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ACTOS DE CARÁCTER DISCIPLINARIO – control de la jurisdicción contencioso administrativa. No es una tercera instancia

El control judicial ejercido por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de la potestad disciplinaria ejercida por la Procuraduría General de la Nación y por los entes encargados de adelantar el procedimiento especial disciplinario, no es una tercera instancia.

PROCESO DISCIPLINARIO – Admisión de prueba inconstitucional no lo invalida, salvo que haya sido el fundamento de la decisión final

El hecho de que las autoridades competentes hayan admitido como prueba de un cargo una prueba manifiestamente inconstitucional, tal situación no produce la invalidación automática del proceso disciplinario, es requisito para la invalidación automática del proceso disciplinario, pues para ello es requisito que la decisión final haya tenido como fundamento dicha prueba. Por el contrario, si la convicción del funcionario se forma a partir de elementos probatorios distintos, independientes de ella o a los que se habría llegado por otras vías, puede admitirse la subsistencia del proceso, pese a tal circunstancia.   En el caso concreto, la Sala estima que el origen y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final en la investigación o por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del disciplinado no fue decisiva.   Así entonces, aun si se aceptara la ilicitud de la prueba impugnada por la defensa, la conclusión acerca de la responsabilidad disciplinaria de CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA habría sido la misma, pues está demostrado con diferentes medios de prueba testimonial, documental y de video, que el patrullero actuó irregularmente, atento contra la seguridad de un ciudadano que le estaba prestando un servicio, a pesar de su obligación, proteger la seguridad de las personas, en su calidad de Agente de la Policía Nacional.

SANCION DE DESTITUCION DE MIEMBRO DE LA POLICIA NACIONAL POR FALTA EN PERIODO DE FRANQUICIA – Procedencia por conservar la condición de servidor público en servicio activo

Los miembros de la Policía están obligados a actuar bajo los principios de la inmediatez, de obligatoriedad, de intervención y de apoyo policivo imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público policial.  Por lo anterior, los funcionarios de la Policía Nacional pueden estar en las situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, según lo establece el Decreto 1791 de 2000, Régimen de Carrera de la Policía Nacional, pero conservan su condición de servidores públicos de la institución "en servicio activo", lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).  Al quedar demostrado que CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, actuó con pleno conocimiento de que transgredía las obligaciones como personal de la policía y que por razón del cargo debía observar, no resulta pertinente que el actor señale que su conducta no vulneró lo establecido en la norma constitucional, legal y reglamentaria que le imponía el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 2 / LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 209 / LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 218 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 218

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION  ¨A¨

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00012-00(0068-12)

Actor: CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

AUTORIDADES NACIONALES

Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la sala a dictar sentencia, previos los siguientes:

ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA por conducto de apoderado demandó la nulidad de los autos de 13 y 30  de abril de 2011 proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno y la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional, mediante los cuales  fue destituido del cargo e inhabilitado para ejercer cargos públicos por el termino de 14 años, así como de la Resolución 01844 del 27 de mayo de 2011 por la cual se ejecutó la sanción.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento solicitó ordenar a la Policía Nacional retirar de la hoja de vida los antecedentes de la sanción disciplinaria impuesta, condenarla a pagar la totalidad de las acreencias laborales a que tiene derecho por concepto de salarios, primas de antigüedad, subsidios, bonificaciones, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su destitución, así como el pago de una indemnización por perjuicios morales de veinte salarios mínimos legales mensuales por la aflicción causada con la destitución del cargo, y una suma igual para su núcleo familiar.

Los hechos en que fundamenta las pretensiones se resumen así:

El señor CARLOS ORTEGA ARRIETA ingresó a la escuela de formación de la Policía Nacional el 10 de abril de 2003. Para la época de los hechos se desempeñaba como profesional en la categoría de Patrullero.

Durante el tiempo que estuvo vinculado a la institución fue condecorado, obtuvo varias felicitaciones registradas en su hoja de vida y fue calificado en lista superior.

El 2 de noviembre de 2010 el patrullero Carlos Julio Ortega Arrieta, quien se encontraba en compañía de la patrullera Nilbia Esperanza Cardozo, uniformado, armado y en aparente estado de embriaguez, en medio de una discusión con el señor Wilson Nieto Blanco, conductor del taxi en que se movilizaba, disparó al piso con el arma de dotación perteneciente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Mediante Auto No. 1098 de 02 de noviembre de 2010 el Grupo de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de los patrulleros CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA y NILBIA ESPERANZA CARDOZO VARGAS, con fundamento en el informe suscrito por el Capitán LUIS ALFREDO CAMPOS SILVA.

Mediante auto No. 0387 de 13 de abril de 2011, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección de la Policía Nacional profirió fallo de primera instancia mediante el cual impuso sanción de destitución e inhabilidad por catorce años al señor Carlos Julio Ortega Arrieta.

La anterior decisión fue apelada y mediante acto administrativo de 30 de abril de 2011 la Inspección General Delegada Especial confirmó la sanción impuesta.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

- Constitución Política art. 1, 2, 13.

- Ley 1015 de 2006 art. 3, 4, 5 y 11, 13, 39, 41 numeral 7.

- Ley 734 de 2002 art. 128, 129, 140, 141, 142, 143 y 170 numeral 6

La Policía Nacional al expedir los actos acusados, vulneró las normas en que debía fundarse, pues desconoció el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de igualdad e incurrió en indebida valoración de las pruebas y vía de hecho.

1.- Violación al debido proceso por indebida valoración de la prueba.

Se desconoció el debido proceso, en razón a que la entidad no probó que el actor en estado de embriaguez atacó a un particular y que usó indebidamente el arma de fuego, por el contrario mediante el video aportado como prueba al expediente se demuestra que el patrullero exhibió el arma y una vez se le requirió, la colocó en el suelo.

Así mismo, no se valoró la historia clínica, en la que constaba que el señor Carlos Julio Ortega Arrieta sufría de trastornos mentales y de comportamiento, por la ingesta de alcohol que presentaba desde mayo del 2008, situación que era de conocimiento de la Policía Nacional y frente a la cual nunca adoptó las medidas necesarias para prevenir posibles incidentes.

En efecto, obra en la historia laboral el reporte de dos sanciones disciplinarias impuestas al actor en el año 2009 como consecuencia del abuso en el consumo de bebidas embriagantes.

Considera el demandante, que el ente disciplinario incurrió en falta de imparcialidad en la valoración de la prueba, al darle total credibilidad a la declaración de Wilson Nieto Blanco, y no analizar sus argumentos.

2.- Violación al debido proceso y derecho de defensa por prueba ilícita.

Indicó el demandante que el ente investigador incurrió en violación al derecho de defensa, como quiera que tuvo en cuenta una prueba ilegal para imponer la sanción disciplinaria.

En efecto, el médico que realizó el dictamen clínico de 30 de marzo de 2011 proferido por el Instituto de Medicina Legal, carecía de las calidades profesionales para ejercer como perito médico.

Así mismo, señaló que en el desarrollo del proceso disciplinario nunca se acreditó en debida forma el factor de culpabilidad ante la ausencia de prueba médica, incurriendo en calificación de la responsabilidad de manera objetiva la cual se encuentra proscrita en la Ley 1015 de 2006.

3.- Violación al debido proceso por ilicitud sustancial

Señaló el actor que por los hechos ocurridos el 02 de noviembre de 2010 no podía habérsele adelantado juicio disciplinario toda vez que se encontraba disfrutando de descanso o franquicia, es decir no se encontraba en ejercicio de su cargo.

4.-Violación al principio de igualdad.

Respecto del derecho a la igualdad señaló el demandante que en casos similares los investigados fueron absueltos por encontrar atípica la conducta al establecer que dichos uniformados se encontraban en situación administrativa de franquicia.

5.- Vía de Hecho.

La decisión de la entidad constituye una vía de hecho en la medida en que fue una decisión arbitraria, pues la Policía Nacional no era ajena a la enfermedad que padece el disciplinado, por lo que debió buscar una medida de prevención o rehabilitación, y no expedir los actos administrativos demandados que violan derechos fundamentales como la salud, la vida y el trato digno.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Policía Nacional se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Dentro del trámite disciplinario se respetó el debido proceso, el derecho de contradicción y se  realizó un análisis probatorio con plenas garantías legales con el que se probó la responsabilidad del demandante.

En efecto, se agotaron todas y cada una de las etapas procesales, se otorgaron las oportunidades de ley para controvertir las pruebas y se respetaron los derechos de defensa y debido proceso.

Así mismo, los actos administrativos objeto de impugnación, fueron expedidos por autoridad competente y con apego a la Constitución Política, a la Ley 734 de 2002, (Código Disciplinario Único), y a la Ley 1015 de 2006 (Régimen Disciplinario para la Policía Nacional), que exigen que el personal de policía asuma un buen comportamiento y que garantice el cumplimiento de los fines del Estado.

No es cierto que se haya vulnerado el principio de igualdad, por haber absuelto a otros funcionarios en casos similares, pues cada proceso depende de circunstancias de tiempo modo y lugar diversos, y la conducta desplegada es distinta en cada caso.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó "la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias" y "cosa juzgada".

MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que dentro del proceso disciplinario se demostró suficientemente la comisión de falta endilgada al señor Carlos Julio Ortega Arrieta.

En efecto, se demostró que el patrullero utilizó el arma de dotación para amenazar a un particular estando bajo los efectos del alcohol, así mismo con el dictamen psiquiátrico forense de Medicina Legal se estableció que el patrullero no tenía ninguna psicopatología.

La entidad le formuló los cargos adecuando la conducta a las normas que citó como infringidas, calificó la falta como gravísima a título de dolo de conformidad con el artículo 40 de la Ley 1015 de 2002 en concordancia con el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, con fundamento en el material probatorio debidamente allegado al proceso, otorgando las oportunidades para presentar descargos y controvertir las pruebas, garantizando así el debido proceso y el derecho de defensa.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los autos del 13 y 30 de abril de 2011 proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno y la Inspección Delegada Especial de la Dirección General de la Policía Nacional, respectivamente, mediante los cuales le fue impuesta al señor Carlos Julio Ortega Arrieta sanción de destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el termino de 14 años, así mismo de la Resolución 01844 del 27 de mayo de 2011 que ejecutó la sanción impuesta.

Antes de entrar al estudio del fondo del asunto sea lo primero resolver las excepciones propuestas por la parte demandada denominadas "la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias" y "cosa juzgada".

Reiteradamente esta Corporación ha señalado que el control judicial ejercido por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo respecto de la potestad disciplinaria ejercida por la Procuraduría General de la Nación y por los entes encargados de adelantar el procedimiento especial disciplinario, no es una tercera instancia.

Sobre el particular, esta Corporación, en providencia de 3 de septiembre de 2009, señaló:

"De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...)

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U." [1]

Así las cosas, las excepciones de cosa juzgada y de que la jurisdicción contenciosa no es competente para dirimir controversias disciplinarias, deberán ser desestimadas bajo el entendido de que las decisiones disciplinarias sí pueden ser objeto de conocimiento de esta jurisdicción, pues la presente instancia procesal no pretende abrir un nuevo debate probatorio que determine la responsabilidad disciplinaria del actor, toda vez que dicho análisis corresponde a las autoridades disciplinarías tal y como lo establece la Ley 734 de 2002 y 1015 de 2006, sin embargo la jurisdicción puede conocer de la legalidad de los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad siempre que se proponga una causal que pueda viciar la actuación disciplinaria.

En el presente asunto, expone el demandante que la Policía Nacional al expedir los actos acusados, vulneró las normas en que debía fundarse y por tal razón vulneró el debido proceso y el derecho de defensa por indebida valoración de la prueba,  e incurrió en una vía de hecho, circunstancias que deberán estudiarse de fondo a fin de garantizar la legalidad de dicho proceso disciplinario.

1.- Violación al debido proceso por indebida valoración probatoria.

El actor manifiesta que existió una indebida valoración de pruebas por parte del funcionario que adelantó la investigación, pues asegura que no está probado que hubiese adoptado un modo comportamental agresivo hacia el ciudadano quejoso y menos que lo hubiese amenazado con el arma de dotación oficial.

Considera que se dio pleno valor a las declaraciones del conductor del taxi Wilson Nieto Blanco, y que se desconoció la historia clínica.

El derecho de defensa edificado sobre la presunción de inocencia, con plena aplicación en materia disciplinaria (art. 29 de la C. P.), supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga en forma concreta y específica de las faltas que se le imputan deba formulársele pliego de cargos y pueda presentar sus descargos, pedir pruebas y en general adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es responsable de lo que se le acusa, que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga o que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso.

Afirma el demandante, que el investigador dio mayor valor a las declaraciones del señor Wilson Nieto Blanco, no obstante se advierte que dichos testimonios probaron de forma contundente la falta disciplinaria en que incurrió el disciplinado, pues dicha decisión fue confirmada con toda claridad con las demás declaraciones y pruebas documentales obrantes dentro del plenario que dieron certeza de los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2010, lo cual prueba que se tramitó el proceso disciplinario de conformidad con las garantías constitucionales y legales.

En efecto, en las declaraciones rendidas por los señores Luis Gabriel Molina Neuta y Ferney Pardo Herreño integrantes de la patrulla Alquería 1-2, manifestaron que el día 2 de noviembre de 2010 hicieron presencia en la Avenida Primero de Mayo donde encontraron al Patrullero Ortega Arrieta Carlos Julio bajo los efectos del alcohol, situación que se hacía evidente, pues sus desplazamientos no eran coordinados, no era coherente en sus respuestas, sus movimientos físicos eran un poco torpes y en algunos momentos se enredaba al hablar. Señalaron que cuando se le preguntó que si se encontraba armado dio una respuesta afirmativa e hizo entrega voluntariamente de un arma de fuego pistola marca Jericho 941 F, calibre 9mm, de serie No. 95304798 con un proveedor y trece (13) cartuchos, la cual sacó de la pretina del pantalón, manifestando que el arma era de dotación oficial y que pertenecía a la Dirección de Sanidad. (fl. 50 al 55).y (Fl. 56 a 59).

En el mismo sentido, las declaraciones rendidas por la Mayor Elianne Katerine Gaitan Serrano y el Capitán Luís Alfredo Campos Alba afirmaron que el investigado en la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao olía a alcohol, hablaba de forma exagerada y repetía las mismas expresiones.

Igualmente, consta en el expediente disciplinario el registro de la Minuta de Anotaciones de Guardia de la Dirección de Sanidad sobre la novedad presentada con el señor Ortega Arrieta, donde se deja constancia de la información suministrada por el Mayor Vanegas quien informa que en la avenida primero de mayo se estaban realizando disparos con la pistola Jericho de la Policía Nacional.

Así las cosas, advierte la Sala que no le asiste razón al demandante pues de las pruebas practicadas y allegadas al proceso se demostró que incurrió en la conducta endilgada.

Efectivamente, de esta forma lo estableció la Inspección General de la Policía Nacional que en el acápite de análisis de las pruebas del auto de 13 de abril de 2011, señaló:

"... atendiendo al caudal probatorio obrante en el plenario ... por medio del cual el a-quo se basó para tomar la decisión de fondo en contra del señor patrullero ORTEGA ARRIETA CARLOS se observa que para el día de los hechos en efecto el señor patrullero en comento, se encontraba bajo efectos de bebida alcohólica, y en ese estado, portaba uniforme que clara y visiblemente lo identificaba como miembro de la Policía Nacional, situación ésta que fue dada a conocer a la opinión pública por los medios de comunicación que acudieron al lugar tas la misiva periodística.

Aparte de lo anterior, el encartado portaba además un arma tipo pistola, de propiedad de la Policía Nacional, la cual de forma aún más irresponsable, la utilizó no solo para intimidar al señor WILSON NIETO BLANCO, sino además, para amenazarlo indicándole que si no accedía a sus peticiones, atentaría contra su integridad física y personal.

No contento con su actuar, optó por accionar el arma (pistola), por la única y sencilla razón, de que el taxista decidió no seguir prestando el servicio, en consideración a la actitud que el señor patrullero quien bajo efectos de bebidas embriagantes, estaba tomando.    ".(fl.70)

De otro lado, también obra en el expediente disciplinario la declaración del ciudadano Wilson Blanco, el taxista agredido,  quien manifestó que al decirle al pasajero que en esas condiciones de embriaguez no lo transportaba, entonces sacó la pistola y le apuntó al pecho amenazándolo por negarse a prestar el servicio e hizo un disparo al piso.

Así las cosas, no encuentra motivos la Sala para no darle credibilidad al testimonio del ciudadano que prestaba un servicio de transporte de manera desprevenida con el único fin de obtener su sustento, situación que como quedó expuesta fue corroborada por las demás pruebas allegadas y recaudas en el proceso, mientras el agresor por el contrario observó un comportamiento reprochable en su condición de patrullero de la Policía Nacional, pues con su proceder puso en peligro la integridad del taxista y los transeúntes.

En efecto, el fallo de primera instancia valoró las pruebas en su conjunto, y concluyó que estas ofrecen certeza sobre la responsabilidad del disciplinado al estar plenamente demostrado que el 2 de noviembre de 2010 el actor se encontraba uniformado en estado de embriaguez y portaba la pistola de dotación, y con esa arma agredió y amenazó al señor Wilson Nieto Blanco, llegando a disparar el arma cuando el señor Nieto se negó a continuar transportándolo.

Lo anterior, demostró que el actor infringió el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, contenido en la Ley 1015 de 2006, específicamente los artículos 34, numeral 20 y 21 literal C y 35 numeral 2.

En cuanto a la afirmación del demandante de que no se valoró su historia clínica y que no se tuvieron en cuenta los trastornos mentales y de comportamiento sufridos como consecuencia del abuso en el consumo de bebidas embriagantes, observa la Sala que el ente investigador analizó de manera detallada el argumento esgrimido por el actor y concluyó que su adicción no podía constituirse en una justificación para afectar su deber funcional. En efecto, en el fallo de segunda instancia, señaló:

"(...) este Despacho acata el dictamen Psiquiátrico Forense, en el cual se indica que el paciente, hablando del señor Patrullero CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, no muestra ninguna psicopatología y por el contrario se evidencia una simulación en su actuar, entendida ésta generalmente y asociada con el intento del individuo de obtener beneficios secundarios al hacer creer a los demás que se encuentra enfermo. No implica alteraciones en las funciones mentales, pero si una actitud de engaño en la persona y por lo mismo se relaciona con disposición a mentir. Concluye el dictamen, en el tercer punto de las conclusiones: Además presenta simulación.

No queda duda, de que el señor Patrullero CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, sencillamente presenta simulación en cuanto a sus supuestas patologías, no obstante a ello, se evidencia en la historia clínica, que la institución ha sido oportuna en la prestación del servicio de salud, por otra parte, su adicción al alcohol, no debe constituirse en un escudo, para afectar su deber funcional, y por ende el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional (...)"

Ahora bien, afirma el actor que presenta un problema con el alcohol el cual viene de tiempo atrás, lo cual lo pone en una condición de inferioridad psíquica, no obstante determinó la entidad demanda que el resultado de la valoración psiquiátrica que se le realizó al disciplinado por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, establece que pese al efecto del licor, para el día de los hechos el investigado conservaba la capacidad mental necesaria para comprender las circunstancias y sus propias actuaciones y para dirigir y coordinar su conducta, es decir, que no presentaba a pesar de la embriaguez un trastorno mental que le impidiera comprender y determinar sus actos.

En el mismo sentido, el ente investigador, estableció:

"(...) al disciplinado, también le falta auto control y auto determinación, es decir por parte del señor Ortega, puede encauzarse por si mismo a no ingerir bebidas embriagantes, máxime si es conciente, que así debe ser, ya que el consumo de esta clase de bebidas le producen los daños que aquí se han discutido, así mismo como lo manifiesta la defensa en repetidas ocasiones ha llegado al Hospital Central de la Policía para que se le brinde la atención médica necesaria o requerida en el momento, no entiende este despacho porque si ha sido atendido y remitido por galeanos del Hospital Central de la Policía Nacional, no ha buscado asesoría y atención requerida para superar sus problema o inconveniente con el alcohol (...)

(...) ahora bien no entiende esta instancia porque el señor Patrullero ORTEGA ARRIETA CARLOS JULIO, perteneciendo a la Dirección de la Policía que se encarga de la atención médica de todos y cada uno de los funcionarios, como lo es la Dirección de Sanidad, no haya buscado la manera para que su enfermedad de alcoholismo como es llamada por la defensa, fuera tratada o se le hubiera dado el manejo requerido para solucionarlos, a sabiendas que como bien lo argumenta la defensa le ha ocasionado varios inconvenientes disciplinarios, de los cuales han surgido dos reproches disciplinarios (...)"

Ahora bien, indicó el demandante que la Policía en ningún momento tomó las medidas preventivas necesarias a pesar de conocer su situación, sin embargo se observa de la historia clínica que la institución prestó de manera oportuna los servicios de salud necesarios al señor Carlos Julio Ortega Arrieta.

En efecto, mediante  Oficio No. 332 de noviembre 16 de 2010 el Hospital Central indicó que revisada la historia clínica, el paciente fue atendido el 3 de noviembre de 2010, debido a presencia de signos depresivos de orden adaptativo y por abuso de alcohol, y en valoración por psiquiatría se consideró su remisión a la Clínica de la Paz (fl.168), a su vez consta en el expediente la historia clínica de Nuestra Señora de la Paz, en la que se indica una evolución del 24 de noviembre de 2010, en los siguientes términos: "paciente en mejores condiciones generales, se observa con menos efectos secundarios ha realizado las actividades, menor rigidez, tranquilo, buen patrón de sueño y apetito, no hay síntomas depresivos ni psicóticos, se espera mejor evolución". (fl. 170)

 De lo anterior se concluye, que no es de recibo el argumento  del demandante, como quiera que se demostró suficientemente que se a pesar de conocer su adicción decidió de manera voluntaria ingerir alcohol con el uniforme puesto y con el arma de dotación, excediendo así sus atribuciones y poniendo en riesgo la vida de particulares.

No prospera el cargo.

2.-Violación al debido proceso y derecho de defensa por prueba ilícita.

Señala el demandante que el dictamen médico forense proferido por el Instituto de Medicina Legal emitido el 30 de marzo de 2011 por el supuesto Médico Psiquiatra Camilo Herrera Triana, quien resultó no tener las calidades profesionales para ejercer como perito médico, es ilícito, en consecuencia nunca se acreditó en debida forma el factor de culpabilidad ante la ausencia de prueba médica, incurriendo en calificación de la responsabilidad de manera objetiva la cual se encuentra proscrita en la Ley 1015 de 2006, incurriendo en violación al debido proceso y defensa.

Resulta necesario precisar que la prueba ilícita, es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental, también denominada como prueba inconstitucional.[2]

Sobre el particular la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que el hecho de que las autoridades competentes hayan admitido como prueba de un cargo una prueba manifiestamente inconstitucional, tal situación no produce la invalidación automática del proceso disciplinario, es requisito para la invalidación automática del proceso disciplinario, pues para ello es requisito que la decisión final haya tenido como fundamento dicha prueba. Por el contrario, si la convicción del funcionario se forma a partir de elementos probatorios distintos, independientes de ella o a los que se habría llegado por otras vías, puede admitirse la subsistencia del proceso, pese a tal circunstancia.

En el caso concreto, la Sala estima que el origen y valoración de la prueba inconstitucional no afectó la decisión final en la investigación o por lo menos, su incidencia en la valoración de la responsabilidad del disciplinado no fue decisiva.

Así entonces, aun si se aceptara la ilicitud de la prueba impugnada por la defensa, la conclusión acerca de la responsabilidad disciplinaria de CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA habría sido la misma, pues está demostrado con diferentes medios de prueba testimonial, documental y de video, que el patrullero actuó irregularmente, atento contra la seguridad de un ciudadano que le estaba prestando un servicio, a pesar de su obligación, proteger la seguridad de las personas, en su calidad de Agente de la Policía Nacional.

Ahora bien, contrario a lo expuesto por el demandante, la entidad demandada demostró que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado.

En efecto, la Policía Nacional determinó la responsabilidad del señor Carlos Julio Orteaga Arrieta al analizar cada una de las pruebas allegadas al plenario, pues advirtió que deliberadamente el patrullero desatendió el ordenamiento, quebrantó la normatividad, causó un daño,  y actuó de manera contraria al interés general, de lo cual tenía conocimiento dada su formación (fl. 37 y 38.).

De otro lado no permitió en el momento de los hechos que se practicara el examen de alcoholemia para determinar el grado del alcohol, por lo que resulta claro que entendía la naturaleza del acto y las consecuencias de su conducta, la cual pudo haber evitado.

No prospera el cargo.

3.- Violación al debido proceso por ilicitud sustancial

Considera el demandante que por los hechos ocurridos el 2 de noviembre de 2010 no podía adelantarse un juicio disciplinario toda vez que se encontraba disfrutando de descanso o franquicia.

El principio del deber funcional, consagrado en La ley 1015 de 2006 concordante con los artículos 2, 209 y 218 de la Constitución Política, exige que el servidor de policía tenga unas calidades especiales tanto personales como profesionales que garanticen el cumplimiento de los fines y funciones del estado social de derecho.

Los miembros de la Policía están obligados a actuar bajo los principios de la inmediatez, de obligatoriedad, de intervención y de apoyo policivo imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público policial[3].

Por lo anterior, los funcionarios de la Policía Nacional pueden estar en las situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, según lo establece el Decreto 1791 de 2000, Régimen de Carrera de la Policía Nacional, pero conservan su condición de servidores públicos de la institución "en servicio activo", lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Esta circunstancia hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas retengan[4] su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.).

Al quedar demostrado que CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, actuó con pleno conocimiento de que transgredía las obligaciones como personal de la policía y que por razón del cargo debía observar, no resulta pertinente que el actor señale que su conducta no vulneró lo establecido en la norma constitucional, legal y reglamentaria que le imponía el cargo.

En conclusión, la conducta del investigado afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que actuó desconociendo el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional establecido en la Ley 1015 de 2006, por los hechos señalados, con lo que atentó contra el buen funcionamiento del Estado y el desconociendo sus fines, hecho que se materializó cuando, usó el arma de dotación en estado de embriaguez para intimidar al taxista que le prestaba un servicio.

No prospera el cargo.

4.-Violación al principio de igualdad.

Afirmó el demandante que en casos similares la sanción impuesta ha sido menor o incluso se ha establecido que no existe responsabilidad por parte de los investigados.

Para el efecto, señala el caso de la teniente Luz Eugenia Molta Garces, quien se encontraba en estado de embriaguez conduciendo un vehículo y se accidentó en la vía pública, conducta por la cual recibió solamente sanción de suspensión, y del  teniente Tomas Esquivel Ramírez, la subteniente Jaqueline Gaviria Sanchez, y el patrullero Mauricio Sandoval Gutierrez, quienes fueron absueltos por encontrar atípica la conducta, dentro de la investigación radicaba bajo el número REGI 3 2010-19, por cuanto se estableció que dichos uniformados se encontraban en situación administrativa de franquicia.

En relación con el derecho a la igualdad, dispone el artículo 13 de la Constitución Política que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminaciones, lo que indica que no hay lugar a establecer diferencias sobre supuestos iguales, ni excepciones o privilegios que en condiciones idénticas excluyan solo a unos. Luego, la violación al referido derecho constitucional ocurre únicamente cuando situaciones esencialmente iguales se resuelven de manera distinta, circunstancia que no ocurre en presente caso, pues la situación disciplinaria del actor es diferente a las presentadas como casos similares.

En el presente asunto, si bien es cierto el día de los hechos el demandante se encontraba en franquicia, estaba haciendo uso del uniforme y del arma de dotación de la Policía Nacional, como quedó ampliamente demostrado dentro del proceso disciplinario. Sobre el particular, el ente investigador en el fallo de segunda instancia, indicó:

"(...) Los servidores públicos deben responder al modelo de ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado. Detrás de este objetivo pueden encontrarse varias razones: por un lado, que los funcionarios son la representación más visible del Estado y se espera que sus actuaciones concuerden con las visiones que se proponen acerca de la colectividad política y del papel de cada uno de los asociados dentro de ella, por otro lado, los servidores públicos son los encargados de realizar las actividades estatales en beneficio de los ciudadanos, y en consecuencia deben brindar garantía de que en el desarrollo de sus labores responderán a los intereses generales de la comunidad  (...)

(...) es de indicar que para el día de los hechos, es decir, el día 02 de noviembre de 2010, el señor Patrullero CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, se encontraba en una situación administrativa de franquicia y a motus propio, decidió uniformarse e ir a su lugar de trabajo con el fin de adelantar algunas funciones relacionadas con su función, no obstante ello, decide ingerir bebidas alcohólicas portando el uniforme y arma de la Policía Nacional, al punto de que en pleno estado de embriaguez, estado este que sin estar soportado con prueba Técnica Médico Legal, está plenamente demostrado a través de los testimonios recepcionados y videos tomados del lugar de los hechos, protagoniza hechos bochornosos e irresponsables en la avenida primero de mayo Nro. 50b-57. En razón a ello, el encartado afecta el deber funcional, habida cuenta, que con su uniforme era la digna representación del Estado para ese momento (...)"

Así las cosas, si bien el investigado se encontraba en una situación administrativa de franquicia como en los asuntos traídos a colación del teniente Tomas Esquivel Ramírez, la subteniente Jaqueline Gaviria Sanchez, y el patrullero Mauricio Sandoval Gutierrez, por las circunstancias antes descritas no podía considerarse que por hallarse en dicha situación estaba exento de cumplir con los deberes propios que el cargo le exigía.

Ahora bien, en relación con el caso de la teniente Luz Eugenia Molta Garces, quien se encontraba en estado de embriaguez conduciendo un vehículo y se accidentó en la vía pública, es necesario precisar que no es posible establecer una posible violación del derecho de igualdad sin conocer las circunstancias especificas de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos, pues cada proceso que se adelante en ejercicio de la potestad disciplinaria debe ser estudiado a partir de sus situaciones particulares.

Así las cosas, no está llamado a prosperar el cargo de violación al derecho de igualdad.

5.- Vía de Hecho.

El actor considera que la decisión de la entidad demandada constituye una vía de hecho en la medida en que fue una decisión arbitraría, pues la entidad no es ajena a la enfermedad que padece el disciplinado, por lo que debió buscar una medida de prevención o rehabilitación y no expedir los actos administrativos demandados que violan derechos fundamentales a la salud, la vida y el trato digno.

Frente a tal inconformidad, se advierte que las conclusiones a que llega el ente de control en relación con las pruebas que obran en el expediente no son constitutivas de vías de hecho, debido al ejercicio de la autonomía de la Policía Nacional y al amplio margen que tiene para evaluar una situación puesta a su conocimiento. Adicionalmente, la Policía tenía competencia para la valoración jurídica de los hechos y su confrontación con el derecho positivo y para hacerlo se requería la apreciación fáctica con fundamento en las pruebas existentes.

La simple discrepancia en cuanto a la apreciación probatoria no constituyó en este caso una vía de hecho, pues se observaron los principios de la lógica, la experiencia y las reglas de la apreciación razonada de la prueba.

Es necesario precisar que para que exista la vía de hecho por defecto fáctico debe incurrirse por quien decide en omisión o grave defecto de apreciación en una prueba determinante para la decisión, es decir en un error de una magnitud tal que afecte la motivación del fallo final, lo que no ocurrió en el presente asunto pues como quedó ampliamente demostrado la entidad demandada analizó detalladamente las pruebas y con fundamento en ellas determinó la responsabilidad del señor Carlos Julio Ortega Arrieta.

En efecto, el fallo de segunda instancia al resolver el recurso de apelación, conservó la misma valoración probatoria, al indicar que las pruebas allegadas al plenario guardan plena autenticidad toda vez que fueron aportadas en debida forma y dan fe de la veracidad y autenticidad de los mismos, obteniendo fuerza probatoria y credibilidad.

En aplicación de los criterios anteriores y analizados en su conjunto el material probatorio, observa la Sala elementos de juicio suficientes que permiten determinar que los actos acusados, fueron dictados conforme a derecho.

Así las cosas, se colige que en el trámite del proceso disciplinario materia de estudio, al patrullero CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA le fueron respetadas las garantías que conlleva el debido proceso, tuvo la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las allegadas al plenario, así como de interponer recursos y presentar escritos de descargos, motivo por el cual la presunción de legalidad de los actos acusados permanece y por tal razón habrá de denegarse las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por, CARLOS JULIO ORTEGA ARRIETA, contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional por las razones expuestas en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada,  ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO  GÓMEZ ARANGUREN   ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Consejo de Estado. Sección Segunda. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación Número: 1150-10.

[2] Corte Constitucional, sentencia SU-159-02.

[3] Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía). Artículo 32. "Los funcionarios de Policía están obligados a dar sin dilación apoyo de su fuerza por propia iniciativa o por que se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esta asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad."

[4] Sentencia C-819/06, octubre 4 de 2006, Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019