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CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

En sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de esta corporación, se definió que el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de carácter disciplinario, debe ser integral; comoquiera que la actividad del juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».   NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, rad. 1220-14, C.P., William Hernández García.

PROCESO DISCIPLINARIO / PROCEDIMIENTO VERBAL - Características

Este procedimiento se caracteriza a grandes rasgos por ser considerado más corto en cuanto su duración, tener etapas más reducidas y desarrollarse en audiencia. La competencia para estos procesos sigue la regla general de competencia, las notificaciones se producen en estrados y la oralidad es la regla general que rige este procedimiento que lo hace mucho más apto para implementar los medios técnicos de los cuales habla el artículo 98 del cdu

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 175

PROCESO DISCIPLINARIO / PROCEDIMIENTO VERBAL / PROCEDIMIENTO ORDINARIO / DEBIDO PROCESO

En materia disciplinaria es indiferente que el proceso deba seguirse por el verbal y no por el ordinario o lo contrario; una mirada ligera podía argumentar que es más garantista el ordinario y ello no es así, ambos procedimientos como ya se dijo, respetan normativamente el debido proceso y el derecho de defensa, la diferencia obviamente no está en ello, sino en su agilidad y celeridad; por tanto, su aplicación resulta más razonable «tanto más si se piensa en la necesidad de asegurar una actuación disciplinaria ágil, trasparente efectuada bajo cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, que son también los que busca garantizar al emplear el principio de oralidad en los tramites y actuaciones judiciales y disciplinarias», que es finalmente lo pretendido por el legislador.   En ese orden de ideas, el argumento del actor en relación a la presunta vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso por haberse tramitado la investigación a través del procedimiento verbal no está llamado a prosperar.

UTILIZACIÓN INDEBIDA DE RENTAS CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA / PROCESO DISCIPLINARIO / SOLICITUD DE NULIDAD - Oportunidad

Con base en los lineamientos normativos y jurisprudenciales  atrás señalados se tiene que las solicitudes de nulidad puede presentarse hasta antes de proferirse el fallo de primera o de única instancia y que proferidos ya no es procedente la solicitud de anulación, toda vez que ha precluido la oportunidad para hacerlo; lo anterior no le impide a los sujetos procesales que, a través de los recursos, el de apelación para fallos de primera instancia y el de reposición para fallos de única instancia, hagan las peticiones de nulidad que consideren pertinentes, siempre y cuando no hayan sido presentadas y decididas con anterioridad dentro del proceso. En estos casos, ha de entenderse que esa petición hace parte del recurso y que se resolverá estudiándola como uno de los aspectos de inconformidad, no como nulidad, al poderse alegar dentro de los argumentos del recurso implica, que debe presentarse el pedimento dentro del término concedido para recurrir el fallo, de acuerdo con el artículo 111 del cdu.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 111

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00196-00(0814-12)

Actor: LUIS ERNESTO ORTIZ CORTÉS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del cca, el señor Luis Ernesto Ortiz Cortés presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

Antecedentes

Pretensiones de la demanda

El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia, proferido el 30 de marzo de 2011, por medio del cual la Procuraduría Provincial de Neiva le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por quince años, y, ii) providencia de segunda instancia, proferida el 21 de septiembre de 2011, por el procurador regional del Huila que confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de la nulidad solicitada y a título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva su destitución hasta el día en que se dé cumplimiento al fallo.

Igualmente que se le reconozca la suma de 500 smmlv por concepto de perjuicios morales, que se condene a la Procuraduría General de la Nación al pago de costas y agencias en derecho, y por último que se dé aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del cca.

1.2. Hechos de la demanda

Como fundamento de sus pretensiones, expuso lo siguiente:

Indicó que fue elegido alcalde del municipio de Yaguará (Huila) para el periodo constitucional comprendido entre los años 2008 a 2011.

Señaló que la investigación tuvo origen en la remisión de hallazgos que hizo el Departamento Nacional de Planeación y la Contraloría Departamental del Huila en visita practicada el 7 de julio de 2009 al municipio de Yaguará, en donde ponen en conocimiento irregularidades relacionadas con la indebida inversión de recursos provenientes de las regalías del petróleo por parte del municipio, al pagar con estos dineros la gerencia integral de los contratos interadministrativos 01 y 02 del 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008, suscritos con la Sociedad Aguas de Manizales S. A. ESP, en desarrollo del convenio marco núm. 02 del 2 de septiembre de 2008.

El 16 de septiembre de 2009, la Procuraduría Provincial de Neiva profirió auto de indagación preliminar con el fin de investigar los hechos denunciados (Folios 54 y 55 cuaderno 3).

Con auto de 22 de octubre de 2010, se acumuló a la investigación queja electrónica remitida por la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación, por guardar relación con los hallazgos encontrados por los entes de control.

Con decisión de 30 de marzo de 2011 la Procuraduría Provincial de Neiva lo declaró disciplinariamente responsable por los anteriores hechos, imponiéndole como sanción la destitución e inhabilidad en el ejercicio del cargo por el término de 15 años para ejercer cargos públicos. Decisión que fue confirmada el 21 de septiembre del mismo año por la Procuraduría Regional del Huila.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Trae a colación como normas vulneradas las contenidas en las siguientes disposiciones:

Constitución Política: artículo 13

Código Contencioso Administrativo: artículos 34, 52 núm. 3, 56 y 58.

Ley 734 de 2002: artículos 6, 9, 13, 21, 23, 35 núm. 1, 44, 48 núm. 20 y 31, 87, 103, 128, 129, 130, 131, 140, 141, 142, 146, 171, 175 inc. 2, 176 al 181.

Ley 1474 de 2011: artículo 59.

Ley 756 de 2002: artículo 13.

Ley 489 de 1998: artículos 6 y 95.

Ley 80 de 1993: artículos 11 y 26.

Ley 1150 de 2007: artículo 2 núm. 4 literal C.

Decreto 111 de 1996: artículo 17.

1.3.1. Aduce que los actos administrativos singularizados en la demanda, trasgreden el debido proceso y derecho de defensa por las siguientes razones:

El ente de control disciplinario aplicó el procedimiento verbal, como quiera que la conducta endilgada en el primer cargo está tipificada en el núm. 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se encuentra enlistada en el inciso 2 del artículo 175 ibidem como de aquellas que dan lugar aplicar dicho procedimiento; sin embargo la Procuraduría olvida analizar que las conductas  imputadas en los cargos segundo y tercero están sustentadas en el numeral 31 del artículo 48 y 50 del cdu, como faltas gravísima y grave respectivamente; una simple comparación permite concluir que estas no podían ser investigadas bajo el procedimiento verbal por no estar definidas en el artículo 175 eiusdem, sino por el ordinario, toda vez que es más garantista, situación que fue omitida por la entidad, vulnerando con ello, el debido proceso.

1.3.2. De la omisión del procedimiento para resolver las recusaciones planteadas en la investigación (artículo 87 de la Ley 734 de 2002).

Expresa el demandante que el 21 de septiembre de 2011, presentó recusación con base en el numeral 5 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 (enemistad política) en contra del procurador regional del Huila encargado de resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia,  la cual debió remitir al superior para que la resolviera de plano; sin embargo dicho funcionario no lo hizo y procedió a proferir fallo de segunda instancia, desconociendo el procedimiento señalado en el artículo 87 del cdu.

1.3.3. Del término para interponer nulidades en materia disciplinaria

Señala el actor que la nulidad que presentó el 1 de abril de 2011 contra el auto de cargos, fue decidida indebidamente por una errónea interpretación del artículo 146 de la Ley 734 de 2002, pues la Procuraduría consideró que ésta solamente puede interponerse hasta antes de proferirse el fallo de primera o única instancia; no obstante una lectura integral de la norma en comento permite establecer que en los procesos de doble instancia, el fallo definitivo es el de segunda instancia y no el de primera, negando así, la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra el auto que la resuelve.

1.3.4. De la indebida inversión de los recursos provenientes de regalías

Considera el demandante que el ente de control se equivocó en su análisis, al considerar que el ente municipal pagó la gerencia integral de los contratos 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 suscritos entre el municipio de Yaguará y la Sociedad Aguas de Manizales S.A, con recursos provenientes de las regalías del petróleo, pues no hay que desconocer que dichos convenios también se nutrieron de dineros provenientes de otras fuentes por mayor valor.

1.4. Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación ejerciendo su derecho de defensa, da contestación a la demanda oponiéndose a la misma, bajo los siguientes argumentos:[1]/A>

Señala que las imputaciones en contra de los actos acusados carecen de sustento fáctico y jurídico, toda vez que el trámite disciplinario se desarrolló con estricta sujeción a los preceptos constitucionales y legales.

Agrega que en los procesos verbales, la segunda instancia debe ser resuelta conforme al procedimiento ordinario y no en audiencia pública, en virtud de los artículos 175 a 181 del cdu, de lo contrario se vulneraría el debido proceso.

Resalta que al existir una causal de impedimento para conocer del asunto por parte del operador disciplinario, el investigado debió manifestarla previamente y no esperar hasta la notificación del auto de cargos para alegarlo.

Indica que lo pretendido por el demandante en el caso bajo estudio, es revivir el debate procesal y probatorio, volviendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho una tercera instancia, con la cual busca modificar la adecuación típica de la conducta endilgada.

Finalmente dice que las decisiones sancionatorias están suficientemente motivadas en elementos probatorios que permiten dar certeza sobre la responsabilidad disciplinaria atribuida al señor Luis Ernesto Ortiz Cortés, razones por la cuales no puede prosperar la tesis del demandante para que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios.

Propuso como excepciones: la legalidad de los actos administrativos, de la existencia de presupuestos probatorios para imponer sanción y de la autonomía del régimen disciplinario.

Básicamente fundamenta las excepciones en que los actos administrativos acusados están debidamente fundados en elementos probatorios y en normas vigentes al momento de los hechos, por lo tanto se presumen legales.

1.5. Alegatos de conclusión

1.5.1. Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado profiere concepto solicitando denegar las pretensiones de la demanda (Folios 240 a 245).

Manifiesta que durante el desarrollo del proceso disciplinario, el investigado tuvo la oportunidad de ejercer su defensa desde la notificación del auto de indagación preliminar, hasta el fallo que puso fin a la situación jurídica del indagado, pues obsérvese que la Procuraduría le notificó las diferentes providencias, le garantizó el derecho de contradicción y la posibilidad de interponer los recursos de ley, tramitó los incidentes de nulidad y recusación formulados dentro de la investigación, razón por la cual debe afirmarse que se cumplió plenamente con el debido proceso.

Señala que si bien es cierto, las faltas gravísima y grave que se imputaron en los cargos segundo y tercero no están enlistadas en el artículo 175 del cdu, como aquellas que dan lugar a aplicar el proceso verbal; tal irregularidad, si así se quisiera llamar, no genera nulidad, toda vez que el procurador motivó debidamente las decisiones acusadas, respetando el debido proceso y el derecho de defensa.

Indica que no toda irregularidad origina nulidad, pues se requiere para tal efecto, que ésta, sea sustancial y que de manera real afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente con desconocimiento de las garantías fundamentales.

Finalmente, dice que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de todos los fundamentos legales que se requerían, esto es, fueron expedidos válidamente dentro de una actuación disciplinaria legítimamente adelantada por la Procuraduría, suscritos por funcionarios competentes y basados en la ley vigente al momento de la ocurrencia de la conducta disciplinaria reprochable.

1.5.2. De la parte demandante

Insiste en los argumentos expuestos en la demanda y señala que al proferirse los fallos sancionatorios se vulneraron normas superiores, concretamente el artículo 6 de la Ley 734 de 2002 que consagra el derecho al debido proceso como principio rector de la ley disciplinaria.

1.5.3. De la parte demandada

Al igual que el demandante, reitera los argumentos manifestados en la contestación de la demanda, y señala que la acción de nulidad y restablecimiento no puede ser el medio procesal en que se debata nuevamente la responsabilidad del investigado, ya que esta no puede ser considerada una tercera instancia del procedimiento disciplinario.

Teniendo en cuenta que las instancias del proceso disciplinario fueron agotadas conforme a la Ley 734 de 2002, no existe entonces razón alguna que conlleve a decretar  la nulidad de los actos administrativos sancionatorios.

Así las cosas, la valoración hecha por el operador disciplinario no fue caprichosa o arbitraria, pues tal como se puede observar en el contenido de los fallos siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia dentro de un criterio de libre convicción.

Consideraciones

Cuestión previa

Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre los siguientes aspectos así: i) El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario, y ii) de las excepciones propuestas por la entidad demandada.

2.1.1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario

Inicialmente con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario, para luego determinar si de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la actuación administrativa acusada está viciada de nulidad.

En sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016[2]/A> proferida por la Sala Plena de esta corporación, se definió que el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de carácter disciplinario, debe ser integral; comoquiera que la actividad del juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales».

La Subsección A de esta Corporación[4], en relación con la integralidad de ese juicio, en oportunidades anteriores ha considerado lo siguiente:

Ese juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, lo faculta para  examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria[5].  

Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede según lo ordenan el artículo 170 del cca[6] y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca[7],  estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.  

En cuanto a la ilicitud sustancial, lo autoriza para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de ella, al punto que si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

2.1.2. De las excepciones propuestas por la entidad demandada

Antes de estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación, las cuales denominó: i) de la legalidad de los actos administrativos, ii) de la existencia de presupuestos probatorios para sancionar, y iii) autonomía del régimen disciplinario.

Excepciones que las hace consistir básicamente en que los actos administrativos acusados se hallan ajustados a derecho, como quiera que fueron expedidos válidamente dentro de una actuación disciplinaria legítimamente adelantada por la Procuraduría General de la Nación, con base en normas vigentes y conforme a los elementos probatorios obrantes en el expediente, las cuales desde ningún punto de vista fueron analizados de manera caprichosa o arbitraria; por lo tanto, los actos gozan de la presunción de legalidad y pueden ser sometidos a control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.

Al respecto, observa la Sala, que en el caso bajo estudio, se trata de unas excepciones que están íntimamente ligadas con el fondo del asunto, por lo tanto motivan para que sean estudiadas y decididas al momento de fallar, como en efecto se hará.

2.2. Marco normativo

Como quiera que los hechos que dieron origen a la investigación ocurrieron en el mes de julio de 2009, época para la cual se encontraba vigente la Ley 734 de 2002[9], es esta la que regula el caso bajo análisis.

La Corte Constitucional ha señalado que «el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo"[10]; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional».

 

También ha precisado que «[l]as normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados[12] permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así  mismo cabe concluir que  la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que  el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas». 

En materia sustantiva el asunto debe analizarse bajo la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios como quiera que la conducta endilgada está relacionada con la suscripción del contrato DAHM-GAA-015-05 entre el municipio de Cali y la Unión Temporal Servicios de Impuestos de Cali, Sí Cali.

En suma, la conducta investigada en el presente asunto debe someterse al conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia a la cual todos los servidores públicos deben someterse.

2.3. Hechos probados

2.3.1. De las pruebas aportadas y valoradas dentro de la investigación disciplinaria

Informe de 7 de julio de 2009 suscrito por el Departamento Nacional de Planeación en donde informó a la Procuraduría General de la Nación, la presunta irregularidad disciplinaria en que pudo incurrir el señor Luis Ernesto Ortiz Cortés, alcalde municipal de Yaguará, al ejecutar recursos provenientes de regalías del petróleo y compensaciones de manera anormal, vulnerando la Ley 141 de 1994, al suscribir los contratos 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008, pagando con ellos, la gerencia integral de dicho proyecto (Folios 1 a 4).

Copia del convenio marco núm. 002 de 2 de septiembre  2008 suscrito entre el municipio de Yaguará y la Sociedad Aguas de Manizales S.A. ESP, cuyo objeto consistía en aunar esfuerzos entre el municipio y Aguas de Manizales para la realización de sus programas y proyectos específicos, a través del ofrecimiento y prestación de servicios de gerencia integral y consultoría, asesoría, diseños, estudios requeridos para la ejecución de proyectos, estudios de diagnósticos, perfectibilidad y factibilidad, administración técnica prestación de servicios, dirección de programación, interventoría y construcción de obras civiles que tengan relación directa con el objeto de Aguas de Manizales (folios 7 a 11 cuaderno 3).

Copia de los contratos específicos números 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 respectivamente, por valores de $ 383.996.070 y $ 13.131.798, cuyo objeto consistía en que Aguas de Manizales S.A ESP se comprometía con el municipio de Yaguará a realizar la gerencia integral de los proyectos de obra civil, sufragados con recursos de regalías y que a continuación se relacionan:

Construcción de laboratorios, terminación de auditorio y del muro de cerramiento y canal de manejo de aguas lluvias en la institución educativa María Luis Cuenca Lara.

Construcción de 36 unidades sanitarias en la zona rural del municipio de Yaguará.

Construcción del bloque C  y del muro de cerramiento de la institución educativa Amalia Perdomo.

Estabilización del talud canal principal de recolección de aguas de la cabecera municipal.

Adecuación de la nueva plaza de mercado del municipio de Yaguará.

Construcción de obras complementarias que se requieren para el buen funcionamiento del hogar geriátrico.

Remodelación sede educativa Santa Ana. (folios 12-21, 33-42 cuaderno 3).

Manual de contratación del municipio de Yaguará vigente para la época de los hechos (folios 62 a 80 cuaderno 3).

Informe de la Contraloría Departamental del Huila, de 15 de septiembre de 2010, en donde reporta 16 presuntos hallazgos disciplinarios derivados de la auditoria especial practicada a los recursos de regalías del petróleo del municipio de Yaguará por la vigencia 2008, en donde se evidencian anomalías en el pago de la gerencia integral con dineros derivados de regalías del petróleo, lo cuales tienen destinación específica, en los contratos 01 y 02 de 2008 (folios 187 a 212 cuaderno 3).

2.3.2. Las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso disciplinario, son las que a continuación se relacionan:

En virtud del informe suscrito por el Departamento Nacional de Planeación y la Contraloría Regional del Huila, el 16 de septiembre de 2009 la Procuraduría Provincial de Neiva inició indagación preliminar conforme lo dispone el artículo 150 del cdu en contra del señor Luis Ernesto Ortiz Cortés, alcalde municipal de Yaguará (Huila), por la presunta violación a la ley de regalías, pues no podía pagar con dineros que tenían destinación específica el convenio interadministrativo núm. 002 de 2 de septiembre de 2008 con Aguas de Manizales S.A. ESP, del cual con posterioridad se suscribieron los contratos numeros 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 respectivamente, cuyo objeto era realizar la gerencia integral y viable de los proyectos de obra civil según propuesta presentada (Folio 54 Cuaderno 3).

El 26 de abril de 2010 se profirió auto de investigación disciplinaria en virtud del artículo 153 del cdu, a fin de verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, decretando escuchar en versión libre al señor Ortiz Cortés (Folios 87-89 cuaderno 3).

El 30 de noviembre de 2010, la Procuraduría citó a audiencia pública al señor Luis Ernesto Ortiz Cortés, auto en el que le imputó los siguientes cargos (Folio 147 cuaderno 2).

Primer cargo «[...] El señor Luis Ernesto Ortiz Cortés, como máximo representante del municipio de Yaguará, autorizó y ordenó la utilización indebida de rentas que tenían destinación específica, comportamiento que se materializó en la suscripción de los contratos interadministrativos específicos números 01 y 02 de fecha 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 con la sociedad aguas de Manizales S.A E.S.P que tenían por finalidad realizar la gerencia integral de los proyectos descritos en el acápite de hechos establecidos número 2, concepto este que no podía ser financiado con recursos de regalías por corresponder a gastos de funcionamiento [...]».

Segundo cargo... «[...] Se le reprocha el haber desconocido los principios que rigen la contratación estatal al suscribir en forma presuntamente irregular el convenio marco núm. 002 de 2 de septiembre de 2008 y los convenios interadministrativos específicos números 1 de 14 de noviembre de 2008 y 2 de 5 de diciembre de 2008, con la Sociedad Aguas de Manizales S.A E.S.P, a través de los cuales se obligó a trasferir a la citada sociedad la suma de $ 5.486.953.353  (convenio IA especifico núm. 1) y $ 1.334.947.785 (convenio IA especifico núm. 2), para que bajo su propio régimen de contratación efectuara la subcontratación de las obras civiles contenidas dentro de los convenios suscritos, evadiendo de ello el realizar licitación pública que garantizara una selección objetiva, pública y trasparente[...]».

Tercer cargo... «[...] Se le reprocha el haber incumplido con las obligaciones contenidas en el convenio Marco núm. 2 obligaciones de las partes núm. 2 literal b) «efectuar el seguimiento técnico administrativo, contable financiero relacionado con la ejecución del presente convenio», así como las obligaciones contenidas en los contratos interadministrativos específicos números 1 y 2, clausula quinta. Obligaciones de las partes numeral 2 literal f) "efectuar el seguimiento técnico, administrativo, contable, financiero, relacionado con la ejecución del presente contrato [...].

En sesión de audiencia pública celebrada el día 18 de enero de 2011, el señor Ortiz Cortés presentó descargos manifestando no haber vulnerado los principios de contratación estatal, tampoco la ley de regalías, así mismo solicitó pruebas documentales y testimoniales con el ánimo de demostrar la no realización de la conducta endilgada (Folios 454 a 457).

Una vez agotadas todas las etapas propias del proceso disciplinario, la Procuraduría Provincial de Neiva, lo declaró el 30 de marzo de 2011 responsable disciplinariamente y lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 15 años para ejercer cargos públicos (Folios 1167 a 1261 cuaderno 2).

Consideró que dentro del convenio marco no se efectuó imputación presupuestal alguna, ello, en el entendido de que en el citado acuerdo no se dio inicio a la relación entre el municipio de Yaguará y la Sociedad Aguas de Manizales, pues el objeto era únicamente aunar esfuerzos para la realización de programas y proyectos específicos a través del ofrecimiento y prestación de servicios de gerencia integral.

En cuanto a lo manifestado por el apoderado en relación con que se afectaron rubros distintos a los de las regalías y que los valores correspondientes al pago de servicios de gerencia integral, que resultan abiertamente inferiores a los invertidos, el ente de control señaló, que la norma no realiza distingo alguno en torno al tema de mayores o menores  valores afectados, y resulta absolutamente claro, que entorno al manejo de recursos de regalías no resulta permitido aun en una mínima expresión, afectarlos cuando las obligaciones se refieren a gastos de funcionamiento, situación está que es la que se advierte en el presente averiguatorio, por tanto resulta irrelevante para este despacho que los costos de gerencia integral resulten ínfimos, pues tal consideración no resulta de aplicación.

En relación al concepto de unidad de caja alegado, indicó, que los recursos se constituyeron en un patrimonio autónomo atendiendo a las obligaciones a cargo de la Sociedad Aguas de Manizales y que si bien, una vez realizadas las imputaciones de tipo presupuestal a los rubros que se nutrían de tales recursos, estos se destinaron a la constitución de una fiducia mercantil, no por ello puede pretenderse dar aplicación al concepto de unidad de caja en primer lugar por cuanto el termino no aplica, en el entendido en que lo que aquí se reprocha no es el manejo que Aguas de Manizales debió realizar en relación con los recursos, sino que con cargo a rubros nutridos con recursos de regalías, se hubieran sufragado los costos por concepto de la gerencia, obligación que no se ajusta a las exigencias y los fines dispuestos por el legislador en cuanto a la inversión de tales trasferencias.

Inconforme el actor con la anterior decisión interpuso el recurso de apelación, resuelto el 21 de septiembre de 2011 por la Procuraduría Regional del Huilla confirmándola (Folios 1455 a 1415 cuaderno 2).

Del caso concreto

Le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: i) si en el presente asunto se violó el debido proceso por inadecuado trámite procesal, ii) si hubo omisión por parte de la entidad de control para resolver las recusaciones planteadas en la investigación, iii) de la oportunidad para interponer las nulidades en materia disciplinaria, y iv) de la incorrecta inversión de los recursos provenientes de las regalías.

3.1. Violación al debido proceso por inadecuado trámite procesal

Sostiene el demandante que el ente de control disciplinario aplicó el procedimiento verbal en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, que ordena categóricamente que para las faltas gravísimas a título de dolo el proceso a seguir es el verbal; no obstante lo anterior, los cargos segundo y tercero endosados al investigado se encuentran fundados en los artículos 48 núm. 31 y 50 ibidem los cuales no se encuentran contempladas como aquellas que puedan tramitarse por el procedimiento verbal sino ordinario, con lo cual vulneró el debido proceso del investigado.

3.1.1. Del debido proceso

A efectos de resolver el cargo, en primer lugar, la Sala hará un estudio del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política, el cual se aplica no solo a las actuaciones judiciales sino también a las de carácter administrativo e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sobre él debe descansar la vigencia del derecho disciplinario, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria misma[13].

En el caso concreto, la ley preexistente a la falta imputada al demandante es la Ley 734 de 2002 «por el cual se expide el código disciplinario único» teniendo en cuenta que el actor se desempeñó como alcalde de Yaguará en el periodo constitucional 2008-2011 y que los hechos por los cuales fue investigado y sancionado tuvieron lugar en el año 2008, en esa medida la investigación se tramitó conforme a la ley prexistente al acto que se le imputó y conforme al acervo probatorio existente, por tanto el debido proceso se encuentra garantizado.

3.1.2. Del procedimiento verbal

En según lugar,  la Sala realizara un epílogo sobre el procedimiento verbal disciplinario así:

El Código Disciplinario, Ley 734 de 2002 introdujo de cierta manera el llamado procedimiento verbal disciplinario dentro de sus procedimientos especiales, en los artículos 175 y siguientes. Si bien la Ley 200 de 1995 también incluía una disposición sobre procedimiento verbal, era solo una ampliación del procedimiento especial ante el procurador General de la Nación y no un procedimiento autónomo como tal.

Este procedimiento se caracteriza a grandes rasgos por ser considerado más corto en cuanto su duración, tener etapas más reducidas y desarrollarse en audiencia. La competencia para estos procesos sigue la regla general de competencia, las notificaciones se producen en estrados y la oralidad es la regla general que rige este procedimiento que lo hace mucho más apto para implementar los medios técnicos de los cuales habla el artículo 98 del cdu

Así mismo el Código Disciplinario Único establece tres tipos de procedimiento: el ordinario[14], el verbal[15] y el especial.

En relación con los procesos verbales, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre su constitucionalidad, en los siguientes términos: «los procedimientos disciplinarios verbales son constitucionales y desarrollan los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad, siendo las principales características del procedimiento verbal de responsabilidad disciplinaria contemplado en la Ley 734 de 2002 su celeridad, pues si bien se aplica para las situaciones establecidas expresamente en la ley, todas las etapas del proceso se surten en el trámite de la audiencia, los términos son breves, las intervenciones de los sujetos procesales se recogen en medio magnético y solo se levanta un acta con una resumen sucinto de las mismas. Los sujetos procesales cuentan con una gama de garantías que devienen del debido proceso constitucional, pues conocen previamente la acusación, se les concede un término para presentar descargos, pueden solicitar pruebas y se encuentran habilitados para interponer recursos»[17].

 

En lo que tiene que ver con el procedimiento verbal que fue el que se le adelantó al demandante, el artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002[18], prevén:

Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

 

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (Las Negrillas son de la Sala).

A su turno el artículo 176 dispone:

En todos los casos anteriores son competentes para la aplicación del procedimiento verbal, la oficina de control interno disciplinario de la dependencia en que labore el servidor público autor de la falta disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación y las personerías municipales y distritales.

Cuando el procedimiento verbal se aplique por las oficinas de control interno se deberá informar de manera inmediata, por el medio más eficaz, al funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación o personerías distritales o municipales según la competencia.

El artículo 177. Audiencia: 

 Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.

Sobre la adopción de la decisión el artículo 178 señala:

Adopción de la decisión. Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad.

Artículo 180. Recursos. 

Contra el fallo proferido en audiencia sólo procede el recurso de apelación, que se interpondrá en la misma diligencia y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos días siguientes y será decidido dos días después por el respectivo superior. Procede el recurso de reposición cuando el procedimiento sea de única instancia, el cual deberá interponerse y sustentarse una vez se produzca la notificación por estrado, agotado lo cual se decidirá el mismo.  Artículo 181. Remisión al procedimiento ordinario175.

Lo anterior evidencia que los eventos indicativos del proceso están determinados por el tipo de falta o por la situación fáctica del escenario disciplinario.

Para el caso en concreto, en primer término, observa la Sala que por auto calendado de 30 de noviembre de 2010 se le endilgaron cargos al señor Ortiz Cortés alcalde municipal de Yagurá (Huila), por autorizar y ordenar la utilización indebida de rentas que tenían destinación específica, comportamiento que se materializó en la suscripción de los contratos interadministrativos específicos números 01 y 02 de fecha 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 con la Sociedad Aguas de Manizales S.A ESP, cuya finalidad era pagar la gerencia integral de dichos contratos con estos dineros y de paso por eludir los principios contractuales al no hacerle un seguimiento riguroso durante su ejecución.

Así las cosas, el primer cargo lo tipificó  en el numeral 20 del artículo 48 del CDU., consistente en «autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la constitución o en la ley» conducta que está enlistada dentro de las faltas gravísimas que a voces imperativas del articulo 175 inciso segundo ibidem[19] imponen tramitar la investigación por el procedimiento verbal, como en efecto lo hizo la entidad de control en el presente caso.

En segundo lugar, respecto de los cargos segundo y tercero, citó como normas vulneradas el numeral 31 de los artículos 48 y 50 del cdu, que corresponde al proceso ordinario y que disponen  « son faltas gravísimas las siguientes: 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la constitución o en la ley» y con respecto a las faltas graves, «constituye falta disciplinaria grave el incumplimiento de deberes, el abuso de derechos, la extralimitación de las funciones o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades».

Visto lo que antecede, la Sala deberá responder a la pregunta de ¿cuál trámite debió seguir el operador disciplinario cuando los cargos imputados indican que unos se adelantan por el proceso ordinario y otros por el verbal?

Dicho lo anterior, habrá de tenerse en cuenta el contenido del artículo 81 del cdu el cual establece la competencia por conexidad y determina que cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas se investigarán y decidirán por un solo proceso, así:

Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.

Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.

De conformidad a la anterior norma, no hay duda que en el presente asunto existe conexidad, como quiera que las faltas endilgadas fueron cometidas por el mismo sujeto procesal (alcalde municipal de Yagurá) en una misma conducta, como lo fue el suscribir los contratos 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 con la Sociedad Aguas de Manizales S.A comprometiendo recursos provenientes de las regalías del petróleo, los cuales tienen destinación específica  conforme lo señala la Ley 141 de 1994, faltas endilgadas que tienen conexidad entre sí.

Ahora bien, dentro de su competencia reglamentaria, el procurador general de la nación expidió la Directiva No. 009 de 26 de mayo de 2002, en donde dispuso en el numeral 2 de la misma lo siguiente:

2. Unidad Procesal. Cuando se investiguen varias conductas entre las cuales se encuentre una o varias por las que deba seguirse el procedimiento verbal, y otras por el procedimiento ordinario, no habrá lugar al rompimiento de la unidad procesal y, como tal, el proceso ha de continuar bajo la misma cuerda procesal (artículos 74 y 81 de la ley 734 de 2002), esto es, por el procedimiento verbal, toda vez que el mismo por su especialidad atrae al ordinario.

De lo contrario, en el marco de la nueva ley disciplinaria, se atentaría contra los principios de economía, celeridad y unidad de defensa, aspectos que de todos modos requieren una valoración caso por caso al igual que sucede en el marco de la ley 200 de 1995; empero, frente a la nueva causal de inhabilidad consagrada en el numeral 2° del artículo 38 de la ley 734 de 2002, en los casos allí consignados, puede afectarse materialmente la situación jurídica de la persona en forma grave, pues podría dar lugar la situación a la Imposición de dos o más sanciones en tiempos diferentes.

Lo anterior, en aplicación del inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (Negritas fuera de la ley).

La instrucción dada por el procurador preserva la aplicación de los principios de seguridad jurídica, eficacia, economía y celeridad para fortalecer la unidad procesal, que permite en virtud del fuero de atracción arrastrar el procedimiento ordinario al verbal.

La normatividad anteriormente citada resuelve el planteamiento formulado, pues cuando se investiguen varias conductas entre las cuales se encuentre una por la que deba seguirse el procedimiento verbal, y otras por el procedimiento ordinario, la norma impone que el proceso ha de continuar bajo el procedimiento verbal, toda vez que este por su especialidad atrae al ordinario[20], sin que ello, implique vulneración al debido proceso o derecho de defensa, como quiera que en uno y otro deben garantizarse los derechos fundamentales de los investigados, que fue lo que efectivamente sucedió en el presente asunto.

Las faltas gravísimas escogidas por el legislador para ser resueltas por el procedimiento verbal, tienen como característica ser tramitadas en un tiempo más corto en cuanto su duración, tener etapas más reducidas y desarrollarse en audiencia (artículo 175 cdu), siendo la principal particularidad del procedimiento verbal la responsabilidad contemplada en los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002.

Continuar dos investigaciones paralelas que citan la misma causa por dos procedimientos diferentes, puede conducir a tomar decisiones encontradas y en tiempo diverso, lo que no se compadece con el principio de unidad procesal.

Así las cosas en materia disciplinaria es indiferente que el proceso deba seguirse por el verbal y no por el ordinario o lo contrario; una mirada ligera podía argumentar que es más garantista el ordinario y ello no es así, ambos procedimientos como ya se dijo, respetan normativamente el debido proceso y el derecho de defensa, la diferencia obviamente no está en ello, sino en su agilidad y celeridad; por tanto, su aplicación resulta más razonable «tanto más si se piensa en la necesidad de asegurar una actuación disciplinaria ágil, trasparente efectuada bajo cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, que son también los que busca garantizar al emplear el principio de oralidad en los tramites y actuaciones judiciales y disciplinarias»[21], que es finalmente lo pretendido por el legislador.

En suma el caso bajo estudio, se tramitó conforme al procedimiento verbal, en atención al fuero de atracción y especialidad y en virtud de la conexidad existente entre  las conductas y cargos endilgados, por tanto se garantizó el debido proceso, el derecho de defensa del investigado, en tanto tuvo acceso directo a la actuación procesal que contra él se adelantaba, conoció de primera mano las pruebas, se notificaron las decisiones, las controvirtió, presentó alegatos de conclusión e interpuso los recursos de ley.

Por consiguiente, los actos que impusieron la sanción al actor, contienen un extenso capítulo en el cual se analizan los elementos de convicción aportados al proceso disciplinario, cuyas principales anotaciones fueron transcritas en acápites anteriores; de ahí que resulta evidente que el análisis de las pruebas efectuado por la Procuraduría, fue acucioso, integral e imparcial (artículo 129 cdu), basado en el acopio de elementos de juicio que indefectiblemente condujeron a determinar de manera inequívoca la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado.

En ese orden de ideas, el argumento del actor en relación a la presunta vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso por haberse tramitado la investigación a través del procedimiento verbal no está llamado a prosperar.

3.2. De la omisión en el procedimiento para resolver recusaciones planteadas en la investigación (artículo 87 de la Ley 734 de 2002).

Expresa el demandante que el 21 de septiembre de 2011, presentó recusación con base en el numeral 5 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 ( enemistad política), en contra del procurador regional del Huila encargado de resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la cual debió remitir al superior para que la resolviera de plano; sin embargo dicho funcionario no lo hizo y procedió a proferir fallo de segunda instancia, desconociendo el procedimiento señalado en el artículo 87 del cdu.

La Corte Constitucional en sentencia C- 881 de 2011 magistrado ponente Luis Ernesto Vargas, sobre los impedimentos y recusaciones señaló:

La jurisprudencia colombiana  ha destacado el carácter excepcional de los impedimentos y las recusaciones y por ende el carácter taxativo de las causales en que se originan, lo cual exige una interpretación restrictiva de las mismas: "Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida.

 

Sobre ese particular, la Sala de la Subsección B[22] consideró que «el impedimento y la recusación han sido concebidos como instrumentos idóneos establecidos por el legislador para hacer efectiva la condición de imparcialidad del juez o del funcionario judicial en la toma de decisiones[23]. Uno y otra son figuras legales que permiten observar la transparencia dentro del proceso y que autorizan a los funcionarios judiciales a alejarse del conocimiento del mismo. Las causales de impedimento son taxativas y de aplicación restrictiva», y deben ser probadas «no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes [...] Para que se configuren debe existir un "interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial"».

A efecto de resolver el cargo planteado, las Sala transcribirá las normas que regulan el procedimiento para tramitar los impedimentos y recusaciones  así:

Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

 

1. Tener interés directo en la actuación disciplinaria, o tenerlo su cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

2. Haber proferido la decisión de cuya revisión se trata, o ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia.

 

3. Ser cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, de cualquiera de los sujetos procesales.

 

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

 

5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales.

 

6. Ser o haber sido socio de cualquiera de los sujetos procesales en sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple, o de hecho, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

7. Ser o haber sido heredero, legatario o guardador de cualquiera de los sujetos procesales, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

8. Estar o haber estado vinculado legalmente a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hubiere proferido resolución de acusación o formulado cargos, por denuncia o queja instaurada por cualquiera de los sujetos procesales.

 

9. Ser o haber sido acreedor o deudor de cualquiera de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de sociedad anónima, o serlo o haberlo sido su cónyuge o compañero permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

 

10. Haber dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale, a menos que la demora sea debidamente justificada.

 

Artículo 85. Declaración de impedimento. El servidor público en quien concurra cualquiera de las anteriores causales debe declararse inmediatamente impedido, una vez la advierta, mediante escrito en el que exprese las razones, señale la causal y si fuere posible aporte las pruebas pertinentes.

 

Artículo 86. Recusaciones. Cualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria, con base en las causales a que se refiere el artículo 84 de esta ley. Al escrito de recusación acompañará la prueba en que se funde.

 

A su turno el artículo 87 señala el procedimiento en caso de impedimento o de recusación así:

En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.

 

Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

 

La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida.

En este orden de ideas, se puede entender, que el proceso de recusación busca como propósito fundamental garantizar los principios esenciales de imparcialidad e independencia en cualquier tipo de actuación de la administración, llámese judicial o administrativa.

La Ley 734 de 2002, en su artículo 86, señala que cualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público, con base en las causales a que se refiere el artículo 84 de esta ley. Al escrito de recusación acompañará la prueba en que se funde.

En cuanto al trámite del proceso de recusación que se adelanta bajo la línea de la Ley 734 de 2002, el artículo 87 consagra el procedimiento, incluyendo igualmente el que atañe a los impedimentos. Frente a estos últimos eventos, el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias. Para el caso que nos ocupa y que es objeto de estudio, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación; vencido este término, se seguirá el mismo trámite  para la figura del impedimento. Una vez se emita el impedimento o el concepto de recusación y se le dé trámite, el proceso disciplinario, ya sea ordinario o verbal, se suspenderá hasta cuando se decida o se resuelva la consulta por el superior respectivo.

Así las cosas, a efecto de resolver el cargo, la Sala considera necesario hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas en el proceso entorno al escrito de  recusación presentado por el demandante así:

El actor presentó escrito de recusación el 2 de mayo de 2011 en contra del procurador regional del Huila, por enemistad política, argumentando que éste hizo parte de la administración de Pedro Nel Galindo su contendor político, situación que no le permitiría fallar el proceso en derecho (Folios 1310-1311 cuaderno 7).

Obra en el proceso que con auto de 4 de mayo de 2011 el procurador del Huila, doctor Otoniel Parra Trujillo, consideró que no existían fundamentos fácticos y jurídicos para aceptar la recusación y no seguir conociendo del proceso disciplinario que se tramita en contra del señor Ortiz Cortés, entre otras razones por que no concurre enemistad personal, ni política ni de otra índole entre él y el disciplinado. Decisión que en efecto fue remitida al superior para lo de su competencia (Folios 1321-1325 cuaderno 7).

Posteriormente, con auto de 19 de agosto de 2011 la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, negó la recusación impetrada por Luis Ernesto Ortiz Cortés, toda vez que no aportó prueba que demostrara la enemistad alegada por éste. Por lo tanto ordenó devolver el expediente al procurador regional del Huila para que continuara con el trámite de la actuación disciplinaria y resolviera el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del recusante contra el fallo de primera instancia (Folios1365-1369 cuaderno 8).

Como resultado de lo anterior la Sala concluye, que el señor Ortiz Cortés presentó recusación el 2 de mayo de 2011 contra el procurador Regional del Huila, la cual no fue aceptada el 4 de mayo del mismo año por éste, comoquiera que no encontró elementos de juicio que prueben la enemistad entre el investigado y el suscrito procurador Regional; por lo tanto,  en cumplimiento del inciso 2 del artículo 87 del cdu, procedió a enviar la actuación al superior.

Posteriormente el procurador primero delegado para la vigilancia administrativa, se pronunció de plano respecto de la misma el 19 de agosto de 2011 negando la recusación propuesta por el disciplinado por los mismos hechos (falta de prueba).

En suma con la anterior decisión se entiende cumplido el trámite previsto en el artículo 87 y s.s de la Ley 734 de 2002, por consiguiente no se denota vulneración al procedimiento, en tanto se encuentra garantizado el principio de imparcialidad por parte de los operadores disciplinarios.

El cargo no tiene vocación de prosperidad

3.3 De la oportunidad para interponer las nulidades en materia disciplinaria.

Aduce que la solicitud de nulidad presentada el 1 de abril de 2011 contra el auto de cargos, fue decidida indebidamente, toda vez que fue negada por una errónea interpretación del artículo 146 de la Ley 734 de 2002 al entender que solamente puede interponerse hasta antes del fallo de primera o única instancia. No obstante una interpretación integral de la norma en comento permite establecer que en los procesos de doble instancia el fallo definitivo es el de segunda instancia.

Encuentra esta Corporación respecto del cargo, que efectivamente el actor presentó el 1 de abril de 2011 solicitud de nulidad, por considerar que existían irregularidades sustanciales que afectaban el debido proceso, como quiera que dos de los cargos formulados se adelantaron por el procedimiento que no correspondía.

Sobre el particular, es oportuno señalar que las nulidades son aquellos vicios o irregularidades que afecten los actos y formas procesales. La eficacia del acto procesal dependerá de la presencia o no de un vicio que afecte una norma de rito o de garantía.

La Corte Constitucional en sentencia T- 125 de 2010 sobre las nulidades expresó:

Las nulidades son irregularidades que se presentan en el marco de un proceso, que vulneran el debido proceso y que, por su gravedad, el legislador –y excepcionalmente el constituyente- les ha atribuido la consecuencia –sanción- de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su declaración se controla entonces la validez de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido proceso.

 

Al respecto el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 textualmente señala la oportunidad en que se debe presentar la solicitud de nulidad así:

Artículo 146. Requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, y deberá indicar en forma concreta la causal o causales respectivas y expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la sustenten.

La anterior norma establece la oportunidad para solicitar las nulidades, la cual podrá  formularse hasta antes de proferir fallo definitivo (pone fin a la proceso disciplinario) sea de oficio o a solicitud de parte.

Sobre las nulidades la Procuraduría General de la Nación, mediante resolución núm. 089 del 25 de marzo de 2004, indicó que el pronunciamiento sobre la nulidad de la actuación debe ocurrir tan pronto se advierta por parte del competente o los intervinientes, debiendo determinarse la causal que la genera.

Empero las nulidades presentadas dentro del proceso administrativo disciplinario a diferencia de otras jurisdicciones, no requieren adelantarse mediante el trámite de incidente procesal. Por el contrario es un trámite muy ágil, ya que acorde con lo establecido por en el artículo 147 de la Ley 734 de 2002, debe resolverse la solicitud a más tardar dentro de los cinco días siguientes a su solicitud.

Término para resolver. El funcionario competente resolverá la solicitud de nulidad, a más tardar dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su recibo.

Si la nulidad es deprecada luego de proferido el fallo de primera o única instancia, deberá tramitarse como parte de los recursos ordinarios, atendiendo a que el proceso es una concatenación de actos y teniendo en consideración la preclusividad de las instancias; sin embargo, recuérdese que el artículo 146 del cdu, indica que la petición de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, esto es, hasta antes del fallo de primera o única instancia.

De conformidad con las anteriores normas, las solicitudes de nulidades podrán formularse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, pues no hay que olvidar que el fallo definitivo en este caso es el de primera instancia por ser el acto que decide sobre el fondo de la actuación disciplinaria, significa lo anterior que las peticiones de nulidad que se efectúen tienen que ser presentadas en los términos procesales propicios; por ello si se postulan cuando estos han fenecido, es claro que las peticiones son extemporáneas, argumentos que tiene como fundamento la sentencia núm. 2007 -00376-01 de 19 de julio de 2007 magistrado ponente Marco Antonio Velilla, que expresa:

  De conformidad con lo previsto en el artículo 146, de la ley 734 de 2002, se colige que la oportunidad para alegar la nulidad va hasta ANTES de proferirse el fallo definitivo, situación que en este caso no se cumplió, toda vez que la misma fue invocada una vez se notificó el fallo de primera instancia.

El fallo definitivo, es el fallo de única o de primera instancia; para el caso y por no existir la única instancia, el fallo definitivo corresponde al fallo de primera instancia por ser el acto administrativo que decide de fondo sobre la actuación disciplinaria

La facultad que da la ley 43 de 1990, para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que dé vía libre a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas. Caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia.

Fueron los argumentos del apoderado del profesional cuestionado, para invocar la solicitud de nulidad, la insuficiencia de motivación, violación al debido proceso y al principio de proporcionalidad, argumentos que a su vez sustentan los recursos de reposición y de apelación, utilizando como se observa, dos cuerdas procesales paralelas, convirtiendo el procedimiento en un mecanismo dilatorio.

Frente a estos planteamientos, vale la pena precisar, que cuando se invoca una causal de nulidad que afecte el debido proceso, se debe señalar en primer lugar y en forma concreta cuál es la causal invocada, y de qué manera la misma afecta las garantías constitucionales y desconoce las bases fundamentales, correspondiéndole al peticionario demostrar el desconocimiento o quebrantamiento de las garantías procesales y/o constitucionales, situación que no se observó en la solicitud de nulidad.

En ningún momento fue señalada con claridad la causal invocada, como tampoco se demostró la existencia de irregularidad alguna y su incidencia en el desconocimiento del debido proceso, pues no se probó la vulneración de norma alguna.

De otra parte, de haber existido violación al debido proceso, la nulidad debió invocarse en su oportunidad, esto es, hasta antes del fallo de primera instancia, a efectos de haber subsanado en su momento, esto en el caso de haber existido, supuesta irregularidad (Negritas fuera de texto).

Con base en los lineamientos normativos y jurisprudenciales  atrás señalados se tiene que las solicitudes de nulidad puede presentarse hasta antes de proferirse el fallo de primera o de única instancia y que proferidos ya no es procedente la solicitud de anulación, toda vez que ha precluido la oportunidad para hacerlo; lo anterior no le impide a los sujetos procesales que, a través de los recursos, el de apelación para fallos de primera instancia y el de reposición para fallos de única instancia, hagan las peticiones de nulidad que consideren pertinentes, siempre y cuando no hayan sido presentadas y decididas con anterioridad dentro del proceso. En estos casos, ha de entenderse que esa petición hace parte del recurso y que se resolverá estudiándola como uno de los aspectos de inconformidad, no como nulidad, al poderse alegar dentro de los argumentos del recurso implica, que debe presentarse el pedimento dentro del término concedido para recurrir el fallo, de acuerdo con el artículo 111 del cdu.

Por tanto, en este caso no es que la decisión que resuelve una petición de nulidad, se constituya en una providencia diferente al fallo de primera o única instancia, pues se encuentra integrada a ella como se anotó en párrafos precedentes, habida cuenta que necesaria e inescindiblemente el primer requisito para dictar una de las mencionadas providencias que ponen fin al proceso es verificar la inexistencia de motivos invalidantes de la actuación.

En el caso bajo estudio, el órgano de control no desconoció el principio de la doble instancia, ni realizó interpretaciones erróneas, como equivocadamente lo manifestó el actor en la litis de la demanda, toda vez que a pesar de haber sido presentada extemporáneamente (1 de agosto de 2011) la petición de nulidad, ésta fue estudiada y resuelta en el fallo de segunda instancia de 21 de septiembre de 2011 tal y como se observa a folio 477 y siguientes en aras de garantizar el debido proceso del investigado, como uno de los aspectos de inconformidad en el fallo de segunda instancia, en donde el operador disciplinario determinó claramente que no era procedente la solicitud de nulidad porque la interpuso con posterioridad al fallo de primera instancia, además por ser manifiestamente inconducentes y dilatorias.

Razones por las cuales el cargo no prospera.

3.4. De la incorrecta inversión de los recursos provenientes de las regalías

Considera el demandante que el ente de control se equivocó en su análisis, al considerar que el ente municipal pagó la gerencia integral de los contratos 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 suscritos entre el municipio de Yaguará y la Sociedad Aguas de Manizales S.A, con recursos provenientes de las regalías del petróleo, pues no hay que desconocer que dichos convenios también se nutrieron de dineros provenientes de otras fuentes por mayor valor.

Previo a resolver el cargo, es preciso que la Sala haga un estudio de los recursos provenientes de las regalías, relacionado con su reglamentación, inversión y utilización por parte de las entidades territoriales, así:

La Constitución Política consagra los lineamientos esenciales del sistema normativo que regula los recursos naturales no renovables, entre los cuales se encuentra el petróleo, defiriendo a la ley la configuración del régimen complementario[25]. Las normas Constitucionales destacan las siguientes características:

El artículo 332[26]0 consagra la propiedad estatal sobre el subsuelo y sobre los recursos naturales no renovables, lo cual excluye la posibilidad de la titularidad particular sobre los mismos, salvo los derechos adquiridos y perfeccionados por la legislación preexistente.

Como consecuencia de dicha titularidad, se prevé a favor del Estado el derecho a percibir por la explotación de los recursos naturales no renovables, una contraprestación económica a título de regalía, sin que ello impida la posibilidad de pactar otros derechos  y compensaciones por dicha explotación.

Sobre la explotación de los recursos naturales no renovables, el artículo 360 de la Carta dispone:

Artículo 360. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones. (Negrillas fuera de texto).

Es decir, la explotación de los recursos naturales no renovables causa a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía sin perjuicio de otro derecho o compensación que se pacte, así como el derecho de las entidades territoriales productoras y los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos y sus derivados, a participar en las regalías y compensaciones.

La Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto núm. 1656 de 2005: expresó sobre el asunto lo siguiente:

«[...] En este orden de ideas resulta claro que uno es el derecho del Estado y otro el de los entes territoriales. El Estado, en su calidad de propietario del recurso natural no renovable, es el titular de la contraprestación por su explotación y las entidades territoriales son titulares de los derechos de participación de contenido económico, en el porcentaje que determine el legislador [...]».

Adicionalmente a las participaciones a que tienen derecho las entidades territoriales, el artículo 361[27]1 de la Constitución Política previó que con los ingresos provenientes de las regalías, no asignados a estas entidades, se crearía el Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se aplicarían exclusivamente a la promoción de la minería, a la preservación del medio ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de dichas entidades.

Sobre la naturaleza jurídica de las regalías la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 1.993 expresó:

Autonomía y regalías

La regalía es, en términos comunes, un privilegio, prerrogativa, preeminencia o la facultad privativa del soberano [CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII. Vigésima primera edición. Editorial Heliasta. Buenos Aires. 1989].

En términos jurídicos, la regalía es una contraprestación económica que percibe el Estado y que está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales. Esa contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto bruto explotado que el Estado exige como propietario de los recursos naturales no renovables, bien directamente o a través de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas en producción (art. 212 y 213 del Decreto 2655 de 1988).

En derecho comparado las regalías son consideradas como recursos del orden nacional. La literatura extranjera al respecto ha sido abundante [Véase Bird, Richard. Federal Finance in Comparative Perspective. CTF-ACEF. Canada, 1986. Así mismo véase Boadway, Robin. Intergubernmental Transfer in Canada. CTF-ACEF. Canada, 1980].  

En Colombia igualmente las regalías se tuvieron siempre como recurso de propiedad de la Nación, según se desprende de la jurisprudencia del Consejo de Estado [Consejo de Estado. Ponencia del Consejero Enrique Low Murtra. Sentencia de mayo 22 de 1981. Proceso radicado No. 6181] y de la doctrina [Cfr. Rojas, Fernando y Alviar, Oscar. Elementos de finanzas públicas en Colombia. Editorial Temis. Bogotá, 1985. Igualmente véase Restrepo, Juan Camilo. Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1992].

De conformidad con estas nociones, la Corte Constitucional concluye lo siguiente:

El subsuelo es del Estado, que no de la Nación, como en los tiempos de la Carta de 1886 (art. 332). Por la explotación del subsuelo se generan regalías en favor del Estado (360 inc. 2o).

Las entidades territoriales tienen un derecho constitucional a participar en las regalías (art. 360 inc. 3o). El monto de dicha participación es fijado por la ley (art. 360 inc. 1o).

Las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales. Las regalías de las entidades territoriales, a su vez, provienen por dos vías: directamente y a través del Fondo Nacional de Regalías (art. 361).

La autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se traduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley (art. 287 inciso 4o).

Ahora bien, la Ley 141 de 1994[28], por medio de la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y se establece las reglas para su liquidación y distribución, señala en el artículo 15 lo siguiente:

«Utilización por los municipios de las participaciones establecidas en esta ley.

Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios, tendrán la siguiente destinación:

a) El noventa por ciento (90%) a inversión en proyectos de desarrollo Municipal y Distrital, contenidos en el Plan de desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos a la construcción, mantenimiento y mejoramiento de la red terciaria a cargo de las entidades territoriales, proyectos productivos, saneamiento ambiental y para los destinados en inversiones en los servicios de salud, educación básica, media y superior pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001). De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán convenios interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF;

b) Hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos.

Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos de Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos de manejo y administración que tengan de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.

Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas mínimas en los sectores de salud, educación, agua potable, alcantarillado y mortalidad infantil, asignarán por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el Presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores fines [...]» (Negritas fuera de texto)

Visto lo que antecede, y a efecto de resolver el cargo, la Sala copia fragmentos del fallo disciplinario de primera instancia de 30 de marzo de 2011, a fin de probar si el ente de control estudió y analizó los elementos de juicio relacionados con la destinación indebida dada por el municipio de Yagurá (Huila) a los recursos derivados de regalías del petróleo girados por el Fondo Nacional de Regalías, así:

Valorado el material probatorio arrimado al plenario se puede advertir lo siguiente:

Resulta ser un hecho probado que la administración municipal de Yaguará representada por el señor Luis Ernesto Ortiz Cortés suscribió el convenio marco Nº 2 y los convenios interadministrativos específicos 1 y 2 durante la vigencia fiscal de 2008.

Así mismo, es claro que dentro del convenio marco no se efectuó imputación presupuestal alguna, ello en el entendido de que a través del citado convenio se dio inicio a la relación entre el Municipio de Yaguará y la Sociedad Aguas de Manizales, con el objeto de aunar esfuerzos para la realización de sus programas y proyectos específicos a través del ofrecimiento y la presentación de servicios de gerencia integral y demás actividades consignadas en la Cláusula Primera del Convenio, acto para el cual no se realizó afectación presupuestal alguna.

[...]

Tal y como se desprende del contenido de las minutas de los contratos interadministrativos específicos 1 y 2, así como en los OTROS SÍ celebrados por la Alcaldía de Yaguará, en relación con el contrato interadministrativo específicos Nº 1, documentos de los que obra prueba documental en la causa que nos ocupa, se puede advertir sin lugar a equívoco, que los valores estimados tanto para la inversión en los proyectos de inversión contenidos en la clausulas sexta y octava, dichas obligaciones contractuales fueron objeto de los mismos CDP y RP, afectando para el efecto artículos presupuestales que se nutrían de recursos de transferencia del petróleo, afirmación que se sustenta en cada una de las sabanas de ejecución presupuestal obrantes a folios 632-63, 639-645, 647-652, situación ésta que permite concluir que la administración municipal de Yaguará, afectó con cargo a tales recursos el costo por concepto de gerencia integral percibió la Sociedad Aguas de Manizales S.A.

[...]

Ahora bien en cuanto a lo manifestado por el apoderado en relación con que se afectaron rubros distintos a los de regalías y que los valores correspondientes al pago de servicios de gerencia integral resultan abiertamente inferiores, a los invertidos, habrá de reiterársele a la defensa, que la norma no realiza distingo alguno en torno al tema de mayores o menores valores afectados, y resulta absolutamente claro, que entorno al manejo de los recursos de las regalías, no resulta permitido aun en mínima expresión afectarlos cuando las obligaciones se refieren a gastos de funcionamiento, situación ésta que es la que se advierte en el presente averiguatorio, por tanto resulta irrelevante para este despacho que los costos de gerencia integral resulten ínfimos, pues tal consideración no resulta de aplicación.

Ahora bien en torno a la aplicación del concepto de unidad de caja alegado igualmente en los descargos y alegaciones finales, resulta preciso indicar que los recursos se construyeron en un patrimonio autónomo atendiendo a las obligaciones a cargo de la Sociedad Aguas de Manizales, y que si bien una vez realizadas las imputaciones de tipo presupuestal a los rubros que se nutrían de tales recursos, estos se destinaron a la constitución de una Fiducia Mercantil, no por ello puede pretenderse dar aplicación al concepto de Unidad de Caja, en primer lugar por cuanto el termino no aplica, en el entendido en que lo aquí se reproche no es el manejo de aguas de Manizales debía realizar en relación con los recursos, sino que con cargo a rubros nutridos con recursos de las regalías, se hubieran sufragado los costos por concepto de la Gerencia Integral, obligación que no se ajusta a las exigencias y a los fines dispuestos por el legislador en cuanto a la inversión de tales transferencias, pues ha de reiterarse como así lo hizo este despacho en el aparte anterior, que la gerencia integral, constituye un gasto de funcionamiento que le resulta prohibido a la administración sufragar con los recursos tanta veces citados, por tener estos una destinación específica.

Así las cosas no están de igual manera llamados a prosperar los planteamientos realizados por el apoderado, pues no existe duda de los movimientos e imputaciones que se efectuaron previamente por la administración para proceder a los giros a favor de Aguas de Manizales, afectaron rubros cuya fuente de financiación correspondían a transferencias del petróleo.  

[...]

Así las cosas el señor Luis Ernesto Ortiz Cortés al suscribir el convenio marco Nº 2 y los contratos interadministrativos específicos 1 y 2 utilizó indebidamente recursos que tenían destinación específica en un concepto no permitido por la Ley, lo que hoy le resulta merecedor de un reproche , razón está más que suficiente para descartar de plano la atipicidad invocada por la defensa en sus escritos toda vez que la atipicidad de las infracciones disciplinarias se establecen, de la sola lectura sistemática de: primero, la norma que establece, la función, la orden o la prohibición; y segundo, de aquella otra que de manera genérica prescribe (art 23) que el incumplimiento de tales funciones, ordenes o prohibiciones, constituye una infracción disciplinaria. (Negritas fuera de texto)

Al examinar el contenido de los actos demandados, particularmente el de primera instancia, se advierte que en efecto el alcalde de Yaguará (Huila) Luis Ernesto Ortiz Cortés, suscribió el convenio marco 02 de 2 de septiembre de 2008 y los contratos interadministrativos 1 y 2 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 respectivamente, que tenían por objeto realizar la gerencia integral a trece proyectos de obra civil, en donde el municipio también tenía como obligación ejecutar el seguimiento técnico, administrativo y contable del convenio.

Resulta ser un hecho probado, que dentro de la ejecución del convenio marco 2 de 2008 no se realizó imputación presupuestal alguna, como quiera que el objeto era dar inicio a la relación entre el municipio de Yaguará y la sociedad Aguas de Manizales S.A, donde no se requerían recursos para su ejecución

En relación con la suscripción de los convenios 1 y 2 de 2008 anteriormente relacionados, se observa:

  1. Que el contrato especifico núm. 1 de 14 de noviembre de 2008, tenía como objeto realizar la gerencia integral de los proyectos de obra civil que se desarrollaran en virtud del convenio marco núm. 2, así mismo se estableció en la cláusula tercera que el contrato contaba con un certificado de disponibilidad presupuestal núm. 1718 de 14 de noviembre de 2008 por valor de $ 4.150.274.594, con cargo entre otras fuentes a los recursos provenientes de las regalías del petróleo, en un monto equivalente a $ 2.270.744.904. (fl 425 c.p).
  2. Con relación al contrato núm. 2 de 5 de diciembre de 2008, el cual también tenía como objeto realizar la gerencia integral a los proyectos de obra civil que se suscribieran con la Sociedad A
  3. guas de Manizales S.A, en la cláusula tercera dispuso que el valor del contrato era de $ 1.203.822.876, con certificado de disponibilidad presupuestal núm. 1794 de 5 de diciembre de 2008 con cargo a los recursos de las regalías en un monto equivalente a  $ 946.266.499. (fl 426).  

Igualmente, advierte la Sala de la no existencia de acto administrativo emanado de la administración  en el que se hubiere designado al servidor responsable de adelantar la supervisión de los citados contratos, así como también brilla por su ausencia los documentos (actas) que den cuenta de la permanente vigilancia por parte de la administración, obligaciones que asumió al celebrar los contratos.

De este modo, a juicio de la Sala, están plenamente probados los cargos que le formuló el ente de control al señor Luis Ernesto Ortiz Cortés alcalde municipal de Yagurá (Huila), como quiera que autorizó y ordenó la utilización indebida de rentas que tenían destinación específica (regalías provenientes del petróleo) para el pago de la gerencia integral de los contratos 01 y 02 de 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2008 respectivamente, suscritos con la Sociedad Aguas de Manizales S.A, en desarrollo del convenio marco núm. 2 de 2008, tal y como se puede apreciar de la afectación que hizo el municipio en los certificados de disponibilidad presupuestal núm. 1718 de 14 de noviembre de 2008  y 1794 de 5 de diciembre de 2008 con cargo a los recursos de las regalías por valores de  $ 946.266.499 y $ 4.150.274.594 respectivamente, vulnerando con dicho comportamiento los artículos 361 de la Constitución Política y 15 de la Ley 141 de 1994, los cuales establecen y determinan la destinación específica que debe dársele a dichos recursos, entre los cuales no se halla el pago de gerencias integrales.

Razones que llevan a considerar que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Conclusión

Para la Sala, las decisiones disciplinarias proferidas por la Procuraduría Provincial de Neiva el 30 de marzo de 2011 y la Procuraduría Regional del Huila el 21 de septiembre de 2011, se ajustan a derecho, pues el proceso disciplinario adelantado contra el actor le brindó las garantías constitucionales y legales que lo gobiernan, de presentar descargos, pruebas y controvertir las aportadas, sin que lograra desvirtuar su responsabilidad en los hechos materia de investigación. En consecuencia los actos demandados conservan su validez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Luis Ernesto Ortiz Cortés contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ             GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

                                                                            ausente con excusa

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Folios 179 a 204 del cuaderno principal

[2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación, consejero ponente: William Hernández Gómez.

[3] Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.

[4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, número interno 2657-2011, magistrado ponente. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

[5] Esta cita es propia del texto transcrito: Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

[6]

 Cita propia del texto transcrito: Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989.  «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas».

[7]

 Cita propia del texto transcrito: Artículo 187 inciso 3 del cpaca. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

[8]

 Esta cita hace parte del texto transcrito: La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un "control positivo", capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de "[...] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[...]", lo cual permite afirmar que "[...] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal [...]". Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley.   En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que "[...] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual [...]».

[9] Por la cual se expidió el Código Disciplinario Único

[10]

 Cita propia del texto transcrito: Sentencia C-341 de 1996.

[11] Corte Constitucional, sentencia C-948 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[12] Cita propia del texto transcrito: Sobre  la vigencia  del sistema de tipos abiertos  en el ámbito disciplinario y su respeto del debido proceso Ver entre otras la  Sentencia C-181/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[13] Así lo ha considerado la Corte Constitucional en sentencia C-708 del 22 de septiembre de 1999. Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, la cual será citada más adelante.

[14] Art. 150 CDU

[15] Art. 175 CDU

[16] Cuya competencia solo la tiene el procurador general de la Nación conforme a lo previsto en el artículo 278 Constitucional.

[17] Corte Constitucional, sentencia C-370/12, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

[18] Éste artículo fue modificado por la Ley 1474 de 2011. No obstante, esta modificación no se aplica a este caso, por cuanto la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante se tramitó antes de su vigencia.

[19] « [...]También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. [...]

[20] Según se señaló en la Directiva 009 del 26 de mayo de 2002, de la Procuraduría General de la Nación, al interpretar el principio de unidad de materia.

[21] Corte Constitucional, sentencia C-242/10, M.P. Mauricio González Cuervo.

[22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación numero: 11001-03-25-000-2005-00012-01(IMP)IJ, sentencia de 21 de abril de 2009, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[23] Cita propia del texto transcrito: Sala Plena, expediente AC3299, Consejero Ponente MARIO ALARIO MENDEZ, actor EMILIO SANCHEZ, providencia de 13 de marzo de 1996.

[24] Cita propia del texto transcrito: Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166, actor Registraduría Nacional del Estado Civil. Consejero Ponente, Dr. Tarcisio Cáceres Toro.

[25] Sobre las diversas fuentes de configuración del régimen de regalías, ha expresado la Corte Constitucional: "El régimen jurídico de las regalías se encuentra en parte constitucionalizado pues, tal y como esta Corte lo ha destacado, la Carta establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado por el Legislador. Sin embargo, a pesar de esa constitucionalización parcial del régimen de regalías, la Constitución no fija directamente muchos elementos de dicho régimen, pues no establece los criterios para determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías ni regula detalladamente las formas de reparto."(Sentencia C-1087 de 2004).

[26] Dispone el artículo 332 de la Carta: "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las Leyes preexistentes."

[27] Dispone el artículo 361: "Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la Ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del medio ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales"..

[28] Modificada por la Ley 1530 de 2012 «Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías»

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019