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SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011).

Aprobada en Acta de Sala n.o 20

Radicación No:161 – 4788 (001-170631/08)
Disciplinados:TC. Bayron Gabriel Carvajal Osorio y otros
Cargo:Miembros del Ejército Nacional – Batallón de Alta Montaña No. 3 “Rodrigo Lloreda” de Cali
Quejoso:De oficio
Fecha queja:22 de mayo de 2006
Fecha hechos:22 de mayo de 2006
Asunto:Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dra. MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Correspondería resolver los recursos de apelación interpuestos por los abogados defensores SANDRA ROCÍO HERNANDEZ CRUZ, WILLIAN ENRIQUE DAZA BARRIOS, ALEX ALBERTO MARTÍN CORREA, JORGE ARTURO RAMOS VALENZUELA, ERNESTO SANDINO VELÁSQUEZ y por el propio disciplinado LUIS EDUARDO MAHECHA HERNÁNDEZ, contra la decisión del 31 de enero de 2011 aclarada el 21 de febrero de 2011, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por veinte (20 años) a los miembros del Ejército Nacional, teniente coronel BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO, teniente HARRISON ELADIO CASTRO APONTE, sargento viceprimero JAIME HUMBERTO MONTENEGRO CASTAÑEDA, sargento viceprimero LUIS EDUARDO MAHECHA HERNÁNDEZ, sargento segundo JOSE AURELIO PALACIOS MOSQUERA, cabo tercero ELBER DE JESÚS OSORIO GONZÁLEZ, cabo tercero WILSON ALSELMO GUTIÉRREZ FIGUEROA y soldados profesionales CARLOS FERNANDO ERAZO RIASCOS, WILSON RAFAEL BOHORQUEZ PINEDA, JULIO CÉSAR ROSERO MESTIZO, JOSÉ GEINER PEÑARANDA DÍAZ, NELSON ENRIQUE DAVID POSSO, LUIS EDUARDO CARVAJAL PERALTA, MAURICIO ARCANGEL RAMÍREZ GALLEGO, JOSE ALFREDO PORRAS MANTILLA, JULIÁN ANDRÉZ POMEO ROMERO y PABLO EMILIO RIAÑO CALEÑO, al haberlos hallado responsables de los cargos formulados, si no se advirtiera que en éstos, se presenta un error en la calificación jurídica que obliga a que deba hacerse la correspondiente variación conforme lo señala el artículo 165 de la Ley 734 de 2002.

Precisemos inicialmente, como continuamente lo ha sostenido la Sala, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, nacional e internacional, ha sido reiterativa en sostener que las violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario comportan un grado tan marcado de injusticia y lesividad que afectan la estabilidad misma de las democracias constitucionales, cuyo pilar fundamental es el respeto de la dignidad del ser humano.

En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 20 de enero de 2004, haciendo eco de lo representativo que es para el Estado colombiano, estar acorde con los postulados que demanda la comunidad internacional acerca de la vigencia plena de los derechos humanos, señaló que: “Faltas disciplinarias como el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, el desplazamiento forzado o las violaciones al derecho internacional humanitario, por ejemplo, no sólo plantean el quebrantamiento del deber especial de sujeción que vincula al sujeto disciplinable con el Estado, sino que, además, involucran la afectación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario como supuestos mínimos de la convivencia pacífica en una sociedad civilizada. Es decir, cuando se incurre en una de esas faltas, no sólo se está ante el quebrantamiento de las normas mediante las cuales el Estado disciplina a sus servidores o a los particulares que desempeñan funciones públicas, pues se está también ante el flagrante desconocimiento de derechos humanos en cuyo respeto no sólo está comprometido cada Estado en particular sino también, y quizá fundamentalmente, la comunidad internacional”.

En esta misma sentencia, la Corte Constitucional fue clara en precisar que a las víctimas o perjudicados con una conducta constitutiva de violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, les asiste legitimidad para intervenir en el proceso disciplinario en procura de exigir el derecho a la verdad y el derecho a que se haga justicia, presupuestos que aunados al derecho a la reparación del daño, ya habían sido concebidos en el pronunciamiento constitucional contenido en la sentencia C-228-02, la cual modificó la jurisprudencia en relación con los derechos que le asistían a la parte civil dentro del proceso penal.

En ese orden de ideas, las víctimas o perjudicados “tienen derecho a exigir del Estado una intensa actividad investigativa para determinar las circunstancias en que se cometió la infracción al deber funcional que, de manera inescindible, condujo al menoscabo de sus derechos y a que, una vez esclarecidas esas circunstancias, se haga justicia disciplinaria”.

Pero, independientemente de la actividad desplegada por las víctimas y perjudicados directos de una violación al derecho internacional de los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, en orden a que se les reconozca su calidad de sujeto procesal, dentro de la respectiva investigación, es clara la obligación del Estado de garantizar que por lo menos se conozca la verdad de lo acontecido y de que se imparta justicia. En otras palabras, los derechos que le asisten a las víctimas de conocer la verdad y de que se imparta justicia, no dependen del reconocimiento que se les pueda hacer como sujetos procesales, dentro del proceso disciplinario, sino de su propia condición.

La particular sensibilidad social que emana del tema de los derechos humanos, por corresponder estos a atributos connaturales e inalienables a la condición misma del ser humano, demandan de las autoridades que fueron creadas precisamente para su protección, una actividad investigativa seria, oportuna y eficaz, única forma de garantizar que se esclarezca la verdad y que se haga justicia, de lo contrario, la razón de ser de las autoridades de la República desaparece, como desaparecería igualmente el soporte de un Estado Democrático y Social de Derecho, que no se funda sólo en el reconocimiento de los derechos humanos, sino en la plena vigencia de los mismos.

Por lo tanto, las decisiones que se adoptan en investigaciones por conductas violatorias del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como bien lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, «no solo tocan con intereses estatales, sino también con la expectativa legítima que tienen las víctimas o perjudicados con esos comportamientos, el Estado y la comunidad internacionales de que se establezca la verdad y se haga justicia»

Advirtamos que cuando se habla del derecho que tienen las víctimas a que se haga justicia a través de una investigación seria, oportuna y eficaz, ello comporta que su adelantamiento, sustancial y procedimental, se haga, conforme a las normas que la regulan.

En ese orden, es necesario precisar que el Estado colombiano está en la obligación de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos a través de los tratados y convenios internacionales que en tratándose de derechos humanos y derecho internacional humanitario ha ratificado a través del Congreso de la República, pues hacen parte del bloque de constitucionalidad, y la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la Carta, deberá hacerse conforme a dichos instrumentos internacionales. Así lo señala el artículo 93 de la Constitución, al disponer: «Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Colombia».

Por tal razón, debe recordarse que hacen parte del bloque de constitucionalidad, las disposiciones del derecho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados de carácter interno, contenidas, especialmente, en el artículo 3 común a los convenios de Ginebra, el Protocolo II que desarrolla y complementa dicho artículo, así como las disposiciones pertinentes del Estatuto de Roma.

Acorde con lo expuesto, el procurador general de la Nación, mediante la Directiva No. 016 del 14 de octubre de 2010, fijó algunas directrices para abordar el análisis del tipo penal denominado Homicidio en Persona Protegida, artículo 135 del Código Penal y la calificación de la falta disciplinaria a partir del postulado normativo del numeral 7 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, esto es, la falta disciplinaria gravísima consistente en «Incurrir en graves violaciones al derecho internacional humanitario».

Sobre el particular, frente al alcance de la expresión «Hechos cometidos con ocasión o (sic) causa del conflicto armado», vale la pena señalar algunos apartes de la directiva, así:

[…] De conformidad con la Corte Constitucional, en la sentencia C-291/07, se puede afirmar que para que un determinado hecho o situación quede cubierta por el derecho internacional humanitario es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto y que no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario. La Corte siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia reitera que “solo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este derecho (…) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión” (…) Agrega la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia internacional, que en casos de comisión de crímenes de guerra es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado” y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió” […]

En el caso que nos ocupa, estudiada de fondo la situación que se investiga, la Sala Disciplinaria observa lo siguiente:

La argumentación esgrimida a lo largo del proceso por parte de los investigados, en orden a justificar su presencia en el sitio en donde ocurrieron los hechos, esto es, en el sector de Potrerito en el municipio de Jamundí (Valle), está fundada en el documento conocido como CONTINUACION DE LA MISIÓN TÁCTICA No. 27 “BALLESTA III” DE LA ORDEN DE OPERACIONES No. 23 “FULMINANTE” DEL BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA, expedido el 21 de mayo de 2006, por el teniente coronel BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO, en su condición de comandante del Batallón de Alta Montaña No. 3.

Dicho documento señala:

[…] a. Enemigo. Narcoterroristas pertenecientes a las milicias del frente XXX de la ONT- FARC, los cuales delinquen en el área rural del municipio de Jamundí (Valle) […] Estos narcoterroristas están en capacidad de adelantar acciones terroristas tales como secuestros, retenes ilegales, atentados, asalto a poblaciones, extorsiones y demás clase de acciones dirigidas contra la Fuerza pública, la población civil y la infraestructura del estado (sic) con el fin de crear zozobra entre la población, crear una falsa sensación de poder ante la opinión pública y desprestigiar la política de seguridad democrática del actual gobierno. […] MISIÓN: el batallón de alta montaña No. 3 CON EL, PELOTÓN ESPECIAL “LINCE” EN EL ESFUERZO PRINCIPAL, EL GRUPO ESPECIAL “GLADIADOR” EN EL APOYO AL ESFUERZO PRINCIPAL Y EL PELOTON ESPADA 3 COMO UNIDAD DE RESERVA, A PARTIR DEL DÍA 2120:00-MAY-06 ADELANTA MISIÓN TÁCTICA OFENSIVA MEDIANTE EL DESARROLLO DE MANIOBRAS DE CONTRAGUERRILLAS, EN ÁREA RURAL DEL MUNICIPIO DE JAMUNDI (VALLE), CON EL FIN DE CAPTURAR O EN CASO DE RESISTENCIA ARMADA SOMETER MEDIANTE EL EMPLEO LEGÍTIMO DE LA FUERZA, ACTUANDO EN EJERCICIO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA UN GRUPO DE NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LAS MILICIAS DEL FRENTE XXX DE LA ONT-FARC, LOS CUALES DE ACUERDO A INFORMACIONES PRETENDEN REALIZAR UN SECUESTRO EN EL SECTOR DE POTRERITO […] (folio 187 cuad. Original 1).

En relación con dicho documento, en el auto de cargos se precisó lo siguiente:

[…] Para la Procuraduría General de la Nación, la ausencia de sustento real y necesario para la expedición de la ORDEN DE OPERACIONES y los continuos contactos entre los mencionados funcionarios del Ejército Nacional a cargo de la operación y de estos con el informante y las acciones de éste determinantes para movilizar al objetivo, constituyen sustento suficiente para considerar que el resultado de las actividades adelantadas fue producto de una acción concertada, elaborada, preparada y coordinada para acabar con la vida de los miembros del grupo elite COMCA e Hidrocarburos de la DIJIN y permite afirmar en grado de certeza que la misión táctica No. 27 “Ballesta”, de la Orden de Operaciones 23 “Fulminante” expedida el 21 de mayo de 2006, por el Teniente Coronel BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO, Comandante del Batallón de Alta Montaña No.3, tan sólo se constituyó para dar apariencia de legalidad a la emboscada preparada para debilitar la lucha contra el Narcotráfico que adelantaba a través del grupo elite COMCA, la Policía Nacional […] (folio 2986 del cuad. Original No. 15).

Lo anterior significa que el conflicto armado de carácter interno, si bien no fue la causa de la comisión de la conducta que se investiga, sí jugó un papel importante para su realización, pues es claro que de conformidad con el cargo formulado, habría sido utilizado como fundamento para la expedición de la orden de operaciones que permite que las tropas del Ejército Nacional se hubiesen desplazado al sector de Potrerito del municipio de Jamundí (Valle), no con la finalidad de combatir al «GRUPO DE NARCOTERRORISTAS PERTENECIENTES A LAS MILICIAS DEL FRENTE XXX DE LA ONT-FARC, LOS CUALES DE ACUERDO A INFORMACIONES PRETENDEN REALIZAR UN SECUESTRO EN EL SECTOR DE POTRERITO», sino de presuntamente ejecutar la conducta que se cuestiona.

En ese orden de ideas, el aprovechamiento del conflicto como presupuesto esencial para la ejecución de la conducta, hace que ésta deba calificarse como violatoria del derecho internacional humanitario y como tal, el cargo ha debido concebirse como una infracción a dicha normatividad, situación que evidencia un error en la calificación jurídica, bajo el entendido que la conducta irregular cuestionada ha debido tipificarse disciplinariamente en la falta prevista en el artículo 48 numeral 7 de la Ley 734 de 2002.

El artículo 165 de la Ley 734 de 2002, prevé:

«…El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original».

Por lo tanto, ante el error en la calificación jurídica, el fallo ha nacido viciado de nulidad, ante la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, conforme lo prevé el artículo 143.3 de la Ley 734 de 2002, lo que obliga a que deba declararse su nulidad y, en su lugar, se ordene que por parte del a-quo se de cumplimiento a la variación de los cargos, conforme al procedimiento previsto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, lo cual necesariamente cobija a todos los disciplinados y conlleva nuevamente toda la ritualidad procesal hasta, inclusive, la respectiva decisión de fondo

Se precisa por parte de esta instancia que si el a-quo advierte alguna situación diferente a la considerada, por la cual deba igualmente hacer uso de esta oportunidad procesal para variar el cargo, así lo haga.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en uso de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del fallo proferido el 31 de enero de 2011, aclarado el 21 de febrero de 2011, mediante el cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por veinte (20 años) a los miembros del Ejército Nacional, teniente coronel BAYRON GABRIEL CARVAJAL OSORIO, teniente HARRISON ELADIO CASTRO APONTE, sargento viceprimero JAIME HUMBERTO MONTENEGRO CASTAÑEDA, sargento viceprimero LUIS EDUARDO MAHECHA HERNÁNDEZ, sargento segundo JOSE AURELIO PALACIOS MOSQUERA, cabo tercero ELBER DE JESÚS OSORIO GONZÁLEZ, cabo tercero WILSON ALSELMO GUTIÉRREZ FIGUEROA y soldados profesionales CARLOS FERNANDO ERAZO RIASCOS, WILSON RAFAEL BOHORQUEZ PINEDA, JULIO CÉSAR ROSERO MESTIZO, JOSÉ GEINER PEÑARANDA DÍAZ, NELSON ENRIQUE DAVID POSSO, LUIS EDUARDO CARVAJAL PERALTA, MAURICIO ARCANGEL RAMÍREZ GALLEGO, JOSE ALFREDO PORRAS MANTILLA, JULIÁN ANDRÉZ POMEO ROMERO y PABLO EMILIO RIAÑO CALEÑO, al haberlos hallado responsables de los cargos formulados y absolvió a los soldados profesionales OSCAR MOSQUERA PALACIOS, JESÚS ORLANDO HENAO GÓMEZ, WILLIAN MUÑOZ ACEVEDO, JHON WILFREDO QUISOBANI MACÍAS, ARMANDO NASAYO PALENCIA, ALEXANDER PEÑARANDA SÁNCHEZ, CARLOS MARIO QUINTERO FLÓREZ, JOSÉ ALEXANDER OSPINA CORTÉS, JAMES ANDRÉS PEÑUELA GARZÓN, WILMER PACHECO GARCÍA, LEONARDO ORTÍZ MENESES, JHON CARLOS MENDOZA TOLOSA e ISAAC PEÑUELA ECHÁVEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, procédase a variar los cargos conforme a lo considerado en este proveído y siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, adelantando nuevamente toda la ritualidad procesal, hasta, inclusive, la respectiva decisión de fondo.

TERCERO: Por la Secretaria de la Sala Disciplinaria enviar copia de esta decisión a la Viceprocuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo previsto en la Directiva No. 0010 del 23 de mayo de 2005.

CUARTO: Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos COMUNÍQUESE ésta decisión a los disciplinados y/o sus apoderados, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

QUINTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER las diligencias a la oficina de origen, una vez se realicen las constancias y anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARGARITA LEONOR CABELLO BLANCO

Procuradora Segunda Delegada

Presidente

RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS

Procurador Primero Delegado

Proyectó: Luis Alberto Cardona Marquez

Expediente no 161-4788(001-170631/08)

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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