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PROCESO DISCIPLINARIO – Funcionarios de la asamblea departamental de Bolívar / CONDUCTA –  / ACTUACION ADMINISTRATIVA – Análisis probatorio / DEBIDO PROCESO – Cambio de procedimiento / DEBIDO PROCESO – El procedimiento disciplinario puede mutar de ordinario a verbal sin desconocer las garantías del debido proceso / DEBIDO PROCESO – No vulnerado

Los servidores públicos que cometan faltas disciplinarias de antemano saben, o deben saberlo, que en la actuación disciplinaria tendiente a imponer la correspondiente sanción se aplica en toda su extensión la Ley 734 de 2002; en este código el legislador, en su libertad de configuración legislativa, tuvo a bien idear tres procedimientos disciplinarios: i) el ordinario, ii) el verbal y iii)  el mixto o ecléctico. El procedimiento ordinario se halla estructurado en el Titulo IX, Capítulos Primero a Cuarto (artículos 150 a 171); el verbal (citación a audiencia) quedó regulado en  el Título XI , Capitulo Primero y;  el mixto se consignó expresamente en el último párrafo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para permitir la posibilidad que un proceso iniciado con carácter ordinario pueda, en el decurso del mismo, mutar al procedimiento verbal (citar a audiencia) ante el cumplimiento de los supuestos de hecho y de derecho que establece la ley para tal fin, y sin desconocer, claro está, la garantía del debido proceso.  el procedimiento verbal no solo se aplica contra los servidores públicos sorprendidos en el momento de la comisión de la falta, o con elementos o efectos que den cuenta de la ejecución de la conducta, cuando hayan confesado o se trate de faltas leves y demás casos allí previstos, sino que además estableció una cláusula general de procedimiento, en virtud de la cual, en todo caso, se citará a audiencia (propia del procedimiento verbal) si al momento de valorar sobre la apertura de investigación disciplinaria, iniciada por el procedimiento ordinario, se dan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, cualquiera que fuere el sujeto disciplinable. No encuentra la Sala que pasar del procedimiento disciplinario iniciado como ordinario al verbal se viole el principio del debido proceso, si se cumplen las condiciones sustanciales requeridas para ello, por cuanto ambos procedimientos en sí mismos garantizan dicho principio tal como están configurados en la ley y no se desvanece por el mero hecho del cambio que la misma ley autoriza; conservan su estructura, con la obligación para el operador disciplinario de respetar cabalmente la ritualidad de aquel que emplee, es decir, someterse a las formas propias que caracterizan cada procedimiento.

PROCESO DISCIPLINARIO – Debido proceso / DEBIDO PROCESO derecho de contradicción / DERECHO DE CONTRADICCIÓN – No vulnerado.

Según aparece consignado en la decisión de segunda instancia de 2 de mayo de 2005 (f. 372), la procuraduría delegada para la economía y la hacienda pública conoció del proceso en ese nivel precisamente con ocasión del recurso de apelación que interpusieron los aquí demandantes, así: Mercy Torres de Otero, representada por  la abogada María Victoria Olier Martínez y Alba Ruth Estrada González como apoderada de Apolinar Peña Torres, Luisa Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aislant y Mary Stella Pérez Tapia.  El acto de segunda instancia se notificó por edicto 694 fijado el 18 de mayo y desfijado el 20 de mayo de 2005 (f. 476). Del recuento hecho concluye la Sala que los demandantes en el trámite de la investigación disciplinaria adelantada en su contra ejercieron plenamente el derecho de contradicción y defensa mediante los mecanismos legales y oportunidades previstos en el CDU. Por consiguiente, este cargo tampoco se demostró.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 13001-23-31-000-2005-01846-02(0541-12)

Actor: LUISA MARGOTH ZAPATA CASTILLA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad; violación del debido proceso por cambio de procedimiento

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 La acción (ff. 1 a 8[1]). El señor Walter Navarro Rangel[2], quien actúa como abogado agente oficioso de Luisa Margoth Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aíslant, Mary Stella Pérez Tapias y Apolinar Peña Torres, personas ausentes dentro de la actuación[3], en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la decisión de primera instancia de 16 de febrero de 2005, proferida por una comisión especial investigadora de la procuraduría regional de Bolívar, a través del cual sancionó disciplinariamente a los demandantes, entre otros, con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años; ii) del acto de segunda instancia de 2 de mayo de 2005, expedido por el procurador delegado para la economía y la hacienda pública, que confirmó la sanción impuesta; y iii)  de los actos administrativos con los cuales se ejecutó la sanción.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada "desanotar" de la hoja de vida de los demandantes las sanciones impuestas; reconocer y pagarles, debidamente indexados, los sueldos, prestaciones sociales y gastos de representación dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha de ejecutoria de la decisión judicial definitiva; pagar los perjuicios morales y materiales causados; disponer que para todos los efectos legales se considere que no ha existido solución de continuidad ni antecedentes disciplinarios; que se cumpla la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 a 178 del CCA y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada[4].

1.3 Hechos. Relata el agente oficioso de los demandantes que con ocasión de una noticia publicada en el diario El Universal, la procuraduría regional de Bolívar inició una «investigación previa dentro de un proceso ordinario, la cual se manejo [manejó] con una rapidez inusitada y el 10 de noviembre se ordena apertura de investigación y citación a audiencia, variándose de esta forma el procedimiento ordinario que se venía aplicando por uno verbal, sin que existiera fundamentos de orden legal, como quedará demostrado.».

Manifiesta que desde el mismo instante que se ordenó la apertura de la investigación y citación a audiencia, los apoderados de las partes plantearon la nulidad por el cambio de procedimiento y la consiguiente violación al debido proceso administrativo; al respecto la primera instancia minimizó el planteamiento en tanto que la segunda, «lo único que hizo en torno a este tema fue referenciar el parecer de lo que había dicho la primera instancia, pero jamás la abordó.» Las demás razones que se expusieron en la demanda no son hechos sino apreciaciones subjetivas del apoderado, que se tendrán en cuenta como concepto de la violación invocada.

1.4 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria. La procuraduría  regional de Bolívar abrió indagación preliminar (f. 4) en proceso disciplinario contra los hoy demandantes con ocasión de una noticia publicada el 28 de marzo de 2004 en el diario El Universal de Cartagena, que dio cuenta de presuntas irregularidades cometidas por el entonces presidente de la Asamblea Departamental de Bolívar, quien ordenó pagar en efectivo al funcionario Apolinar Peña $5.520.000.00 (y por conducto de él a los demás investigados), por la asistencia a un seminario taller en Bogotá sobre «Relaciones Humanas, Calidad en el Servicio, Archivo y Correspondencia», sin que al parecer se hubiera llevado a cabo el evento.

1.5 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Pese a que en el escrito de demanda no se incluyó expresamente el capítulo alusivo a las normas infringidas y el concepto de violación, el apoderado en la descripción de los hechos citó como vulnerados los artículo 29 de la Constitución Política y 48 (numeral 1) y 175 de la Ley 734 de 2002 y consignó la razón de la violación.

1.5.1 Desconocimiento del debido proceso. Sostiene el demandante que la violación a esta garantía se configuró al cambiarse el procedimiento ordinario al  verbal en el curso de la investigación disciplinaria sin fundamento legal para ello; expresa que la conducta que se endilgó a los investigados fue la establecida en el numeral 1 del artículo 48 del CDU[5] y se les calificó la falta como gravísima a título de dolo, la cual se encuentra excluida del procedimiento verbal, según el inciso segundo del artículo 175 ibidem.

Aduce que si el artículo 175 antedicho no contempla el numeral 1, encuadrado a los disciplinados, la entidad se excedió en sus funciones, por consiguiente, desconoció el deber de aplicar el procedimiento ordinario establecido por el legislador y con ello vulneró el debido proceso.

Manifiesta que desde el inicio de la actuación disciplinaria plantearon la nulidad que hoy reclaman, sin que fuera resuelta por la administración y por  ello incurrió en vía de hecho.

Agrega que a los demandantes se les sancionó a través de «un procedimiento que para el caso concreto de la supuesta falta comedita, no era el aplicable y lo mas [más] grave es que habiéndose iniciado un proceso ordinario como correspondía, en la mitad del proceso se les cambiaron las reglas [...] sin asistirle la facultad y menos los fundamentos legales para ello, [...] desconociendo el querer de la Corte Constitucional en Sentencia C-1076 del año 2002, se abrogó actividad legislativa, ya que no podía [...] cambiar el procedimiento ordinario que se veía aplicando por uno verbal».

1.6 Contestación de la demanda (ff. 322 a 336). El apoderado de la Procuraduría General de la Nación solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, pues en su criterio, los actos administrativos acusados «fueron expedidos con acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales que rigen el procedimiento disciplinario adelantado contra el actor, [...] con absoluta observación del respeto del debido proceso, los derechos del investigado, la garantía efectiva de los derechos procesales, defensa y contradicción».

Expresa que los actores con la demanda persiguen una tercera instancia que vuelva a valorar las pruebas y determinar una sanción distinta a la que se les impuso, sin tener en cuenta que la Procuraduría General de la Nación cumplió a cabalidad las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso y del principio de legalidad.

Asegura que si se revisa el recurso presentado contra la decisión de primera instancia, se evidencia que son los mismos argumentos ahora planteados, que ya fueron estudiados y resueltos por la procuradora delegada conforme a la ley. Agrega que las razones sobre las que sustentan las pretensiones son infundadas y no pueden ni deben estructurar una tercera instancia, en virtud de que la función de la jurisdicción contenciosa se limita a un control de legalidad del proceso. Sostiene que haber llevado el caso disciplinario por el procedimiento verbal y no por el ordinario, no constituye una falta sino más bien «la confirmación del debido proceso en la medida en que se hizo oportuno y legítimo uso de una institución procesal [...]».

Solicita declarar probada la excepción de caducidad de la acción, pues para tal fin «no se toma en consideración la ejecutoria del acto» sino que el término comienza a correr «desde el mismo día [...] en que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado...» (f. 334); pero no especifica la entidad por qué en el presente caso se configura la caducidad alegada.

1.7 Período probatorio. Mediante auto de 24 de junio de 2013 (ff. 410 a 412), se abrió el proceso a pruebas y se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación y se decretaron las pedidas por estas.

1.8 Alegatos de conclusión. Con proveído de 17 de junio de 2014 (f. 429),  se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público.

1.8.1 Parte demandada (ff. 440 a 446). Reitera la oposición a las pretensiones  formulada en la contestación de la demanda.

Propone en esta etapa procesal la excepción de inepta demanda por «insuficiencia en el concepto de violación» a cuyo efecto solicita proferir fallo inhibitorio; la apoya en que la demanda carece de concepto de violación y de un ejercicio argumentativo que permita al operador jurídico confrontar el hecho denunciado con las normas que considera vulneradas, pues «es a partir de premisas ciertas que pueden probarse, y no de tesis o enunciados doctrinales o jurisprudenciales que aunque son respetables en tanto se garantiza el derecho a la libertad de expresión y de conciencia, no sirve para iniciar un debate jurídico ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo [...]».

Reiteró que la actuación de la Procuraduría se ajustó al ordenamiento jurídico y que los actos demandados fueron proferidos «en atención a los requisitos de validez y legalidad, salvaguardando la obligación que, como órgano de control de la Función Pública, le asiste [...] en la protección y guarda de los derechos fundamentales».

Sobre el procedimiento aplicado, manifiesta que no existe irregularidad alguna, porque es función del investigador determinar, bajo su propio criterio e interpretación, si una vez valorado el material probatorio allegado en el trámite, se reúnen los requisitos para la formulación del pliego de cargos, que no es otra cosa que encontrar acreditada la falta y la existencia de las pruebas que comprometan la responsabilidad de los disciplinados, tal como ocurrió en el presente caso. La decisión del operador disciplinario no lleva implícito el desconocimiento de las garantías fundamentales invocadas en razón a que ambos procedimientos gozan de todas las etapas y oportunidades para ejercer el derecho a la defensa.

1.8.2 Parte demandante (ff. 450 a 456). Insiste en los argumentos expuestos en la demanda.  Agrega que en el proceso se violaron flagrantemente todos los derechos constitucionales de los demandantes puesto que no se les notificó el auto de citación a audiencia ni el auto de pruebas;  no fueron escuchados en versión libre ni en descargos y tampoco controvirtieron las pruebas de cargo.  Asegura que la única actuación que realizaron los demandantes dentro del proceso disciplinario fue la declaración presentada bajo juramento el 7 y 8 de junio de 2004; en tales circunstancias se les vulneró el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 4, 5, 6, 8, 9, 15 y 17 de la Ley 734 de 2002.

1.8.3 Concepto del Ministerio Público (f. 457). La Procuraduría General de la Nación guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1  Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[7] y 18 de mayo de 2011[8], este último complementario del primero, esta colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2  Actos acusados.

2.2.1  Decisión de primera instancia de 16 de febrero de 2005 (ff. 339 a 371), proferida por la comisión especial investigadora de la procuraduría regional de Bolívar, por medio de la cual sancionó disciplinariamente a los demandantes, entre otros, con destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por diez (10) años.

2.2.2 Acto de segunda instancia de 2 de mayo de 2005, expedido por el procurador delegado para la economía y la hacienda pública, con el que confirmó la sanción impuesta a los actores (ff. 372 a 406).

2.2.3  Los actos administrativos por los cuales se ejecutó la sanción[9].

2.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos administrativos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda y con violación del debido proceso, de conformidad con lo indicado en los hechos y en el cargo planteado en los antecedentes de esta providencia.

2.4 Pruebas relevantes. El proceso disciplinario.

i) El 12 de abril de 2004 (ff. 14 y 15), la procuradora regional de Bolívar  abrió indagación preliminar contra el presidente de la asamblea departamental de Bolívar, Jesús Payares, con fundamento en una noticia publicada el 28 de marzo de 2004 en el diario El Universal titulada «Los entresijos del déficit de la Asamblea.  Una millonaria y controvertida capacitación», que da cuenta de «[...] presuntas irregularidades cometidas por el Presidente de la Asamblea Departamental de Bolívar JESUS PAYARES, al ordenar el pago en efectivo de un seminario taller para los funcionarios administrativos de esa dependencia en «Relaciones Humanas. Calidad en el Servicio, Archivo y Correspondencia», por $5.520.00 del rubro de viáticos a uno solo de ellos, el Técnico de Audio y Servicios Generales APOLINAR PEÑA, sin que al parecer se hubiera realizado dicha capacitación [...]».  En la misma decisión ordenó llamar a declarar bajo juramento a Apolinar Peña, Luisa Zapata, Cecilia Quiñones Mary Pérez y otros, quienes en efecto lo hicieron, el 7 de junio de 2004 (ff. 46 a 56) los tres primeros y el 8 de junio de 2004 la última de ellos (ff. 57 a 60). Apolinar  Peña Torres amplio su declaración jurada el 30 de junio del mismo año (f. 170).

ii) El 10 de noviembre de 2004 la procuraduría, a través de una comisión especial disciplinaria designada[10] citó a los demandantes, entre otros, a audiencia de juzgamiento (ff. 297 a 307, Cdno. 3), en virtud de que consideró  «dados los requisito para proferir pliego de cargos» contra ellos, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 175 del CDU[11]; según el pliego, citó a audiencia  «dado que el señor APOLINAR PEÑA TORRES, Técnico de la Secretaría general de la Asamblea Departamental de Bolívar, no obstante no haber  viajado a la ciudad de Bogotá para asistir a un seminario llevado a cabo durante los días 11, 12, y 13 de septiembre de 2003, el día 17 de septiembre presentó cuenta de cobro por la suma de $5.520.000.oo por concepto de reembolso de "gastos causados en la comisión a la ciudad de Bogotá" suma de dinero que le fue cancelada por la Gobernación de Bolívar y de la cual dispuso pagar a NOHORA SARMIENTO ... [...] Del mismo modo, a los funcionarios... LUISA ZAPATA CASTILLA, CECILIA QUIÑONES AISLANT, MARY PEREZ TAPIA y NANCY TORRES DE OTERO, por haber autorizado a la tesorera del Departamento para que le reembolsara las cantidades por ellos supuestamente gastadas durante seminario realizado en la ciudad de Bogotá a APOLINAR PEÑA, que sumaban $5.520.000, sin que se hubiese causado por no ocurrir tal capacitación, pudieron incurrir en el delito de falsedad ideológica en documento público » (f. 307, Cdn. 3). Subsumió la conducta de los investigados  en el numeral 1 del artículo 48  de la Ley 734 de 2002, con remisión a los delitos previstos en los artículos 286, 399 y 413 del código penal, y la calificó como gravísima, a título de dolo.

iii) El precitado auto de citación a audiencia fue notificado personalmente a los actores el 18 y 19 de noviembre de 2004, tal como se observa en la copia de las respectivas constancias, visibles de folios 311 a 318 del cuaderno 3 del expediente.

iv) Por medio de oficio recibido por la asamblea departamental de Bolívar el 12 de enero de 2005, el ente investigador informó a los investigados, Luisa Margoth Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aíslant, Mary Estela Pérez Tapias y Apolinar Peña Torres, que la audiencia se realizaría el 14 de enero de 2005. (f. 346, Cdno. 3).

v) Tal como se había programado y notificado a los actores, el 14 de enero de 2005 se inició la audiencia de juzgamiento en su contra (ff. 360 a 365, Cdno. 3). Los investigados estuvieron representados en la diligencia por abogada, a quien le fue reconocida personería según poder por ellos otorgado, documento que reposa en fotocopia a folio 366 del cuaderno 3[12]. No obstante asistió personalmente a la audiencia la investigada Luisa Zapata Castilla.

vi) En el desarrollo de la precitada audiencia la procuraduría explicó y justificó que la investigación se continuaría, a partir de ese momento, por el procedimiento disciplinario verbal, según las previsiones del artículo 175, numeral 5 de la Ley 734 de 2002.  Consideró para ello que « En el caso sub – examine se cumplieron los parámetros establecidos en la causal 5ª  transcrita  y por ello debía tramitarse este proceso conforme al artículo 175 del CUD.   Esta casual significa, ni más ni menos, que si ya en la queja o con lo acopiado en la juiciosa indagación preliminar, se tiene el material básico  para elevar un pliego de cargo, resulta sin ningún sentido  que se pretenda adelantar un periodo de investigación absolutamente inútil, pues está claro que tal periodo pretende esclarecer si la conducta objeto de queja o de averiguación puede constituir falta disciplinaria y, además, si se halla causa probatoria que comprometa en alguna forma la responsabilidad de la persona  individualizada como disciplinable.  Si este ya se encuentra desde el albor del iter procesal, lo racional es ahorrar un paso que solo significa indebida dilación  [...] En ese sentido, será el periodo posterior a la lectura del pliego de cargos, el escenario para llevar a cabo todo este debate, en un ambiente de concentración, publicidad e inmediación.» (f. 361, Cdn 3). En la misma audiencia el apoderado interpuso recursos de reposición y apelación, por el cambio de procedimiento, pero su argumentación estuvo sustentada, en esencia, respecto y a favor de otro de los investigados (Jesús Payares Castillo), que no hace parte del grupo de los aquí demandantes.

vii) La actuación disciplinaria concluyó con los actos demandados, a través de los cuales los actores fueron sancionados con destitución e inhabilidad por 10 años para el ejercicio de funciones públicas (f. 339-406).  

viii) El fallo de primera instancia quedó notificado en estrados (f. 371Cdn pp) y el de segunda por edicto 694 fijado el 18 de mayo y desfijado el 20 de mayo de 2005 (f. 476).

2.5  Pruebas decretadas de oficio.  Antes de dictar sentencia, el despacho sustanciador consideró necesario decretar pruebas de oficio en el sentido de oficiar la Procuraduría General de la Nación para que aportara la proceso i) copia de la decisión de segunda instancia de 2 de mayo de 2005, ii) del acto de ejecución de la sanción disciplinaria de que trata el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 , y iii) de la constancia de ejecutoria, o de la diligencia de notificación o de la comunicación del mencionado acto de ejecución, para efectos del inciso 2º del artículo 119 ibidem (f. 458).

En cumplimento de lo anterior, la procuradora regional de Bolívar, con oficio de 27 de diciembre de 2013 (f. 491) aportó al proceso copia del expediente disciplinario de los demandantes en tres (3) cuadernos; por su parte, el secretario de la procuraduría para la economía y la hacienda pública remitió: i) copia del edicto 694 ya mencionado (f. 476); ii) copia de la notificación personal de la decisión de segunda instancia hecha Luisa Margoth Zapata Castilla el 11 de mayo de 2005 (f. 487); iii) copia de la constancia de 1 de junio de 2005 expedida por el secretario de la procuraduría regional de Bolívar, según la cual los implicados en el proceso disciplinario se notificaron de la decisión de segunda instancia «unos personalmente y otros por Edicto  [...] tal decisión quedó debidamente ejecutoriada» y; iv) copia de la actuación surtida por la procuradora regional de Bolívar en la que «se ordena oficiar a los nominadores para que procedan de conformidad, [con la decisión de destitución e inhabilidad], lo mismo a los delegados del registrador Nacional del Estado civil, llenar el formulario SIRI y remitirlo a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la nación; una vez lo anterior, se ordena el archivo del presente expediente». La procuraduría no hizo mención de la existencia de acto o actos de ejecución de las sanciones impuestas a los actores; tampoco se hallan en el expediente, ni fueron aportados por los demandantes.

2.6 Excepciones. Se impone el estudio del medio exceptivo de «caducidad de la acción», el cual podría tener la virtualidad jurídica de comprometer la procedibilidad de la acción.

2.6.1  La caducidad de la acción. En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la caducidad es una institución jurídico procesal mediante la cual el legislador limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia[13].

En particular, para el caso de las acciones contencioso-administrativas, dicho fenómeno surge por causa de la inactividad de los interesados para obtener, por los medios judiciales requeridos, la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. En esa medida, «la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado»[14].

2.6.2 Argumentos que sustentan la excepción de caducidad. Aduce la demandada que de conformidad con el numeral 2 del artículo 136 del CCA, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro (4) meses, «contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el acto». Que como los hechos a que se contrae esta actuación «tuvieron ocurrencia [... dentro de las] modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998, que para entonces, establecía [... que la] de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso», y que para efectos de la caducidad «no se toma en consideración la ejecutoria del acto, pues se trata de una institución diferente que no incide en este caso, por lo que el término previsto en aquella disposición, comienza a correr desde el mismo día en que el acto es notificado, lo que significa que no excluye para efectos del cómputo, el día en que el acto es notificado, comunicado o ejecutado, como lo expresa claramente la norma en comento, la que de otra parte, no requería interpretación de ninguna naturaleza para determinar ese momento» (f. 334).

2.6.3 Problema jurídico derivado de la excepción de caducidad. Para efectos de resolver la excepción de carácter procedimental, planteada por la Procuraduría General de la Nación en la contestación de la demanda, debe tenerse en cuenta que la Sala[15] ya determinó a partir de qué momento se debe computar el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el numeral 2 del artículo 136 del CCA, cuando se cuestiona la legalidad de actos administrativos de naturaleza disciplinaria y sobre la ejecutoria de los actos administrativos de carácter sancionatorio, para establecer el momento exacto en que se debe iniciar el cómputo del término de caducidad de cuatro (4) meses preceptuado en el numeral 2 del artículo 136 del CCA.

2.6.4 Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en materia disciplinaria. Forma de contabilizar el término. Para la época de ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria, cuya legalidad se cuestiona, la norma vigente en materia de caducidad de las acciones, era la contenida en el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del CCA, que en lo pertinente establecía que «La [acción] de [nulidad y] restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso».

Esta Sala en la sentencia de 12 de octubre de 2016 hizo un recuento de la evolución jurisprudencial sobre el tema desde 2002, hasta llegar a la sentencia de 14 de febrero de 2013[16], en cuanto sostuvo que a partir de esta providencia se empezaron a notar cambios a la tesis que otrora hizo carrera, según la cual el término de caducidad comenzaba a computarse a partir de la firmeza del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, sin importar las situaciones que pudieran presentarse en cada caso concreto, pero en el pronunciamiento de 2013 apareció inmersa una salvedad en el sentido que para que opere el cómputo del término de caducidad desde la firmeza del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, es menester que al momento de culminar la actuación administrativa sancionatoria, el disciplinado se encuentre en ejercicio de las funciones que dieron lugar a la correspondiente investigación disciplinaria.

Posteriormente, mediante providencia de 13 de mayo de 2015[18], la Sala de esta subsección consideró que en asuntos como estos, en los que se discute la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio de contenido disciplinario, no se podía establecer como regla general que el término de caducidad se computara «a partir del día siguiente de la notificación del acto ejecución de la sanción».

Ha dicho que la opción interpretativa del artículo 136 del CCA, zanjada por la sección segunda de esta Corporación en su precedente[20], concluye que solo en los eventos que se indican a continuación, que son concurrentes, debe computarse el término de caducidad de la acción a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria:

i) Cuando se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio;

ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002; y

iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa.

El derrotero expuesto excluye la aplicación del precedente a los demás eventos, en los que  deberá darse aplicación a la interpretación restrictiva del numeral 2 del artículo 136 del CCA, que limita en el tiempo el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que impone la respectiva sanción disciplinaria.

Ahora, respecto de la ejecutoria también se ha mencionado la tesis expuesta por la Sala en el pronunciamiento de 13 de mayo de 2015, reiterada por el pleno de la sección segunda de esta Corporación, al concluir que «la contabilización del término de caducidad desde [el día siguiente de] la notificación del acto definitivo de acuerdo con el artículo 136 del C.C.A, responde al criterio de firmeza del acto administrativo y constituye a la vez una expresión de los principios de seguridad jurídica y buena fe, conclusión a la que se llegó siguiendo el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Sentencia de 11 de diciembre de 2012, Expediente Nº 11001-03-25-000-2005-00012-00)»[21].

2.6.5 Caducidad de la acción frente al caso concreto. La entidad aduce que para efectos del cómputo de la caducidad no se excluye el día que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado, pero no especificó, bajo esta premisa, por qué en este caso operó la caducidad.

De la situación fáctica descrita en los antecedentes de esta providencia, se establece que no se comprobó la existencia de actos de ejecución de las sanciones impuestas a los demandantes, de manera que no es posible contabilizar la caducidad a partir ese momento; ahora, del acto administrativo de segunda instancia de 2 de mayo de 2005 (ff. 372 a 406), con el cual se confirmó la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por 10 años se notificó a los demandantes por edicto (Nº 694) fijado el 18 de mayo y desfijado el 20 de mayo de 2005 (f.476), a excepción de la señora Luisa Margoth Zapata Castilla a quien se le notificó personalmente el 11 de mayo de 2005 (f. 487).

Siguiendo la tesis expuesta por la Sala, en cuanto que el término de caducidad se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto definitivo, cuando, como en este caso, no hay acto de ejecución de la sanción, se establece que no operó la caducidad en razón a que la demanda se presentó en la oficina judicial de reparto de Cartagena[22] el 5 de septiembre de 2005 (f.8), es decir, dentro los 4 meses siguientes a la desfijación del edicto ocurrida el 20 de mayo de 2005(f.477) y tampoco para el caso de Luisa Margot Zapata Castillo, cuya notificación personal se surtió el 11 de mayo de 2005.

Los cuatro meses para formular la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a que se refería numeral 2 del artículo 136 del código contencioso administrativo, vencieron, el 12 de septiembre de 2005 para la señora Zapata y el 21 del mismo mes y año para el resto de los demandantes, en tanto que la demanda fue presentada, se insiste, el 5 de septiembre de 2005, es decir, dentro del término legal de los 4 meses. Mucho menos habría operado la caducidad si existieren actos de ejecución, pero no hay prueba de ellos. En consecuencia, se declarará no probada la excepción de caducidad.

2.7 Excepción de inepta demanda formulada en los alegatos de conclusión.  La entidad, en esta oportunidad procesal solicita  que se declare probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia en el concepto de violación, por cuanto el escrito no contiene un acápite que acredite el cumplimiento de los dispuesto en numeral 4 del artículo 137 del CCA, pues no desarrolló formalmente el concepto de violación.

Al respecto, estima la Sala que las formalidades procesales que reclama la entidad se predican de cualquiera de las partes. De las formas propias del juicio contencioso administrativo hacía parte el artículo 164 del CCA, según el cual «En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.».  Según esta norma, la parte demandada podía formular excepciones en la contestación de la demanda o dentro del término de fijación en lista, según el caso, pero no en los alegatos de conclusión. No obstante la norma también disponía: «En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.»

En el caso concreto, como se relató en acápite anterior de esta providencia,  pese a que en el escrito de demanda no se incluyó expresamente el capítulo alusivo a las normas infringidas y el concepto de violación, en la descripción de los hechos se mencionan como vulnerados los artículo 29 de la Constitución Política y 48 (numeral 1) y 175 de la Ley 734 de 2002 y se consigna la razón de la violación en el desconocimiento del debido proceso al cambiarse el procedimiento ordinario por el verbal en el curso de la investigación disciplinaria, sin fundamento legal para ello.(ff. 3-7).  En tales condiciones el despacho estimó reunido el requisito de señalar en la demanda las normas desconocidas y el concepto de la violación, por eso la admitió a trámite mediante auto que quedó en firme. (f. 310) No se consideró defectuosa la demanda por el mero hecho de no tener un capítulo separado alusivo a las normas  transgredidas y su vulneración, porque en su contexto y en forma genérica el escrito lo contiene.  

Esta Corporación[23] ha reiterado que «al margen de la acción ejercida, el juez está obligado a aplicar el principio iura novit curia, dada la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y resolver de fondo, salvo que esto no resulte posible por violación de normas de superior jerarquía que el acceso a la justicia.».  Por consiguiente, en prevalencia del derecho sustancial, como ordena el artículo 230 superior y bajo la premisa de que el juez está en la obligación de interpretar la demanda para garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, se dio curso a la misma. En tales circunstancias no hay lugar a declarar probada la excepción formulada.  

De esta manera, quedan resueltos los problemas jurídicos de índole procedimental y pasa la Sala a emitir pronunciamiento de fondo respecto del asunto litigioso sometido a consideración por las partes.

2.8 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política  y 6 de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

2.9 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de la causal de nulidad invocada en la demanda.

2.9.1 Violación al debido por cambio de procedimiento ordinario a verbal en el trámite del proceso disciplinario. En la ritualidad del proceso disciplinario gravita la inexorable aplicación del principio constitucional del debido proceso administrativo, en virtud del cual «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante jueces o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio» (artículo 29 de la C.P.).

El mismo principio se consagró en el artículo 6 del código disciplinario único (Ley 734 de 2002), así: «El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público».

En consecuencia, conforme a la ley preexistente y al procedimiento establecido en ella, las faltas disciplinarias que pugnen contra el ejercicio correcto de la función administrativa cometidas por los funcionarios públicos después de la vigencia de la Ley 734 de 2002 deberán ser investigadas y sancionadas en lo formal y sustancial con sujeción a dicha norma. Es la expresión de uno de los aspectos del principio del debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Bajo estas premisas y que la ignorancia de la ley no sirve de excusa[24], los servidores públicos que cometan faltas disciplinarias de antemano saben, o deben saberlo, que en la actuación disciplinaria tendiente a imponer la correspondiente sanción se aplica en toda su extensión la Ley 734 de 2002; en este código el legislador, en su libertad de configuración legislativa, tuvo a bien idear tres procedimientos disciplinarios: i) el ordinario, ii) el verbal y iii)  el mixto o ecléctico. El procedimiento ordinario se halla estructurado en el Titulo IX, Capítulos Primero a Cuarto (artículos 150 a 171); el verbal (citación a audiencia) quedó regulado en  el Título XI , Capitulo Primero y;  el mixto se consignó expresamente en el último párrafo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 para permitir la posibilidad que un proceso iniciado con carácter ordinario pueda, en el decurso del mismo, mutar al procedimiento verbal (citar a audiencia) ante el cumplimiento de los supuestos de hecho y de derecho que establece la ley para tal fin, y sin desconocer, claro está, la garantía del debido proceso.

La versión inicial del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, aplicable en la  época de los hechos, establecía:

ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011>. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

De la norma transcrita se extrae claramente que el procedimiento verbal no solo se aplica contra los servidores públicos sorprendidos en el momento de la comisión de la falta, o con elementos o efectos que den cuenta de la ejecución de la conducta, cuando hayan confesado o se trate de faltas leves y demás casos allí previstos, sino que además estableció una cláusula general de procedimiento, en virtud de la cual, en todo caso, se citará a audiencia (propia del procedimiento verbal) si al momento de valorar sobre la apertura de investigación disciplinaria, iniciada por el procedimiento ordinario, se dan los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, cualquiera que fuere el sujeto disciplinable.

No encuentra la Sala que pasar del procedimiento disciplinario iniciado como ordinario al verbal se viole el principio del debido proceso, si se cumplen las condiciones sustanciales requeridas para ello, por cuanto ambos procedimientos en sí mismos garantizan dicho principio tal como están configurados en la ley y no se desvanece por el mero hecho del cambio que la misma ley autoriza; conservan su estructura, con la obligación para el operador disciplinario de respetar cabalmente la ritualidad de aquel que emplee, es decir, someterse a las formas propias que caracterizan cada procedimiento.

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del inciso final del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 en la sentencia C-242 de 2010 y la reiteró en la sentencia C-370 de 16 de mayo de 2012; ya lo había expresado en la sentencia C-763 de 2009.  

Recapituló la Corte en la sentencia C-370 de 2012 que la constitucionalidad de la norma que regula el procedimiento disciplinario verbal y la posibilidad de aplicarlo a un procedimiento ya iniciado como ordinario, se sustenta en tres razones: i) en la libertad de configuración del legislador en materia disciplinaria, que se adecúa a los principios y valores constitucionales, garantiza la vigencia de los derechos fundamentales, los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo; ii) que el proceso verbal desarrolla los principios de celeridad, economía procesal y publicidad y, iii) por el conocimiento que tiene el disciplinado de que en el transcurso del trámite pueda modificarse el procedimiento ordinario a verbal, de acuerdo con la pruebas o desarrollo del proceso.  

Así lo reseñó la Corte en la sentencia C- 370 de 2012:

En la sentencia C-242 de 2010, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión "En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia" contemplada en el inciso tercero de artículo 175 de la ley 734 de 2002.

 

En esta sentencia, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión demandada, al considerar que el cambio del trámite del procedimiento ordinario al del procedimiento verbal no es inconstitucional pues desde un principio la persona está advertida de que en algunos eventos podría ser objeto de un proceso verbal:

 

"Tal como se señaló, no encuentra la Sala que le asista razón al demandante cuando alega que el precepto acusado desconoce el debido proceso administrativo, toda vez que desde el comienzo la persona objeto de una eventual actuación disciplinaria está suficientemente advertida de que en caso de incurrir en falta disciplinaria cuando se encuentran bajo hipótesis distintas a las previstas en los incisos 1º y 2º del artículo 175 del C. D. U., se le aplicará el procedimiento verbal, solo si existe mérito para formular pliego de cargos. Considera más bien la Sala que el contenido normativo previsto en el inciso 3º acusado en lugar de desconocer la Constitución persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es, propender porque las actuaciones en materia disciplinaria sean ágiles y se adelanten bajo estricto cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal, celeridad lo que armoniza con el artículo 209 superior y resulta consistente con los objetivos que buscó obtener la Ley 734 de 2002"[42].

        

Igualmente reiteró que los procedimientos disciplinarios verbales son constitucionales y además desarrollan los principios de celeridad, eficacia, economía procesal y oralidad:

 

"A juicio de la Sala el precepto acusado no solo concuerda con lo dispuesto en el artículo 29 superior sino que su aplicación resulta por entero razonable, tanto más si se piensa en la necesidad de asegurar una actuación disciplinaria ágil, transparente efectuada bajo cumplimiento de los principios de celeridad, eficacia y economía procesal, que son también los que se busca garantizar al emplear el principio de oralidad en los trámites y actuaciones judiciales y disciplinarias" [43].

En conclusión, esta Corporación ha reconocido la constitucionalidad del proceso disciplinario verbal al considerar que desarrolla los principios de celeridad, publicidad y economía procesal y además ha reconocido la posibilidad de que en un procedimiento inicialmente tramitado como ordinario pueda aplicarse el trámite de un procedimiento verbal siempre y cuando se respeten las garantías del disciplinado.

La constitucionalidad reconocida por la Corte implica que la norma ratifica su legitimidad en sí misma, lo mismo que frente a los valores y principios presentes en la Constitución Política, por lo tanto, el procedimiento verbal establecido en los términos y alternativas contemplados en los artículo 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002 obliga a las autoridades y a los investigados, y  es indiscutible su aplicabilidad.

La sección segunda de esta Corporación ha reiterado que el inciso final del artículo 175 de Ley 734 de 2002 permite al órgano investigativo aplicar el cambio de procedimiento, de ordinario a verbal, sin que ello implique desconocimiento de las garantías constitucionales y legales; que tampoco las desconoce el hecho de iniciar una acción disciplinaria por el procedimiento verbal, porque, al igual que en el ordinario, en el trámite verbal se respetan todas las oportunidades procesales con que cuentan los sujetos; la circunstancia  de que se trate de un proceso más ágil y breve, no implica que se ignoren o desconozcan etapas propias de la investigación disciplinaria.[25]

Encuentra la Sala que la procuraduría, de acuerdo con las pruebas que acopió, el desarrollo que tuvo el proceso disciplinario y el inciso final del artículo 175 de Ley 734 de 2002, llegó a la convicción razonada de que estaban dados los requisitos sustanciales para seguir el proceso bajo el procedimiento verbal a partir del pliego de cargos, tal como se relató en el acápite de pruebas de esta providencia.  

Empero, en el caso concreto los demandantes no cuestionan que no se hayan dado los requisitos sustanciales para citar a audiencia sino que la ley no permite, de ninguna manera, que una investigación iniciada por procedimiento ordinario pueda cambiarse al procedimiento verbal, so pena de vulnerar el debido proceso.

La censura que formulan los actores como causal de nulidad de los actos demandados está sustentada en la imposibilidad material de cambiar del procedimiento ordinario al verbal en el curso del proceso disciplinario, pero como la ley lo permite formal y sustancialmente y la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional así lo han desarrollado, las súplicas de la demanda serán negadas.

2.9.2 Violación al debido proceso por falta de notificación de los autos de citación a audiencia y de pruebas, y de contradicción de la pruebas en el procedimiento disciplinario. (ff. 450 a 456). El apoderado de los demandantes sostiene en los alegatos de conclusión: «Manifiestan mis prohijados que la única actuación que tuvieron en el proceso disciplinario fue la declaración bajo juramento  de fecha  07 de junio de 2004... y el día 08 de junio de 2004... que nunca le notificaron auto de citación de audiencia en su contra. Tampoco le comunicaron... algún auto de prueba. Nunca se escucharon en versión libre, no se escucharon en descargos, no controvirtieron las pruebas de cargo» y que por lo mismo se les vulneró el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 4, 5, 6, 8, 9, 15 y 17 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto verifica la Sala, que como se relató en el capítulo de pruebas de este fallo, el 10 de noviembre de 2004 la procuraduría, a través de una comisión especial disciplinaria designada[26] citó a los demandantes, entre otros, a audiencia de juzgamiento (ff. 297 a 307, Cdno. 3), en virtud de que consideró «dados los requisitos para proferir pliego de cargos» contra ellos, de acuerdo con el inciso 4º del artículo 175 del CDU.  

El acto de citación se notificó personalmente a todos los actores el 18 y 19 de noviembre de 2004, tal como se observa en la copia de las respectivas constancias, visibles de folios 311 a 318 del cuaderno 3 del expediente. Por medio de oficio recibido por la asamblea departamental de Bolívar el 12 de enero de 2005, el ente investigador informó a los investigados, Luisa Margoth Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aíslant, Mary Estela Pérez Tapias y Apolinar Peña Torres, que la audiencia se realizaría el 14 de enero de 2005 (f. 346, Cdno. 3).  El 14 de enero de 2005 se inició la audiencia de juzgamiento (ff. 360 a 365, Cdno. 3) en la cual los investigados estuvieron representados por abogada, a quien le fue reconocida personería dentro de la diligencia según poder por ellos otorgado, documento que reposa en fotocopia a folio 366 del cuaderno 3[28], sin embargo, a la audiencia asistió personalmente la procesada Luisa Zapata Castilla.

En el curso de la audiencia la procuraduría explicó y justificó que la investigación se continuaría, a partir de ese momento, por el procedimiento disciplinario verbal, según las previsiones del artículo 175, numeral 5, de la Ley 734 de 2002, ante lo cual el apoderado de los investigados interpuso recursos de reposición y apelación, por el cambio de procedimiento, pero su argumentación estuvo sustentada, en esencia, a favor del implicado Jesús Payares Castillo (otro de sus representados), que no hace parte del grupo de los aquí demandantes. La decisión disciplinaria de primera instancia quedó notificada en estrados a los actores (f. 371Cdn p).

Según aparece consignado en la decisión de segunda instancia de 2 de mayo de 2005 (f. 372), la procuraduría delegada para la economía y la hacienda pública conoció del proceso en ese nivel precisamente con ocasión del recurso de apelación que interpusieron los aquí demandantes, así: Mercy Torres de Otero, representada por  la abogada María Victoria Olier Martínez y Alba Ruth Estrada González como apoderada de Apolinar Peña Torres, Luisa Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aislant y Mary Stella Pérez Tapia.  El acto de segunda instancia se notificó por edicto 694 fijado el 18 de mayo y desfijado el 20 de mayo de 2005 (f. 476).

Del recuento hecho concluye la Sala que los demandantes en el trámite de la investigación disciplinaria adelantada en su contra ejercieron plenamente el derecho de contradicción y defensa mediante los mecanismos legales y oportunidades previstos en el CDU. Por consiguiente, este cargo tampoco se demostró.   

2.10  Otros aspectos procesales.

2.10.1 Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta corporación[29], la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.    

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º.  Se declaran no probadas las excepciones de caducidad de la acción e ineptitud de la demanda, de acuerdo con lo expuesto.

2º. Niéganse las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

3º. No condenar en costas a la parte demandante.

4º. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y  cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER


SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZCÉSAR PALOMINO CORTÉS

Relatoria JORM/DCSG

[1] Salvo que se haga mención a otro cuaderno, el que se cita corresponde al principal.

[2] Se le reconoció personería con auto de 31 de enero de 2006 (f. 214).

[3] Si bien el proceso se inició mediante agente oficioso, posteriormente los demandantes confirieron poder a abogado (ff. 250 y 253), quien fue reconocido implícitamente  en el auto de esta subsección de 3 de diciembre de 2009 (f. 274) en cuanto dispuso "la continuación del trámite del proceso" por haber quedado saneada la nulidad por carencia total de poder. Posteriormente  las señoras Luisa Margoth Zapata Castilla, Cecilia Quiñones Aíslant, Mary Estela Pérez Tapias otorgaron  poder al nuevo abogado Boris de la Cruz Fontalvo Buelvas (folios 447 a 499),  a quien se le reconoció personería en auto de 21 de noviembre de 2016 (f. 458) de este Despacho. El señor Apolinar Peña Torres continua representado por el abogado Emilio José González Mercado (fl 250) reconocido tácitamente en  el auto de 03 de diciembre de 2009. (fl 270),

[4] La demanda fue subsanada respecto a la cuantía del proceso.(f.212)

[5] "Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. (Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencias C-124 de 2003, y C-720 de 2006.)"

[6] "Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. (...)"

[7] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[8] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[9] En el expediente no hay información sobre la existencia de tales actos.

[10] Compuesta por la procuradora regional de Bolívar, la procuradora judicial II penal 82 y la procuradora judicial II penal 82.

[11] "Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

[...]

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 2010).".

[12] La señora Mary Estela Pérez Tapias dio poder conforme se evidencia a folio 366 del cuaderno 3;  no obstante, en la audiencia no se hace mención a la citada señora.

[13] Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[14] Sentencia C-115 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

[15] Sentencia  12 de octubre de  2016, expediente11001-03-25-000-2012-00216-00 (0835-2012), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

[16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 14 de febrero de 2013, radicación 63001-23-31-000-2004-00011-01(0282-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[17] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 27 de septiembre de 2007, radicación 7392-2005, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

[18] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de mayo de 2015, radicación 110010325000-2012-00027-00 (0131-12), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[19] Sentencias de 5 de septiembre de 2012, radicado 11001-03-25-000-2010-00177-00 (1295-10), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; de 17 de abril de 2012, radicado 11001-03-25-000-2010-00085-00 (0795-10), M.P. Alfonso Vargas Rincón.

[20] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[21] Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicación 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[22] No reposa acta de reparto.

[23]  Sentencia  del 29 de enero de 2016,  Radicación 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), CP Dra.  Stella Conto Díaz del Castillo

[24] Artículo 9 del código  civil

[25]  Sentencia  del 18 de febrero de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2011-00276-00(0986-11), sección segunda, subsección "A", CP Dr. Gabriel Valbuena Hernández.

[26] Compuesta por la procuradora regional de Bolívar, la procuradora judicial II penal 82 y la procuradora judicial II penal 82.

[27] "Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

[...]

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-242 de 2010).".

[28] La señora Mary Estela Pérez Tapias dio poder conforme se evidencia a folio 366 del cuaderno 3;  no obstante, en la audiencia no se hace mención a la citada señora.

[29] Sentencia del 18 de febrero de 1999; Radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

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Última actualización: 20 de septiembre de 2019