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PROCESO DISCIPLINARIO - Teniente de la Policía Nacional / CONDUCTA - Ingerir bebidas embriagantes en horas de trabajo / DEBIDO PROCESO - Competencia indagación preliminar / INDAGACION PRELIMINAR - Notificación.  Derecho de defensa y contradicción / DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCION - No vulnerado / TESTIMONIOS - Valoración / PRUEBA MEDICA DE EMBRIAGUEZ - Válida dentro del proceso

En el trámite disciplinario adelantado en contra del actor no se vulneró el debido proceso ya que la autoridad actuó con competencia. Lo anterior, toda vez que cuando se abrió la indagación preliminar la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá no tenía identificados a los policiales que presuntamente habían incurrido en una conducta reprochable, luego era necesaria tal diligencia para determinarlos y así saber a cuál dependencia correspondía realizar la investigación.  Además porque una vez sucedido lo anterior, se remitió el trámite a la Oficina de Inspección Delegada Región Uno, la cual era la facultada para adelantar el mismo en atención a la normativa expuesta, dependencia que emitió la decisión de primera instancia.    (...)   El demandante alegó que se le vulneró el debido proceso en razón a que no fue notificado del auto de apertura de la indagación preliminar y pese a ello, la Inspección Delegada Regional Uno citó a audiencia el día 7 de junio de 2011, lo que impidió que ejerciera en debida forma su defensa porque no tuvo acceso al expediente sino apenas dos días antes de la actuación, esto es, el 8 de junio de 2011.    (...)   Dentro del trámite disciplinario adelantado en contra del actor no se desconoció el derecho de defensa y contradicción porque no era posible notificarle el auto de apertura de la indagación preliminar, en la medida que en el instante de proferir la providencia se desconocía que este era uno de los uniformados que participaron en los hechos de los días 26 y 27 de abril de 2011 en la estación de policía del municipio de Otanche (Boyacá).  Tampoco se quebrantó la garantía constitucional al demandante al practicar los testimonios de la señora Acosta Patarroyo y de los policiales Botia Beltrán y Salamanca Ovalle el día 27 de abril de 2011 sin su presencia, toda vez que contó con la oportunidad procesal para requerir la ampliación la prueba y refutarla y no ejerció su derecho.  Finalmente, es claro que no se violó el debido proceso al otorgarse solo dos días  para preparar la defensa,  en tanto el tiempo otorgado por la entidad es el que legalmente estaba previsto y además, el cumulo de pruebas no era tal que impidiera el estudio de las mismas en este interregno por lo que el accionante pudo ejercer de forma plena el derecho de defensa.    (...)   La prueba médica de embriaguez practicada al actor podía ser tenida en cuenta dentro del proceso disciplinario como documental, en razón a que el método utilizado por el galeno encargado de realizar el examen se ajustó a los protocolos fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para esta clase de procedimientos.    (...)   Sin embargo, aclara la Sala que aun cuando ello hubiere sido así, la anotación no implicaba que el accionante hubiese sido juzgado doblemente, en la medida que esta, de haberse producido, se habría hecho como un llamado de atención de su superior, en un acto del jefe encargado de corregir su disciplina institucional en ejercicio de una función netamente administrativa, empero no en el marco de un trámite disciplinario como el que aquí se estudia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00366-00(1419-12)

Actor: PEDRO ORTIZ GONZALEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho -previsto en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1]- que se tramitó en virtud de demanda interpuesta por el señor Pedro Ortiz González en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Pedro Ortiz González, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

- Decisión disciplinaria de primera instancia del 13 de junio de 2011 adicionada el día 26 de septiembre de igual anualidad, emitida por la Inspección Delegada Regional Uno dentro del proceso disciplinario REGI1-2011-12 de la Policía Metropolitana de Bogotá, a través de la cual se sancionó al señor Pedro Ortiz González con la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 11 años.

- Decisión disciplinaria de segunda instancia del 10 de octubre de 2011 proferida por la Inspección General de la Policía Nacional que confirmó la sanción impuesta.

- Decreto 0395 del 20 de febrero de 2012 expedido por el Ministerio de Defensa con la cual se ejecutó el acto sancionatorio.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a reintegrar, sin solución de continuidad al señor Pedro Ortiz González, con respeto de la escala de  antigüedad y grado que le corresponda al momento de cumplirse la sentencia. Así mismo pidió borrar los antecedentes disciplinarios de sus antecedentes.

De igual forma, deprecó el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos:

- Lo salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro del servicio y hasta que se efectúe el reintegro.

3. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 264 a 271):

1. El día 27 de abril de 2011 la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Boyacá, inició indagación preliminar en contra del teniente Pedro Ortiz González, ante la presunta comisión de faltas disciplinarias en las que incurrió al ingerir bebidas embriagantes, cuando prestaba el servicio en el municipio de Otanche (Boyacá). La dependencia enunciada actuó sin competencia porque el disciplinado ostentaba la calidad de oficial.

2. El mismo día y a la misma hora, lo cual aduce, es materialmente imposible, rindieron declaración la señora Diana Carolina Acosta Patarroyo y los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle. Para el momento en que se recepcionaron tales declaraciones, la entidad no contaba con informe de novedad de los hechos, por lo que este último fue solicitado en la diligencia y allegado una hora después.

3. El subintendente Javier Salamanca Ovalle, además de declarar, fue el uniformado que ordenó practicar al señor Ortiz González el examen médico de embriaguez,  lo que implicaba que debía apartarse del proceso administrativo como quiera que tenía un interés directo en él, pues manifestó haber sido afectado por el ruido que se escuchaba en la estación de policía en horas de la madrugada.

4.  La prueba de embriaguez se efectuó de manera colectiva en presencia del Mayor Henry Humberto Bonilla, al igual que el descubrimiento de los resultados, los cuales se presentaron sin acatar los protocolos que para el efecto, tiene establecido el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Resolución 001183 del 14 de diciembre de 2005, en tanto no se especificaron los datos de la autoridad solicitante, el hecho que se investiga, la identificación del examinado, el motivo del peritaje entre otros. Dicha circunstancia convirtió en ilegal la prueba de acuerdo con los artículos 23 y 360 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia radicada 29416.

5. El día 16 de mayo de 2011 la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Boyacá, remitió el proceso por competencia a la Inspección Delegada Regional Uno, dependencia que mediante auto del 7 de junio de 2011, notificado el mismo día, citó a audiencia al disciplinado, sin que se hubiese notificado la apertura de la indagación preliminar.

6. El señor Ortiz González obtuvo copia del expediente el 8 de junio de 2011, esto es, a menos de dos días de la fecha fijada para la audiencia, por lo que en esta el defensor tuvo que pedir suspensión para revisarlo.

7. La demandada expidió la decisión de primera instancia el día 13 de junio de 2011, acto que fue adicionado en audiencia celebrada el día 26 del igual mes y año, en el cual no participó el demandante  toda vez que no fue notificado de la misma, pese a que era necesario para interpusiera los recursos correspondientes.

8. El día 10 de octubre de 2011 la Inspección General de la Policía Nacional confirmó en segunda instancia la sanción impuesta al accionante, la cual es desproporcionada y violatoria del derecho a la igualdad, en la medida que los otros uniformados investigados fueron absueltos. De igual manera, advirtió que al registrarse en la hoja de vida los hechos y luego sancionarse al señor Ortiz González se vulneró el principio de non bis in idem.

9. La decisión fue ejecutada a través del Decreto 0395 del 20 de febrero de 2012 emitido por el Misterio de Defensa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 6, 17, 74, 92, 101 y 143 de la Ley 734 de 2002.

El apoderado del demandante alegó que se presentó una expedición ilegal de los actos administrativos demandados porque con ellos se quebrantó el artículo 29 constitucional, y se configuraron la causales de nulidad señaladas en los ordinales 2.º y 3.º del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 esto es, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, lo que fundamentó en las siguientes razones:

i) La investigación se adelantó sin competencia, conforme el artículo 74 de la Ley 734 de 2002. La Sala toma como sustento de este cargo lo narrado en el hecho primero, en el cual se indica que la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Boyacá, carecía de esta prerrogativa, porque el disciplinado ostentaba la calidad de oficial de la Policía Nacional.

ii) No le fue notificada la indagación preliminar en los términos del artículo 101 del CDU.

Acusación sustentada en lo manifestado en los hechos 5, 6 y 7, según los cuales la Inspección Delegada Regional Uno, citó a audiencia el día 7 de junio de 2011, sin que previo a ello el señor Ortiz González hubiese sido notificado de la apertura de la indagación disciplinaria, lo que afectó su derecho de defensa al conocer el expediente apenas el 8 de junio de 2011, esto es, a menos de dos días de la fecha fijada para la diligencia.

iii)  Se desatendieron los parámetros legales para practicar la prueba pericial. En este acápite no sustentó el cargo de forma clara, por lo que la Subsección infiere que la razón del mismo es la esbozada en el hecho número cuatro palmado en la providencia, referente a que la actuación médica se realizó sin acatar los protocolos que estableció el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Resolución 001183 del 14 de diciembre de 2005.

iv) Se desconoció el derecho de defensa y contradicción al no permitirse al accionante participar en la práctica de las pruebas. Aspecto relacionado en el hecho segundo de esta sentencia en el que menciona los testimonios rendidos el día 27 de abril de 2011 por la señora Diana Carolina Acosta Patarroyo y los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle.

v) El demandante advirtió que al registrarse en la hoja de vida los hechos sucedidos los días 26 y 27 de abril de 2011 y luego ser sancionado en el trámite disciplinario por estos, se le vulneró el principio de non bis in idem

Finalmente expresó que las actuaciones enunciadas representan el desconocimiento de los principios de trascendencia (efectiva afectación al debido proceso), instrumentalidad (el acto no puede cumplir su fin por afectar el derecho de defensa), taxatividad, protección, convalidación, residualidad (la única forma de proteger los derechos es con la anulación de los actos demandados) y acreditación (los hechos y fundamentos de derecho fundamentan la decisión anulatoria).

Solicitó contar el término de caducidad desde el acto de ejecución, esto es, desde el Decreto 0395 del 20 de febrero de 2012.

CONTESTACIÓN

(ff. 312 a  320)

La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a la ley y con respeto de las garantías y derechos del disciplinado.

Se refirió a los hechos de la demanda, y expresó que no son ciertos el 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 18, 20, 22, 23, 24. Sobre el particular manifestó que el proceso fue debidamente remitido por competencia, una vez recaudadas las pruebas que permitieron identificar que se encontraba involucrado un oficial de la Policía Nacional. Agregó que los testimonios se recepcionaron uno a uno y que la coincidencia de la hora en las actas es un error mecanográfico. Además, explicó que la prueba médica de embriaguez se efectuó con consentimiento del uniformado y el documento emanado como resultado de esta, cumple con los requisitos de validez.

También señaló que la investigación fue debidamente notificada el día 7 de junio de 2011, y que el disciplinado tuvo acceso al expediente el día siguiente Añadió que no se hizo la notificación de la indagación preliminar porque al momento de ordenar su apertura no se conocía la identidad de los involucrados en la comisión de la falta. Por tanto, no se vulneró el derecho de defensa del señor Ortiz González.

Respecto a los cargos fundó su defensa en los siguientes razonamientos:

- No existió vulneración al derecho de defensa. Argumentó que los testimonios recepcionados durante la indagación preliminar, tenían como objeto averiguar los posibles responsables de las infracciones disciplinarias, por lo que aún no se conocía sobre el actuar del demandante, razón por la cual no fue citado a la diligencia. No obstante, denotó que este, una vez notificado de la investigación pudo solicitar de nuevo las declaraciones y contradecirlas, empero no lo hizo.

- Inexistencia de la falta de competencia de quien adelantó la investigación. La entidad expresó que el funcionario que inició la indagación preliminar no conocía en ese instante la identidad de los autores de las conductas reprochables, aspecto del que se enteró luego de practicadas varias pruebas, por lo que procedió a remitir de manera inmediata, por competencia, el proceso a la Inspección Delegada para la Región Uno de la Policía Nacional.

De igual manera, sostuvo que en las causales de nulidad contempladas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 no se encuentra la falta de competencia para adelantar la investigación, toda vez que la norma solo se refiriere a la ausencia de esta para proferir el fallo. Con todo, reiteró que al señor Ortiz González se le respetó el derecho de defensa, en tanto conoció el expediente y las pruebas practicadas y pudo controvertirlas.

- La prueba de embriaguez es válida. Manifestó que en el derecho disciplinario no existe el régimen de tarifa legal probatoria, y por el contrario el artículo 131 de la Ley 734 de 2002 otorga libertad en este aspecto. Advirtió que con el análisis del material probatorio la entidad encontró demostrada la existencia de la conducta disciplinaria desplegada por el demandante, la cual requería constatar que consumió bebidas alcohólicas durante la prestación del servicio, sin que fuera necesario acreditar la embriaguez, pues para la configuración de la falta, solo bastaba el consumo.

En su intervención expuso que al no ser necesario demostrar el estado de embriaguez del accionante, no se requería una prueba técnica que la determinara, de manera que el dictamen médico no fue determinante para sancionar al señor Ortiz González.

No obstante, defendió la legalidad de la probanza, la cual, a su juicio, fue practicada por un médico que estaba facultado para ello, conforme lo indica el artículo 11 de la Ley 9 de 1952 y además, el informe contaba con los datos necesarios, tales como la identificación de los procedimientos realizados y el fundamento de las conclusiones científicas. Finalmente, refirió que en sede administrativa, el actor no refutó este elemento probatorio, pese a que tuvo la oportunidad de objetarlo por error grave dentro de la investigación, por lo que es improcedente trasladar esta discusión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya que no es una tercera instancia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

- Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional (ff. 339 a 341)

La entidad reiteró lo expuesto en su escrito de contestación, agregó que en la demanda no se expusieron las razones por las cuales existió la supuesta expedición irregular de los actos enjuiciados. De igual forma explicó que la falta imputada y por la cual se sancionó al señor Ortiz González está fijada en el artículo 34 ordinal 26 de la Ley 1015 de 2006 y que el correctivo impuesto se sustentó en el artículo 44 ibidem. Por último advirtió que las decisiones disciplinarias gozan de la presunción de legalidad.

- Pedro Ortiz González.  (ff. 342 a 347).

En los alegatos presentados reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda.

- MINISTERIO PÚBLICO. No intervino dentro del proceso, conforme se plasmó en la constancia secretarial visible en el folio 348.

CONSIDERACIONES

Cuestiones previas

- Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plena[2] de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

  1. Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
  2. Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.
  3. Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.
  4. Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.
  5. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

LOS CARGOS Y LA SANCIÓN DISCIPLINARIA:

La oficina de control interno disciplinario del Departamento de Policía de Boyacá dispuso la apertura de indagación preliminar con ocasión de la información suministrada por el teniente coronel Oscar Fernando Jerez Cuellar, según la cual algunos miembros de la Policía Nacional adscritos a la estación de policía del municipio de Otanche (Boyacá) se encontraban ingiriendo bebidas embriagantes mientras estaban en servicio. En tal virtud se inició la actuación con el propósito de verificar la posible ocurrencia de las faltas disciplinarias con ocasión de los hechos sucedidos los días 26 y 27 de abril de 2011[3].

Con el auto del 7 de junio de 2011, la entidad decidió dar aplicación al procedimiento verbal establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia una vez finalizada la etapa de indagación preliminar citó al señor Pedro Ortiz González a audiencia, por haber incurrido presuntamente en la infracción señalada en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[4].

El día 13 de junio de 2011, la parte demandada sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general de once años[5]. El señor Ortiz González presentó recurso de apelación en contra del acto administrativo[6]. Mediante providencia del 10 de octubre de 2011 se dictó decisión en segunda instancia que confirmó la sanción impuesta al demandante.  

En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio.

PLIEGO DE CARGOS
-7 de junio de 2011-
ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Único cargo[8]: « [...] para el día 26 de abril de 2011 en la Estación de Policía de Otanche, se encontraban prestando sus servicios entre otros policiales el señor Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ, oficial que según las pruebas obrantes en la presente investigación presuntamente los días 26 y 27 de abril de 2011 se encontraba consumiendo bebidas embriagantes durante el servicio en el municipio de Otanche (Boyacá).

Teniendo en cuenta todo lo anterior se puede inferir que el señor Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ, posiblemente puede estar incurso en la falta descrita en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 26; así: (...) FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral 26. Consumir (...) bebidas embriagantes (....), durante  el servicio (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]» (Subraya de la Sala).


-El cargo se imputó a título de dolo - falta gravísima -  (conocía los hechos, conocía la ilicitud y tuvo voluntad).
- Decisión de primera instancia del 13 de junio de 2011[9] « [...] ARTÍCULO PRIMERO: Declarar probado el cargo y por ende responsabilizar disciplinariamente al señor Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía (...) al ser encontrado responsable de transgredir el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Imponer como sanción principal la DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE ONCE (11) AÑOS, al señor Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ  (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]»

- Decisión de segunda instancia 10 de octubre de 2011[10] « [...] PRIMERO: No acceder a las pretensiones del recurrente y en su defecto confirmar el fallo proferido contra el Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ identificado (...) y en consecuencia aplicar la sanción disciplinaria de Destitución e Inhabilidad General para Ejercer Cargos Públicos por el término de once (11) años, impuesta en providencia de fecha 13 de junio de 2011 (sic: las mayúsculas y ortografía se transcriben textualmente) [...]»



Estructura de la falta disciplinaria.

El acto sancionatorio de segunda instancia, luego de efectuar el correspondiente análisis probatorio, argumentó que la conducta reprochada al actor está descrita en el ordinal 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual se concretó así[11]: «[...] Entonces no cabe duda para esta instancia que el proceder del Teniente PEDRO ORTIZ GONZÁLEZ; debía ser objeto no solo de la investigación disciplinaria, sino también de imposición de la sanción como consecuencia de su proceder irregular al haber consumido bebidas embriagantes durante el servicio cuando se desempeñaba como Comandante de la Estación de Policía Otanche (Boyacá); circunstancias que fueron probadas en el devenir de la investigación y que afectan seriamente los fines de la Policía Nacional establecidas en el artículo 218 Superior, como bien lo argumentó la A- Quo (sic: la ortografía de todo el texto se transcribió de manera literal) [...]»

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud la entidad consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque el teniente Ortiz González faltó a sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios con lo cual afectó la buena marcha de la administración y sus fines[12].

Comportamiento reprochado.

El comportamiento reprochado al demandante consistió en que, los días 26 y 27 de abril de 2011 en el instante en que prestaba el servicio en la estación de policía del municipio de Otanche (Boyacá), ingirió bebidas embriagantes.

Problemas jurídicos

De conformidad con el acto administrativo sancionatorio y las causales de nulidad invocadas en la demanda, el problema jurídico se concreta en los siguientes interrogantes:

1. ¿El proceso disciplinario adelantado en contra del señor Pedro Ortiz González fue instruido y fallado por la autoridad competente?

2. ¿Se desconoció el derecho de defensa y contradicción del demandante al i) no notificarle el auto de apertura de la indagación preliminar, ii) recaudar los testimonios de la señora Diana Carolina Acosta Patarroyo y de los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle el día 27 de abril de 2011 sin su presencia y iii) no tener el tiempo suficiente para preparar su defensa?

3. ¿La prueba médica de embriaguez practicada al señor Pedro Ortiz González podía ser tenida en cuenta dentro del proceso disciplinario?

4. ¿En el proceso disciplinario se quebrantó el principio de non bis in ídem?

1. Primer problema jurídico.

¿El proceso disciplinario adelantado en contra del señor Pedro Ortiz González fue instruido y fallado por la autoridad competente?

La competencia para adelantar el proceso disciplinario en el que se juzga el comportamiento de los miembros de la Policía Nacional se regula por lo dispuesto en los artículos 46 a 57 de la Ley 1015 de 2006, normas en las que se encuentran definidos los factores que la determinan.

El artículo 47 ibidem señala que esta facultad se determinará teniendo en cuenta: i) la naturaleza de la actuación, ii) la calidad del sujeto disciplinable, iii) el territorio en donde se cometió la infracción, iv) el factor funcional y el factor de conexidad. Y aclara que en los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, prevalecerá este último.

A su vez, el artículo 49 ejusdem fijó la competencia territorial, delimitada por el lugar en el que se cometió la falta o aquel donde se incurrió en la omisión que dio lugar a la misma. La norma advierte que cuando la conducta sea continuada y cometida en diversos lugares del territorio nacional, el funcionario que debe conocer es el que primero hubiere iniciado la investigación, o el del sitio donde se cometió el último acto.

De igual manera, el artículo 48 ejusdem determinó la facultad para juzgar en razón a la calidad del sujeto disciplinable para lo cual dispuso que «[...] Corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional enunciados en el artículo 54 de esta ley, disciplinar al personal de la Institución [...]». La norma también pone en cabeza del Procurador General de la Nación la prerrogativa para tramitar los procesos disciplinarios cuando el disciplinado sea un oficial general, en única instancia.

Por su parte, el artículo 54 al que remite la norma enunciada, fijó qué autoridades dentro de la Policía Nacional cuentan con competencia para ejercer la acción disciplinaria, y especificó que quien lo haga debe tener la calidad de oficial en servicio directivo.

Así, otorgó esta atribución al Director General de la Policía Nacional encargado de decidir en segunda instancia las decisiones proferidas por el Inspector General de la institución[13].

De igual manera a este último le corresponde[14] i) conocer en segunda instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados, ii) en primera instancia de las infracciones cometidas por oficiales superiores; personal en comisión en el exterior y en organismos adscritos o vinculados a la administración pública y jefes de oficinas asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional. La norma le otorgó la prerrogativa de asumir cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.

Por su parte a los inspectores delegados les compete decidir los procesos disciplinarios[15] « [...] a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción [...]» (Subraya fuera de texto).

Finalmente, la norma otorga la competencia al jefe de oficina de control disciplinario interno de la dirección general de la Policía Nacional para tramitar en primera instancia de las conductas desplegadas en la ciudad de Bogotá, D.,C., por el personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, y auxiliares de policía, que laboren en la dirección general, subdirección general, inspección general, direcciones y oficinas asesoras, y a los jefes de oficinas de control disciplinario interno de policías metropolitanas y departamentos de policía en primera instancia de las actuaciones que tengan lugar en su jurisdicción, por el personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, auxiliares de policía, y estudiantes de las seccionales de formación de la policía nacional.

- Caso concreto:

En el sub examine el señor Ortiz González afirmó que se vulneró su debido proceso porque quien dio apertura a la indagación preliminar fue la Oficina de Control Disciplinario Interno dependiente de la Inspección General de la Policía Nacional[16], la cual carecía de competencia, en tanto el señor Pedro Ortiz González ostentaba la calidad de oficial de la Policía Nacional.

Pues bien, lo primero a determinar era el cargo que ostentaba el demandante al momento de iniciar el trámite disciplinario. Así, conforme su hoja de vida era teniente de la Policía Nacional desde el día 6 de junio de 2006 y su grado era el de oficial[17], lo que se corrobora con la certificación de los salarios devengados visible en el folio 257 del expediente.

De esta manera el señor Ortiz González era un oficial subalterno dentro de la Policía Nacional, de acuerdo con el contenido del artículo 5.º del Decreto 1791 de 2000[18] « [...] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional [...]» que dispuso:

« [...] ARTÍCULO 5. La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados:

1. Oficiales

a) Oficiales Generales

1. General

2. Teniente General

3. Mayor General

4. Brigadier General

b) Oficiales Superiores

1. Coronel

2. Teniente Coronel

3. Mayor

c) Oficiales Subalternos

1. Capitán

2. Teniente

3. Subteniente [...]» (Subraya de la Sala).

En consideración a que el actor era un oficial subalterno (teniente) de la Policía Nacional, la autoridad con facultad para adelantar la investigación disciplinaria y decidir la misma en primera instancia, era la Inspección Delegada para el departamento de Boyacá, conforme lo dispone el artículo 54 ordinal 3.º de la Ley 1015 de 2006 y en atención a la competencia territorial prevista en el artículo 49 ibidem, al prestar el servicio en el municipio de Otanche (Boyacá), sitio donde cometió la conducta que dio lugar a la sanción.

A su vez, de acuerdo con lo expuesto y en concordancia con el ordinal 1.º del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, al Inspector General de la institución es a quien le correspondía conocer en segunda instancia el caso del señor Ortiz González.

Al revisar el expediente, la Subsección encontró que el auto de apertura de la indagación preliminar[19] fue expedido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Boyacá[20], es decir, no la adelantó la Inspección Delegada para el departamento de Boyacá[21]. Sin embargo, este hecho no significó una vulneración del debido proceso del señor Pedro Ortiz González, porque dicha etapa tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para proseguir con la investigación disciplinaria, entre las que se encuentra la identificación del autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado, para lo cual la entidad puede decretar y practicar pruebas.

Quiere decir lo anterior que existe la posibilidad de que una vez determinado con claridad el sujeto disciplinable, la dependencia que inició el trámite avizore, como ocurrió en el sub lite, que no le asiste competencia en virtud de la calidad del investigado, sin que tal situación  pueda representar quebrantamiento de  la garantía constitucional del artículo 29 constitucional, en la medida en que era necesario agotar tal etapa procesal para individualizar al disciplinable y en consecuencia, esclarecer cuál era la autoridad competente para adelantar el proceso.  

En el sub examine, la Sala advierte que cuando se abrió la indagación preliminar la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá no tenía identificados a los uniformados que presuntamente habían incurrido en la conducta reprochable. En efecto solo tuvo conocimiento que[23] «[...] al parecer en la estación de policía de Otanche un personal de la estación se encontraba ingiriendo bebidas embriagantes dentro de las instalaciones policiales [...]» y por tanto ordenó «[...] abrir indagación preliminar en contra de responsables (sic)[24] [...]».

La Subsección pudo establecer que solo con las pruebas testimoniales y documentales decretadas y practicadas por esta dependencia, fue posible identificar e individualizar a los sujetos disciplinables, entre los cuales se encontró al señor oficial Ortiz González, luego hasta ese momento se desconocía la dependencia competente para adelantar el proceso disciplinario.

Ahora, también pudo evidenciarse que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá, una vez tuvo conocimiento que el señor Pedro Ortiz González (oficial subalterno) era uno de los partícipes de la conducta investigada, remitió el asunto disciplinario a la Oficina de Inspección Delegada Región Uno[25], la cual es la competente en los términos del artículo 54 ordinal 3.º literal b) de la Ley 1015 de 2006, según el cual esta conoce «[...] En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción [...]».

Dicha dependencia fue la que emitió el auto del 7 de junio de 2011 que citó a audiencia dentro del proceso verbal, formuló pliego de cargos[26] y notificó la investigación disciplinaria al accionante[27], celebró la audiencia[28] y quien profirió la decisión sancionatoria de primer grado.

De igual manera, la superior funcional de esta, la Inspección General de la Policía Nacional conoció del recurso de apelación y resolvió el mismo en segunda instancia[30], de acuerdo a las facultades asignadas por el ordinal 2.º del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006 que le otorgó el deber de decidir «[...] en segunda instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados [....]».

En conclusión: En el trámite disciplinario adelantado en contra del señor Pedro Ortiz González no se vulneró el debido proceso ya que la autoridad actuó con competencia. Lo anterior, toda vez que cuando se abrió la indagación preliminar la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá no tenía identificados a los policiales que presuntamente habían incurrido en una conducta reprochable, luego era necesaria tal diligencia para determinarlos y así saber a cuál dependencia correspondía realizar la investigación.

Además porque una vez sucedido lo anterior, se remitió el trámite a la Oficina de Inspección Delegada Región Uno, la cual era la facultada para adelantar el mismo en atención a la normativa expuesta, dependencia que emitió la decisión de primera instancia.

2. Segundo problema jurídico.

¿Se desconoció el derecho de defensa y contradicción del demandante al i) no notificarle el auto de apertura de la indagación preliminar, ii) recaudar los testimonios de la señora Diana Carolina Acosta Patarroyo y de los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle el día 27 de abril de 2011 sin su presencia y iii) no tener el tiempo suficiente para preparar su defensa?

- Naturaleza y objetivo de la indagación preliminar.

El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señaló una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó «indagación preliminar». La norma preceptúa en cuanto a sus fines y trámite lo siguiente:

« [...] Artículo  150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. 

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. 

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminarEn estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003.

(...)

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-036 de 2003; texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1076 de 2002 [...]» 

De acuerdo con el contenido de la normativa citada, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una infracción disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público procedió amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente;  (iv) identificar al autor del comportamiento cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previa a la etapa de investigación, y a ella solo hay lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la actuación, si ella es constitutiva de falta y la individualización del implicado en los hechos.

En la indagación preliminar la entidad puede hacer uso de todos los medios de prueba legalmente reconocidos, para aclarar alguno de los puntos mencionados, tales como los testimonios, la inspección o visita especial, documental y en general los fijados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002.

Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se recepcionan testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización.

Su no participación en las diligencias probatorias previas no limita en modo alguno el derecho de contradicción respecto de los elementos materiales probatorios recaudados en dicha etapa procesal,  toda vez que el disciplinado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación, conforme el derecho que le otorga el artículo 92 ordinal 4.º de la Ley 734 de 2002 de  «[...] Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica [...]», además de otras prerrogativas como presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, designar defensor, etc.

En lo que respecta a la notificación de la indagación preliminar, el artículo 101 del CDU señaló que «[...] Se notificaran personalmente los autos de apertura de indagación preliminar [...]», requisito que se constituye como una garantía del servidor público de conocer los hechos que lo involucran en la posible comisión de una falta disciplinaria y las probanzas que los sustentan, a efectos de que ejerza su derecho de defensa y contradicción.

A su vez, el artículo 107 ejusdem determinó que procede la actuación aludida por edicto de «[...] Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente [...]» (Subraya la Sala), proceder que supone una previa citación al investigado para que se notifique del contenido de la decisión según la norma lo preceptúa «[...] Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella [...]» (resalta la Sala).

En todo caso, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a esta la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar. Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado[31]:

«[...] El investigado como sujeto procesal cuenta con unos derechos que la ley expresamente ha señalado, siendo uno de ellos acceder a la investigación, cuyo desarrollo se presenta entre otras formas a través de la notificación de las providencias, siendo imperativa la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.   En este caso se alega entre otras cosas, no haberse notificado la providencia que ordenó la indagación preliminar, sin embargo frente al punto habrá de decirse que esta notificación se surte sólo en el evento de que efectivamente esté identificado e individualizado el autor o autores de una falta disciplinaria, en caso contrario carece de sentido pensar en esta notificación ante la ausencia de este requisito porque para ese momento aún no se ha determinado la identificación e individualización [...]» (Resalta la Sala).

- Caso concreto

El demandante alegó que se le vulneró el debido proceso en razón a que no fue notificado del auto de apertura de la indagación preliminar y pese a ello, la Inspección Delegada Regional Uno citó a audiencia el día 7 de junio de 2011, lo que impidió que ejerciera en debida forma su defensa porque no tuvo acceso al expediente sino apenas dos días antes de la actuación, esto es, el 8 de junio de 2011.

Conforme quedó probado en la resolución del primer problema jurídico, al momento de proferir la decisión de apertura de la indagación preliminar la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá no tenía identificados a los policiales que presuntamente habían incurrido en la conducta denunciada[32], razón por la cual tuvo que decretar y practicar varias pruebas a efectos de conocer quién o quiénes eran los servidores públicos a disciplinar.

Esta circunstancia de entrada permite excusar a la entidad demandada del cumplimiento del deber consagrado en los artículos 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, puesto que al desconocer que el señor Pedro Ortiz González era uno de los uniformados que participaron en los hechos de los días 26 y 27 de abril de 2011 en la estación de policía del municipio de Otanche, le era imposible notificarlo del inicio de la actuación.

Por tal razón, la falta de notificación de la indagación preliminar al demandante no constituyó un quebrantamiento a la garantía constitucional del debido proceso,  por cuanto materialmente no era posible su realización.

Ahora, si bien tal situación impidió que el señor Ortiz González participara en la práctica de los testimonios que rindieron Diana Carolina Acosta Patarroyo y los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle el día 27 de abril de 2011, conforme se explicó en precedencia, ello no significó que se hubiese vulnerado su derecho de defensa y contradicción, en tanto el disciplinado tuvo la oportunidad de solicitar la ampliación de las declaraciones y contradecir lo que en estas se expresó, pues así lo dispone el artículo 92 ordinal 4.º de la Ley 734 de 2002.

No obstante, revisado el expediente la Subsección pudo constatar que el señor Pedro Ortiz González  no ejerció el derecho en mención, pese a que en el auto que citó a la audiencia y formuló cargos en su contra se señalaron con detenimiento las pruebas en que se fundamentaba la decisión, tales como, los testimonios de las personas mencionadas en el párrafo anterior, la minuta de servicio, la de guardia del día de los hechos y la prueba del estado de embriaguez del accionante[33]. El acto fue debidamente notificado al demandante el día 7 de junio de 2011[34], a quien, al día siguiente[35],  se le envió copia del expediente a su correo electrónico y la celebración de la diligencia se programó para el día 10 de igual mes y año.

Así mismo, la Subsección pudo determinar que el señor Pedro Ortiz González acudió a la audiencia en compañía de su apoderado y que ante la pregunta de si iba a solicitar pruebas manifestó[36] « [...] señora juez aporto un documento en 2 folios en donde se le registra una anotación negativa en su folio de hoja de vida a mi prohijado para que se tenga en cuenta y solicito el testimonio como testigo del señor PT. HOSMAN EDUARDO MALAVER CARO [...]». Es de resaltar, que tal probanza fue la única pedida por la defensa del demandante, la cual fue oportunamente decretada y practicada dentro de la actuación.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el señor Ortiz González contó con la oportunidad procesal para requerir la ampliación de los testimonios recaudados en la indagación preliminar, empero, no ejerció su derecho, luego no es aceptable que en sede judicial alegue la vulneración del debido proceso bajo el argumento de que no le fue posible contradecir la prueba.

Por otro lado, aunque es cierto que entre la notificación de la citación a la audiencia y la realización de la misma trascurrieron apenas dos días completos (8 y 9 de junio de 2011), también lo es que dicha circunstancia no menoscabó el derecho de defensa del investigado, porque: i) el cúmulo de pruebas era muy reducido, apenas tres testimonios, dos minutas de servicio, el examen de embriaguez y el informe policial, ii) el análisis de estas no era engorroso ni de una dificultad que ameritara un estudio muy detallado y además, podían ser refutadas en la investigación y, iii) el demandante tuvo acceso al expediente desde el día 8 de enero, de acuerdo con la constancia de envío de los correos electrónicos visibles en los folios 56 a 59, medio a través del cual el disciplinado aceptó conocer el expediente[38].

De igual manera,  la Sala advierte que la entidad acató el término dispuesto en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 para la realización de la audiencia dentro del trámite verbal. Dice la norma[39]:

« [...] Artículo 177. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella [...]» (Subraya la Sala).

En esa medida no avizora la Subsección violación alguna al derecho de defensa y contradicción del señor Pedro Ortiz González, toda vez que la particularidad del proceso disciplinario permitía el ejercicio pleno del derecho de defensa dentro del tiempo otorgado para ello.

Ahora, si el accionante no lo consideraba así, la misma normativa indica que  de acuerdo con las pruebas que se soliciten y que no se puedan practicar en la audiencia, esta puede aplazarse por el término de cinco días, luego el demandante, si así lo consideraba necesario, podía solicitar su aplazamiento a fin de allegar otras probanzas. No obstante, en el acta en la que consta la audiencia solo se observa que el apoderado del señor Ortiz Gonzales pidió la prórroga únicamente para revisar el expediente[40], tal y como se evidencia a continuación: «[...] Se le da la palabra al Doctor (.) quien solicita reconocimiento de personería jurídica y un receso prudencial para conocer las pruebas, por cuanto solo hasta el día lunes pudo contactar al afiliado de la cooperativa donde el doctor y trabaja, que es el TE. PEDRO ORTIZ hoya las 06:00 a.m. pudo dialogar con los otros dos investigados, el despacho le informa al apoderado que obra constancia de los correos electrónicos donde se les envió el material probatorio mencionado, sin embargo ante la cual (sic) se procede a dar lectura del material probatorio mencionado y luego de ello procede a conceder un receso de 45 minutos para que la defensa técnica tenga el obtenga copias del expediente siendo las 10:15 horas [...]» (Resalta la Sala).

Bajo tales consideraciones y toda vez que el demandante no requirió la práctica de pruebas que ameritaran el aplazamiento de la audiencia y que el expediente disciplinario le fue enviado el día 8 de enero de 2011 a su correo electrónico, según se probó, no había razón para no llevar a cabo la diligencia, máxime cuando no eran numerosas las probanzas que debía revisar la defensa del investigado.

Por tanto la Subsección considera que el tiempo otorgado por la demandada para la defensa permitió el ejercicio pleno de la misma, desvirtuándose la vulneración del debido proceso por esta razón.  

En conclusión: Dentro del trámite disciplinario adelantado en contra del señor Pedro Ortiz González no se desconoció el derecho de defensa y contradicción porque no era posible notificarle el auto de apertura de la indagación preliminar, en la medida que en el instante de proferir la providencia se desconocía que este era uno de los uniformados que participaron en los hechos de los días 26 y 27 de abril de 2011 en la estación de policía del municipio de Otanche (Boyacá).

Tampoco se quebrantó la garantía constitucional al demandante al practicar los testimonios de la señora Diana Carolina Acosta Patarroyo y de los policiales David Alonso Botia Beltrán y Javier Salamanca Ovalle el día 27 de abril de 2011 sin su presencia, toda vez que contó con la oportunidad procesal para requerir la ampliación la prueba y refutarla y no ejerció su derecho.

Finalmente, es claro que no se violó el debido proceso al otorgarse solo dos días  para preparar la defensa,  en tanto el tiempo otorgado por la entidad es el que legalmente estaba previsto y además, el cumulo de pruebas no era tal que impidiera el estudio de las mismas en este interregno por lo que el accionante pudo ejercer de forma plena el derecho de defensa.

3. Tercer problema jurídico

¿La prueba médica de embriaguez practicada al señor Pedro Ortiz González podía ser tenida en cuenta dentro del proceso disciplinario?

- Regulación para practicar la prueba del estado de embriaguez.

Ley 938 de 2004 por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación señaló en el artículo 36 las funciones  que corresponden al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, entre las que incluyó en el ordinal 5.º «[...] Definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento [...]».

En cumplimiento de la orden legal, el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió la Resolución 414 de 2002, por medio de la cual se fijaron los parámetros científicos y técnicos relacionados con los exámenes de embriaguez y de alcoholemia. La norma en el artículo 1.º dispuso:

« [...] Artículo 1°. Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos:

A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.

Parágrafo. (...)

B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [...]» (Subrayado de la Sala).  

Así mismo, el director general del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expidió la Resolución 1183 de 2005, por medio de la cual decidió en su artículo 1.º «[...] Adoptar en todas sus partes el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, el cual hace parte integral de la presente Resolución [...]».

El mentado reglamento[41] definió el concepto de embriaguez como un[42] « [...] Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo [...]».

A su vez, fijó un procedimiento para la realización del examen físico y los parámetros a evaluar por el médico correspondiente para averiguar si se está en presencia de una persona en dichas condiciones de alteración, así:

« [...] 2.4.8.2. Conducta motriz (...)

Tomar los signos vitales (...)

Observar detalladamente el aspecto de la piel y mucosas, (...)

2.4.8.5 Resaltar si existe algún de olor asociado o inusual que llame la atención tal como: Aliento alcohólico (...)

2.4.8.6 Sensorio (...)

2.4.8.7 Afecto (...)

2.4.8.8 Lenguaje (...)

2.4.8.9 Pensamiento (...)

2.4.8.10 Sensopercepción (...)

2.4.8.11 Inteligencia (...)

2.4.8.12 Juicio y raciocinio (...)

2.4.8.13 Introspección (...)

2.4.8.14 Examinar los ojos (...)

2.4.8.15 Evaluar la coordinación motora fina (...)

2.4.8.16 Realizar pruebas de equilibrio y coordinación gruesa (...)

Romberg: (...)

2.4.8.17 Evaluar el Nistagmus: [...]»

De lo expuesto se concluye que existen dos formas de determinar el estado de embriaguez de una persona: i) a través de la medición del alcohol en la sangre o ii) mediante un examen clínico-físico.

En lo que respecta a este último caso, el galeno a quien incumba su realización debe examinar, conforme el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda acogido a través de la Resolución 1183 de 2005, lo siguiente: a) la conducta motriz, b) los signos vitales, c) el aspecto de la piel y mucosas, d) el aliento alcohólico, e) el estado de conciencia, orientación, atención, memoria, lenguaje, pensamiento, sensopercepción, inteligencia, juicio y raciocinio, introspección, f) la coordinación motora fina, g) el equilibrio y coordinación gruesa y h) la sensibilidad propioceptiva a través de pruebas de Romberg y de Nistagmus.

Ahora, la regulación también advierte que el examen clínico se inicia por solicitud de autoridades penales, de tránsito y administrativas, cuando se requiere una prueba idónea para la determinación clínica del estado de embriaguez[43].

La determinación de embriaguez debe ser solicitada por escrito, y con esta es necesario aportar la información indispensable para orientar la realización del examen y la interpretación de los resultados dentro del contexto del caso específico (como el hecho que se investiga, el motivo de la peritación y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, entre otros)[44].

El reglamento adoptado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses también prevé que la responsabilidad del procedimiento, radica en quien recibe el caso en el centro médico, y continúa con los peritos médicos de la entidad o en los profesionales médicos que cumplan funciones periciales, finalizando con el funcionario encargado del envío del informe y el archivo de las respectivas copias[45].

- Caso concreto.

El apoderado del señor Pedro Ortiz González afirmó que se desatendieron los parámetros legales para practicar el examen clínico forense de embriaguez, porque no se acataron los protocolos que estableció el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la Resolución 001183 del 14 de diciembre de 2005. Por tal razón aseguró que la prueba es ilegal.

La Subsección encontró, una vez revisado el expediente, que el mayor de la Policía Nacional Henry Humberto Figueroa Bonilla, comandante del distrito de policía de Chiquinquirá (Boyacá) y el subintendente Javier Salamanca Ovalle, solicitaron al médico del servicio de urgencias del hospital Manuel Elkin Patarroyo del municipio de Otanche, Boyacá que practicara «prueba de embriaguez» a los policías que prestaban el servicio en la estación de policía de dicho ente territorial[46].

En el informe suscrito por la médica Jennifer Andrea Ospina se advierte i) la descripción de los hechos que se indagaban[47] « [...] algunos ciudadanos informaron que ayer los policías se encontraban tomando en la cancha de fútbol al frente de la estación de policía posterior a un encuentro deportivo [...]» y, ii) el procedimiento médico efectuado al demandante[48] « [...] se encuentra paciente con aliento alcohólico, rubicundez[49] facial, sin disartria[50], con nistagmus postrotacional y de reposo, se realiza prueba dedo nariz y adiadococinecia positivos, marcha en tándem y romberg negativa [...]».

Finalmente concluye el informe que[51] «[...] los pacientes que al momento de la valoración se presentan con embriaguez clínica grado 1 son: el teniente Pedro Ortiz González y el patrullero  [...]».

De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la realización del examen clínico forense de embriaguez citado se cumplieron los protocolos del Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda adoptado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses por cuanto, se solicitó de forma escrita por el comandante del distrito de policía de Chiquinquirá, Boyacá, en ejercicio de la función administrativa y se informó sobre los hechos investigados.

Además, en el examen efectuado por la médica encargada se valoraron todos los ítems fijados como guía en el reglamento en mención, toda vez que se analizó la conducta motriz, el aspecto de la piel y mucosas, el aliento alcohólico, el estado del lenguaje, la coordinación motora fina, y la sensibilidad a través de pruebas de Romberg y de Nistagmus.

De esta manera, la Subsección encuentra que el método utilizado es acorde con los protocolos fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y en consecuencia, de él no se desprende ilegalidad alguna, por lo que la entidad podía valorarlo al momento de decidir el proceso disciplinario.

Ahora, es preciso señalar que el dictamen médico legal fue aportado al trámite por el subintendente Javier Salamanca Ovalle con el informe de novedad de los hechos ocurridos los días 26 y 27 de abril de 2011[52].

Quiere decir esto que se allegó como una prueba documental en la que consta que al señor Pedro Ortiz González se le practicó el examen y se observa el resultado del mismo, empero no fue allegada como una prueba pericial, ni decretada dentro del proceso sancionatorio como tal, luego no era posible aplicar las reglas de práctica y contradicción fijadas para esta clase de probanzas.

En esa medida, la valoración de la misma debía hacerse como un documento, igual que podría valorarse una historia clínica, en el que consta que el señor Pedro Ortiz González el día 27 de abril de 2011 cuando se sometió al mencionado procedimiento, tenía en su organismo el grado de alcohol suficiente para considerar que tenía un grado de embriaguez tipo 1, como lo hizo la entidad.

Finalmente, cabe precisar que aun cuando la prueba hubiese sido practicada de forma irregular, aunque no es el caso, no era necesaria para determinar la configuración del tipo disciplinario imputado. En efecto, al demandante se le imputó la falta consagrada en el ordinal 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 «[...]Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio [...]». El verbo rector que definía la conducta era el de «consumir» durante el servicio, y no necesariamente se requería que el policial estuviera «bajo los efectos de bebidas embriagantes», por lo que la prueba científica no era indispensable, bastando con probar que en efecto el disciplinado consumió, sin importar en qué cantidad o si llegó al estado de embriaguez, lo que podía ser acreditado con otro medio probatorio[53].

A propósito, observa la Sala que la autoridad disciplinaria, además de la prueba documental mencionada, fundamentó los actos en los testimonios de Diana Carolina Acosta Patarroyo, del patrullero David Alonso Botia Beltrán, del mayor Henry Humberto Figueroa Bonilla y del subintendente Javier Salamanca Ovalle, con lo cual dio por probado el consumo de la bebida embriagante por parte del accionante. También en la minuta de servicio y en la minuta de guardia de los días 26 y 27 de abril de 2011, con lo que determinó que el mencionado ingirió  la sustancia durante la prestación del servicio[54]. De ello se desprende que su decisión no solo se cimentó en el informe médico, y que este apenas fue una de las tantas pruebas aducidas contra el demandante y que dieron cuenta de su actuar disciplinable.

Por último, frente al argumento según el cual el subintendente Javier Salamanca Ovalle debió abstenerse de declarar por ser el uniformado que ordenó practicar al señor Ortiz González el examen médico de embriaguez, la Sala no encuentra sustento en la solicitud, puesto que el policial no era el encargado de definir la responsabilidad del actor, luego no tenía razón para apartarse de la actuación o negarse a rendir el testimonio mandado por la entidad demandada.

En conclusión: La prueba médica de embriaguez practicada al señor Pedro Ortiz González podía ser tenida en cuenta dentro del proceso disciplinario como documental, en razón a que el método utilizado por el galeno encargado de realizar el examen se ajustó a los protocolos fijados por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para esta clase de procedimientos.  

4. Cuarto problema jurídico.

¿En el proceso disciplinario se quebrantó el principio de non bis in ídem?

- Principio del non bis in ídem.

En el artículo 29 constitucional se previó el principio del non bis in ídem o de prohibición de doble enjuiciamiento, en los siguientes términos:

« [...] Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (...)

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho [...]» (Subraya la Sala).

La jurisprudencia ha definido la naturaleza, extensión, contenido y finalidad del principio de la siguiente forma[55]:     

« [...] 1) En cuanto a la naturaleza, ha señalado que tiene el carácter de principio y derecho fundamental de aplicación directa e inmediata[56].

2) Respecto a la aplicación, indica que comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la decisión final[57], en consecuencia se dirige a prohibir la doble investigación y juzgamiento.

3) Sobre al contenido y finalidad, advierte que en relación con decisiones definitivas que definen responsabilidad se quieren evitar nuevos debates sin otra fórmula de juicio[59].  

4) En relación al ámbito de aplicación precisa que se aplica a los distintos campos del derecho sancionador[60], esto es al derecho penal delictivo, contravencional, disciplinario, correccional, punición por indignidad política (impeachment) y al régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas).

5) Referente a la estructura ha denotado que no tiene carácter absoluto, por lo que su aplicación no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diferentes bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades[62], por tanto advierte, no impide que "una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria [...]»

Así las cosas, el principio de non bis in ídem es la garantía de toda persona de no ser juzgado más de una vez por un mismo comportamiento o conducta en un área del derecho[63]. No obstante su carácter no es absoluto en tanto la actuación puede llevar a que sea juzgada en varias ocasiones cuando vulnera bienes jurídicos diversos, verbigracia en lo penal y en lo disciplinario, sin que ello implique el quebrantamiento de este derecho fundamental.

En cuanto a su aplicación, la posición jurisprudencial ha indicado que, por su estrecha relación con el principio de cosa juzgada, debe cumplir tres requisitos, a saber i) el sujeto: identidad de persona imputada, ii) objeto: igual hecho da lugar a ambas actuaciones y, iii) causa. Sobre el particular la Corte Constitucional señaló[64]:

« [...] Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in ídem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que: Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole". "La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza [...]»

- Caso concreto.

El demandante manifestó que al registrarse en su hoja de vida los hechos del 26 y 27 de abril de 2011 y luego ser sancionado en el trámite disciplinario, se vulneró el principio de non bis in idem.

Revisada la hoja de vida del señor Ortiz González allegada con el proceso sancionatorio[65] y como prueba anexada con la demanda[66], la Subsección no encontró ningún registro relacionado con los hechos de los días 26 y 27 de abril de 2011, luego la sola constatación da lugar a que se declare que no existió la vulneración del principio aludido.

Sin embargo, aclara la Sala que aun cuando ello hubiere sido así, la anotación no implicaba que el accionante hubiese sido juzgado doblemente, en la medida que esta, de haberse producido, se habría hecho como un llamado de atención de su superior, en un acto del jefe encargado de corregir su disciplina institucional en ejercicio de una función netamente administrativa, empero no en el marco de un trámite disciplinario como el que aquí se estudia.

Por tanto, al señor Pedro Ortiz Gonzáles no se le vulneró el principio de non  bis in ídem.

Así las cosas, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Pedro Ortiz González en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ        RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoría: JORM/Lmr.

[1] Vigente para la época de la demanda.

[2] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

[3] Folios 1 y 2 del cuaderno 2.

[4] Folios 29 a 44 ibidem.

[5] Folios 82 reverso a 99 del cuaderno 2.

[6] Folios 102 a 105 ibidem.

[7] Folios 114 reverso al 129 ibidem.

[8]

 Folio 30 ibidem.

[9]

 Folio 98 reverso ibidem.

[10]

 Folio 129 reverso ibidem.

[11] Folio 126 cuaderno 2.

[12] Folio 126 y 127 ibidem.

[13] Ordinal 1.º del artículo 54 Ley 1015 de 2006.

[14] Ordinal 2.º ibidem.

[15] Ordinal 3.º ibidem.

[16] Aunque así la nombra, en realidad corresponde a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Boyacá.

[17] Folios 255 y 256 del cuaderno principal.

[18] La norma citada no contempla la modificación introducida por el artículo 2.º de la Ley 792 de 2016, por cuanto no era la vigente al momento de los hechos.

[19] Folios 1 y 2.

[20] Su competencia se reguló en el ordinal 5.º del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006.

[21] Atribución prevista en el ordinal 3.º ibidem, según se explicó con anterioridad.

[22] Artículo 150 de la Ley 734 de 2002.

[23] Folios 1 y 2 del cuaderno 2.

[24] Ibidem.

[25] Folios 27 reverso y 28 del cuaderno 2.

[26] Folios 29 a 44 ibidem.

[27] Folios  52 reverso y 53 ibidem.

[28] Folios 78 a 80 ibidem.

[29] Folios 82 reverso a 99 ibidem.

[30] Folios 114 reverso a 129 ibidem.

[31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C. 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00130-00 (0427-11). Actor: Miguel Ángel Duran Gelvis. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[32] Folios 1 y 2 del cuaderno 2.

[33] Folios 30 a 32 del cuaderno 2.

[34] Folio 53 ibidem.

[35] Folio 53 reverso y 57 ibidem.

[36] Folio 78 reverso ibidem.

[37] Folio 79 reverso ibidem.

[38] Folio 53 reverso del cuaderno 2.

[39] Este era el texto vigente de la norma en el instante en que se expidió el auto que citó a la audiencia (7 de junio de 2011), porque la reforma introducida a la misma por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 que amplió el término a cinco días, comenzó a regir desde el 12 de julio de 2011 fecha de su publicación en el Diario oficial 48128.

[40] Folio 78 del cuaderno 2.

[41] http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-b36c-0b1e9b403ade

[42] Ibidem, página 21.

[43] Página 25 Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda.

[44] Página 26 ibidem.

[45] Página 27 ibidem.

[46] Folios 12 a 15 del cuaderno 2.

[47] Folio 13 reverso ibidem.

[48] Ibidem.

[49] Rae: 2.f. Med. Color rojo o sanguíneo que se presenta como fenómeno morboso en la piel y en las membranas mucosas.

[50] Rae: 1.f. Med. Dificultad para la articulación de las palabras que se enferma en algunas enfermedades nerviosas.

[51] Folio 15 ibidem.

[52] Folios 11 reverso a 15 ibidem.

[53] Posición fijada en providencia del 15 de septiembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. Radicación: 85001-23-33-000-2014-00003-01(0971-15). Actor: Alexander Caro Rosas. Demandado: Policía Nacional.

[54] Folios 83 reverso a 85 reverso del cuaderno 2.

[55] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 7 de abril de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00004-00(0744-11). Actor: Humberto Rojas Sánchez. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

[56] Sentencia C-478 de 2007.

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 2005.

[58] Corte Constitucional, Sentencia C-194 de 2005.

[59] Sentencia C-478 de 2007.

[60] Corte Constitucional, Sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994, SU-637 de 1996 y C-1265 de 2005, entre otras.

[61] Corte Constitucional, Sentencia C-554 de 2001.

[62] Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 2007.

[63] Corte Constitucional, Sentencia C-632 de 2011

[64] Corte Constitucional, Sentencia C-632 de 2011

[65] Folio 43 del cuaderno 2.

[66] Folio 255 del expediente.

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Última actualización: 8 de julio de 2019

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