la abuela cuenta actualmente con las facultades para asumir un rol de pleno cuidado y protección de los derechos del niño. Debido a estas circunstancias, la Corte Constitucional constata que es imperativo que el niño disfrute el porcentaje de la pensión al que tiene derecho, máxime las condiciones socioeconómicas descritas. En este sentido, es a través de la abuela como, en principio, el niño podrá lograr disfrutar de su derecho.

105.	La Corte también evidencia que habría una revictimización del niño si se le somete a un proceso judicial para obtener la privación de la potestad parental de su padre sobre el niño y, solo con esta decisión, pueda cambiar la cuenta a la que se consigna la pensión de sobrevivientes. Según el informe del Consejo Superior de la Judicatura, un proceso declarativo en la jurisdicción civil familia dura en promedio 777 días en primera instancia (64 días en la fase de admisión, 554 días en la fase de sustanciación y 159 días en la fase de decisión) y 298 días en segunda instancia. Por consiguiente, el tribunal considera que se desconoce la especial protección reforzada de la que goza el niño si se le impone acudir a un proceso judicial por más de dos años para poder gozar de su derecho a una vida digna. Esta vulneración se hace aún más gravosa si, además, al niño se le impone acudir a ese proceso para disfrutar de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho desde el 2016. En efecto, durante el término que supone el trámite judicial, el niño y su familia carecerían de los medios económicos para tener una vida digna porque durante dicho periodo el niño no va a recibir los recursos sobre el porcentaje de la mesada pensional que le corresponde.

106.	A partir de tales elementos, la Corte cuenta con razones suficientes para considerar que, consignar en la cuenta del padre la mesada pensional a la que tiene derecho el niño, vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna. En igual sentido, la Sala advierte que resultaría inconstitucional reconocer el pago de dichas mesadas pensionales al padre. Debido a su edad, el niño no puede reclamar por sí mismo la mesada pensional a la que tiene derecho. Para esto necesita de la representación de quien, en principio, ostenta la potestad parental: sus padres. En el presente asunto, como la madre falleció el 26 de julio de 2015, la potestad parental es ejercida de forma exclusiva por el padre. En consecuencia, el cobro y la administración de la respectiva mesada pensional del niño correspondería, en principio, a su padre. No obstante, según la información que reposa en el expediente, el padre no ejerce en debida forma su potestad parental ni garantiza el goce de los derechos fundamentales del niño.

107.	El tribunal constató que hay evidencia de la ausencia, el abandono, el desentendimiento y el desinterés del padre por el bienestar de su hijo. Además, el padre fue condenado en primera instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira (Risaralda) por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación sobre su hijo. Asimismo, mediante la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021 se confirmó como medida de restablecimiento de derechos del niño la asignación de su cuidado y su custodia a cargo de su abuela. De igual forma, se restringió el régimen de visitas y el acercamiento y la comunicación entre el padre y el niño. Por último, se reitera, a pesar de recibir el porcentaje de la mesada pensional que le corresponde a FSC, el padre no lo invierte en el niño. Del mismo modo, tampoco cumple con sus obligaciones económicas para su sustento y atención.

108.	Según la evidencia aportada al proceso de tutela, el caso gira en torno a la posibilidad de que un niño pueda acceder a una prestación pensional a la que tiene derecho. Lo anterior en virtud del desafortunado deceso de su madre. En ese contexto, la aseguradora a cargo de esa prestación (cuya viabilidad y titularidad no se discute) le impuso una barrera totalmente desproporcionada que le genera una carga directa al niño y a quienes actualmente tienen a cargo su custodia y su cuidado.

109.	Seguros de Vida Alfa tenía conocimiento de los anteriores elementos. En efecto, el 2 de junio y el 21 de julio de 2021, la agente oficiosa del niño presentó ante Seguros de Vida Alfa una solicitud para que se modificara la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que este tiene derecho. Asimismo, la comisaria de familia aportó la copia de la Resolución 034-21 del 21 de julio de 2021. No obstante, en lugar de proceder con el pago inmediato y efectivo de las respectivas mesadas pensionales, Seguros de Vida Alfa equívocamente optó por supeditar dicho trámite de modificación al exigir la copia de la sentencia de juzgado de familia o del registro civil de nacimiento con nota marginal directamente del juez de familia. Estos requisitos constituyen una carga adicional, desproporcionada e irrazonable para mantener el pago de la prestación. Pese a que Seguros de Vida Alfa conocía la situación particular del niño y que su presunto victimario era quien recibía la mesada pensional, le impuso una carga imposible de cumplir.

110.	Con su proceder, Seguros de Vida Alfa consumó la vulneración de los mencionados derechos fundamentales del niño. Además, desatendió el principio de la prevalencia de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que debió aplicar en el marco del trámite para la modificación de la cuenta bancaria en la que se realiza el pago de la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho el niño. En otros términos, Seguros de Vida Alfa inobservó el mandato universal y constitucional de hacer prevalecer los derechos del niño dentro de dicho trámite pensional. En este asunto, Seguros de Vida Alfa estaba en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la efectividad de los derechos e intereses del niño. Esta obligación se concretaba en el deber de: “analizar la situación de conformidad con el principio del interés superior del menor de edad, y en relación con la especial consideración que tuvo el constituyente primario para estos, reconocer siempre su prevalencia”.

111.	La jurisprudencia constitucional ha definido que, cuando se trata de una evidente vulneración de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes o de inminente urgencia de protección de sus garantías fundamentales, las entidades deben analizar la posibilidad de otorgar el pago de las mesadas pensionales a quienes tengan la titularidad del derecho de su custodia legal. Sin embargo, Seguros de Vida Alfa no consideró que se trataba de una circunstancia evidente que implicaba que el pago de la prestación se le debía entregar al titular de la custodia, pese a la concurrencia del representante legal del niño.

112.	Con fundamento en lo anterior, la Sala Octava de Revisión revocará los fallos proferidos el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira y el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, respectivamente y, en su lugar, concederá el amparo solicitado. En consecuencia, le ordenará a Seguros de Vida Alfa que, si aún no lo ha hecho, en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adelante todos los trámites administrativos requeridos para modificar la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño, esto es, a nombre de la abuela.

113.	En igual sentido, se le advertirá a Seguros de Vida Alfa que no podrá incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar a este asunto. Para lo cual, deberá cumplir estrictamente las reglas jurisprudenciales establecidas en la parte motiva de este pronunciamiento, reglas que no es la primera vez que se le comunican.

114.	Finalmente y a fin de continuar con el objetivo de lograr que las niñas, los niños y los adolescentes comprendan sus derechos y deberes, el respeto por las diferencias y los mecanismos de participación y protección de sus derechos fundamentales, se le ordenará a la Comisaria de Familia Suroccidental de Pereira (Risaralda), entidad que actúa en el presente trámite como agente oficioso de FSC, que le informe en un lenguaje que se adapte en función de la edad de FSC las decisiones que se adoptaron en esta decisión. Sobre todo, lo relacionado con su derecho a disfrutar de su mesada pensional y a que dicho dinero se debe destinar a los gastos de su salud, educación, alimentación, vivienda y recreación exclusivamente. Para ello, deberá leer la síntesis realizada en la sección 6 de esta providencia.

5.3.	Cuestión final: la necesidad de definir la potestad parental del niño para el ejercicio de sus derechos fundamentales

115.	La Sala considera importante aclarar que en Colombia no son lo mismo la potestad parental y la custodia y el cuidado personal de los niños, las niñas y los adolescentes. En efecto, tal y como se explicó en la sección 3, la custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona. Por su parte, la potestad parental hace referencia al usufructo de los bienes, la administración de esos bienes y el poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en cabeza de los progenitores. Esta facultad solo podrá ser suspendida por un juez de familia.

116.	A partir de los hechos probados por el tribunal en el presente asunto (la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el niño derivada de su edad, el fallecimiento de su madre, el proceso penal que adelanta en contra de su padre por el presunto acceso carnal abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación y las especiales condiciones socioeconómicas derivadas de su núcleo familiar) a FSC se le debe asignar un curador, un guardador, un custodio o un cuidador personal. Esto a fin de que, entre otras cosas, agencie los derechos en beneficio del niño.

117.	La modificación de la potestad parental no solo es relevante para la situación analizada en este caso, sino que puede ser trascendental para otras situaciones que hacen parte del buen ejercicio de los derechos de FSC. Respecto a los derechos que la potestad parental les otorga a los progenitores, la Corte Constitucional indicó que estos involucran los siguientes aspectos:

“(i) Al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial. El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad. El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo con la ley; el patrimonio económico del hijo de familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su vez constituyen derechos fundamentales de éste”.

118.	En el presente asunto, la Corte Constitucional no ha definido quién está a cargo de la potestad parental del niño. El tribunal resolvió que el porcentaje de la mesada pensional a la que tiene derecho el niño se le debe consignar a la cuenta bancaria de la abuela en atención a su función de cuidado y custodia sobre el niño. No obstante, la Corporación advierte que la definición de la potestad parental es relevante para el ejercicio de otros derechos. A partir de la voluntad que exprese la abuela, es importante que en el presente asunto el juez de familia resuelva la situación de la potestad parental del niño. El objetivo es evitar que la ausencia de dicho trámite constituya otra barrera para el disfrute de sus derechos. Por consiguiente, el tribunal le ordenará a la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adelante todas las actuaciones necesarias, bien sea por su agencia o a través de la Defensoría de Familia de Pereira, a fin de que se inicie y culmine el proceso declarativo de pérdida de la potestad parental del padre sobre el niño.

119.	Asimismo, el tribunal oficiará al ICBF (Regional Risaralda) para que, en el marco de sus competencias legales y constitucionales, acompañe la verificación y cumplimiento de lo dispuesto en esta decisión.

120.	Por último, la Corte Constitucional quiere hacer claridad que, el dinero que recibirá el niño corresponde al porcentaje de la mesada pensional de sobrevivientes al que tiene derecho derivado del fallecimiento de su madre. Este dinero es distinto de aquel al que tiene derecho en relación con las obligaciones alimentarias a cargo de su padre. Por ende, ante el incumplimiento aquí evidenciado de las obligaciones alimentarias del padre sobre el niño, se compulsarán copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se investigue la posible comisión de un delito de inasistencia alimentaria. De igual modo, se exhortará a los actuales cuidadores del niño a que, si lo estiman pertinente, inicien las acciones civiles respectivas para que el deber alimentario se cumpla e, incluso, para que se adopten –de ser procedentes– las medidas previstas en la Ley 2097 de 2021.

6.	Síntesis de la decisión para el niño

121.	La Corte Constitucional emitirá la siguiente comunicación en un lenguaje de fácil comprensión a fin de explicarle al niño la decisión que aquí se tomó:

122.	Apreciado FSC: la Corte Constitucional está conformada por un grupo de personas, conocidas como jueces, que tienen entre sus tareas proteger los derechos de las niñas y los niños, como tú.

123.	Hemos conocido tu situación. Sabemos que vives con tu abuelita y tu abuelito, a quienes quieres mucho. Sabemos también de las situaciones que viviste con tu papá y que probablemente eso te hizo sentir incomodo, triste y molesto.

124.	Después tuvimos conocimiento de que, aunque tu mamá no está contigo, ella te dejó un dinero para que puedas estudiar, comer, jugar y divertirte. También nos enteramos de que no estabas recibiendo ese dinero. Por eso, los jueces tomamos algunas decisiones para proteger tus derechos.

125.	Uno de los muchos derechos con los que cuentas es recibir y disfrutar el dinero que te dejó tu mamá. Por eso, tu abuela recibirá cada mes en su cuenta del banco tu dinero y te ayudará a administrarlo hasta que cumplas 18 años. Tu abuela se encargará de utilizar tu dinero para que puedas estudiar en el colegio y, si tú lo deseas, también en la universidad. Con ese dinero y con la ayuda de tu abuela, podrás comprar tus uniformes para el Colegio y tu ropa. Tu abuela también te ayudará a que con ese dinero puedas comer, jugar y divertirte.

126.	Hemos dicho que está bien que vivas con las personas que te cuidan en este momento (tu abuela y tu abuelo). Otro juez estará muy pendiente de decidir si puedes volver a ver a tu papá. Ese juez, a quien podrás conocer cuando quieras, estará preocupado por ti y tratará de hacer todo para que estés mucho mejor.

127.	No te preocupes, nadie te obligará a ver a tu papá. Solo si tú lo deseas. Y puedes estar tranquilo porque, en cualquier momento, podrás decirle al juez, a tus abuelos o a la comisaria lo que quieres y lo que no quieres.

128.	Recuerda que para nosotros es muy importante lo que sientes, tus preocupaciones, tus miedos y tus intereses. Por eso, nunca olvides que, en todo momento y lugar, puedes exigir respeto de todos: de tu padre, de tus abuelos, de tus profesores y de quienes te cuidan. No pueden hacerte daño y tienen que hacer todo para que puedas ser feliz.

129.	La comisaria, a quien ya conoces, te acompañará y estará pendiente de ti y de lo que necesites. Por último, otro juez hará todo lo que sea necesario para que nuestras decisiones se cumplan. Él debe garantizar la protección de tus derechos.

130.	¡Gracias por tu valentía! Al conocer tu caso nos dimos cuenta de que muchos niños y niñas pueden estar pasando por lo mismo que tú. Por eso, le pedimos a la empresa que debe pagar tu dinero que haga todo lo necesario por proteger a todos los niños y las niñas y no les impida disfrutar de su dinero.

III.	DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero: REVOCAR los fallos proferidos el 27 de septiembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Pereira y el 3 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, respectivamente y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida digna de FSC.

Segundo: ORDENARLE a Seguros de Vida Alfa S.A., que, si aún no lo ha hecho, en el término de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adelante todos los trámites administrativos requeridos para modificar la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho FSC, esto es, a nombre de PMSS.

Tercero: ORDENARLE a la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, adelante todas las actuaciones necesarias, bien sea por su agencia o a través de la Defensoría de Familia de Pereira, a fin de que se inicie y culmine el proceso declarativo de pérdida de la potestad parental de EYSS sobre FSC.

Cuarto: OFICIAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Regional Risaralda) para que, en el marco de sus competencias legales y constitucionales, acompañe la verificación y cumplimiento de lo dispuesto en los ordinales anteriores, teniendo en cuenta la voluntad que exprese PMSS.

Quinto: ADVERTIRLE a Seguros de Vida Alfa S.A. que no podrá incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar a este asunto. Para lo cual, deberá dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales establecidas en la parte motiva de este pronunciamiento.

Sexto: a fin de continuar con el objetivo de lograr que las niñas, los niños y los adolescentes comprendan sus derechos y deberes, el respeto por las diferencias y los mecanismos de participación y protección de sus derechos fundamentales, ORDENARLE a la Comisaria de Familia Suroccidental de Pereira (Risaralda), entidad que actúa en el presente trámite como agente oficioso de FSC, que le informe en un lenguaje que se adapte en función de la edad de FSC las decisiones que se adoptaron en esta decisión. Sobre todo, lo relacionado con su derecho a disfrutar de su mesada pensional y a que dicho dinero se debe destinar a los gastos de su salud, educación, alimentación, vivienda y recreación exclusivamente. Para ello, deberá leer la síntesis de la decisión consignada en la sección 6 de la presente decisión.

Séptimo: COMPÚLSENSE copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se inicien las investigaciones pertinentes por el delito de inasistencia alimentaria presuntamente cometido por el señor EYSS sobre FSC.

Octavo: EXHÓRTASE a los cuidadores del niño para que inicien las acciones civiles respectivas para que el deber alimentario a cargo del padre se cumpla e, incluso, para que se adopten –de ser procedentes– las medidas previstas en la Ley 2097 de 2021. Para esto, tanto la Comisaría de Familia Sector Suroccidental de Pereira como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Regional Risaralda) deberán acompañar a los cuidadores y brindar toda la asesoría y atención necesaria.

Noveno: proceda la Secretaría General de la Corte Constitucional a librar las comunicaciones correspondientes por el medio más expedito y adjunte la copia integral de este proveído. Asimismo, ORDENARLES a la Secretaría General de este tribunal, a las autoridades judiciales de instancia, a la Comisaria de Familia de Pereira, a la Secretaría de Desarrollo Social y Político de la Alcaldía Municipal de Pereira, a Seguros Alfa S.A., a Seguros de Vida Alfa S.A., a la Superintendencia Financiera de Colombia, a Porvenir S.A., a EYSS y a la Fiscalía General de la Nación que deberán adoptar todas las medidas pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad del niño.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado

NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada

DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General