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DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO  - Finalidad / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO –Operancia

El debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración(...) no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD EN EL PROCESO DISCIPLINARIO  / IMPEDIMENTO EN MATERIA DISCIPLINARIA – Causales

Con el objeto de garantizar la efectividad y aplicación del principio de imparcialidad en materia disciplinaria, el legislador dispuso una lista de eventos o situaciones, en los que la autoridad competente para tramitar una actuación disciplinaria, debe apartarse del conocimiento de la misma, en términos generales, por tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso, haber manifestado su posición sobre el asunto a decidir, o por circunstancias de afecto, filiación o repudio respecto de alguna de las partes intervinientes en la actuación, en aras de obtener una decisión objetiva e imparcial, tomada en derecho y con observancia de las garantías constitucionales y legales del disciplinado. Dichas situaciones se encuentran previstas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002 y pueden ser puestas de presente por el mismo funcionario que ejerce función disciplinaria, mediante la declaración espontanea de su impedimento, o por parte de los sujetos procesales a través de una recusación.

IMPEDIMENTO- Diferencia con la recusación / RECUSACIÓN – Carga del interesado /

La diferencia entre el impedimento y la recusación, es que, el primero tiene lugar cuando el funcionario titular de la actuación disciplinaria de manera oficiosa o espontanea decide apartarse del conocimiento de determinado proceso disciplinario por considerarse incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 84 ibídem, mientras que la segunda debe ser invocada por alguno de los sujetos procesales, cuando el fallador disciplinario se encuentra incurso en una causal de impedimento y omite o se niega a declararlo.(...) si el demandante José María Burgos Luna tenía la convicción que el entonces Superintendente de Notariado y Registro se encontraba incurso en una de las causales de impedimento, le correspondía a este recusar al referido funcionario para que se apartara del conocimiento del proceso disciplinario promovido en su contra, pues, como se dejó claro en apartes antecedentes el ordenamiento jurídico contempla dicha posibilidad; además, resulta evidente y palmario que si el funcionario no se consideraba impedido para tal efecto, no contemplaba el deber de declarar su impedimento, por lo que dicha carga fue trasladada al interesado.

IMPEDIMENTO POR EMITIR OPINIÓN O CONCEPTO  SOBRE LOS HECHOS  DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA  / DENUNCIA PENAL DE LOS HECHOS OBJETO DE INVESTIGACIÓN POR EL FALLADOR- No constituye impedimento

El referido funcionario puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica para efectos de que dicha entidad diera inicio a las investigaciones correspondientes. no observa la Sala la existencia de manifestación alguna que pueda constituir un consejo o concepto por parte de la entidad demandada y mucho menos con la virtud de afectar imparcialidad del funcionario al momento de proferir fallo disciplinario, pues no afirma la comisión de la conducta delictiva ni señala al demandante José María Burgos Luna como autor del delito denunciado, en consecuencia, en el presente asunto no se encuentran los supuestos fácticos ni jurídicos para la configuración de la causal de impedimento invocada por el actor (...) si hipotéticamente se aceptara que el entonces Superintendente de Notariado y Registro, en el texto de la denuncia interpuesta por los hechos disciplinariamente reprochados al señor Burgos Luna, hubiese expuesto alguna opinión o consejo, en el cual señale al demandante como autor de estos, dicha manifestación no constituiría causal de impedimento, pues la referida denuncia fue presentada en cumplimiento de un deber legal por parte del referido funcionario

FORMULACIÓN DE CARGOS- Finalidad

Con la notificación del acto de formulación de cargos, se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales del proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición; mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, inclusive, guardar silencio sobre el particular y presentar alegatos de conclusión.

OMISIÓN  DE DESAGREGACIÓN DE LA FALTA DISCIPLINARIA  EN FORMULACIÓN DE CARGOS - Efecto / DERECHO DE DEFENSA- No vulneración / DERECHO DE CONTRADICCIÓN - No vulneración

Si bien es cierto, que lo ideal sería que la autoridad disciplinaria realizara la formulación de cargos de la forma más clara posible, la ausencia de desagregación de la norma que consagra la falta disciplinaria endilgada no constituye una irregularidad sustancial, con la capacidad de generar la nulidad de las decisiones disciplinarias, pues al tener conocimiento de la misma, el disciplinado puede controvertir cada aspecto contemplado en dicha disposición normativa, es decir, que la ausencia de desagregación de la falta disciplinaria endilgada no representa un obstáculo para que el encartado materialice su derecho de contradicción y defensa, siempre que se le pongan de presente los hechos objeto de reproche disciplinario.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA- Elementos / TIPICIDAD – Clasificación ANTIJURIDICIDAD – Definición /  CULPABILIDAD

En materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantadas por otras manifestaciones del Ius Puniendi del Estado.  En cuanto a la tipicidad, la Ley establece una clasificación de la faltas en gravísimas, graves y leves. Así, para determinar si la falta es grave o leve señala unos criterios de gravedad o levedad, mientras que para determinar si la falta es gravísima por las connotaciones que ellas implican hace remisión a un listado que las consagra taxativamente. En consecuencia para determinar si una falta es gravísima debe revisarse la conducta del investigado para establecer si encaja dentro de alguna de las taxativamente señaladas en la norma disciplinaria. Por su parte, la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como  la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna, es decir, este elemento a diferencia del derecho penal al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad. En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público. NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicación: 11001032500020120035200 (1353-2012)

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011-ARTÍCULO 3 NUMERAL 3 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 84 NUMERAL 4 / / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO – 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C.,  diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00081-01(0453-17)

Actor: JOSÉ MARÍA BURGOS LUNA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO -  SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Asunto: Principio de imparcialidad en materia disciplinaria/ Causal de impedimento prevista en el numeral 4 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002/Imputación de la falta disciplinaria/ Tipicidad como elemento de la responsabilidad disciplinaria.

Decisión: Confirma sentencia del 9 de  agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las pretensiones de la demanda

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Conoce la Sala del expediente de la referencia, con informe de la Secretaría[1] una vez surtido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[2] para resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor José María Burgos Luna, contra la sentencia del 9 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba,[3] que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1 La demanda

Se trata del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho,[4] promovido por el señor José María Burgos Luna  por medio de apoderado judicial legalmente constituido, contra la Nación, Superintendencia de Notariado y Registro, con el propósito de obtener las declaraciones que a continuación se referencian:

Pretensiones

La nulidad de los fallos disciplinarios del 26 de junio de 2013[5] y 15 de agosto de la misma anualidad,[6] proferidos en primera y segunda instancia por la "Oficina de Control Disciplinario Interno" de la Superintendencia de Notariado y Registro y por el Despacho del Superintendente de Notariado y Registro Dr. Jorge Enrique Vélez García respectivamente, mediante los cuales le fue impuesta sanción disciplinaria de destitución del cargo denominado "Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 12", de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos del Municipio de Lorica, Córdoba e inhabilidad general por término de 12 años, por haberlo encontrado disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo de las faltas gravísimas previstas en el artículo 48, numerales 1º[7]  y 3º[8] de la Ley 734 de 2002,[9] por incurrir en el delito denominado peculado por apropiación, consagrado en el artículo 397[10] de la Ley 599 de 2000,[11] derivado de irregularidades en el manejo de los dineros provenientes del recaudo del "impuesto de registro"[12] en el periodo comprendido entre octubre de 2010 y septiembre de 2012, lo cual produjo un detrimento patrimonial al Departamento de Córdoba por la suma de $456.175.257.;[13] así como por el incumplimiento de los deberes consignados en el artículo 34 numerales 1º y 2º[14] de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 35 numeral 1º[15]de la norma citada, por desconocimiento del procedimiento para efectuar el registro de documentos, previsto en los artículos 22 a 30 del Decreto 1250 de 1970.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a la demandada a reintegrarlo al cargo denominado "Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 12" de la Oficina de Registro de instrumentos Públicos de Lorica, Córdoba; ii) declarar que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; iii) condenar a la entidad accionada a pagar de manera indexada los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, causados desde el momento de su desvinculación del servicio, hasta cuando se produzca el reintegro efectivo al ejercicio del cargo; vi) ordenar a la accionada a reconocer, liquidar y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; v) condenar a la demandada a pagar 500 SMLMV por concepto de daño moral causado por la ejecución de los fallos disciplinarios demandados; vi) ordenar el cumplimiento de la sentencia favorable según lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y vii) condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos

Para mejor comprensión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

Como fundamento de las pretensiones expuestas, el apoderado del accionante relató, que al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, su prohijado se desempeñaba en el cargo denominado "Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 12" de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica, Córdoba, nombrado en periodo de prueba mediante Resolución Nº 2514 del 17 de julio de 1998.

Explicó, que la "Visitadora Regional de la Superintendencia de Notariado y Registro para el departamento de Córdoba" remitió informe a la Oficina de Control Disciplinario de la entidad, de la auditoría realizada el 14 de noviembre de 2012 a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Seccional Lorica, Córdoba, mediante el cual puso en conocimiento a la autoridad disciplinaria varias irregularidades en el recaudo del "impuesto de registro" dirigido a la Gobernación departamental de Córdoba. Dichas irregularidades fueron detectadas como producto de la inspección física de cada uno de los documentos registrados, que se encuentran en el archivo de la referida entidad, confrontados con la carpeta de declaración del impuesto de registro, -contentiva de la relación de los recaudos por concepto de derechos de registro-, y esta a su vez, comparada con los informes de declaración del impuesto de registro remitidos por la Oficina de Registro, obrantes en la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Córdoba, de lo cual se estableció que varios de los documentos registrados no contaban con la constancia del pago del referido impuesto y que además dichos trámites no fueron relacionados en la declaración del "impuesto de registro" remitida a la Dirección de Rentas Departamentales de la Gobernación de Córdoba.

Como consecuencia del aludido informe, la Oficina de Control Disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro, mediante auto del 15 de noviembre de 2012 inició proceso disciplinario contra el Registrador y todos los funcionarios de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Seccional Lorica, Córdoba, dentro de ellos, contra demandante José María Burgos Luna. De la referida investigación disciplinaria se determinó que por concepto de recaudos por impuesto de registro faltaban las sumas dinerarias que a continuación se referencian:

Valor faltante año 2010$32.278.839
Valor faltante año 2011$212.839820
Valor faltante año 2012$211.056.598
Total faltante$456.175.257

Relató, que el 17 de diciembre de 2012, el Superintendente de Notariado y Registro Dr. Jorge Enrique Vélez García, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra los funcionarios de la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos Seccional Lorica, por los hechos antes referidos.

Expuso, que mediante fallo disciplinario del 26 de junio de 2013, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro le impuso al demandante sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, por encontrarlo disciplinariamente responsable de la comisión a título de dolo de las faltas gravísimas previstas en el artículo 48, numerales 1º[17]  y 3º[18] de la Ley 734 de 2002,[19] por incurrir en el delito de peculado por apropiación, consagrado en el artículo 397[20] de la Ley 599 de 2000,[21] derivado de irregularidades en el manejo de los dineros provenientes del recaudo del "impuesto de registro"[22] en el periodo comprendido entre octubre de 2010 y septiembre de 2012, así como por el incumplimiento de los deberes consignados en el artículo 34 numerales 1º y 2º[23] de la Ley 734 de 2002, en concordancia con la prohibición prevista en el artículo 35 numeral 1º[24] de la norma citada, por desconocimiento del procedimiento para efectuar el registro de documentos ante las Oficinas de registro de Instrumentos Públicos, dispuesto en los artículos 22 a 30 del Decreto 1250 de 1970.

Dicha sanción fue confirmada mediante decisión de segunda instancia del 15 de agosto de 2013, proferida por el entonces Superintendente de Notariado y Registro, Dr. Jorge Enrique Vélez García y ejecutada mediante Resolución N.º 10254 del 25 de septiembre de 2013.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 2, 4, 6, 13, 29, 53, 83 y 90 de la Constitución Política.

Artículos 4, 5, 6, 9, 20, 128, y 142 de la Ley 734 del 2002.

Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:

Del concepto de la violación.  

Primer cargo.- Vulneración del principio de imparcialidad por desconocimiento del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en la Ley 734 de 2002.

Explicó el apoderado judicial del accionante, que el señor Jorge Enrique Vélez García en su calidad de Superintendente de Notariado y Registro, al proferir fallo disciplinario de segunda instancia en el proceso administrativo sancionatorio  contra el señor Burgos Luna, vulneró el régimen de impedimentos y recusaciones en materia disciplinaria, en atención a que el referido funcionario se encontraba incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 4 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002.[26]

Argumentó, que dicha causal de impedimento se encuentra fundada en el hecho que el Dr. Jorge Enrique Vélez García –para la época de los hechos Superintendente de Notariado y Registro-, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, por los hechos disciplinariamente reprochados al señor José María Burgos Luna,[27] los cuales denominó en varias declaraciones rendidas ante los medios de comunicación como "un millonario desfalco a la Gobernación de Córdoba en el pago del impuesto de registro."  En ese orden, afirmó, que la referida actuación configura una manifestación de la opinión del funcionario sobre los hechos objeto del proceso disciplinario materia del presente asunto, en consecuencia, su imparcialidad estaba afectada, cercenada o viciada, lo cual le imponía el deber legal de apartarse de la actuación disciplinaria adelantada contra el demandante.

Segundo Cargo.- Vulneración del derecho al debido proceso por indebida imputación de las faltas disciplinarias endilgadas

Expuso, que la autoridad disciplinaria mediante auto de formulación de cargos le imputó al señor José María Burgos Luna la comisión de dos faltas disciplinarias, esto es, las previstas en los numerales 1º y 3º del Artículo 48 de la Ley 734 de 2002, para lo cual solo transcribió el texto de las normas citadas, sin realizar desagregación alguna de las mismas, es decir, que no estableció con claridad cuáles fueron los hechos objeto de reproche disciplinario.

Adujo, que en cuanto a la imputación de la falta prevista en el numeral 1º de la norma ibídem, cuyo texto dispone: "realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo."; la entidad demandada no señaló si ésta, fue cometida por el accionante en razón, con ocasión, como consecuencia de las funciones, o con abuso del cargo desempeñado, aspecto que resulta ser fundamental al momento del ejercicio del derecho de contradicción y defensa, pues cada una de las circunstancias previstas en el tipo disciplinario tienen implicaciones sustancialmente distintas.

En lo referido a la imputación de la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 734 de 2002, explicó que la demandada no especificó si la citada conducta típica le fue imputada por haber permitido que se pierdan o dañen bienes del Estado a su cargo; o por incrementar de forma injustificada su patrimonio o el de un tercero, y si dicho incremento se realizó de forma directa o indirecta.

A su juicio, las irregularidades expuestas constituyen una vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que la imputación de cargos realizada por la autoridad disciplinaria fue ambigua e imprecisa pues no se determinó con claridad cuál fue la conducta disciplinariamente reprochada al demandante, situación que trasladó al disciplinado la carga de la adecuación de la conducta endilgada, para poder ejercer su derecho de contradicción y defensa.

Ausencia de tipicidad como elemento para imputar responsabilidad disciplinaria

Señaló el apoderado del accionante, que su prohijado José María Burgos Luna fue sancionado por la comisión de dos faltas disciplinarias - artículo 48 numerales 1º y 3º de la Ley 734 de 2002-  con ocasión de la perdida de dineros de la Oficina de Registro se Instrumentos Públicos de Lorica, provenientes del recaudo del "impuesto de registro."

Expuso, que el demandante en ejercicio del cargo de "Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 12" de la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Lorica, cumplía funciones relacionadas con la recepción y archivo de documentos -de conformidad con el manual de funciones y competencias laborales de la Superintendencia de Notariado y registro-, es decir, que no tenía atribuciones para recaudar o recibir dineros provenientes de los usuarios de los servicios de la entidad, motivo por el cual no podía cometer las faltas disciplinarias imputadas, y que además no inobservó ningún deber sustancial, motivo por el cual, en el presente asunto no es dable endilgar responsabilidad disciplinaria, pues no se encuentran acreditados los elementos de tipicidad e ilicitud sustancial requeridos para ello.

Oposición a la demanda

La Superintendencia de Notariado y Registro, por intermedio de apoderado judicial presentó escrito de oposición a la demanda del 7 de octubre de 2014,[28] sin embargo, los argumentos de la entidad demandada no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal Administrativo de Córdoba[29]  por haber sido presentados por fuera del término conferido para tal efecto.

. La Sentencia apelada.

Mediante sentencia del 9 de agosto de 2016,[31] el Tribunal Administrativo de Córdoba,[32] dispuso negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al señor José María Burgos Luna, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

En cuanto a la causal de nulidad invocada por el accionante, referida al desconocimiento del régimen de impedimentos y recusaciones en materia disciplinaria por parte del entonces Superintendente de Notariado y Registro al proferir fallo disciplinario de segunda instancia, señaló que el demandante tenía conocimiento de la estructura organizacional de la entidad demandada y por tanto del funcionario encargado de proferir fallo disciplinario de segunda instancia, por lo que pudo presentar solicitud de nulidad del proceso disciplinario o recusación, antes de la expedición de la decisión confirmatoria de sanción disciplinaria.

Así mismo, consideró que el Superintendente de Notariado y Registro no se encontraba incurso en causal de impedimento que pueda invalidar su actuación, pues por medio de la denuncia interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación, no emitió opinión o consejo frente al proceso disciplinario contra el demandante, que pudiera comprometer su imparcialidad y en efecto generar la nulidad del fallo de segunda instancia.

Aunado a lo anterior, señaló que la denuncia ante la Fiscalía fue interpuesta por el jefe de la referida Superintendencia en cumplimiento del deber legal de denunciar los hechos materia de investigación disciplinaria que pueda constituir delitos, consagrado en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 67 de Código de Procedimiento Penal, hecho que exime al funcionario de causal de impedimento.  

En lo que tiene que ver con el cargo de la violación según el cual, la autoridad disciplinaria realizó una indebida imputación de las faltas disciplinarias atribuidas al demandante, dispuso el Tribunal Administrativo de Córdoba que la imputación jurídica realizada en el auto de pliego de cargos se ajustó a los parámetros establecidos para tal efecto consagrados en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, y además indicó con claridad que las faltas imputadas fueron producto del desconocimiento del procedimiento para realizar el registro de documentos ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, consignado en los artículos 22 a 30 del Decreto 1250 de 1970 y de las normas que regulan el recaudo del impuesto de registro, previsto en el Decreto 650 de 1996,  motivo por el cual, la adecuación típica de las faltas imputadas se efectuó de manera adecuada.

En lo referido a la ausencia de tipicidad como elemento para determinar la responsabilidad disciplinaria, expuso el A quo, que una vez estudiado el manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos de planta de la Superintendencia de Notariado y Registro, determinó que correspondía al demandante en ejercicio del cargo de "Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 12"  ejercer la función de archivo de cierta documentación tramitada por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica, para lo cual tenía la obligación de revisar que los documentos a archivar cumplieran con los requisitos previstos y estuvieran acompañados con los anexos correspondientes, tales como el comprobante de pago del impuesto de registro, entonces al haber archivado varios trámites sin el respectivo comprobante, el señor Burgos Luna desconoció su deber funcional e incurrió en las faltas disciplinarias endilgadas, encontrándose acreditados los requisitos de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad requeridos para la imputación de responsabilidad disciplinaria.

Finalmente, el juez de primera instancia impuso condena en costas contra en demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Del recurso de apelación.

Por medio de escrito del 26 de agosto de 2016,[33] el apoderado judicial  del demandante José María Burgos Luna interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con los argumentos que a continuación se exponen de manera sintética:

Explicó, que la argumentación expuesta en la decisión apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba es errada, al considerar que correspondía al demandante solicitar la nulidad de la actuación disciplinaria o recusar al funcionario competente para proferir fallo de segunda instancia en el proceso disciplinario, pues la Ley impone al funcionario la carga de declararse impedido, sin que para ello sea requerida solicitud de las partes, por lo que a su juicio, el Superintendente de Notariado y Registro, actuó de mala fe al no apartarse del conocimiento de la actuación disciplinaria promovida contra el actor.

Argumenta, que el A quo desestimó de plano los argumentos expuestos en la demanda, referidos al desconocimiento del debido proceso por indebida imputación y ausencia de tipicidad como elemento de la responsabilidad disciplinaria, toda vez que no realizó un debido esfuerzo argumentativo en la resolución de los mismos, y que de haber efectuado el estudio adecuado de las causales de nulidad planteadas, necesariamente se hubiese arribado a una decisión distinta a la adoptada en la sentencia recurrida.

Alegatos de conclusión

Alegatos del demandante.- De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación,[34] el demandante guardó silencio en la oportunidad otorgada para presentar alegatos de conclusión.

Alegatos del demandado.- Mediante escrito del 1 de agosto de 2017,[35] el apoderado de la entidad demandada presentó los correspondientes alegaros de conclusión, mediante los cuales solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos:

Expuso, que los actos administrativos que impusieron sanción disciplinaria al señor José María Burgos Luna fueron proferidos con plena observancia del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, es decir, que no existió vulneración alguna del derecho de contradicción, defensa y al debido proceso del accionante.

Argumentó, que el accionante conocía con anterioridad a la expedición del fallo de segunda instancia la estructura jerárquica de la entidad demandada, y en consecuencia, sabía cuál era el funcionario competente para resolver el recurso de apelación contra el acto administrativo mediante el cual se le impuso sanción disciplinaria,  no obstante ello, el demandante no presentó recusación para que el entonces Superintendente de Notariado y Registro se apartara del conocimiento del proceso disciplinario promovido en su contra, ni solicitó la nulidad de la referida actuación.

Manifestó, que de conformidad con las pruebas recaudadas en el trámite del proceso disciplinario, el señor José María Burgos Luna recibió dineros producto del recaudo irregular del impuesto de registro, en virtud de las funciones que desempeñaba en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica, por lo cual su comportamiento se adecúa a las faltas disciplinarias gravísimas previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las cuales fueron cometidas a título de dolo, dado que éste tenía pleno conocimiento de la ilicitud de su conducta, por tanto es merecedor de la sanción disciplinaria impuesta.

Aunado a lo anterior, se observa poder especial conferido por la Superintendencia de Notariado y Registro a la abogada Catalina María Uribe Villegas, identificada con C.C. N.º 43.752.120 y T.P. N.º 191.872 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente sus intereses en el proceso de la referencia.[36] Revisado el referido poder, evidencia la Sala que este se encuentra debidamente constituido, en consecuencia, en la parte resolutiva del presente proveído se procederá a reconocer personería jurídica a la abogada, de conformidad con las facultades otorgadas por la entidad demandada.

Concepto del Ministerio Público.

De conformidad con el informe rendido en el presente asunto por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación,[37] el Ministerio Público no rindió concepto alguno en el proceso de la referencia.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

Revisada de manera integral y detallada la sentencia impugnada, el recurso de apelación y los argumentos planteados en los alegatos de conclusión por la parte demandada, encuentra la Sala que para resolver el medio de impugnación objeto del presente asunto deberá atender el siguiente planteamiento:

i). Problema jurídico.- Determinar si la Superintendencia de Notariado y Registro incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso del accionante, en el trámite del procedimiento administrativo disciplinario promovido en su contra por: a) desconocimiento del principio de imparcialidad, por vulneración del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en la Ley 734 de 2002; b) realización indebida imputación jurídica en el acto de formulación de cargos; c) haber declarado disciplinariamente responsable al accionante de la comisión de las faltas disciplinarias imputadas sin acreditar la tipicidad como elemento de la responsabilidad disciplinaria.

Resolución del problema jurídico planteado

Para desatar el planteamiento expuesto, la Sala deberá: i) estudiar la naturaleza del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas; ii) luego analizar cada una de las irregularidades expuestas por el demandante, para finalmente; iii) establecer si la entidad accionada incurrió en expedición irregular de los actos administrativos demandados por violación del derecho al debido proceso.

2.2.1. El debido proceso administrativo

 La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,[38] el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitar su ejercicio o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.[39]

Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas:

 "(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso".[40]            

En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de  garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, un motivo para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa. Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro del procedimiento impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten irregularidades sustanciales o esenciales, que vulneren garantías constitucionales.

Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes.

Conforme lo expuesto, procede la Sala a estudiar cada uno de los planteamientos formulados en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para determinar si la autoridad disciplinaria incurrió en las irregularidades invocadas, y si de haber ocurrido, estas desconocieron garantías constitucionales del demandante, por tanto constituyen vicios sustanciales con la virtud de generar la nulidad las decisiones disciplinarias demandadas.   

2.2.2. Desconocimiento del principio de imparcialidad, por vulneración del régimen de impedimentos y recusaciones previsto en la Ley 734 de 2002

Estudiado el recurso de apelación objeto del presente asunto encuentra la Sala que el demandante expone los siguientes argumentos contra la sentencia impugnada: i) que el Tribunal administrativo de Córdoba incurrió en un error argumentativo al afirmar que le correspondía a él como parte interesada recusar al entonces Superintendente de Notariado y Registro Dr. Jorge Enrique Vélez García, por considerarlo incurso en causal de impedimento para proferir decisión de segunda instancia dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, toda vez que en su sentir, la Ley impone a la autoridad disciplinaria, la carga de declarar su impedimento para conocer determinada actuación en virtud del principio de imparcialidad y ii) que el fallador disciplinario de segunda instancia actuó de mala fe al no apartarse del conocimiento de la actuación disciplinaria, dado que se encontraba incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 4 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002.

En consecuencia de lo expuesto, para resolver este cargo considera necesario la Sala determinar: i) a quien corresponde invocar causal de impedimento o recusación y; ii) si el entonces Superintendente de Notariado y Registro se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el artículo 84 numeral 4º de la Ley 734 de 2002.  

2.2.2.1. El principio de imparcialidad en materia disciplinaria.

El principio de imparcialidad es una de las instituciones dentro del Estado Social de Derecho que busca garantizar esencialmente los derechos constitucionales de igualdad y debido proceso a los administrados, previstos por la Constitución Política, en concordancia con los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia.[41]  Por tanto, dicho principio debe ser observado por todos los servidores del Estado, especialmente aquellos que ejercen la administración de justicia y la función pública, pues sus decisiones y actuaciones deben estar encaminadas a la protección del interés general, dejando de lado intereses personales o de particulares.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado,[42] que el principio de imparcialidad implica que el funcionario que ejerce funciones jurisdiccionales o administrativas no tenga interés directo o indirecto, se encuentre involucrado en los asuntos de su conocimiento, tenga una posición tomada o preferencia por alguna de las partes involucradas en la decisión a proveer, pues ello va en desmedro de la autoridad como órgano imparcial y de los derechos de las personas.

En ese orden, la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones[43] ha resaltado la trascendencia del ejercicio imparcial de la administración de justicia y de la función pública por parte del Estado, en atención a que los actos proferidos por los funcionarios públicos que gozan de tales atribuciones, entran a definir situaciones jurídicas de los ciudadanos, en razón a ello, dichas funciones deben ser asumidas de forma objetiva, libre de toda inclinación respecto del sentido en que deba ser adoptada una decisión, con la finalidad de propiciar un trato igualitario a todas las personas que se encuentren en determinada situación fáctica y jurídica.

Resulta claro entonces, que el principio en cuestión es uno de los pilares fundamentales que rige el ejercicio de las actuaciones administrativas desarrolladas por las entidades del Estado, que impone a estas el deber de asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación alguna, otorgándoles la igualdad en su trato. El principio de imparcialidad se encuentra previsto en el artículo 3 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- cuyo tenor literal dispone:

"Artículo 3º.- Principios.(...)

  1. En virtud del principio de imparcialidad , las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general , cualquier clase de motivación subjetiva."

Mediante sentencia del 26 de octubre de 2017, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación,[44] se refirió a la importancia de la aplicación del principio de imparcialidad en el curso del trámite del proceso administrativo disciplinario regulado por la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

"La Ley 734 de 2002 le da especial relevancia al principio de la imparcialidad cuando se refiere a la función pública (art. 22), a los deberes de los servidores públicos (art. 34 numerales. 2.º, 6.º y 38), a los principios del procedimiento disciplinario (art. 94[45]) y a la búsqueda de la prueba dentro del mismo (art. 129). Su acepción en materia disciplinaria se puede resumir en el concepto expresado por la Corte Constitucional al señalar:

«[e]l principio de imparcialidad, como parte del debido proceso disciplinario, debe ser entendido como la garantía con la cual se asegura que el funcionario que adelante la investigación, o que conozca de los recursos interpuestos contra las actuaciones adelantadas, obre efectivamente como tercero neutral, tanto ante el sujeto disciplinado como ante la causa misma y el objeto o situación fáctica que se analiza. Un tercero que además deba desarrollar sus competencias, sin prejuicios ni posturas previas que afecten su ánimo y la sana crítica para actuar y en su momento decidir.»

Debe tenerse en cuenta que si bien el hecho de que en materia disciplinaria la administración ostenta la doble condición de juez y parte, pues quien adelanta la investigación también define si existe responsabilidad del implicado, lo cierto es que en la labor de instrucción y recaudo de la prueba está especialmente condicionada por la búsqueda de la verdad real, por lo cual debe imprimir el mismo rigor para verificar tanto los aspectos desfavorables como los favorables, en relación con la conducta que le corresponde analizar (art. 129 Ley 734 de 2002)."

Teniendo en cuenta lo expuesto, y con el objeto de garantizar la efectividad y aplicación del principio de imparcialidad en materia disciplinaria, el legislador dispuso una lista de eventos o situaciones, en los que la autoridad competente para tramitar una actuación disciplinaria, debe apartarse del conocimiento de la misma, en términos generales, por tener interés directo o indirecto en el resultado del proceso, haber manifestado su posición sobre el asunto a decidir, o por circunstancias de afecto, filiación o repudio respecto de alguna de las partes intervinientes en la actuación, en aras de obtener una decisión objetiva e imparcial, tomada en derecho y con observancia de las garantías constitucionales y legales del disciplinado. Dichas situaciones se encuentran previstas en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002 y pueden ser puestas de presente por el mismo funcionario que ejerce función disciplinaria, mediante la declaración espontanea de su impedimento, o por parte de los sujetos procesales a través de una recusación.

Resalta la Sala que tanto los impedimentos como las recusaciones son herramientas jurídicas encaminadas a garantizar el derecho al debido proceso, con la protección y eficacia de principios esenciales de la actuación disciplinaria, en especial la imparcialidad e independencia del funcionario competente para decidir el asunto, dichas herramientas se encuentran consagradas en los artículos 85 y 86 de la Ley 734 de 2002 respectivamente, cuyo texto indica:

"Artículo 85Declaración de impedimento. El servidor público en quien concurra cualquiera de las anteriores causales debe declararse inmediatamente impedido, una vez la advierta, mediante escrito en el que exprese las razones, señale la causal y si fuere posible aporte las pruebas pertinentes.

Artículo 86. Recusaciones. Cualquiera de los sujetos procesales podrá recusar al servidor público que conozca de la actuación disciplinaria, con base en las causales a que se refiere el artículo 84 de esta ley. Al escrito de recusación acompañará la prueba en que se funde."

De la lectura sistemática de las normas transcritas, se colige que la diferencia entre el impedimento y la recusación, es que, el primero tiene lugar cuando el funcionario titular de la actuación disciplinaria de manera oficiosa o espontanea decide apartarse del conocimiento de determinado proceso disciplinario por considerarse incurso en alguna de las causales previstas en el artículo 84 ibídem, mientras que la segunda debe ser invocada por alguno de los sujetos procesales, cuando el fallador disciplinario se encuentra incurso en una causal de impedimento y omite o se niega a declararlo.

Es decir, que aunque lo ideal es que el funcionario se declare impedido para tramitar y decidir determinada actuación disciplinaria y en consecuencia se aparte de su conocimiento, en caso de que este guarde silencio al respecto, los sujetos procesales se encuentran legitimados para de exigir mediante recusación que sea separado del conocimiento del proceso disciplinario, en virtud del principio de imparcialidad. Por ello la doctrina nacional, ha considerado las referidas causales como un "fenómeno de doble enfoque" [46]  pues estas permiten que el servidor público que sienta afectada su imparcialidad para decidir cierto asunto, se aparte del conocimiento de este,  y que la persona interesada solicite al funcionario, que se retire el proceso de su competencia por considerarlo incurso en causal de impedimento, en caso de que este no se haya pronunciado en tal sentido.

En ese orden, Considera la Sala que en el caso concreto, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Córdoba al afirmar que si el demandante José María Burgos Luna tenía la convicción que el entonces Superintendente de Notariado y Registro se encontraba incurso en una de las causales de impedimento, le correspondía a este recusar al referido funcionario para que se apartara del conocimiento del proceso disciplinario promovido en su contra, pues, como se dejó claro en apartes antecedentes el ordenamiento jurídico contempla dicha posibilidad; además, resulta evidente y palmario que si el funcionario no se consideraba impedido para tal efecto, no contemplaba el deber de declarar su impedimento, por lo que dicha carga fue trasladada al interesado.

2.2.2.2. De la causal de impedimento prevista en el artículo 84 numeral 4º de la Ley 734 de 2002

Señala el demandante, que el entonces Superintendente de Notariado y Registro se encontraba impedido para proferir fallo disciplinario de segunda instancia en su contra por encontrarse incurso en la causal prevista en el numeral 4º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 por haber interpuesto denuncia ante la Fiscalía General de la Nación sobre los hechos objeto de reproche disciplinario al demandante, lo cual constituye una opinión o concepto sobre el particular. La norma invocada dispone:

Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

Ahora bien, el alcance de la causal de impedimento transcrita fue estudiado por esta Subsección en sentencia del 27 de noviembre de 2014,[47] en la cual se acogió la posición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia respecto la misma causal de impedimento prevista en materia penal, sentada mediante auto del 18 de octubre de 2002, proferido dentro del proceso N.º 24346, cuyo texto dispuso:

 "(...) El numeral 4 del artículo 103 de la Ley 600 de 2000 erige en motivo de impedimento que el funcionario judicial "haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso". La Sala de manera reiterada y pacífica es aquella que hace el funcionario judicial por fuera del proceso, sin que quepa en ella la expresada en el ejercicio de sus funciones o en cumplimiento de su deber, con excepción del evento en que sea él mismo quien "haya dictado la providencia cuya revisión se trata". De antaño se ha precisado también que no es cualquier opinión por ligera y superficial la que da lugar a la separación del juez del conocimiento de un asunto, sino preponderantemente la que por su naturaleza y entidad llega a comprometer la imparcialidad y su ponderación por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir. En tanto que las opiniones surgidas del ejercicio funcional y de los deberes emanados de la actividad funcional no se erigen en motivo de impedimento tampoco lo serán aquellas que guardan relación con asuntos sometidos con posterioridad a su conocimiento bajo los supuestos de que ellos ofrecerían una visión anticipada de los mismos y afectarían su independencia de análisis, cuando no están referidas a sus aspectos sustanciales. La afinidad – se ha dicho- de la opinión emitida por el juez con el tema o la materia sometida a su consideración no compromete la imparcialidad ni amerita su separación del proceso (...)."(Negrillas fuera te texto para resaltar)

Teniendo en cuenta lo expuesto, resalta la Sala, que la causal de impedimento prevista en el numeral 4º del artículo 84 de la Ley 734 se configura cuando fallador disciplinario por fuera de la actuación administrativa expresa una opinión o punto de vista que tenga la virtud de poner en entredicho su imparcialidad al momento de proferir fallo disciplinario, por ejemplo, referirse a la comisión de la conducta investigada o a atribuir una falta disciplinaria a sujeto involucrado en la actuación administrativa, es decir, que no toda opinión configura la causal de impedimento referida.

Además es fundamental destacar en este punto, que las opiniones, conceptos o concejos expuestos por el funcionario con potestad disciplinaria, en virtud de un  deber legal derivado del ejercicio del cargo público que desempeña, no constituye ninguna causal de impedimento, incluso la estudiada en este aparte, pues tal manifestación no es producto de la voluntad de servidor público, sino que proviene de un mandato de una norma constitucional o legal, motivo por el cual la imparcialidad de este no resulta afectada por dicha circunstancia.

Ahora bien, encuentra la Sala, que en la denuncia radicada ante la Fiscalía General de la Nación el 17 de diciembre de 2012, el Señor Jorge Enrique Vélez García, en ejercicio del cargo de  Superintendente de Notariado y Registro manifestó:

"Por medio del presente escrito me permito formular ante su despacho denuncia en contra de las personas que resultaren responsables por la presunta comisión del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, consagrado en el artículo 397 de la ley 599 de 200

Los hechos objeto de la presente denuncia, fueron evidenciados en la visita de control realizada por los funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro (...) en la Oficina de Instrumentos Públicos de Lorica (Córdoba) (...)."

Del texto transcrito, se evidencia que el referido funcionario puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión del delito de peculado por apropiación en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica para efectos de que dicha entidad diera inicio a las investigaciones correspondientes.

De la lectura de dicho texto, no observa la Sala la existencia de manifestación alguna que pueda constituir un consejo o concepto por parte de la entidad demandada y mucho menos con la virtud de afectar imparcialidad del funcionario al momento de proferir fallo disciplinario, pues no afirma la comisión de la conducta delictiva ni señala al demandante José María Burgos Luna como autor del delito denunciado, en consecuencia, en el presente asunto no se encuentran los supuestos fácticos ni jurídicos para la configuración de la causal de impedimento invocada por el actor, tal y como lo expone en Tribunal Administrativo de Córdoba en la Sentencia impugnada.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la denuncia radicada por el entonces Superintendente de Notariado y Registro el 17 de diciembre de 2012 ante la Fiscalía General de la Nación, fue interpuesta en ejercicio del deber legal de denunciar, previsto en el artículo 67 de la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal- cuyo tenor literal dispone:

"Artículo 67. Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio.

El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente." (Negrilla fuera de texto para resaltar)

En virtud de lo anterior, si hipotéticamente se aceptara que el entonces Superintendente de Notariado y Registro, en el texto de la denuncia interpuesta por los hechos disciplinariamente reprochados al señor Burgos Luna, hubiese expuesto alguna opinión o consejo, en el cual señale al demandante como autor de estos, dicha manifestación no constituiría causal de impedimento, pues la referida denuncia fue presentada en cumplimiento de un deber legal por parte del referido funcionario

En atención a todo lo expuesto, evidencia la Sala que el entonces Superintendente de Notariado y Registro, no vulneró el principio de imparcialidad del demandado por desconocimiento del régimen de impedimentos y recusaciones previstas en la Ley 734 de 2002, al proferir decisión disciplinaria de segunda instancia, conforme lo afirma el actor, en tal virtud dicho cargo se declara impróspero.   

2.2.3. Indebida imputación de las faltas disciplinarias

Arguye el actor, que mediante el auto de formulación de cargos, la autoridad disciplinaria realizó una indebida imputación jurídica de las faltas disciplinarias endilgadas, pues no realizó una desagregación normativa de las mismas, motivo por el cual no pudo ejercer de manera adecuada su derecho de contradicción y defensa, lo cual constituye una clara vulneración de su derecho al debido proceso.

En virtud de lo expuesto, señala la Sala, que la formulación de cargos constituye una de las actuaciones con especial relevancia en el trámite del proceso disciplinario, pues en dicho acto se realiza la imputación inicial de la comisión de una falta disciplinaria al investigado. Dicho acto se encuentra regulado en el capítulo tercero de la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 163 consagra los elementos que se deben incluir en la formulación de cargos, así:

"Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales."

Entonces, con la decisión de formulación de cargos, se impone un límite claro a la actuación sancionatoria por parte de la autoridad disciplinaria, pues esta deberá concentrarse únicamente en la conducta cuyas circunstancias de tiempo, modo y lugar que se describen en dicho acto administrativo, que constituye una falta disciplinaria, consagrada como tal por el legislador y que de conformidad con las pruebas recaudadas hasta dicha etapa del procedimiento administrativo es atribuible al investigado.

Así mismo, con la notificación del acto de formulación de cargos,[48] se le pone de presente al investigado la conducta presuntamente realizada objeto de reproche disciplinario, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales del proceso disciplinario promovido en su contra, con lo que se busca garantizar el derecho de contradicción y defensa del mismo, pues con la actuación objeto de estudio se da acceso a la investigación, la oportunidad de solicitar copias de la misma[49] y la posibilidad de presentar descargos o argumentos de oposición;[50] mediante los cuales puede controvertir los elementos de juicio obrantes en el proceso y presentar pruebas en su beneficio, justificar la licitud de la conducta disciplinariamente reprochada, solicitar la nulidad de la actuación, inclusive, guardar silencio sobre el particular y presentar alegatos de conclusión.

Revisado el acto de formulación de cargos en contra del demandante,[52] se observa que  a éste le fue endilgada la comisión de dos faltas disciplinarias, que para mayor claridad del asunto, procede la Sala a transcribir el aparte pertinente:

"QUINTO: FORMULAR PLIEGO DE CARGOS  al señor JOSE MARIA BURGOS LUNA, (...) conforme a las motivaciones expresadas en el presente proveído así:

CARGO PRIMERO: Por presunta infracción del artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, al realizar objetivamente unas descripciones típicas consagradas en la Ley como delitos sancionables a título de dolo, cometidos con ocasión o consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, en este caso la incursión en la conducta descrita en el artículo 397 de la norma penal que determina como Peculado por Apropiación; El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones(...)

CARGO SEGUNDO: por presunta infracción del 48 numeral tercero de la misma norma disciplinaria, que sanciona como tal la conducta de "Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado en razón de sus funciones, en cuantía superior a quinientos (500) salarios mínimos legales  mensuales. Incrementar injustificadamente el patrimonio directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

Consecuencialmente se transgreden por incumplimiento de los deberes que consagra el artículo 34 en su numeral 1, de la Ley disciplinaria, que le exige: cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la constitución, (...), las leyes, los decretos(..); el numeral 2 del mismo artículo que igualmente exige el cumplir con diligencia , eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...) o que implique abuso indebido del cargo o función (...), en concurso con las prohibiciones  del artículo 35 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, que no le permiten: incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, (...), las leyes, los decretos (...). Conductas a las que se llega por el quebrantamiento de las normas contenidas en los artículos 22 al 30 del Decreto 1250 de 1970, lo mismo que lo preceptuado en los artículos 2º y 12 del Decreto 650 de 1996, reglamentario de la Ley 223 de 195." (Negrillas en texto original)

En cuanto a la formulación del cargo primero antes transcrito, en el cual se imputa al demandante la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, por estar incurso en el delito de peculado por apropiación, encuentra la Sala, que resulta claro que la referida conducta delictiva se deriva de la perdida de dineros en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica provenientes del impuesto de registro de documentos, tal y como lo expuso con suficiencia la autoridad disciplinaria en los apares del pliego de cargos  denominados como "hechos" [53] y "de la materialidad de la conducta".

En lo referido al cargo segundo del pliego de cargos, se observa que tal y como lo expone el demandante, la autoridad disciplinaria no realizó una desagregación normativa de la conducta allí imputada, prevista en el numeral 3º del artículo 48 la Ley 734 de 2002, ni de la referida al incumplimiento de los deberes y obligaciones señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 34 y  1 del artículo 35 respectivamente de la norma ibídem.

No obstante lo expuesto, en el desarrollo del acto de formulación de cargos, la autoridad demandada expuso con claridad los hechos objeto de reproche disciplinario, que configuran las faltas disciplinarias imputadas, haciendo referencia a las circunstancias de tiempo, modo, y lugar en que estas fueron realizadas, el análisis de las pruebas, la culpabilidad y demás elementos esenciales que debe contener el pliego de cargos de conformidad con el artículo 163 ya citado, por tanto, el demandante contaba con todos los elementos de juicio necesarios para ejercer de forma precisa su derecho de contradicción y defensa.

Si bien es cierto, que lo ideal sería que la autoridad disciplinaria realizara la formulación de cargos de la forma más clara posible, la ausencia de desagregación de la norma que consagra la falta disciplinaria endilgada no constituye una irregularidad sustancial, con la capacidad de generar la nulidad de las decisiones disciplinarias, pues al tener conocimiento de la misma, el disciplinado puede controvertir cada aspecto contemplado en dicha disposición normativa, es decir, que la ausencia de desagregación de la falta disciplinaria endilgada no representa un obstáculo para que el encartado materialice su derecho de contradicción y defensa, siempre que se le pongan de presente los hechos objeto de reproche disciplinario.

En consecuencia, siguiendo el orden de lo expuesto, la Sala no evidencia desconocimiento del derecho al debido proceso del Señor Burgos Luna por indebida imputación jurídica en el pliego de cargos, tal y como lo expuso el Tribunal Administrativo de Córdoba en la Sentencia de primera instancia, motivo por el cual el argumento propuesto en el recurso de apelación aquí estudiado será despachado de forma desfavorable.  

2.2.4.   Ausencia de tipicidad como elemento para imputar responsabilidad disciplinaria

Explica el accionante, que en virtud de las funciones del cargo que desempeñaba al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de reproche disciplinario, no tenía atribuciones para el recaudo y cobro de dineros dentro de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Lorica, motivo por el cual, no pudo haber realizado las faltas disciplinarias por las cuales le fue impuesta sanción disciplinaria, entonces al no encontrarse acreditada la tipicidad no podía declararse su responsabilidad disciplinaria.

En virtud del planteamiento expuesto, considera pertinente esta Subsección hacer alusión a la sentencia del 16 de abril de 2016,[55] en la cual se reiteró que en materia disciplinaria, la responsabilidad implica el análisis de tres (3) diversos elementos, a saber la tipicidad[56], la antijuridicidad[57] y la culpabilidad[58], los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a las decantadas por otras manifestaciones del Ius Puniendi del Estado.  

En cuanto a la tipicidad, la Ley establece una clasificación de la faltas[59] en gravísimas, graves y leves. Así, para determinar si la falta es grave o leve señala unos criterios de gravedad o levedad,[60] mientras que para determinar si la falta es gravísima por las connotaciones que ellas implican hace remisión a un listado que las consagra taxativamente.

En consecuencia para determinar si una falta es gravísima debe revisarse la conducta del investigado para establecer si encaja dentro de alguna de las taxativamente señaladas en la norma disciplinaria.

Por su parte, la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como  la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna,[62] es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[63] al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.  

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,[65] se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público.

Ahora bien, siendo la conducta típica por incurrir en alguna de las descripciones legales determinadas como falta disciplinaria y antijurídica por ser sustancialmente ilícita, dado que está proscrita la responsabilidad objetiva,[66] debe establecerse su culpabilidad, la cual solo puede darse a título de dolo y culpa.  

2.2.4.1. El caso concreto

Del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que en virtud de la prueba de inspección decretada mediante auto de apertura de indagación preliminar del  15 de noviembre de 2012,[68] y practicada mediante diligencia del 19 de diciembre de 2012,[69] los funcionarios designados para tal efecto por la Oficina de control Disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro, determinaron la falta de pago del impuesto de registro de algunos documentos registrados, en el informe producto de la referida diligencia se observa:

" En el desarrollo de la visita especial se practicaron las siguientes pruebas:

Se procedió a realizar una revisión de los documentos radicados en la ORIP Lorica – Córdoba del periodo comprendido entre octubre de 2010 y septiembre de 2012, que generaron impuestos de registros, confrontándolos con las respectivas declaraciones del impuesto que reposa en la dirección de rentas de la gobernación de Córdoba y que fueron facilitados por esta por solicitud de la Oficina de Control Disciplinario Interno. Dicho cotejo arrojó como resultado el faltante por no liquidación y pago del impuesto de registro de un numero de escrituras que se relacionarán adjunto al presente informe (...)"  

Según el mismo informe, el valor faltante por concepto del no pago del impuesto de registro ascendió a las suma de $456.175.257. Este fue ratificado mediante declaración juramentada rendida por los funcionarios que realizaron la diligencia de inspección ante la Oficina de Control Disciplinario el 1 de marzo de 2013.[70]

De los elementos de juicio antes referido, se tienen como probados el hechos objeto de reproche disciplinario al señor José María Burgos Luna, consistente en la perdida de $456.175.257 procedentes del impuesto de registro, que debía ser pagado ante la Oficina de Instrumentos Públicos de Lorica

Ahora bien, el 23 de mayo de 2013, el entonces Registrador de Instrumentos Públicos de Lorica, señor David Guillermo Vega Bennedetti,[71] también vinculado al proceso disciplinario objeto del presente asunto, acudió ante la autoridad disciplinaria, acompañado con su apoderado judicial, con el objeto de rendir versión libre respecto de los hechos investigados, en dicha declaración manifestó lo siguiente:

"(...) primero que todo yo concurro a esta diligencia a decir la verdad, de los hechos que sucedieron con relación al impuesto departamental, la cual la gobernación de Córdoba procedió a que nosotros los registradores le cobraron dicho impuesto los tres últimos meses de 2010, 2011 y 2012 cuando llegó la investigación, quiero decir que a mi persona como registrador, como los funcionarios Betty Ramírez Ávila, Yamina Ceballos Peralta, José María Burgos Luna y Adolfina Doria Ortega, todos ellos funcionarios de la Oficina de Registro de Lorica como auxiliares administrativos, participamos como autores de la apropiación de unos dineros que nos habían encomendado su respectivo recaudo como era el impuesto departamental (...) PREGUNTADO: como ya se le indicó, no se está obligado a declarar de acuerdo con el artículo 33 de la constitución, en la presente se están haciendo imputaciones a terceros, se ratifica en su dicho, bajo la gravedad del juramento; CONTESTO:  totalmente, me ratifico bajo la gravedad de juramento (...) (Negrillas fuera de texto para resaltar)

Destaca la Sala, que si bien la declaración citada fue expuesta en una diligencia de versión libre, esta tiene valor te testimonio respecto de los terceros allí  mencionados pues esta fue ratificada en calidad de juramento. En consecuencia, el referido testimonio acredita la participación en calidad de coautor del demandante José María Burgos Luna en la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario relacionado con la apropiación de la suma de $456.175.257 procedentes del impuesto de registro.

Así las cosas, resulta evidente, que la conducta del accionante se ajusta a las faltas disciplinarias gravísimas previstas en los  numeral 1º y 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, cuya comisión produjo la sanción disciplinaria impuesta mediante los fallos disciplinarios demandados, motivo por el cual se encuentra plenamente acreditado el elemento de tipicidad requerido para declarar responsabilidad disciplinaria del accionante, sin que sea requerido que dentro de sus funciones se encuentra la de recaudo y manejo de dineros. Así mismo, evidencia esta corporación que en el presente asunto se encuentran acreditados los elementos de la culpabilidad e ilicitud sustancial de la conducta endilgada al accionante el señor José María, pues este actúo de forma voluntaria y deliberada,  con pleno conocimiento que su actuar y el de los demás funcionarios disciplinados desconocía entre otras disposiciones, el procedimiento de registro de documentos previsto en la  Ley 1250 de 1970.

De conformidad con lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia la Sala dispondrá confirmar la sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: RECONOCER personería jurídica a la Catalina María Uribe Villegas, identificada con C.C. N.º 43.752.120 y T.P. N.º 191.872 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la parte demandada de conformidad con las facultades otorgadas en el poder conferido.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER                          CÉSAR PALOMINO CORTÉS

[1] Del 22 de septiembre de 2017, visible a folio 544 del cuaderno principal expediente.

[2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...).  

[3] Sala Cuarta de Decisión.

[4] Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

[5] Visible a folios 33 a 242 del cuaderno principal expediente.

[6] Visible a folio 243 a 282 del cuaderno principal expediente.

[7] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

[8] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

[9] Código Único Disciplinario.

[10] Artículo  397Peculado por apropiaciónModificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

[11] Código Penal Colombiano

[12] Creado por la Ley 223 de 1995, reglamentada por el Decreto 650 de 1996. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio..

[13] Esto en atención a que el denominado impuesto de registro está destinado a los Departamentos, de conformidad con la Ley 223 de 1995, reglamentada por el Decreto 650 de 1996.

[14] Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

[15] Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

[16] Por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos, derogado por la Ley 1579 de 2012.

[17] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

[18] Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga.

[19] Código Único Disciplinario.

[20] Artículo  397Peculado por apropiaciónModificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

[21] Código Penal Colombiano

[22] Creado por la Ley 223 de 1995, reglamentada por el Decreto 650 de 1996. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio..

[23] Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

[24] Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

[25] Por el cual se expide el estatuto del registro de instrumentos públicos, derogado por la Ley 1579 de 2012.

[26] "Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación."

[27] Así como a los otros funcionarios de la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Lorica.

.

[28] Visible a folios 331 a 334 del cuaderno principal del expediente.

[29] Sala Cuarta de Decisión.

[30] Auto del 30 de septiembre de 2014, visible a folio 326 del cuaderno principal del expediente.

[31] Visible a folios 492 a 502 del cuaderno principal del expediente.

[32] Sala Cuarta de Decisión.

[33] Visible a folios 492 a 502 del cuaderno principal del expediente.

[34] Del 22 de septiembre de 2017, visible a folio 544 del expediente.

[35] visible a folios 536 a 543 del expediente.

[36] Visible a folio 534 del cuaderno principal del expediente.

[37] Del 22 de septiembre de 2017, visible a folio 544 del cuaderno principal del expediente.

[38] -"El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas". Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.   

[39] Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.   

[40] Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[41] Corte Constitucional, Sentencia C-762 de 2009. "Así observa que en "el artículo 10° de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada en diciembre 10 de 1948, se consagró que toda persona tiene derecho 'a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal'. En el mismo sentido el art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, establece: "Artículo 14-1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil ."Disposición también contenida en la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre (...) donde se pactó que toda persona acusada de un delito tiene el derecho a ser oída en forma imparcial y pública (art. XXVI)". Posteriormente, con la fuerza vinculante del tratado multilateral, se establece, dice la sentencia, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969, "el compromiso de los Estados partes de 'adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos', si en el mismo no estuvieren ya garantizados, los derechos y libertades allí reconocidos (art. 2°), dentro de los cuales se encuentra el derecho de toda persona a ser oída 'por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella' (art. 8° num. 1°)".

[42] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005). Fundamentos jurídicos 146 y 147.

[43] de 1997

 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-297 de 1997, T-1034 de 2006, C-545 de 2008, C-762 de 2009 y C-450 de 2015  

[44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.M.P Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Radicación: 11001032500020100029000(2388-2010). Accionante: Juan Carlos Abadía Campo. Demandando: Procuraduría General de la Nación.

[45] Artículo 94. Principios que rigen la actuación procesal. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

[46] Derecho Procesal Administrativo. Carlos Betancur Jaramillo. Ley 1437 de 2011. Octava Edición 2013. Página 422.

[47] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 27 de noviembre de 2014. Radicación: 11001032500020100019600 (1486-2010). Demandante: Heriberto Triana Alvis. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

[48] La cual debe efectuarse personalmente de conformidad con el artículo 165 inciso 1.º de la Ley 734 de 2002.

[49] Prevista en el artículo 92 numerales 1.º y 7º de la Ley 734 de 2002.

[50] Prevista en el artículo 92 numeral 5º de la Ley 734 de 2002.

[51] Prevista en el artículo 92 numeral 8º de la Ley 734 de 2002.

[52] Visible a folios 1172 a 1229, cuadernos 4 y 5 del expediente disciplinario

[53] Visible a folio 1172 del cuaderno Nº 4 del expediente.

[54] Visible a folio 1174 a 1203 del expediente, cuadernos Nº 4 y 5.

[55] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicación: 11001032500020120035200 (1353-2012). Demandante: Ruby Esther Díaz Rendón. Demandado: Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales.

[56] Artículo 4°; 23; 43 # 9; 184 # 1 C.D.U.

[57] Artículo 5° C.D.U.

[58] Artículo 13;  43 # 1; 44 parágrafo C.D.U.

[59] Artículo 42 C.D.U.

[60] Artículo 43 C.D.U

[61] Artículo 48 C.D.U.

[62] Artículo 5° C.D.U.

[63] Ley 599 de 2000, artículo 11. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

[64] Artículo 28°, numerales 1° a 6° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad.

[65] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00149-00(1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Única Instancia – Autoridades Nacionales.

[66] Artículo 13 C.D.U.

[67] Artículo 44, parágrafo C.D.U.

[68] Visible a folios 7 a 29 del cuaderno N.º 1 del expediente disciplinario.

[69] Visible a folios 491 a 654 del cuaderno N.º 1 del expediente disciplinario.

[70] Visible a folios 124 a 129 del cuaderno N.º 4 del expediente disciplinario.

[71] Visible a folios 1642 a 1646 del cuaderno N.º 6 del expediente disciplinario.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019