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AGOTAMIENTO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO – No es necesario si se reúnen los requisitos para abrir investigación disciplinaria / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Elementos

En el asunto bajo estudio se presentaron las condiciones para que se diera la apertura formal de la investigación disciplinaria, pues como se vio, al momento de adoptar la decisión sobre la apertura de dicha etapa, el presunto responsable ya se encontraba debidamente identificado, se tenía certeza de que la conducta era constitutiva de falta disciplinaria y la autoridad contaba con medios de prueba que consideró suficientes para proferir pliego de cargos, motivo por el cual citó a audiencia. De lo anterior se infiere que no era necesaria la investigación preliminar, y, en consecuencia, la conclusión a la que arriba la parte actora según la cual era necesario agotar esta etapa por el término de 6 meses, so pena de vulnerar sus derecho, resulta infundada pues ello no es siquiera indicio de que la finalidad de la administración fuera distinta a aquella que las normas disciplinarias permiten.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR PRESENTARSE AL SERVICIO BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL / ESTADO DE EMBRIAGUEZ – Prueba / PRUEBA DE ALCOHOLEMIA – No es el único medio de convicción pertinente que conduce a la prueba de la embriaguez

El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal no es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, pues son admisibles otros medios de convicción, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden, en el expediente se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable que el señor Fabio Alexander Rodríguez incurrió en la falta descrita en el artículo 34, numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, sin que para ello sea necesario acreditar el estado de embriaguez durante el servicio, pues es suficiente con haber consumido o estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas, es decir, que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al demandante no es están falsamente motivados. (...). Precisamente, de las pruebas allegadas al plenario se verifica que durante el servicio el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, al estar bajo los efectos de bebidas embriagantes el 5 de mayo de 2012, violó su deber funcional sin ninguna justificación, pues, conforme se advierte de las minutas de guardia, anotación y supervisión dejó de atender los llamados que se le hicieron durante su turno, con lo cual se infiere que sí existió una afectación al deber funcional, además del riesgo potencial que existe en la afectación de la posibilidad de reacción frente a las situaciones en las que estuviera llamado a intervenir en ejercicio de su labor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pruebas conducentes de la alcoholemia, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, radicación: 0059-12.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 26

DESVIACIÓN DE PODER – Configuración

Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150

PROCESO DISCIPLINARIO / INDAGACIÓN PRELIMINAR – Objeto / INDAGACIÓN PRELIMINAR – Procedencia

La indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario. Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previa a la etapa de investigación, y solo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación disciplinaria, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva de falta disciplinaria y la individualización del implicado en los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163

TIPICIDAD DISCIPLINARIA – Alcance / JUICIO DE TIPICIDAD – Adecuación típica de la conducta

La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso, que implica que nadie puede ser juzgado sino por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. (...). El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de la tipicidad disciplinaria, ver: Corte constitucional, sentencia C-769 de 1998. En relación con los tipos disciplinarios en blanco, ver: Corte constitucional, sentencia C-818 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA ACUSADA – Determinación

La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo, que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son objeto de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión. (...). De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber (juicio deontológico), lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines (juicio axiológico). En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilicitud sustancial de la conducta disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de abril de 2015, radicación: 1353-12, y Corte constitucional, sentencia C-948 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00058-01(1144-16)

Actor: FABIO ALEXANDER RODRÍGUEZ SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Sanción disciplinaria.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Sentencia O-009-2019

ASUNTO

La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA[1]

El señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes

Pretensiones:

Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Decisión disciplinaria de primera instancia del 8 de noviembre de 2012 mediante la cual la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía del Vaupés sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos.

Decisión del 29 de noviembre de 2012 emitida por el inspector delegado región siete de policía, a través de la cual modificó el correctivo impuesto, para en su lugar, ordenar la suspensión del servicio por el término de 6 meses.

Resolución 00302 del 30 de enero de 2013 proferida por el director general de la Policía Nacional por medio de la cual se ejecutó la sanción.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se disponga lo siguiente:

Ordenar a la entidad demandada desanotar la sanción impuesta de los antecedentes disciplinarios que obran en la Policía Nacional y en los demás entes de control del Estado.

Reintegrar sin solución de continuidad al señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez al cargo que ocupaba en la institución al momento de la suspensión y ordenar el reconocimiento y pago de salarios, primas, subsidios, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la sanción, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Igualmente, reconocer la antigüedad y los cursos de ascenso de acuerdo a su escalafón.

Condenar al pago de 150 SMLMV por concepto de perjuicios morales, causados con la expedición de los actos administrativos demandados, a la honra, el buen nombre del demandante y a su estado anímico por los sentimientos de angustia, aflicción y depresión.

Ordenar que a título de reparación se cancelen por daños materiales 150 SMLMV, discriminados así:

75 SMLMV: Por la afectación a su núcleo familiar, causada por el hecho de haber dejado de percibir el dinero utilizado para su sustento y por la limitación de su derecho al trabajo en virtud de la inhabilidad para ejercer cargos públicos durante 6 meses.

75 SMLMV: Por los daños morales que le ocasionó la investigación disciplinaria y la sanción de suspensión, por el deterioro de su imagen ante sus superiores, compañeros, vecinos y amigos; lo que dio lugar a la «descomposición» de su familia y a una crisis emocional, que lo llevó a mudarse a otro sitio.

Condenar a la Policía Nacional al pago de costas procesales.

 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 inciso 3, 188, 189 y 192 inciso 6 del CPACA.

Fundamentos fácticos y jurídicos relevantes

El señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez fue dado de alta en la Policía Nacional como patrullero mediante Resolución 03050 del 1.º de septiembre de 2005. Durante su permanencia en la institución tuvo una conducta «intachable» y un excelente desempeño en todos los cargos que se le han encomendado.

La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vaupés inició investigación disciplinaria radicada con el número DEVAU-2012-14, en atención a la información que recibió el comandante de la Seguridad Ciudadana de la Policía de Vaupés, según la cual el día 5 de mayo de 2012 los patrulleros Fabio Alexander Rodríguez Sánchez y Maicol Yesid Ramos López, quienes se  encontraban en turno de patrulla en la SIJIN de DEVAU, no contestaron los llamados de radio comunicación y se les vio a la 01:30 horas en el establecimiento denominado «Vino tinto», bajo los efectos del alcohol.

En virtud de ello, la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía del Vaupés el 8 de noviembre de 2012 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. Decisión que el inspector delegado región siete de policía modificó el 29 de noviembre de 2012, en el sentido de ordenar la suspensión del servicio por el término de 6 meses.

El anterior correctivo se ejecutó a través de la Resolución 00302 del 30 de enero de 2013, proferida por el director general de la Policía Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba[2].

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Saneamiento del litigio y decisión de excepciones[3]

El Tribunal no encontró causal de nulidad que pudiera invalidar la actuación o que impidiera fallar de fondo el asunto. Sin embargo, concedió el uso de la palabra a las partes y al Ministerio público a fin de que manifestaran si advertían algún vicio, quienes coincidieron en que no se observó ninguno.  

La demandada no propuso excepciones previas y el a quo no encontró que alguna se configurara de oficio.

Efectuadas las anteriores consideraciones las partes no presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)[4]

«Hechos que se encuentran probados:

Que el señor fabio alexander rodriguez (sic) sanchez (sic) ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía y para la fecha de la sanción disciplinaria se encontraba desempeñándose como patrullero. (Folio 4)

Que el señor fabio alexander rodriguez (sic) sanchez (sic) fue destituido e inhabilitado por 10 años para ejercer cargos públicos a través del fallo disciplinario de primera instancia del 08 de noviembre de 2012, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Vaupés

Que mediante providencia que resolvió el recurso de apelación del 29 de noviembre de 2012, se modificó el fallo de primera instancia, modificándose la sanción a suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses para ejercer funciones públicas sin derecho a remuneración, dictada por la Inspectora Delegada Región Siete de Policía.

Que a través de la Resolución No. 000302 del 30 de enero de 2013, el Director General de la Policía Nacional dio cumplimiento a la sanción impuesta al demandante, ordenando la suspensión en el ejercicio del cargo y funciones por el término de seis (6) meses, sin derecho a remuneración.

[...]

Así las cosas, el asunto se centra en determinar si los actos administrativos expedidos por el Director de la Policía Nacional, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario y de la Inspectora Delegada Región Siete de la Policía Nacional, por medio de los cuales se declaró responsable disciplinariamente, fue sancionado y suspendido del servicio el señor fabio alexander rodriguez (sic) sanchez, se encuentran viciados de nulidad por vulneración del debido proceso y al derecho a la defensa del investigado»[5]

Respecto de esta decisión las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA[6]

El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, en sentencia proferida en audiencia del 27 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Las principales razones de la decisión se resumen a continuación:

Advirtió que, de conformidad con la Constitución y la ley, la Policía Nacional tiene la facultad de sancionar disciplinariamente a sus miembros, y para el efecto se rige en lo sustancial por su régimen especial y en lo procesal por la Ley 734 de 2002. Así entonces, como los hechos tuvieron lugar el día 5 de mayo de 2012 se aplicó la Ley 1015 de 2006 y la Ley 734 de 2002.

En cuanto al procedimiento utilizado para investigar y sancionar disciplinariamente al uniformado, refirió que de forma general la institución debe acudir al proceso ordinario, sin embargo, en los casos en que se presente alguna de las circunstancias descritas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 habrá de aplicarse el procedimiento verbal.

Seguidamente, recordó que la Corte Constitucional, en sentencia C-242 de 2010, al analizar el artículo referido precisó que «no existe un amplio margen de discrecionalidad para el funcionario investigador pues la norma busca que cuando exista suficiente material probatorio que demuestre la comisión de la falta y que comprometa la responsabilidad del investigado se abrevien los términos y se agilice el proceso, todo ello en aras de los principios de economía procesal y celeridad».

En consecuencia, analizado el acervo probatorio en armonía con la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada, encontró que el procedimiento verbal era el adecuado para investigar la actuación del policial, máxime cuando dentro de dicho trámite le fueron garantizados los derechos al debido proceso y defensa.

Así mismo, advirtió que se cumplieron los presupuestos contenidos en la falta disciplinaria imputada al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez. Bajo esa misma línea argumentativa, señaló que con los informes rendidos por el oficial de supervisión Milton Oiden Ramos Meza y el jefe seccional de investigación criminal del Vaupés (E), Jimmy Orlando Sandoval Machuca, las constancias dejadas en las minutas de servicio, de guardia y el libro oficial de supervisión se comprobó que el día 5 de mayo de 2012 el uniformado se encontraba en estado de embriaguez durante el servicio.

Señaló que para que se consolide la falta disciplinaria por la cual se sancionó al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez basta con que el individuo ejecute actuaciones externas que evidencien su estado de embriaguez, sin que sea exigible una prueba técnica que determine el nivel de alcohol en la sangre; tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias T-438 de 1992 y C-948 de 2002. En todo caso, destacó que dentro del dossier quedó demostrado que el disciplinado se rehusó a practicarse el examen de embriaguez.

Igualmente, indicó que el examen médico legal aportado por el disciplinado con los descargos, es claro en determinar que este presentaba aliento alcohólico discreto, situación que deja claro que consumió bebidas embriagantes, lo cual no es admisible en miembros de la Fuerza Pública en consideración al servicio que prestan a la comunidad y al porte y utilización de armas de fuego que les exige su labor.

Finalmente, estimó que al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez le fueron respetados los derechos constitucionales al debido proceso y defensa, dentro del proceso disciplinario, como quiera que pudo presentar, descargos, nulidades y pruebas entre otras actuaciones.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[7]

El demandante sustentó su apelación, inicialmente, con la descripción de los fundamentos de hecho y de derecho del texto de la demanda. Luego, sostuvo que en la sentencia, el Tribunal no tuvo en consideración que la prueba esencial para demostrar el estado de embriaguez de una persona es el dictamen pericial rendido por medicina legal.

Igualmente, señaló que aunque existe dentro del proceso disciplinario el reporte de un profesional de la salud en el que se indicó que el uniformado «tenía un aliento alcohólico discreto», lo cierto es que, dicho galeno no realizó ninguna prueba de aliento, sangre, orina o saliva del policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez para establecer con certeza la concentración de alcohol en la sangre, es decir, inobservó los medios técnicos y científicos que los protocolos determinan como obligatorios en este tipo de situaciones. Seguidamente, explicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, para definir el estado de embriaguez de una persona no basta con observarla, pues el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través de las Resoluciones 000414 del 27 de agosto de 2002 y 000453 del 24 de septiembre de la misma anualidad, indicó que para ello debe realizarse un examen clínico que respete los estándares forenses de la institución.

A su vez, expuso que el informe que dio origen a la investigación disciplinaria y los testimonios recibidos dentro de aquella, fueron valorados indebidamente pues no se analizó su conducencia ni utilidad como tampoco el hecho de que ninguno de los intervinientes presenció la ingesta de bebidas embriagantes por parte del servidor disciplinado.

De igual manera, señaló que no se demostró que con la presunta conducta desplegada por el disciplinado se hubiere afectado el deber funcional y, por ende, que se causara un daño a la administración, lo que vulnera los principios constitucionales de presunción de inocencia, duda razonable y debido proceso.

Por último, advirtió que los actos administrativos disciplinarios adolecen de nulidad por desviación de poder, en tanto se desatendió el contenido de los artículos 129 y 150 de la Ley 734 de 2002; y por falsa motivación, dado que la sanción no se ajustó a los principios rectores de la citada ley, en lo que tiene que ver con el debido proceso, defensa, legalidad, entre otros.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

Policía Nacional[8]

Ratificó las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación de la demanda e indicó que el demandante olvidó que, de acuerdo con el reglamento técnico forense, para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los conceptos de alcoholemia y embriaguez son conceptos disimiles. Para el efecto los citó, así:

«[...] alcoholemia: es la concentración de alcohol etílico contenido en la sangre; para dar respuesta a los requerimientos de la legislación colombiana sobre determinación de embriaguez se debe expresar en mg de etanol / 100 ml de sangre total, de conformidad con el literal a del artículo primero de la resolución 0414 de 2002 del instituto de medicina legal y ciencias forenses, aclarada mediante resolución 0453 de 2002.

embriaguez: "estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo".

[...]»

En virtud de lo anterior, afirmó que no solo con el reconocimiento de alcoholemia se puede determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez, pues existen una serie de criterios físico sicológicos que permiten inferir razonablemente que un individuo ha tomado bebidas embriagantes, como ocurrió en el sub lite, máxime cuando el uniformado fue sorprendido en un establecimiento público en el que se consume licor.

De igual forma, destacó que el demandante fue sancionado por «estar bajo el efecto de bebidas embriagantes» sin que para la configuración de la falta imputada, sea exigible que estuviera inconsciente o con el mayor grado de alcohol, pues es necesario tener en cuenta la tolerancia que cada individuo puede tener para su consumo.

Fabio Alexander Rodríguez Sánchez[9]

Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la falta de prueba sobre el presunto estado de embriaguez, la ilicitud sustancial, la vulneración al debido proceso y la desviación de poder, aspectos que, en su criterio, no fueron debidamente valorados por el a quo.

Ministerio público

Vencido el término de traslado guardó silencio, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 217 del expediente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[10], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problemas jurídicos

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas, las cuales se plantean en el siguiente orden metodológico, en atención a que primero conviene resolver los aspectos procesales que configuran las causales de nulidad alegadas, para luego estudiar los relativos al fondo del asunto:

¿Los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder por no atender lo previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002?

¿El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, por la cual se sancionó disciplinariamente al policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez?

¿En el expediente se encuentra demostrado que los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la sanción disciplinaria al señor Fabio Alexander Rodríguez están falsamente motivados porque no se demostró el estado de embriaguez?  

¿Está demostrado que en los actos administrativos demandados la conducta objeto de reproche disciplinario al demandante fue sustancialmente ilícita?

Primer problema jurídico

¿Los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder por no atender lo previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002?

La desviación de poder

Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones.  Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello el artículo 6.º de la Constitución Política dispone que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.  Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[...] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita. Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder [...]»[11].

Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

El abuso o desviación de poder[12] es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial. Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el tema central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente:

«La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales [...]

[...] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración.  Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa [...]»[13]

Así las cosas, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma. Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el control constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Algunos incluso sostienen que en el derecho administrativo no es necesario hablar de la constitucionalización, porque por su naturaleza es constitucional.

Naturaleza y objetivo de la indagación preliminar  

El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señaló una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó «indagación preliminar». La norma preceptúa:

«[...] Artículo  150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. 

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. 

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003 [...]» 

De acuerdo con el contenido de la normativa citada, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.

Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previa a la etapa de investigación, y solo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación disciplinaria, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva de falta disciplinaria y la individualización del implicado en los hechos.

De lo anterior se colige que al momento de proferir la decisión que da inicio a la indagación preliminar, el titular del poder disciplinario no tiene la obligación de realizar una valoración probatoria previa, por cuanto tal valoración es propia de otras etapas del trámite procesal.  En efecto, la Ley 734 de 2002 en el artículo 161 indicó, que una vez culminada la etapa de investigación, la administración debe evaluar el mérito de las pruebas y con fundamento en ello, formular cargos u ordenar el archivo de las diligencias. El primero de los casos se da, siempre que esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del servidor público[14]. Así mismo, al investigado le asiste el derecho de presentar los respectivos descargos y solicitar el decreto y práctica de pruebas[15], momento en el cual se abre el periodo probatorio, para luego valorarse las probanzas recaudas en la decisión disciplinaria, no sin antes atender las alegaciones que el servidor público puede efectuar[16]. Así las cosas, la valoración probatoria ocurre en dos situaciones dentro del trámite disciplinario: (i) cuando se evalúe la procedencia para formular pliego de cargos y (ii) en el momento de proferir la decisión sancionatoria.

Análisis de la alegada desviación de poder en la decisión de investigación preliminar  

El demandante estima que el hecho de que no se atendiera el término para la indagación preliminar previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, sin embargo, esto es, 6 meses, conlleva la configuración del vicio de desviación de poder.

En el expediente se encuentra acreditado que con ocasión de los informes de novedad suscritos por el teniente Milton Ramos Meza y el subintendente Jimmy Hernando Sandoval Machuca dispuso la apertura de investigación disciplinaria por acto del 7 de octubre de 2012[17], por encontrarse dados los requisitos del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, pues lo expuesto por los mencionados documentos encontraba respaldo en el testimonio del patrullero Jaime Orlando Burbano Suarez, la orden de servicios 016 patrulla de S-20, actas de consentimiento FPJ-28 del 5 de mayo de 2012, copia de la minuta de anotación de la patrulla S-20 del 4 de mayo de 2012 y copia del libro de Oficial de Supervisión del 5 de mayo de 2012.

Sobre la adopción del procedimiento a adelantar resulta oportuno señalar que el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 definió los eventos en los cuales es viable adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, así:

Cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta (flagrancia).

Cuando exista confesión.

Cuando la falta sea leve.

Cuando se trate de alguna de las faltas descritas en los numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 del artículo 48 ejusdem.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia[18].

En relación con este último evento, conviene precisar que conforme al artículo 162 de la Ley 734 de 2002, habrá lugar a formular pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado, mediante decisión que debe contener los aspectos relacionados en el artículo 163[19] ibidem.

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2010, declaró la exequibilidad del inciso 3.º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, al considerar que no se vulnera el artículo 29 de la Carta Política, habida cuenta de que el propósito de la regla es constitucionalmente legítimo, esto es, propender porque las actuaciones en materia disciplinaria sean ágiles y se adelanten bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal y celeridad, lo que armoniza con el artículo 209 Superior, en concordancia con los objetivos que persigue el Código Disciplinario Único y con el artículo 1.º de la Ley 1285 del 23 de enero de 2009[20], relacionada con la prontitud y eficacia de las actuaciones de la administración de justicia.

También, concluyó que el inciso 3.º del artículo 175 que textualmente expresa: «En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia», debe interpretarse conforme los principios de los procedimientos disciplinarios sin excepción, y debe ser comprendido como una manera de agilizar las actuaciones disciplinarias (Libro I), de modo que la expresión en todo caso tiene un alcance independiente del contenido de los incisos 1.º y 2.º del mismo artículo 175, y únicamente, tiene aplicación cuando se ha verificado objetivamente la falta y existe prueba que compromete la responsabilidad de la persona disciplinada.

Adicionalmente, la providencia en cita indicó que tal inciso no supone la afectación de los derechos de defensa de las personas eventualmente investigadas, pues aquellas conservan la posibilidad de solicitar pruebas y controvertirlas, así como de presentar recursos contra la decisión adoptada. También señaló que no es cierto que el procedimiento ordinario sea más garantista por el hecho de ser más amplio, toda vez que el procedimiento verbal tendrá lugar en aquellos casos en los que existen elementos de prueba suficientes para encontrar configurada la falta imputada, de manera pues, que al extender el trámite se retarda la adopción de una decisión que debe ser rápida y eficaz, dado que el funcionario ya tiene claridad sobre la estructuración de la falta.

En esas condiciones, la Subsección observa:

Dado el carácter de eventual de la indagación preliminar no es menester su agotamiento si se cuenta con suficientes elementos de juicio para abrir la investigación disciplinaria, sin que ello conlleve la vulneración del debido proceso.

En el asunto bajo estudio se presentaron las condiciones para que se diera la apertura formal de la investigación disciplinaria, pues como se vio, al momento de adoptar la decisión sobre la apertura de dicha etapa, el presunto responsable ya se encontraba debidamente identificado, se tenía certeza de que la conducta era constitutiva de falta disciplinaria y la autoridad contaba con medios de prueba que consideró suficientes para proferir pliego de cargos, motivo por el cual citó a audiencia.

De lo anterior se infiere que no era necesaria la investigación preliminar, y, en consecuencia, la conclusión a la que arriba la parte actora según la cual era necesario agotar esta etapa por el término de 6 meses, so pena de vulnerar sus derecho, resulta infundada pues ello no es siquiera indicio de que la finalidad de la administración fuera distinta a aquella que las normas disciplinarias permiten.

Conclusión: Los actos demandados no fueron expedidos con desviación de poder por no atender lo previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 pues está probado que en el presente asunto no era necesaria la investigación preliminar habida cuenta de que se encontraron dados los presupuestos para dar apertura a la investigación disciplinaria.

Segundo y tercer problemas jurídicos

¿El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, por la cual se sancionó disciplinariamente al policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez?

¿En el expediente se encuentra demostrado que los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la sanción disciplinaria al señor Fabio Alexander Rodríguez están falsamente motivados porque no se demostró el estado de embriaguez?  

La tipicidad en el derecho disciplinario

La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso, que implica que nadie puede ser juzgado sino por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». En términos de la Corte Constitucional[22] este principio «cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica».

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas, deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio[23].

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta[24].

Como consecuencia de lo anterior, se ha avalado, desde el punto de vista constitucional[25], la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

Conviene aclararse que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»[26], son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad.

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco[28], se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto.

Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en la sentencia C-818 de 2005[29], entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria».

En relación con los tipos en blanco, aquella corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido[30] bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco» exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance[31], mientras que los segundos se pueden delimitar así «El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: "la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos", afirma Welzel»[32]». Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal[33], mientras que los abiertos ingresan en la división según su contenido.

Otro aspecto que conviene precisar en tanto hace referencia a la redacción del tipo y a su contenido, es el hecho de que el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus en virtud del cual[35]:

«[...] no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal–, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como "a sabiendas", "de mala fe", "con la intención de" etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.»

Análisis de los elementos del tipo disciplinario

El artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 describe los comportamientos calificados como faltas gravísimas aplicables a los miembros de la Policía Nacional, en el numeral 26 indica: «Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, durante el servicio.»

Prima facie puede entenderse que el deber que se infringe a través del tipo disciplinario se acompasa con la finalidad constitucional de la Institución de la Policía Nacional, esto es, la de velar por «el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz»[36], función que requiere que el personal se encuentre en la mejor disposición física y síquica posible.

  

De otra parte, la Subsección encuentra que esta conducta está regida por dos verbos rectores:

- Consumir:«[...] tr. Utilizar comestibles y otros bienes para satisfacer necesidades o deseos.»[37]

- Estar: definida como « [...] 1. copulat. U. para expresar un determinado estado del sujeto.

2. intr. Dicho de una persona o de una cosa: Existir, hallarse en este oaquel lugar, situación, condición o modo actual de ser. U. t. c. prnl.

3. intr. Permanecer o hallarse con cierta estabilidad en un lugar, situación, condición, etc. U. t. c. prnl.

[...]»[38].

En cuanto a su contenido se trata de un tipo de mera conducta pues para su configuración solamente se requiere el comportamiento de consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia mientras que el miembro de la institución se encuentre en servicio, sin necesidad de que por esa razón se presenten consecuencias adicionales y tampoco exige que se acredite un determinado estado de embriaguez o la pérdida de consciencia.

Ahora bien, sobre los lineamientos legales para la determinación del estado de embriaguez conviene señalar que en cumplimiento de la función impuesta por el artículo 5[39] de la Ley 938 de 2004, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expidió la Resolución 414 de 2002[40], por medio de la cual se fijaron los parámetros científicos y técnicos relacionados con los exámenes de embriaguez y de alcoholemia. Dicha normativa, en el artículo 1, dispuso lo siguiente:

«[...] Artículo 1°. Para determinar el estado de embriaguez alcohólica de una persona se podrán utilizar los siguientes procedimientos:

A. Por alcoholemia. La cual se obtiene de la medición de la cantidad de etanol en sangre y se expresa en mg de etanol /100 ml de sangre total. La correlación con la embriaguez, debe hacerse en todos los casos según lo estipulado en el artículo 2º de esta resolución.

Parágrafo. (...)

B. Por examen clínico. Cuando no se cuente con métodos directos o indirectos de determinación de alcoholemia se realizará el examen clínico según el estándar forense establecido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses [...]» (Se subraya).  

Es importante señalar que la anterior normativa fue expedida en el marco de lo dispuesto por la Ley 769 de 2002 «Código Nacional de Tránsito Terrestre» en cuanto impone sanciones por la conducción de vehículos en estado de embriaguez, el cual define la embriaguez como «Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo».

Más adelante, a través de la Resolución 1183 de 2005[41] el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses adoptó el Reglamento Técnico Forense para la Determinación Clínica del Estado de Embriaguez Aguda, para lo cual tuvo en cuenta  que las normas disciplinarias contenidas en tanto la Ley 734 de 2002 como en la Ley 836 de 2003 y en la Ley 141 de 1961 prohíben acudir al sitio de trabajo o encontrarse en él en «estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos, así como el consumo de alcohol y estupefacientes durante el ejercicio de las actividades laborales» y que aquellas conllevan a sanciones disciplinarias o la terminación unilateral del contrato de trabajo por justa causa.

El mentado reglamento[42] definió el concepto de embriaguez como un[43] «[...] Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo [...]» y fijó un procedimiento para la realización del examen físico y los parámetros a evaluar por el médico correspondiente para averiguar si se está en presencia de una persona en dichas condiciones de alteración, así:

« [...] 2.4.8.2. Conducta motriz (...)

Tomar los signos vitales (...)

Observar detalladamente el aspecto de la piel y mucosas, (...)

2.4.8.5 Resaltar si existe algún de olor asociado o inusual que llame la atención tal como: Aliento alcohólico (...)

2.4.8.6 Sensorio (...)

2.4.8.7 Afecto (...)

2.4.8.8 Lenguaje (...)

2.4.8.9 Pensamiento (...)

2.4.8.10 Sensopercepción (...)

2.4.8.11 Inteligencia (...)

2.4.8.12 Juicio y raciocinio (...)

2.4.8.13 Introspección (...)

2.4.8.14 Examinar los ojos (...)

2.4.8.15 Evaluar la coordinación motora fina (...)

2.4.8.16 Realizar pruebas de equilibrio y coordinación gruesa (...)

Romberg: (...)

2.4.8.17 Evaluar el Nistagmus: [...]»

Ahora bien, en relación con la prueba idónea para llevar a la convicción de que se ha incurrido en la falta bajo estudio, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha admitido que el examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal no es el único medio de convicción que lleva a la certeza de la configuración de un comportamiento reprochable desde un punto de vista disciplinario, pues aceptar tal tarifa legal de prueba llevaría a que si la persona se rehúsa a someterse a dicha valoración no podría evaluarse la conducta típica, situación que se aparta del contenido del principio según el cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa[44]. En efecto, esta corporación ha admitido además los medios de prueba que de manera enunciativa se muestran a continuación:

Historia clínica[45]

Prueba médica de embriaguez[46]

Examen clínico[47]

Testimonios de terceros[48]

Pruebas que obran en el expediente

La Policía Nacional, dentro del proceso disciplinario DEVAU-2012-14, mediante decisiones proferidas los días 8 y 29 de noviembre de 2012 sancionó disciplinariamente al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez por estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio, conducta descrita como falta en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, con base en las siguientes pruebas:

Oficio sin número del 5 de mayo de 2012 suscrito por el teniente Milton Oiden Ramos Meza dentro del cual informa al Mayor Wilmar Otalvaro Pulgarín lo siguiente[49]:

« [...] [S]iendo aproximadamente las 04:30 [...] los señores patrulleros ramos lopez (sic) maicol y rodriguez (sic) adscritos a la seccional de investigación criminal, los cuales se encontraban de patrulla de turno bajo el indicativo de s-20; una vez recibido el servicio de oficial de supervisión a las (00:00 hrs), se reportan las unidades que se encuentran de servicio en la cabecera del municipio de Mitú, siendo infructuosa (sic) el reporte de enterado que se le hace a la patrulla s-20, desconociéndose por esto la actividad que se encontraban realizando, siendo esto una constante durante el transcurso de la madrugada.

[...]

Siendo aproximadamente las 01:30 horas y al pasar revista al sector comercial a la altura del establecimiento de razón social, vino tinto en la parte delantera, se observa parqueada la motocicleta dr 200 de placas sqb 05b [...] y sentados al interior del establecimiento se observaban a los señores patrulleros ramos y rodríguez [....]

Al notar la ausencia y falencia en servicio de forma constante, envío al señor patrullero burbano a las instalaciones del hotel Yurupari para que ubique al señor si yimmi Sandoval machuca jefe (e) de la Seccional de Investigación Criminal, para tratar de ubicar la patrulla y saber en que situación se estaba. El señor si sandoval logra ubicar en primera instancia al señor patrullero rodriguez (sic) al cual le indaga por la ubicación de su compañero ramos [...] al reunir a los señores patrulleros ramos y rodriguez (sic) se le nota alteraciones en su parte psicomotriz, al igual que dificultad al hablar, presentan aliento alcohólico, ojos vidriosos, desubicación, lo cual hace evidenciar que se encontraban al parecer bajo el efecto de bebidas embriagantes [por lo que] se les solicita que de manera libre y voluntaria se realicen la prueba de beodez a los cual manifiestan no aceptar [...] »

Oficio 885/DEVAU-DIJIN del 5 de mayo de 2012 mediante el cual el subintendente Jimmy Hernando Sandoval Machuca rinde un informe sobre los hechos acaecidos en la referida fecha, así[50]:

«[...] Siendo las 04:30 horas del día de hoy 05/05/2012, el señor Patrullero burbano suarez (sic) jaime orlando quien se encontraba de servicio como conductor de j4, fue hasta mi residencia ubicada en el hotel yurupari, con el fin de informarme que el señor Teniente ramos mesa milton oficial de supervisión (j4) para la fecha, me necesitaba en las instalaciones policiales para comentarme una situación. Una vez me desplazo hasta la guardia del Comando de Departamento de Policía Vaupés, el mencionado señor oficial me informa que la patrulla s20 conformada por [...] [Fabio Rodríguez] [...] no se había reportado durante todo el turno inclusive cuando se le reporto varias veces para que conocieran el caso de un lesionado siendo las 03:20 horas y otro caso de un posible hurto de una motocicleta siendo las 04:00 horas [...]

Posteriormente y en compañía de mi Teniente ramos mesa milton nos dirigimos al alojamiento de mi Mayor donde ordena que se le realice la prueba de beodez a los mencionados funcionarios y los respectivos informes tanto el de mi Teniente Ramos como oficial de supervisión (j4) así como el del suscrito como jefe de la Seccional de Investigación Criminal encargado. De la misma manera me permito informa a mi Mayor que una vez realizadas las respectivas solicitudes de valoración médico legal para prueba de beodez los patrulleros en mención se negaron a desplazarse hasta el hospital para la realización de dicha prueba; de este hecho se dejó constancia en el respectivo formato de solicitud de valoración médico legal el cual fue firmado como testigo por el señor te ramos mesa milton y el señor Patrullero burbano suarez jaime orlando. [...]»

Orden de servicios núm. 016 de la patrulla S-20[51].

Acta de consentimiento con la constancia suscrita por el teniente Milton Ramos Meza sobre la negativa del señor Rodríguez Sánchez para realizarse examen de «Beodez»[52]

Minuta de anotación en la que señaló que a las 04:55 horas la patrulla S 20 no se reportó durante su turno.[53]

Minuta de guardia en la que se advierte que pese a los llamados realizados el 5 de mayo de 2012 a la 1:20, 3:00 y 4:20 horas la patrulla S-20 no se reportó[54].

Libro de supervisión en el que se deja constancia que se encontró al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez con alteraciones psicomotoras y aun cuando se le solicita se practique el examen de beodez, este se negó[55].

Dictamen médico legal realizado el 5 de mayo de 2012, suscrito por la médico de turno del Hospital de San Antonio de Mitu[56], dentro del cual se señala que el policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez presenta normalidad en cuanto al estado de alerta, coordinación motora, disartria, nistagmus postural, convergencia ocular, aumento del polígono, pupila, rubicundez facial y congestión conjuntival, aunque en cuanto al aliento alcohólico se indica que lo presenta en nivel «discreto»[57]. Igualmente, tiene la siguiente anotación a mano «no tenemos disponibilidad de realizar prueba Alolemia(sic). Es dudoso el diagnóstico».

Testimonios:

Milton Oiden Ramos Mesa[58]«[...] preguntado– diga al despacho si conoce o distingue a los señores patrulleros [...] y Rodríguez Sánchez Fabio en caso afirmativo diga porque los distingue o porque los conoce contestado si los distingo por el tiempo que llevo en la unidad y se están adscritos a la sijin preguntado obra en el expediente a folio 4 y 5 informe de novedad de fecha 05 de mayo de 2012 informe que se coloca al testigo y por medio del cual se informa al señor mayor Wilmar Otalvaro Pulgarin comandante de seguridad ciudadana presuntas irregularidades en el servicio de policía por parte de los señores patrullero (sic) [...] rodríguez Sánchez informe de novedad signado por el señor teniente Milton Oiden ramos mesa oficial de supervisión para la fecha de los hechos Preguntado y dejando constancia que se le pone de presente al testigo, diga al despacho si (sic) mencionado informe fue el mismo que suscribiera usted el 05 de mayo de 2012 contestado si señor lo reconozco porque se encuentra con mi firma preguntado ya que manifiesta el declarante que el informe de novedad de fecha 05 de mayo de 2012 es el mismo que presentare para la fecha antes mencionada manifieste si se ratifica del mismo y en caso positivo haga o ilustre al despacho en forma amplia en todo cuanto sepa y le conste de los hechos materia de investigación contestado si me ratifico lo relatado es que para ese día me encontraba como oficial de supervisión para primer turno para es anoche (sic) como es habitual se le ordena a la central de radio o patrullas que se encuentran en primer turno que para nosotros es desde las 00:00 horas hasta las 07:00 horas realicen programas radiales con consignas a las patrullas y verificando su disposición de servicio para las mismas para esta fecha la central de radio realizo programa programa (sic) el cual nunca la patrulla s-20 reportara el entendido o la disponibilidad para el servicio de igual forma se presentaron algunos motivos de policía que por lo general son acompañados por las patrullas se sijin y sipol al cual solamente para esta ocasión llego unidades de sipol de igual forma la motocicleta con la que ellos contaban para el servicio se observó frente al establecimiento público de razón social vino tinto siendo testigo ocular el señor patrullero Burbano Suarez Jaime y ya siendo aproximadamente las 03:30 a 04:00 de la mañana se le incida (sic) a la patrulla de indicativo S-20 para ese día conformada por los señores policiales aquí presentes realizaran presencia al comando de departamento del igual forma ordene que levantaran al señor subintendente Yimmy Sandoval Machuca para ese entonces jefe encargado de la seccional criminal una vez llega la patrulla las dos unidades se e habla el motivo de la no contestación del medio el no reporte de los mismos se les observa condiciones en sus ojos forma de hablar como personas que estuvieran consumiendo bebidas embriagantes ya posteriormente los dejo con el señor subintendente Sandoval para tratar de establecer lo ocurrido con la patrulla mientras yo me apersonaba de otro caso que ocurría en la jurisdicción [...] posteriormente el señor patrullero Rodríguez manifiesta que si le paso el informe teníamos problemas personales a lo cual ya habíamos establecido con el señor subintendente Sandoval realizar el respectivo procedimiento de solicitud de examen de beodez e informe al comando operativo o comando de seguridad ciudadana preguntado en la respuesta anterior manifiesta el declarante haber observado a los señores patrulleros Ramos y Rodríguez con algunas características [...] Preguntado por el lapso de cuánto tiempo tuvo el declarante contacto con los investigados y además ilustre al despacho sobres (sic) las razones o motivos que lo van (sic) [llevan] a concluir que eventualmente los investigados se encontraban bajo los efectos de bebidas embriagantes contestado primero fue un lapso de 10 minutos aproximadamente [...] ya que hay otro motivo de policía que requiere mi presencia posteriormente regreso y estoy por un espacio de veinte minutos aproximadamente y ahí se les solicita el examen de beodez y los motivos que me funda a creer que ellos esta así en estado de embriaguez es que durante el turno no contestan los reportes radiales ya después que realizan la presencia se nota en sus ojos y su forma de hablar no es de una persona que esté de pronto trasnochada trabajando sino en otras actividades [...] »
Jaime Orlando Burbano Suárez[59]« [...] [L]a novedad encontrada con los señor (sic) patrullero y a lo cual manifestó mi teniente Ramos era que los antes mencionados [entre ellos Fabio Alexander Rodríguez Sánchez] no respondían al medio de comunicación por varias ocasiones y que después habían sido vistos en la discoteca o bar de razón social vino tinto al encontrarnos patrullando por este sector y en la cual observamos que se encontraba la motocicleta del servicio de los señores patrulleros en la parte de afuera y en el interior los antes mencionados según lo observado desde la parte externa del establecimiento vino tinto después se le informa al señor subintendente Sandoval feje (sic: jefe) inmediato de los patrulleros y después de determinado tiempo se les solicito que hicieran la prueba de embriaguez a lo cual se negaron [...] preguntado diga al despacho si para el 05 de mayo de 2012 tuvo la oportunidad de observar o estar cerca de los patrullaros (sic) Rodríguez y Ramos presentes en el estrado en caso positivo diga a que distancia contestado si posiblemente a medio metro de distancia preguntado [...] ilustre al despacho [...] en las condiciones físicas y sicológicas en las que se encontraban los señores patrulleros antes mencionados contestado [...] presentaban aliento alcohólico y enrojecimiento de sus ojos [...] preguntado Diga al despacho si fue testigo cuando el señor teniente ramos meza milton, daba la orden para [que] le tomaran la prueba de alcoholemia a los policiales antes referidos. En su defecto a ser positivo haga un relato de todo cuanto le conste contestado si por lo que me acuerdo estos señores patrulleros se negaron a realizarla manifestando que no los podían obligar a hacerla a pesar de que presentaban aliento alcohólico durante su servicio [...]»
Jimmy Hernando Sandoval Machuca[60]« [...] preguntado ya que manifiesta al despacho ratificarse del informe con numero 885 devau sijin con fecha 05 de mayo de 2012 ilustre al despacho en forma amplia sobre lo sucedido en la fecha [...] [referida] con los señores Rodríguez Sánchez y ramos López contestado efectivamente el día 05 de mayo de 2012 siendo las 04:30 horas llegó hasta mi lugar de residencia el señor patrullero Ramos Meza Milton entonces me manifestó que mi teniente Ramos me necesitaba en las instalaciones policiales para comentarme una situación una vez llego a la guardia del comando del departamento de policía Vaupés el señor oficial mi teniente ramos me manifiesta que la patrulla s-20 que se encontraba para esa fecha en este caso el señor patrullero Rodríguez Sánchez Fabio [...] no se habían reportado durante todo el turno [...] me manifestó que inclusive los había reportado en varias ocasiones [...] cuando mi teniente me estaba informando la situación el señor patrullero Rodríguez Sánchez Fabio sale de las instalaciones policiales hablando por celular en ese momento me dirijo a donde el (sic) estaba y le pregunto sobre los reportes que tanto la guardia como mi teniente le habían realizado a lo cual me menciona que desconoce de dichos reportes [...] mi mayor Wilmar Otalvaro Pulgarin quien ordena que se les realice prueba de beodez a los mencionados funcionarios y que así mismo se elaboren los respectivos informes tanto el de mi teniente ramos como oficial de supervisión así como el del suscrito ya que para la fecha me encontraba como jefe encargado de la seccional de investigación criminal Vaupés seguidamente me dirijo con mi teniente ramos a las instalaciones de la sijin quien procede a solicitar las respectivas solicitudes de valoración médico legal para prueba de beodez pero los mencionados funcionarios se negaron desplazarse hasta el hospital para realizarse la respectiva prueba a los cual mi teniente ramos dejo una constancia en los respectivos formatos de solicitud médico legal  preguntado manifieste al despacho bajo la gravedad del juramento en qué condiciones anímicas y físicas se encontraban los señores patrulleros [...] y rodríguez Sánchez para ese día 05 de mayo de 2012 contestado el señor patrullero rodríguez presentaba buen estado físico en el servicio pero presentaba aliento alcohólico se percibía el aliento alcohólico [...]»

Adicionalmente, se encuentra en el plenario:

En el escrito por el cual el demandante se refirió a los cargos formulados[61] manifestó que en la madrugada del 5 de mayo de 2012, él y su compañero de patrulla fueron al establecimiento «Vino Tinto» y que allí el señor Gonzalo García Vargas les ofreció «chicha» de la cual tomaron un vaso mientras charlaban. También expresó que estuvo en compañía del patrullero Enebis Barrios Hurtado, que se encontraba de permiso, a quien posteriormente su compañero Maicol Ramos López llevó a su casa, mientras él volvió a la estación. Igualmente, explicó que no recibió los llamados porque su radio estaba sin volumen, entonces dejó de atenderlo por descuido. En la misma oportunidad, aportó el examen clínico al que se sometió, suscrito por la médica Blanca Bedoya, anteriormente referido.

-Obra en el expediente la declaración del señor Gonzalo García Vargas quien manifestó que para el día de los hechos objeto de investigación, el patrullero Rodríguez Sánchez llegó en compañía de Maicol López al establecimiento Vino Tinto a las 2:30 am y que él les ofreció licor, sin embargo, los policiales no aceptaron por estar de servicio y solamente aceptaron una «bebida dulce»[62] que él tenía como «pasante» la cual recibieron los policiales. Igualmente, afirmó que dicho producto no tenía alcohol.

Análisis de la Sala

En lo relativo a la prueba del consumo de licor, se precisa que tal y como antes se definió, contrario a lo afirmado por el demandante en el recurso de apelación, el examen de sangre no es la única prueba conducente, pertinente y adecuada, para demostrar que un individuo ha consumido o está bajo los efectos del alcohol, durante el servicio, pues la negativa del sujeto de someterse a ella implicaría que la configuración de la falta depende de su voluntad, lo cual no es admisible desde ningún punto de vista, porque ello riñe con la finalidad misma del derecho disciplinario, esto es, la búsqueda del interés general a través de la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, en los términos del artículo 2 de la Carta Política.

En el expediente se encuentra acreditado que el señor Fabio Alexander Rodríguez se encontraba en servicio el 5 de mayo de 2012.  

De otra parte, de los informes registrados en los libros de las minutas se desprende que la patrulla S-20, integrada por el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez y su compañero, Maicol Yesid Ramos López, no respondieron a las novedades para las cuales se requirió su presencia.

Igualmente, está demostrado que en la madrugada del 5 de mayo de 2012 estuvieron presentes en el establecimiento Vino Tinto, pues de ello dio cuenta el policial Jaime Orlando Burbano Suárez, quien vio la patrulla afuera del establecimiento y el señor Gonzalo García Vargas, quien los atendió esa noche.

Sobre la evidencia del consumo de bebidas embriagantes por parte del demandante, que es en donde radica la discusión del presente asunto, se tiene que de acuerdo con las declaraciones de los uniformados Jimmy Hernando Sandoval Machuca, Jaime Orlando Burbano Suárez y Milton Oiden Ramos Mesa, el señor Rodríguez Sánchez presentaba aliento alcohólico, lo cual fue corroborado por el examen médico allegado donde se indicó que aquel existía en alguna medida, también se demostró que el demandante estuvo en las horas de la madrugada del 5 de mayo de 2012 en el establecimiento «Vino Tinto» en donde no se controvierte que se expenden bebidas de este tipo y que aunque el señor Gonzalo García Vargas sostuvo que el actor no aceptó su ofrecimiento de una bebida alcohólica, ello no desvirtúa los posteriores señalamientos sobre su aliento.

En lo relativo a la prueba testimonial, debe aclararse que no puede ser calificada de testigos de oídas, como lo sostiene el demandante sino que son testigos directos, puesto que fueron quienes percibieron el aliento y el estado del señor Rodríguez Sánchez.

Adicionalmente, en conjunto con los anteriores medios de prueba se evidencia que el señor Rodríguez Sánchez se negó a la práctica del examen de embriaguez por parte del Instituto de Medicina Legal, el cual hubiera permitido establecer la ausencia de tales sustancias en su sangre. En el sub examine, aunque el hecho de rehusarse a la prueba puede mostrarse compatible con la posibilidad de asumir comportamientos pasivos como estrategia de defensa, lo cierto es que permite valorarse como un indicio desfavorable al demandante, teniendo en cuenta que su finalidad tiene una íntima relación con el interés general, dadas las diversas actividades que durante el servicio deben desempeñar los uniformados.

Asimismo, tampoco puede admitirse que el dictamen médico aportado por el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, suscrito por la doctora Blanca Bedoya, lleve a concluir que se presenta una duda razonable en su favor y la vulneración de la presunción de inocencia, dadas las falencias que él mismo anuncia en los procedimientos realizados para producirlo, pues las demás pruebas recaudadas permiten llevar a la certeza de la conducta.

En todo caso, es importante destacar que fue el mismo disciplinado quien arrimó el dictamen médico que le realizó la doctora Blanca Bedoya, así como también que, inicialmente y pese a los requerimientos del policial Wilmar Otalvaro Pulgarín, se negó al examen de alcoholemia que hoy considera esencial para la tipificación de la falta, como consta en los descargos y en las demás probanzas allegadas al expediente.

Así las cosas, del material probatorio allegado al expediente se concluye que el comportamiento del señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez es típico, sin que exista duda razonable de ello, pues tal y como se explicó no es necesario que se presente el estado de embriaguez o de inconsciencia o determinado grado de alcohol en la sangre para que se tipifique la falta de que trata el artículo 34-26 de la Ley 1015 de 2006 y, de los medios de convicción recibidos es posible establecer su consumo.

Conclusión: El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal no es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, pues son admisibles otros medios de convicción, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En ese orden, en el expediente se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable que el señor Fabio Alexander Rodríguez incurrió en la falta descrita en el artículo 34, numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, sin que para ello sea necesario acreditar el estado de embriaguez durante el servicio, pues es suficiente con haber consumido o estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas, es decir, que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al demandante no es están falsamente motivados.

Cuarto problema jurídico

¿La conducta objeto de reproche disciplinario al demandante fue sustancialmente ilícita?

Antijuridicidad e ilicitud sustancial

La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o de contrariedad con el ordenamiento normativo[63], que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son objeto de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión, así, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 prevé: «Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.»

Ahora bien, en cuanto a la antijuridicidad en el derecho disciplinario debe indicarse que esta, al igual que en el derecho penal, no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, esto es, para su configuración no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley (antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría la viabilidad para responsabilizar objetivamente a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma.

Aunque el derecho disciplinario y el derecho penal coinciden en esta apreciación, no es así cuando se trata de analizar el otro componente de esta categoría dogmática que sí contempla el segundo, denominado antijuridicidad material. Este no está concebido en el primero, en la medida que para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino a la función pública, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. Sobre el particular la jurisprudencia de esta sección ha expresado lo siguiente[64]:

«[...] Por su parte la antijuridicidad es descrita por la norma disciplinaria como la ilicitud sustancial que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna[65], es decir, este elemento a diferencia del derecho penal[66] al cual hace referencia la demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad.  

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala[68], se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público [...]» (Se resalta).

Así las cosas, se puede asegurar que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción disciplinaria, que la conducta desplegada por el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable.

Sin embargo, la antijuridicidad entendida desde esta perspectiva no es del todo precisa. En efecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 asimiló los conceptos de «antijuridicidad» con el de «ilicitud sustancial» luego, en consideración a ello, es claro que no puede simplemente analizarse el primer término aisladamente, sino que es menester que a este se agregue el adverbio «sustancial», aspecto que repercute de forma directa en el análisis que debe observarse cuando de juzgar una actuación de un servidor público a la luz del derecho disciplinario se trata.

Es útil precisar que por la palabra sustancial se entiende[69]:

adj. Perteneciente o relativo a la sustancia. Esta definición es sustancial, no accidental.

adj. Importante o esencial. En lo sustancial estamos de acuerdo.

adj. sustancioso (? rico en valor nutritivo).

Por su parte, sustancia se define así[70]:

[...]

2. f. Parte esencial o más importante de algo. No traicionaba la sustancia del pacto firmado.

f. Conjunto de características permanentes e invariables que constituyen la naturaleza de algo. La palabra democracia está perdiendo su propia sustancia histórica.

f. Valor, importancia o utilidad de algo. Un discurso con poca sustancia.

[...]

De las definiciones señaladas se puede extraer que la referencia a lo sustancial en relación con la ilicitud, significa que la infracción del deber funcional debe tener cierta relevancia, importancia o esencialidad frente a los fines del Estado, la satisfacción del interés general y los principios de la función pública.

En términos generales, esto quiere decir, que la actuación u omisión del servidor público violatoria de sus deberes, esto es, contraria a derecho (ilicitud), debe desembocar en una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público[71] (sustancialidad) y en esa medida puede decirse, pese a que la ley no lo mencionó de este modo, que cuando estas dos características confluyen se está en presencia de una «antijuridicidad sustancial», requisito indispensable para que pueda afirmarse que se configuró una conducta disciplinaria susceptible de ser sancionada.

Esta figura, derivada del análisis doctrinal y jurisprudencial, permite establecer las pautas de interpretación del artículo 5 de la Ley 734 de 2002 y, por ende, sirve para entender en qué casos una conducta desplegada por un servidor público puede ser objeto de sanción por el derecho disciplinario y en cuales no, al circunscribirla a aquellas infracciones al deber funcional que tengan cierta entidad o sustancialidad o que afecten de manera relevante la función pública.

Así, se dejan de lado aquellos comportamientos que, aun cuando encajen dentro del tipo disciplinario, no tienen una trascendencia tal en relación con la buena marcha de la función pública, el cumplimiento de los fines y funciones del Estado y el interés general, aspectos que son precisamente el propósito que persiguen las normas disciplinarias.

Sobre la ilicitud sustancial que trae consigo el artículo 5 del Código Disciplinario Único, la doctrina ha manifestado[72]:

«[...] la antijuridicidad, o mejor la ilicitud, en derecho disciplinario no puede ser entendida como mera contradicción de la conducta de la norma; eso sería tanto como pregonar la exigencia del deber por el deber mismo. Pero el camino correcto para ello no es hablar de antijuridicidad material, pues ello es propio del derecho penal. La antijuridicidad sustancial es un término genérico que cobija las especies de antijuridicidad material e ilicitud sustancial. La primera como se dijo, aplicable al derecho penal, y la segunda al derecho disciplinario. La antijuridicidad sustancial es el término correcto para denominar el fenómeno propio del derecho disciplinario. Presupone como objeto de protección del derecho disciplinario el deber, pero en términos funcionales. Por ello el artículo 5.º de la Ley 734 de 2002 habla del "deber funcional", y define la "ilicitud sustancial" como la afectación de aquel sin justificación alguna. Es presupuesto de la ilicitud sustancial merecedora de reproche el que se "afecte sustancialmente los deberes funcionales" [...]» (Se resalta).

En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado especificó que el «deber funcional» se encuentra integrado por[73]:

«[...] (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones [...]»

Otro sector de la doctrina precisó que[74]:

«[...] De conformidad con lo contemplado en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 lo que constituye falta disciplinaria es la realización de aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. De ahí que no constituye falta disciplinaria la infracción al deber por el deber mismo. No todo desconocimiento del deber implica ya un ilícito disciplinario, es necesario que la conducta entre en interferencia con la función afectando los principios y las bases en las que se asienta. De ahí que es menester que en cada caso en concreto se determine de qué forma el incumplimiento del deber acarreó la afectación de la función [...]» (Se resalta).

Se resalta, igualmente, lo dicho por Pinzón Navarrete[75]:

«[...] Toda falta disciplinaria, cualquiera que ella sea, lleva implícito el desconocimiento del deber funcional. Es decir, si se incumple un deber, se infringe el deber funcional; si se incurre en una prohibición, se infringe el deber funcional; si hay extralimitación de un derecho, se infringe el deber funcional; si hay extralimitación de una función, se infringe el deber funcional; y si se incurre en cualquier comportamiento previsto por el legislador como falta, se infringe el deber funcional.

Es por eso que también debe tenerse en cuenta que en las descripciones efectuadas por el legislador en el artículo 48 del Código Disciplinario Único como faltas disciplinarias gravísimas, la categoría del deber funcional se encuentra igualmente inmersa en el tipo disciplinario, pues la realización de cualquiera de dichas conductas señaladas taxativamente implica, al mismo tiempo, el desconocimiento del deber funcional que le asiste a los servidores públicos o particulares que ejercen funciones públicas[76].

[...] Puede decirse que todo incumplimiento del manual de funciones conlleva la afectación del deber funcional, pero no toda afectación del deber funcional siempre tiene que ver con las funciones establecidas en los respectivos manuales [...]» (Se resalta).

Por su parte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura señaló[77]:

«[...] En el caso de los regímenes disciplinarios, no aparece consagrado el principio de la antijuridicidad material, ya que pugna abiertamente con su naturaleza, habida consideración a que su fin no es la protección de bienes jurídicos, por lo que no importa establecer la lesión o puesta en peligro efectiva a los mismos, sino el grado de afectación de los deberes funcionales, es por eso que la Ley 734 de 2002 trae consigo el concepto de "ilicitud sustancial" para referirse a la antijuridicidad, que es de carácter sustancial y se conecta a la afectación de deberes y no de bienes jurídicos [...]»

A su vez, la Procuraduría General de la Nación también siguió esta línea al afirmar que[78]:

«[...] En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento [...]»

Citando nuevamente a esta corporación, múltiples han sido las providencias que también acogieron esta postura[79], dentro de las cuales se afirmó:

«[...] En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que, de conformidad con el artículo 5 del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público [...]»

Los anteriores pronunciamientos recogen la posición jurídica asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, en la cual efectuó el estudio de constitucionalidad del artículo 5 del Código Disciplinario Único. En dicha oportunidad el alto Tribunal expresó[80]:

«[...] Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad (sic) de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria.

Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines [...]» (Se resalta).

De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber (juicio deontológico), lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines (juicio axiológico)[81]. En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.

   La infracción del deber funcional debe ser injustificada

Advierte la Sala que para que exista ilicitud sustancial de la conducta, es menester que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único:

«Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

Por fuerza mayor o caso fortuito.

En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.»

De acuerdo con los parámetros esbozados puede concluirse lo siguiente:

El «deber funcional» que contempla el artículo 5 del Código Disciplinario Único, se desprende de la relación especial de sujeción existente entre el Estado y los servidores públicos. Específicamente, hace referencia a la obligación que le asiste a estos de:

Cumplir el conjunto de funciones asignadas a su cargo,

actuar conforme la Constitución Política, la ley o el reglamento, y,

garantizar el adecuado funcionamiento del Estado, la prevalencia del interés general y de los fines del Estado. En efecto, el deber funcional es catalogado como el medio a través del cual se cumplen los fines estatales.

Cuando el artículo 5 del CDU se refiere a la antijuridicidad, la equipara a la ilicitud sustancial. Por ende,  las autoridades disciplinarias en el momento de decidir si una conducta de un servidor público es sancionable disciplinariamente, deben verificar, no solo la vulneración del deber, es decir la ocurrencia de la antijuridicidad formal propiamente dicha, sino que además les corresponde examinar la sustancialidad de la ilicitud, pues de lo contrario se trataría de responsabilidad objetiva que se encuentra proscrita.

En virtud de lo anterior, solo pueden ser juzgadas disciplinariamente, las conductas que afecten sustancialmente el deber funcional, entendido este en los términos arriba señalados.

Se considera que existe «ilicitud sustancial», cuando se comprueba que el quebrantamiento del deber, implica una real y efectiva afectación del buen funcionamiento del Estado, del interés general y/o de la función pública, esto es, cuando se afecta sustancialmente el deber funcional.

No es la ocurrencia del daño lo que determina la responsabilidad, sino la sustancialidad del deber. Por tanto, basta con que el incumplimiento del deber afecte sustancialmente la función pública, el interés general, o los fines del Estado, para que se produzca la falta. Ello siempre y cuando, el quebrantamiento del deber funcional no esté amparado en las causales de exclusión de responsabilidad de que trata el artículo 28 del Código Disciplinario Único.

La concreción de la ilicitud sustancial de una conducta o de una falta se expresa con la realización de dos juicios. Uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública y/o administrativa.

Caso concreto

En los actos acusados se observa que si bien no dedicaron un extenso acápite a la cuestión de la infracción del deber funcional sí se refirieron al tema, en efecto, en la decisión de primera instancia se indicó que el comportamiento del señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez atentó contra el normal funcionamiento de las actividades que se le habían asignado a la patrulla S-20 de la cual él hacía parte, «colocando de igual forma en tela de juicio la imagen institucional al encontrarse en estado de embriaguez durante el servicio y que con su actividad le estaba fracturando la misionalidad de la institución Policial»[82]. Por su parte, el acto de segunda instancia señaló que con la conducta reprochable se generó una falla en la atención que el miembro de la Policía Nacional debía tener frente a sus funciones las cuales debía cumplir de manera diligente.

Así mismo, la Policía Nacional, en los actos administrativos acusados, consideró que en este caso la conducta del demandante era ilícita sustancialmente, teniendo en cuenta los especiales deberes de sujeción predicables de quienes, como él, desempeñaban funciones públicas y actividades de riesgo. Expresó que todo policial que se halle en cumplimiento de sus funciones, no puede afectar su capacidad neurofísica ingiriendo o estando bajo los efectos de bebidas embriagantes, pues encontrándose en ese estado su capacidad de reacción seria mínima, tardía o inclusive desbordada. Además, la imputación que se efectuó al demandante se justificó a partir del incumplimiento de sus funciones y deberes asignados como integrante de la patrulla S-20 y del desconocimiento de los principios y la misión que caracterizan a la Policía Nacional.

Precisamente, de las pruebas allegadas al plenario se verifica que durante el servicio el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, al estar bajo los efectos de bebidas embriagantes el 5 de mayo de 2012, violó su deber funcional sin ninguna justificación, pues, conforme se advierte de las minutas de guardia[83], anotación[84] y supervisión[85] dejó de atender los llamados que se le hicieron durante su turno, con lo cual se infiere que sí existió una afectación al deber funcional, además del riesgo potencial que existe en la afectación de la posibilidad de reacción frente a las situaciones en las que estuviera llamado a intervenir en ejercicio de su labor.

En esas condiciones, es plausible concluir a partir del juicio deontológico que hizo la autoridad disciplinaria de la actuación del demandante, que este incumplió con los deberes precisos que le imponían las normas que señalaban las funciones de su cargo. Ahora, como esto no es suficiente para determinar la sustancialidad de la ilicitud de su proceder, es necesario efectuar una valoración axiológica, para verificar si con el comportamiento se desconocieron los principios de la función administrativa.

En ese orden, se observa que la conducta del demandante desconoció los principios y finalidades de la institución contenidos en el artículo 218 de la Constitución, a saber, la eficiencia y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; pues encontrándose bajo los efectos de bebidas embriagantes se comprometía gravemente la seguridad de los ciudadanos, dado que su estado le impidió el ejercicio de tales labores.

Conclusión: La conducta del señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez fue sustancialmente ilícita respecto de la falta gravísima contenida en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006.

Decisión de segunda instancia

Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez en contra de la Policía Nacional.

Condena en costas

Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez[86] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

  1. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
  2. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
  3. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
  4. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
  5. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
  6. La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[87], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
  7. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante por ser la parte vencida en el presente proceso y en atención a la intervención que tuvo la demandada en esta instancia. Éstas deberán liquidarse por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral del 27 de enero de 2016, que denegó las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Fabio Alexander Rodríguez Sánchez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la Policía Nacional, las cuales se liquidarán por el a quo.

Tercero: Reconózcase personería al abogado Carlos Ariel Lozano Ariza, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 91.499.375 de Bucaramanga y es portador de la T. P. 203.038 del CS de la J, como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 174 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Folios 10-35.

[2] Hernández Gómez, William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.      

[3] Folios 121 vuelto - 122.

[4] «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de "tuerca y tornillo", porque es guía y ajuste de esta última». Hernández Gómez, op. cit.   

[5] Tal como está descrito en acta de la audiencia inicial obrante a folios 119 a 120 vuelto.

[6] CD a folio 108.

[7] Folios 126-157.

[8] Ff. 180-183.

[9] Ff. 184- 216.

[10] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».

[11] Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000.  pág. 27.

[12] La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder.

[13] Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36.

[14] Artículo 162 Ley 734 de 2002.

[15] Artículo 166 ibidem.

[16] Artículo 168 y 170 ibidem.

[17] Folios 1-18 CD, parte 2.

[18] Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2010.

[19] Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

3. La identificación del autor o autores de la falta.

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

7. La forma de culpabilidad.

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

[20] Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia.

[21] El artículo 1.º de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, prevé: La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos. [...]

[22] C. Const. Sentencia del 10 de diciembre de 1998. C-769.

[23] C.P., art. 6. «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

[24] Cfr. C. Const. sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001. «[...] la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad». Esta posición fue reiterada en C. Const. sentencias del 9 de agosto de 2005, C-818 de 2005 y del 1 de febrero de 2012, C-030 de 2012.

[25] Cfr. C. Const. Sentencia del 3 de mayo de 2006, C-393 de 2006.

[26] C.Const. sentencia del 9 de agosto de 2005, C-818 de 2005.

[27] Cfr. C. Const. Del 30 de julio de 2003, C-530 de 2003. «[...] siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.  Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos». Reiterado en C.Const. sentencias del 4 de mayo de 2004, C-406 de 2004 y del 1 de febrero de 2012, C-030 de 2012.

[28] C. Const. Sentencias del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001 y del 9 de agosto de 2005, C-818 de 2005.

[29] En este aparte se cita a: C.Const. Sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001.

[30] Cfr. C.Const. Sentencia del 19 de abril de 2001, C-404 de 2001.

[31] Gómez Pavajeau, op. cit, pp. 433-445.

[32] Roxin, Claus. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires: Depalma, 1979, pp. 5-6, citado en Gómez Pavajeau, op. cit., p. 431.

[33] Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá: Editorial Temis S.A., 2000, p.115.

[34] Ibidem, p.118.

[35] C. Const. Sentencia del 5 de marzo de 2002, C-155 de 2002.

[36] Artículo 218 de la Constitución Política.

[37] https://dle.rae.es/?id=AT2BY5W.

[38] https://dle.rae.es/?id=GnJiqdL.

[39] ARTÍCULO 36. En desarrollo de su misión, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tiene las siguientes funciones:

[...]5. Definir los reglamentos técnicos que deben cumplir los distintos organismos y personas que realicen funciones periciales asociadas con medicina legal, ciencias forenses y ejercer control sobre su desarrollo y cumplimiento.»

[40] Aclarada mediante Resolución 453 del 24 de septiembre de 2002.

[41] http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-b36c-0b1e9b403ade

[42] http://www.medicinalegal.gov.co/documents/48758/78081/R3.pdf/105396f9-9e93-4cb8-b36c-0b1e9b403ade

[43] Ibidem, página 21.

[44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00003-00(0059-12), Actor: William Didier Roldán Poveda

[45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2014, radicación: 70001-23-33-000-2013-00198-01 (3454-2018)

[46] Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de mayo de 2017, radicación: 11001-03-25-000-2012-00366-00 (1419-12), actor: Pedro Ortiz González

[47] Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación: 85001-23-33-000-2014-00003-01(0971-15), actor: Alexander Caro Rosas, y sentencia del 21 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2011-00295-00
(1096-11), actor: Geovany Alberto Restrepo Ortiz.

[48] Op. Cit números internos 1095-11 y 1419-12.

[49] Proceso disciplinario contenido en CD obrante a folio 108 del expediente. Parte 1, folios 5-6.

[50] Ibidem, folios 7-8.

[51] Folio 9 CD.

[52] Folio 10 CD.

[53] Folio 14 CD

[54] Folio 19 CD

[55] Folio 21 CD

[56] Folio 2, CD, parte 8.

[57] Folio 44 CD, parte 3.

[58]

 Ibid, parte 4, folios 4-5

[59]

 Ibidem, parte 4, folios 7-8.

[60]

 Proceso disciplinario contenido en CD obrante a folio 108 del expediente. Parte 4, folios 10-12.

[61] Folios 1 a 43, CD, parte 3.

[62] Folios 20, CD, parte 4.

[63] Isaza Serrano, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Bogotá: Temis, 2009, pp. 132 y ss.

[64] C.E. Sec. Segunda. Subsec. B. Sent. 11001-03-25-000-2012-0352-00 (1353-2012), abr. 16/ 2015.

[65] CDU, art. 5.

[66] C.Pen., art. 11. «Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal».

[67] CDU, art. 28-1 a 6.

[68] C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), may. 2/2013.

[69] Real Academia Española. «Diccionario de la lengua española». Disponible en: http://dle.rae.es/?id=YpLjVbm.

[70] Ibidem. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=YpIehqm.

[71] C.Const. Sent. C-948, nov. 6/2002 y C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00167-00 (0728-12), may. 12/2014.

[72] Gómez Pavajeau, op. cit, pp. 368-369.

[73] C.E. Sec. Segunda, Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2011-00268-00 (0947-11), may. 12/2014. En el mismo sentido C.Const. Sents. C-712, jul. 5/2001, C- 252, mar. 25/2003 y C-431, may. 6/2004.

[74] Sánchez Herrera, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario, preguntas y respuestas. 2.º edición. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2007, p. 48.

[75] Pinzón Navarrete, John Harvey. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario: concepto, evolución y criterios teórico-prácticos para su correcto entendimiento. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, pp. 42-44.

[76] Despacho del procurador general de la Nación. Fallo de segunda instancia del 11 de enero de 2011. Radicación IUS 2006-277830, IUC 021-151885-06.

[77] C.S. de la J., Sala Juris. Disc. Sent. 19971473-01, sep. 6/2003.

[78] Citado en Ordoñez Maldonado, Alejandro. Justicia disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2009, p. 28.

[79] C.E. Sec. Segunda, Subsec. B. Sents. 11001-03-25-000-2012-00352-00 (1353-2012), abr. 16/2015. Y 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), may. 2/2013.

[80] En el mismo sentido C.Const. Sents. C-373, may. 15/02 y C-452, ago. 24/2016. En esta última la Corte manifestó: «[...] Bajo esta misma línea argumentativa, la sentencia en comento aclara que la antijuridicidad del ilícito disciplinario se concentra en la mencionada infracción del deber funcional [...]» (Negrita fuera del texto).

[81] La Corte Constitucional ha señalado que «[...] el Derecho Disciplinario se encamina al juzgamiento de servidores públicos cuando "dichos sujetos desconocen, sin justificación, dichos principios (de la función pública) y las normas que rigen las formas de su comportamiento" (C.Const. Sent. C-430, sep. 4/1997). Esto es, el Derecho Disciplinario demanda sendos juicios acumulativos:

Cuando se contradicen las normas que rigen las formas del comportamiento de los servidores públicos, caso en el cual se da cuenta del juicio deontológico; y

Cuando se desconocen los principios de la función pública, caso en el cual se da cuenta del juicio axiológico.

Si ello fundamenta el ilícito disciplinario, lo contrario fundamenta su exclusión [...]». Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Fundamentos del Derecho Disciplinario colombiano. 2.ª ed. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 134-135.

[82] Folio 3, CD, parte 7.

[83] Displinario en CD a folio 108 del expediente, parte 1, folio 19

[84] Displinario en CD a folio 108 del expediente, parte 1, folios 12-14

[85] Ibidem, parte 1, folio 21

[86] C.E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14).

[87] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: [...]»

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Última actualización: 16 de agosto de 2019

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