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OMISION EN LA NOTIFICACION DEL AUTO QUE NIEGA RECUSACION EN PROCESO DISCIPLINARIO – Vulneración del derecho de contradicción. Debido proceso

Una vez regresó del superior el trámite de la recusación, la Procuradora Regional de Nariño procedió a decretar las pruebas que estaban pendientes dentro del trámite del proceso, sin que obre constancia en el expediente de la comunicación o notificación del auto que negó la recusación, el cual al ser una decisión interlocutoria debía darse a conocer a los sujetos procesales según lo establece el artículo 103 ibídem. Lo que implica que al obviar la notificación o comunicación, el disciplinado no tuvo conocimiento de que el proceso suspendido se había reanudado y que se había dado inicio a la etapa probatoria, la cual se adelantó sin que pudiera ejercer el derecho de contradicción. Por lo anterior es evidente que sí hubo vulneración de los derechos al debido proceso y contradicción, en razón a que las omisiones en que incurrió la demandada, cercenaron la posibilidad al actor de pronunciarse y participar en el decreto y práctica de pruebas en el proceso y no puede entenderse que el hecho de que se haya dejado sin efectos el auto que concedió el término de traslado para alegar, haya saneado esta situación, porque el actor no conoció el auto que decretó pruebas para hacer uso de su derecho de contradicción, situación por la que presentó varios escritos y en última instancia acudió al recurso de queja que no fue tramitado, lo que hace evidente la vulneración reclamada y que da lugar a confirmar las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 100 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013)

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00079-01(1051-11)

Actor: AURO URIEL PAZ OJEDA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Autoridades Nacionales

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

AURO URIEL PAZ OJEDA, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda del Tribunal Administrativo de Nariño,  la nulidad del fallo de primera instancia- Resolución No. 0026 de 8 de julio de 2004 proferido por la Procuradora Regional de Nariño, por medio del cual lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso sanción de multa de 90 días del salario devengado para la fecha de los hechos equivalente a CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.289.523 .00), y de la providencia sin número de 10 de noviembre de 2004, emitida por el Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, que confirmó en todas sus partes el anterior.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Procuraduría General de la Nación, abstenerse de ejecutar los actos demandados y borrar de los archivos de la entidad, la anotación de la sanción.

Así mismo pretende el pago de perjuicios morales en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, producidos con la expedición de los actos acusados y el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Como hechos en que sustenta sus pretensiones, relata lo siguiente:

La Procuraduría Regional de Nariño, investigó disciplinariamente al señor AURO ARIEL PAZ OJEDA, por supuestas irregularidades en el desempeño del cargo de Director Seccional de Nariño, de la Caja Nacional de Previsión Social.

Las conductas se relacionan con elementos que fueron dados dados de baja, mediante venta y donación. También se investigó la ordenación de recursos para el pago de viáticos a su favor.

Mediante providencia de 12 de noviembre de 2002, la Procuradora Regional de Nariño, dio inicio a la etapa de indagación preliminar. El 23 de octubre formuló pliego de cargos, con fundamento en que el actor dio  de baja elementos de la entidad, sin ajustarse a los procedimientos legales y no presentó informes de comisión de los desplazamientos autorizados por las Resoluciones No. 1294 de marzo de 1999, No. 0189 de 4 de abril de 1999, No. 084 de 12 de abril de 1999, No. 410 de 23 de abril de 1999, No. 788 de 21  de julio e 1999, No. 864 de 11 de agosto de 1999,  No. 1761 de 5 de mayo de 2000, No. 4776 de 1 de octubre de 2001.

Mediante Resolución No. 026 de 8 de julio de 2004, dictó fallo de primera instancia en el que declaró disciplinariamente responsable al actor y le impuso la sanción de multa de 90 días de salario, sobre algunas de las conductas que  le fueron citadas en el pliego de cargos,  así: Resolución No. 0921 de 10 de septiembre de 1999 (Acta de baja de 17 de septiembre de 1999), Resolución 0922 de la misma fecha (Acta de baja de 29 de septiembre de 1999), Resolución No. 1049 de 22 de noviembre de 1999 (Acta de baja de la misma fecha), Resolución No. 1134 de 22 de diciembre de 1999 (Acta de destrucción 30 de diciembre de 1999). Además por las Resoluciones Nos. 788 de 21 de julio de 1999, 864 de 1 de agosto de 1999, 1761 de 5 de mayo de 2000 y 4776 de 1 de octubre de 2001.

El 10 de noviembre de 2004, profirió fallo de segunda instancia, confirmando en su integridad la Resolución No. 026 de 8 de julio de 2004.

Durante el trámite del proceso y en el fallo, afirma la parte actora se presentaron varias irregularidades, a saber:

En el fallo de primera instancia se eliminaron las conductas ejecutadas hacía más de 5 años, por ello solo se tuvieron en cuenta las resoluciones posteriores al 8 de julio de 1999, sin embargo, la providencia de segunda instancia se pronunció sobre todas las conductas, incluyendo las desplegadas hace más de 5 años.

Ocurrida una casual de suspensión del proceso, por el trámite de la recusación de la funcionaria que adelantaba la investigación, se continuó con el trámite, sin notificar el auto que la definió, practicando pruebas sin que contara con la oportunidad de estar presente para controvertirlas.

En relación con las pruebas solicitadas por el disciplinado, se abstuvo de pronunciarse respecto de las declaraciones de los Representantes Legales de las Juntas de Acción Comunal de Linares y del Puesto de Salud de Bombona y Consacá, y recibió el testimonio del Representante Legal de la Junta de Acción Comunal de Bombona, persona distinta a la solicitada para rendir testimonio.

No existió pronunciamiento sobre la prueba de la visita especial o administrativa a las bodegas de Caja Nacional de Previsión en Pasto, peritaje tendiente a valorar los bienes que allí se encontraban y la solicitud de que se recaudaran los informes mensuales hechos por el investigado a Cajanal en cuyos archivos se encontraban. Este silencio hizo nugatorio el derecho de aportar y solicitar pruebas del investigado.

Así mismo, omitió darle trámite legal a un recurso de queja, pues lo rechazó de plano, evitando enviarlo al superior.

Se profirió el fallo de primera sin resolver las nulidades planteadas que se encontraban pendientes, además, no se motivó de manera clara y precisa la razón de la sanción.

Igualmente desde el comienzo de la investigación, se cometieron equivocaciones que repercuten en la “tranquilidad” del disciplinado, como calificar la falta de gravísima en el pliego de cargos, cuando al tenor del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 solo puede calificarse como grave.

NORMAS VIOLADAS

Constitución Política; artículos: 29.

Código Único Disciplinario; artículos 30, 47, 87,118, 132.

Ley 446 de 1998 y Código Contencioso Administrativo; artículos: 3, 6, 85, 132, 134 D, 134 E, 135, 136, 137, 138, 139, 142, 145 y 152.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación se opone a todas y cada una de las pretensiones contenidas en el libelo de la demanda, argumentando que los actos acusados se fundamentan en la ley.

Así mismo advierte que el actor no ha cancelado la multa impuesta, por tanto resulta improcedente que solicite al Tribunal que la Procuraduría General de la Nación se abstenga de ejecutarla.

Desde el inicio de las actuaciones el actor gozó de la plenitud de las garantías constitucionales y legales que le asisten para su defensa, se practicaron todas y cada unas de las pruebas solicitadas, le fueron entregadas copias de las actuaciones, y se le permitió intervenir activamente en las diligencias, igual que a su apoderada.

Agrega que el actor no puede pretender una indemnización por las supuestas afectaciones que sufrió con ocasión de la multa, en razón a que su condición de servidor público es connatural al derecho disciplinario y debe desempeñarse acorde con los postulados y parámetros de la Constitución y la Ley.

Concluye expresando que el disciplinado fue destituido e inhabilitado tiempo atrás por la comisión de faltas gravísimas en ese mismo cargo, y en su contra obran varios antecedentes disciplinarios.

Propuso las excepciones de caducidad de la acción, inepta demanda, legalidad de los actos acusados y excepción de ausencia de violación al debido proceso.

 LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 4 de febrero de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos acusados y como consecuencia ordenó abstenerse de la ejecución de los mismos, la desanotación de los antecedentes disciplinarios en caso de haberse consignado y negó las demás súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones:

Consideró el Tribunal que dentro de la actuación disciplinaria se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del disciplinado en dos oportunidades establecidas en sede judicial, así:

La ausencia de comunicación a los sujetos procesales de la decisión que resolvió la recusación, la posterior apertura del periodo probatorio y la práctica de las pruebas sin la presencia de los investigados por falta de dicha comunicación, vulneran sin duda, los derechos plasmados en el artículo 92 del Código Disciplinario Único. Así mismo, la omisión de trámite al recurso de queja interpuesto por el actor.

En cuanto a la prescripción expresó que es indiscutible que no se presentó en el asunto bajo estudio, como quiera que de conformidad con el contenido del artículo 119 del Código Disciplinario Único, las providencias de segunda instancia se ejecutorían en la fecha en que se expiden.

Frente a la excepción de caducidad consideró que el acto sancionatorio emitido en segunda instancia disciplinaria se notificó por edicto entre el 1° y el 3 de diciembre de 2004 y la demanda se presentó el 31 de marzo de 2005, es decir, desestimó esta excepción toda vez que la caducidad no produjo sus efectos.

Respecto a la excepción de inepta demanda por imprecisión de las normas violadas, manifestó que tratándose de un proceso en el que la jurisdicción no es una instancia más del proceso disciplinario, la vulneración de los derechos fundamentales, en este asunto el debido proceso, hacen que éste constituya suficiente sustento normativo.

Ahora bien, en cuanto a la indemnización por perjuicios morales que se reclama en asuntos como el presente, cuando no se ha establecido que se haya hecho efectivo el pago de la multa impuesta, es necesario que exista prueba que sustente la solicitud, la cual se echa de menos y conlleva a no condenar a la entidad estatal, máxime cuando no se trata de la pérdida de empleo por parte del actor y porque los perjuicios que se pregonan no se han establecido procesalmente.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 307 a 317 del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

Señaló que el término de prescripción de la acción disciplinaria es de 5 años, el cual se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, de fecha 29 de septiembre de 2009.

En el presente asunto, el fallo de primera instancia fue proferido el 8 de julio de 2004, cuando se encontraban vigentes los comportamientos reprochados al actor, asimismo, el fallo de segunda instancia se profirió dentro de la vigencia de la acción disciplinaria y su notificación se surtió dentro del mismo término.

El Tribunal observó que existen irregularidades bajo las cuales se investigó y sancionó al señor Paz Ojeda, las cuales traerían una violación del debido proceso y del derecho de defensa por la ausencia de comunicación de la decisión que resolvió una recusación y la posterior apertura del periodo probatorio y práctica de pruebas sin la presencia del investigado, como la omisión del trámite de un recurso de queja.

Los sucesos anteriores fueron estudiados en sede disciplinaria y en las dos instancias, como quiera que fueron alegados por el actor, quien de manera reiterada presentó escritos de recusación y alegaciones infundadas de nulidades y violaciones al debido proceso, incluso promovió una acción de tutela la cual le fue desfavorable.

No obstante, la Regional en su oportunidad le atendió los reclamos y le resolvió en derecho lo que correspondía e in discutiblemente se observó que con tal comportamiento su afán no era otro que dilatar las actuaciones y obtener la prescripción de la acción disciplinaria.

Respecto a la nulidad planteada dentro del proceso disciplinario, indicó que fue resuelta a través de auto de 13 de mayo de 2004, en el que se hicieron suficientes precisiones jurídicas, pese a que el implicado se había notificado por conducta concluyente de la decisión del Procurador  Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, que declaró que no existía causa  para que prosperara la recusación interpuesta.

La Procuraduría Regional en aras de garantizar el derecho de defensa ordenó que se le comunicara la decisión, luego de la interposición de los recursos de reposición y apelación y mediante auto de 8 de junio de 2004 denegó la reposición planteada, señalando que contra esa decisión no procedía el recurso de apelación de conformidad con las previsiones de la Ley 734 de 2002, sin embargo, el actor insistió en su inconformidad, que fue atendida y resuelta.

El Despacho Regional no concedió el recurso de queja, porque no le fueron negadas las pruebas que solicitó, entonces su petición se  reportaba abiertamente inconducente  y una vez más dejo entrever que su propósito era dilatar el proceso.

Adicionalmente, respecto a los perjuicios indica que la multa no le causó ninguna aflicción, toda vez que ya había comprometido su nombre e imagen, además no aparecen demostrados en el plenario.

Para resolver, se

CONSIDERA

El problema jurídico gira entorno a establecer si la Resolución No. 0026 de 8 de julio de 2004 proferida por la Procuradora Regional de Nariño y la providencia de 10 de noviembre de 2004 emitida por el Procurador Delegado para la Descentralización y las Entidades Territoriales, mediante las cuales declaró disciplinariamente responsable y se sancionó con multa de 90 días de salario a AURO URIEL PAZ OJEDA fueron expedidas con vulneración de los derechos al debido proceso y defensa.

EL PROCESO DISCIPLINARIO

Con ocasión de una copia de la queja anónima que remitió la Gerente Departamental de la Contraloría, la Procuraduría Regional de Nariño dio inicio a la indagación preliminar contra el doctor AURO URIEL PAZ OJEDA, en providencia de 12 de noviembre de 200, por cobrar viáticos ficticios y por la entrega de bienes de la entidad a sus familiares, entre otros comportamientos.

Entre las pruebas decretadas, el 19 de diciembre de 2002 se realizó visita especial a la Caja Nacional de Previsión Social  Seccional Nariño, diligencia a la que asistió la Almacenista la señora MARÍA ELENA SARASTY y el disciplinado. En ella se estableció que mediante Resolución No. 1211 de mayo de 1997, CAJANAL adoptó el manual para el manejo administrativo de bienes de su propiedad, actuación que debía ser autorizada por el Director. La mayoría de bienes devolutivos se dieron en venta directa y otros en donación. El procedimiento que establece la Resolución para la baja de los bienes, consiste en la fijación de un aviso durante dos días hábiles en lugar visible al público de la misma entidad y revisada la documentación de los años 1998 y 1999, relativa a la orden de compras, ingresos, egresos, actas, no reposa el aludido aviso. (folios 8-10).

También se realizó otra visita especial con el propósito de verificar los pagos que por  concepto de viáticos y gastos de viaje se hicieron al disciplinado por las vigencias fiscales de 1999 y 2000, no obstante, no se hizo presente el actor quien informó sobre su no comparencia.( folios 56-58)

A folios 124 a 137 del cuaderno 1 de pruebas obra la providencia de 21 de marzo de 2003 mediante la cual se dio inicio a la investigación.

El 12 de mayo de 2003, la Procuradora Regional de Nariño negó la solicitud de acumulación de procesos elevada por la apoderada del actor y formuló auto de cargos en su contra, por incurrir presuntamente en la vulneración de los artículos 44 de la Constitución Política, 34, 35 y 48 numeral 9 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 44 y 46 literal e) del Decreto 2777 de 1979 (folios 176-178).

La apoderada del actor presentó escrito, mediante el cual hizo unas precisiones y solicitó se practicaran algunas pruebas, entre ellas el informe de reavalúo del Banco Popular y la Resolución N° 2570, por la cual se autorizó dar de baja por venta a 18 vehículos, entre ellos un campero Land Rover.

Además, solicitó oficiar a Cajanal para que enviara el concepto emitido por el señor Jesús Luna, en el que manifestó que los muebles por su estado se valorizan en un 20%, y presentó el 19 de diciembre de 2002 el inventario de bienes muebles de la Seccional para los años 1998, 1999 y solicitó los testimonios de Luís H. Díaz y Jesús Luna e inspección ocular (folio 184 y ss).

Mediante providencia de 16 de junio de 2003 se decretaron las pruebas allegadas por la apoderada se ordenó la práctica de los testimonios y se ofició para el envío de las documentales pedidas (folio 213).

Mediante escrito visible a folios 283 a 284 del cuaderno 1 de pruebas, recibido el 17 de octubre de 2002, la apoderada del actor solicitó a la Procuradora Regional de Nariño que se separara voluntariamente del conocimiento del proceso.

Por providencia de 20 de octubre de 2003, la Procuradora Regional de Nariño no aceptó la solicitud de recusación presentada por la apoderada y ordenó continuar el trámite del proceso (folios 287-289 cuaderno 1 pruebas).

El 23 de octubre de 2003, se profirió pliego de cargos y se calificó la falta como gravísima, atendiendo al grado de jerarquía y mando del servidor público, actuación que se notificó a la apoderada del actor el 30 de octubre de 2003 (folios 5 cuaderno 2 pruebas).

La apoderada del actor contestó el 11 de noviembre de 2003 el pliego de cargos, insistiendo en la recusación propuesta con fundamento en la causal 5ª prevista en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, además solicitó la nulidad de las actuaciones desde la indagación preliminar puesto que ésta se sustentó en un documento anónimo, con lo cual se vulnera la Constitución Política en su artículo 21 y la prohibición establecida en las Leyes 190 de 1995, 24 de 1992, 200 de 1995 y 734 de 2002.

Argumentó en su escrito, que el pliego de cargos no tuvo en cuenta las explicaciones debidamente soportadas y que la ley disciplinaria manda investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, además que es ambiguo, incoherente y vago, circunstancias que impiden ejercer su derecho de defensa. También presenta sus descargos (folios 6-15 cuaderno 2 pruebas).

En providencia de 27 de enero de 2004, la Procuradora Regional de Nariño, no aceptó la recusación y envió las actuaciones al señor Procurador Delegado para la Contratación Estatal (folio 73-74 cuaderno 2 pruebas).

Mediante oficio 211 del 28 de enero de 2004, se remitió al Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal para que resolviera la recusación, quien a su vez mediante providencia de 12 de febrero de 2004, envió las diligencias a las Procuradurías Delegadas para la Vigilancia Administrativa- reparto, por ser éste un asunto de su conocimiento (folio 84 cuaderno 2 de pruebas).

El 15 de marzo de 2004, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa declaró que no existe causa para que prospere la recusación y que la Procuradora Regional debía continuar con el conocimiento de las diligencias (folio 85-86 cuaderno 2 de pruebas).

El 17 de marzo de 2004, por oficio No. 0478, se devolvió el expediente a la Procuradora Regional de Nariño para que continuara con su trámite.

La Procuradora Regional, por providencia de 12 de abril de 2004, decretó las pruebas pendientes (folio 91-93 cuaderno 2 pruebas).

El 28 de abril de 2004, se profirió auto para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión (Folio 143 cuaderno 2 pruebas).

El disciplinado manifestó que solo hasta el 3 de mayo de 2004 tuvo conocimiento de la providencia que resolvió la recusación planteada y del auto que corrió traslado a la partes para alegar de conclusión, motivo por el cual solicitó que se decretara la nulidad de la actuación a partir de la fecha que la Procuradora Regional de Nariño volvió a asumir el conocimiento del asunto. (folio 155-157, cuaderno 2 pruebas)

Mediante providencia de 13 de mayo de 2013, la Procuradora Regional de Nariño resolvió no acceder a la solicitud de nulidad planteada por el actor, sin embargo, suspendió el término de traslado para alegar de conclusión y ordenó volver a comunicar la decisión de la Procuraduría Delegada que negó la recusación ( folios 166 – 171, cuaderno 2 pruebas).

El disciplinado interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia, con el fin de que el auto que decretó las pruebas fuera notificado en debida forma e insistió en la nulidad del pliego de cargos (folio 178-182 cuaderno 2 pruebas).

El 8 de junio de 2004, se negó el recurso de reposición y no se accedió a la concesión de la apelación (folios 199).

El 15 de junio el actor solicitó revocar la decisión que negó la apelación y pidió copias para recurrir en queja ante el superior (folio 207 cuaderno 2 pruebas).

El 18 de junio de 2004, nuevamente presentó solicitud de nulidad por configurarse irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, dado que la actuación se adelantó cuando el trámite estaba suspendido, mientras se resolvía la recusación, y se notificaba la decisión, lo cual sucedió el 13 de mayo de 2004 (folio 214 cuaderno 2 pruebas).

El 8 de julio de 2004 la Procuraduría Regional de Nariño, mediante Resolución No. 026, profirió fallo de primera instancia, declarando disciplinariamente responsable al actor e imponiendo la sanción de multa de 90 días de salario, decisión que fue confirmada por la segunda instancia en providencia de 10 de noviembre del mismo año (folios 281 a 289 cuaderno 2 de pruebas).

DEL FONDO DEL ASUNTO

El Tribunal Administrativo de Nariño consideró que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa al actor puesto que la providencia que resolvió la recusación no le fue comunicada y posteriormente se decretaron pruebas sin su intervención, además se omitió dar el trámite al recurso de queja contra la decisión que no concedió la apelación.

La demandada en el recurso de apelación, argumentó que los fallos se profirieron antes de que operara la prescripción de la acción disciplinaria respecto de las conductas investigadas y que el proceso estuvo rodeado de todas las garantías constitucionales y legales pues el actor pudo intervenir activamente en la práctica de pruebas y se le garantizó a plenitud el derecho de contradicción.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los puntos de divergencia se centran en determinar si se vulneró el debido proceso, por adelantar actuaciones disciplinarias a pesar de haber ocurrido una causal de suspensión, esto es, la recusación formulada contra la Procuradora Regional de Nariño, toda vez, que sin haber notificado al actor la providencia que la negó, se dictó el auto que decretó las pruebas del proceso, y de otra parte no se dio trámite al recurso de queja formulado contra el auto de 8 de junio de 2004, que negó la reposición, respecto de la providencia que no accedió a la solicitud de nulidad y además no concedió la apelación.

DE LA RECUSACIÓN

La Ley 734 de 2002, señala que cualquiera de los sujetos procesales, podrá recusar al servidor público que conozca la actuación con base en las causales previstas en el artículo 84 ibídem, y que siempre debe acompañar de la prueba en que se funde.

En el artículo 87 establece el procedimiento en caso de impedimento o recusación en los siguientes términos:

“Artículo 87. Procedimiento en caso de impedimento o recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.

Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida.”

  

En ese orden de ideas, se tiene que una vez el sujeto procesal recusa al funcionario de conocimiento del proceso, este debe manifestar su aceptación o su negativa y enviarlo al superior para que decida, término durante el cual, se entiende que el proceso se encuentra suspendido.

En suma, se encuentra demostrado lo siguiente:

El 23 de octubre de 2003, la apoderada del actor procedió a presentar sus descargos e insistió en la solicitud de recusación invocando la causal 5 prevista en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002, y también solicitó la nulidad desde la indagación preliminar porque esta se sustentó en un documento anónimo.

El 27 de enero de 2004, mediante auto la Procuradora Regional de Nariño resolvió no aceptar la recusación presentada por el actor y la remitió a la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, para que decidiera.

El 15 de marzo de 2004, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa declaró que no existía causa para que prosperará la recusación y que la Procuradora Regional debía continuar con el conocimiento de las diligencias, expresamente señaló:

“RESUELVE

PRIMERO: Declarar que no existe causa para que prospere la recusación interpuesta por el apoderado del doctor AURO URIEL PAZ OJEDA, de acuerdo a lo consignado en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Disponer que al no existir causales de impedimento en la Procuradora Regional de Nariño, deberá continuar con el conocimiento de las diligencias, para lo cual se devolverá el expediente.

Tercero: Comunicar a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, con la advertencia de que contra la misma no procede recurso alguno.”

Mediante oficio No. 0478, de 17 de marzo de 2004, se devolvió el expediente a la Procuradora Regional de Nariño para que continuara con su trámite.

El 12 de abril de 2004, la Procuradora Regional de Nariño decretó las pruebas que se encontraban pendientes, entre ellas las solicitadas por el actor y el 28 del mismo mes y año se profirió auto para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión (Folio 143 cuaderno 2 pruebas).

El 3 de mayo el actor solicitó copias del expediente y en otro escrito del mismo día, mes y año pidió la nulidad de lo actuado, por cuanto hasta ese momento procesal tuvo conocimiento del traslado de alegar, de lo que pudo inferir que el expediente había sido devuelto, escrito que sustentó de la siguiente manera:

“El día de hoy me informa que con auto de 28 de abril de 2004, dispuso el traslado del expediente circunstancia que permite inferir que el expediente fue devuelto a la Procuraduría Regional y que ha continuado con su trámite, sin que el suscrito tuviera acceso legal para ello…

Como quiera que la actuación está viciada de nulidad por violación flagrante del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º de la Ley 734 de 2002, solicito se decrete la NULIDAD DE LA ACTUACIÓN  a partir del auto por el cual asumió usted nuevamente el conocimiento del mismo.”

La Ley 734 de 2002, respecto al tema de las notificaciones establece en su artículo 100, que estas pueden realizarse de manera personal, por estado, por estrados, por edicto o por conducta concluyente, pero que las que versan sobre apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, pliego de cargos y fallo, se realizan personalmente.

Cuando se trata de notificación de decisiones interlocutorias, el artículo 103 ibídem, señala que se debe librar comunicación con destino a la persona que deba notificarse, si esta no se presenta a la Secretaría del Despacho que profirió la decisión, dentro de los 3 días hábiles se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el pliego de cargos.

De lo anterior se advierte, según el recuento probatorio, que una vez regresó del superior el trámite de la recusación, la Procuradora Regional de Nariño procedió a decretar las pruebas que estaban pendientes dentro del trámite del proceso, sin que obre constancia en el expediente de la comunicación o notificación del auto que negó la recusación, el cual al ser una decisión interlocutoria debía darse a conocer a los sujetos procesales según lo establece el artículo 103 ibídem.

Lo que implica que al obviar la notificación o comunicación, el disciplinado no tuvo conocimiento de que el proceso suspendido se había reanudado y que se había dado inicio a la etapa probatoria, la cual se adelantó sin que pudiera ejercer el derecho de contradicción.

La Procuradora Regional continuó con el trámite del proceso y decretó las pruebas del mismo sin que previamente se hubiera enviado la comunicación o notificado por estado esta actuación, pues en el expediente no obra constancia de que se hubiera realizado. Practicadas las pruebas y dispuesto el traslado para alegar de conclusión, se fijó el estado respectiv, y fue en esta oportunidad cuando tuvo conocimiento el actor de que la recusación en segunda instancia se había decidido y que el proceso había continuado su curso, sin que pudiese manifestarse respecto de las pruebas decretadas al interior del mismo. Tal situación  constituye vulneración del derecho de contradicción, por cuanto no se cumplió con la finalidad de la notificación, que consiste en dar a conocer a los sujetos procesales las actuaciones adelantadas en el transcurso del mismo, para que puedan ejercer sus derechos procesales.

Ahora bien, en relación con el recurso de queja interpuesto por la parte demandante, del cual afirma no se le dio el trámite, se tiene lo siguiente:

Mediante providencia de 13 de mayo de 2013, la Procuradora Regional resolvió no acceder a la solicitud de nulidad planteada por el actor, sin embargo, suspendió el traslado para alegar de conclusión y ordenó en la parte motiva volver a comunicar la decisión de la Procuraduría Delegada que negó la recusación.

El disciplinado interpuso recurso de reposición contra la anterior providencia, con el fin de que se notificara en debida forma el auto que decretó las pruebas y la nulidad del pliego de cargos, el que fue resuelto a través de providencia del 8 de junio de 2004, en la cual niega el recurso de reposición y no concede el de apelación (folios 199).

El 15 de junio el actor solicita revocar la decisión que negó la apelación y pide copias para recurrir en queja ante el superior y el 8 de julio se profiere fallo sin que obre constancia al interior del expediente respecto al envío de copias al superior para que decidiera sobre el recurso de queja.

Dicho recurso se encuentra consagrado en la Ley 734 de 2002, en el artículo 117, en el que se señala que procede contra la decisión que rechaza el recurso de apelación y su trámite esta previsto en el artículo 118 de la siguiente manera:

“Dentro del término de ejecutoria de la decisión que niega el recurso de apelación se podrá interponer y sustentar el recurso de queja. Si no se hiciere oportunamente se rechazará.

Dentro de los dos días siguientes al vencimiento del término anterior, el funcionario competente enviará al superior funcional las copias pertinentes, para que decida el recurso.

El costo de las copias estará a cargo del impugnante. Si quien conoce el recurso de queja necesitaré copia de otras actuaciones procesales, ordenará al competente que las remita a la mayor brevedad posible. Si decide que el recurso ha de concederse lo hará en el efecto que corresponda.”

Del recuento probatorio, se tiene que efectivamente la Procuradora Regional de Nariño omitió dar trámite del recurso de queja del actor y aún así profirió el fallo de primera instancia.

Por lo anterior es evidente que sí hubo vulneración de los derechos al debido proceso y contradicción, en razón a que las omisiones en que incurrió la demandada, cercenaron la posibilidad al actor de pronunciarse y participar en el decreto y práctica de pruebas en el proceso y no puede entenderse que el hecho de que se haya dejado sin efectos el auto que concedió el término de traslado para alegar, haya saneado esta situación, porque el actor no conoció el auto que decretó pruebas para hacer uso de su derecho de contradicción, situación por la que presentó varios escritos y en última instancia acudió al recurso de queja que no fue tramitado, lo que hace evidente la vulneración reclamada y que da lugar a confirmar las súplicas de la demanda.

En relación con la afirmación de que para el momento en que el fallo de 1ª instancia fue dictado se encontraban prescritas algunas conductas, debe manifestar la Sala que el A quo no accedió a dicha pretensión, por encontrar probado este cargo.

Sobre el particular advierte la Sala que las conductas objeto de sanción, consistieron en no cumplir con el procedimiento legal para dar de baja elementos devolutivos de la entidad que dirigía para venta o donación y no remitir informes de comisión dentro del término legal, conductas que datan del 10 de septiembre de 1999 al 1 de octubre de 2001.

Lo anterior significa que el fallo disciplinario de 1ª instancia fue proferido dentro de los 5 años a la ocurrencia de las conductas investigadas, según lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, y al momento de emitirse el fallo de segunda instancia, era apenas obvio que algunas de las conductas ya estudiadas en primera instancia y sancionadas se habían cometido hacía más de 5 años, sin embargo, y de conformidad con la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 200

, la decisión de segunda instancia  simplemente corresponde a la definición de los recursos de vía gubernativa, por tanto, no es el parámetro para contar desde allí la prescripción de la acción disciplinaria.

Respecto a los perjuicios morales solicitados, el A quo bien considero que no se habían acreditado procesalmente y en esa medida los negó en la sentencia apelada.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión del A quo, por las razones anteriormente ilustradas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 4 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de Origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN          ALFONSO VARGAS RINCÓN      

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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Última actualización: 31 de octubre de 2019