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Casación 45.909

Orlando Antonio Vergara Valencia y otros

 

 

 

 

 

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente

SP2430-2018

Radicación n.º 45909

Acta 211

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018).

MOTIVO DE LA DECISIÓN

La Corte decide el recurso de casación interpuesto por los defensores de Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha, que revocó, parcialmente, la proferida el 13 de noviembre de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión con funciones de conocimiento, de la misma ciudad, que los había absuelto por los delitos de concierto para delinquir y extorsión, ambos agravados, y, en su lugar, los condenó sólo por el último, en grado de cómplices.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 19 de agosto de 2010, Pablo Salgado, comerciante del Mercado Nuevo de Riohacha denunció que desde febrero de ese año empezó a recibir llamadas extorsivas de un sujeto que se hacía llamar "Carlos", quien aseguraba ser miembro de las autodefensas, mediante las cuales le exigieron el pago de diversas sumas de dinero, a cambio de no atentar contra su vida y la de su familia.

Para el efecto, inicialmente, un sujeto desconocido se presentó en su establecimiento de comercio y le pasó un teléfono celular en el que su interlocutor –alias "Carlos", identificado posteriormente como Arlinton Bula Soto- le dijo que debía la cuota de las autodefensas del año 2009, por valor de $1.800.000, de los cuales pagó $40.000 una semana después al primero de los individuos mencionados.

Enseguida, siguió cancelando $100.000 mensuales, los que recogía Dilber Alfonso Barros Vanegas, quien era vendedor de pescado del lugar e igualmente venía siendo extorsionado por la misma persona. A Barros Vanegas, Salgado le entregó cerca de $600.000.

El 20 de junio de 2010, alias "Carlos" lo llamó desde la línea 3007390118 para intimidarlo y recordarle que había estado amenazado en el 2005 por las autodefensas con la orden de matarlo, por lo que para arreglar el problema debía entregarle $1.000.000, de los cuales Salgado le giró la mitad a través de la empresa Coopetran -$300.000 el 24 de julio siguiente a nombre de Mariela Milena Ceballos Sarmiento (compañera permanente de Bula Soto) y $200.000 dos días después en favor de Carmen Castro Polo-.

Hechas las indagaciones del caso, se constató que similar situación estaban viviendo otros comerciantes del sector, quienes se vieron obligados a consignar directamente las sumas demandadas o a entregarlas a otras personas del gremio, que como Orlando Antonio Vergara Valencia y Barros Vanegas habían sido extorsionados y obligados a recaudar las sumas de dinero producto de la exacción a los demás comerciantes, a efecto de no atentar contra su vida y condonarles la cuota extorsiva a ellos exigida.

Igualmente, se constató que Pablo Salgado, el aquí denunciante, recayó en similares comportamientos consistentes en servir de puente telefónico de Bula Soto con los comerciantes y recoger a nombre de éste los valores ilícitamente exigidos por él.

2. El 28 de abril de 2011, ante el Juez Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Barranquilla, se legalizó la captura de Mariela Milena Ceballos Sarmiento y la imputación que por los delitos de concierto para delinquir y extorsión –en concurso homogéneo y sucesivo-, ambos agravados (artículos 340 inciso 2º, 244 y 245.3 del Código Penal, bajo la circunstancia de mayor punibilidad del canon 58.13 ejusdem) formuló el Fiscal Tercero Seccional de Soledad, cargos que no aceptó. En esa oportunidad se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[1].

3. El 9 de mayo del mismo año, el Juez Trece Penal Municipal con funciones de control de garantías de dicha ciudad legalizó la imputación contra Arlinton Antonio Bula Soto por idénticos punibles, con la circunstancia de mayor punibilidad adicional del precepto 58.17, cargos a los cuales no se allanó. Igualmente, fue afectado con idéntica medida de aseguramiento que Ceballos Sarmiento[2].

4. Al día siguiente, en audiencia presidida por el Juez Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Barranquilla, la Fiscalía agregó a la imputación contra Mariela Milena Ceballos Sarmiento el reato de enriquecimiento ilícito de particulares, con la circunstancia de mayor punibilidad descrita en la disposición 58.10 ibidem[3].

5. El 12 del referido mes, el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Riohacha le impartió legalidad a la captura de Orlando Antonio Vergara Valencia y Dilber Alfonso Barros Vanegas y a la imputación que la Fiscal Primera Especializada de dicho lugar formuló en contra de los mencionados por los delitos de concierto para delinquir y extorsión agravada, el primero en grado de coautores y el segundo de cómplices, (artículos 340 inciso 2º, 244, 245.3 del Código Penal), cargos a los que no se allanaron. Igualmente, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[4].

6. El 23 de mayo de esa anualidad se radicó el escrito de acusación[5] y su formulación oral inició el 11 de julio posterior[6] y culminó el 22 de agosto sucesivo[7] ante el Juez Penal del Circuito Especializado de Riohacha.

7. Tras múltiples aplazamientos, el 21 de noviembre ulterior tuvo lugar la audiencia preparatoria[8] y la de juicio oral se desarrolló en varias sesiones (1[9] y 21 de diciembre de 2011[10], 30[11] y 31 de enero[12], 1º de febrero[13], 23 de abril[14] y 27 de julio de 2012[15]). Al cabo de la última, se anunció sentido del fallo condenatorio respecto de Mariela Milena Ceballos Sarmiento por el delito de extorsión agravada y absolutorio frente a los de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares. En torno a los restantes acusados señaló que la sentencia sería igualmente absolutoria por todos los injustos.

8. Acorde con lo anterior, el 13 de noviembre del último año mencionado, el juzgador condenó a Mariela Milena Ceballos Sarmiento a título de autora del delito de extorsión agravado a las penas de dieciséis (16) años de prisión, mil doscientos (1.200) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso que la sanción aflictiva de la libertad y la absolvió por los de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares; similar determinación a esta última adoptó el fallador en relación con Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia pero respecto de todos los punibles endilgados a ellos –concierto y extorsión agravados-.

A la primera le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[16].

9. Recurrida esa decisión por el representante de la Fiscalía[17] y los defensores de los procesados[18], el 20 de enero de 2015 la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha lo revocó parcialmente para i) condenar a Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia por el punible de extorsión, en calidad de cómplices, a las penas principales de noventa y seis (96) meses de prisión y cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período que la privativa de la libertad y ii) modificar las sanciones impuestas a Mariela Milena Ceballos Sarmiento y fijarlas en doscientos dieciséis (216) meses de prisión y novecientos (900) salarios mínimos legales mensuales vigentes como consecuencia de la condena adicional por el concurso homogéneo de extorsiones agravadas.

10. La defensa de Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[20] y presentó, en tiempo, los libelos correspondientes[21], los cuales fueron admitidos por la Corte el 11 de julio de 2016.

LAS DEMANDAS

A favor de Orlando Antonio Vergara Valencia

Tras identificar a las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el censor sintetiza la cuestión fáctica y compendia la actuación procesal, luego de lo cual postula dos cargos.

1.1. Primero

Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia, lo cual conllevó a la exclusión de los cánones 7º, 237, 360, 380 y 404 de la Ley 906 de 2004 y a la aplicación indebida de los preceptos 12, 30 y 244 «de la Ley 890 de 2004 (sic)»[23].

Para demostrarlo, parte por recordar que el fallo condenatorio se fundó en «[l]a aparente colaboración prestada por [su] defendido a los extorsionistas, en el sentido de repartir los "panfletos" extorsivos; y (...) la existencia de consignaciones realizadas por [aquél] a favor del grupo ilegal»[24], lo cual supuso el Tribunal, en el primer caso, con fundamento en el testimonio de Aracely Medina, siendo que ella nunca expresó que recibiera pluralidad de panfletos y, de la entrega de uno solo de ellos, no se podía inferir contribución alguna en el delito de su representado ni concierto previo o concomitante al mismo, ya que se desconoce quién lo allegó al establecimiento de comercio del procesado y si éste, a su vez, lo reenvió al negocio de Pablo Salgado, pues la deponente solo dijo: «De donde el señor Orlando fue que me llevaron el papel».

En criterio del letrado, no existe certeza de que el acusado fuera el creador del panfleto ni de la finalidad de colaborar en la comisión del punible de extorsión con motivo del envío de dicho documento, máxime cuando su prohijado, igualmente, es víctima del injusto.

Tampoco era viable para el Tribunal pregonar habitualidad del enjuiciado en la distribución de los panfletos por cuanto ninguno de los otros comerciantes lo incriminó en ese tipo de acción.

Destaca, asimismo, que Pablo Salgado indicó que el constreñimiento, en el sentido de pagar $1.000.000, lo recibió de Arlinton Bula Soto, vía celular. En ese orden, afirma, el comunicado a que hace referencia Aracely Medina en el que se les exigía lo mismo, carece de lesividad pues el ofendido efectuó el pago de la mitad del precio exigido por razón de la llamada que Bula Soto le hizo en la que le dijo que era para arreglar un problema que había tenido con un muchacho de las autodefensas en el año 2005.

A juicio del letrado, la imputación «adolece de coherencia dogmática»[26], porque la acusación contempló los delitos de concierto para delinquir y extorsión, a título de autor, pero, en los alegatos conclusivos, la Fiscalía solicitó condena por iguales comportamientos aunque el último en calidad de cómplice, siendo que «la autoría del concierto, implica autoría en las conductas que se realicen como consecuencia del mismo».

En este punto, reprueba al Tribunal por sostener que los procesados «tenían conocimiento de la conducta ilícita»[28], [pero] no se puede asegurar que su actuar lo desplegaran con voluntad de actuar en pro de la comisión de un delito»[29] y, en todo caso, terminara condenando a su asistido como cómplice del reato de extorsión.

En el acápite de la trascendencia, el censor advera que si el ad quem no hubiera supuesto la pluralidad de panfletos a los que Aracely Medina no se refirió, no habría establecido que su cliente era cómplice del mentado delito.

1.2 Segundo

Con fundamento en idéntica causal, censura la infracción indirecta de la ley sustancial, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad, que hace recaer en el testimonio de Juan Carlos Gómez –empleado del procesado-, lo cual conllevó a la inaplicación de los artículos 7, 237, 360, 380 y 404 de la Ley 906 de 2004 y a la aplicación indebida de los cánones 12, 30 y 244 «de la Ley 890 de 2004 (sic)».

Al respecto, el libelista reprueba al Tribunal por concluir, a partir de lo narrado por el referido deponente, en el sentido que consignaba unos dineros a nombre de la mujer de Arlinton Bula Soto, y las evidencias números 7, 9, 16 y 18 –no precisa[30]-, que el acusado asumió la responsabilidad de recolectar y consignar el producto de la exacción de los comerciantes, tergiversación que desconoce que dichos abonos, en realidad, eran pagos que Vergara Valencia le hacía al extorsionista de su propio peculio.

Para el demandante, lo relatado por el mentado testigo admitía varias interpretaciones, como la recién planteada; sin embargo, se optó por vulnerar el principio de in dubio pro reo.

Además, relieva, Reinaldo del Prado, en su declaración del 31 de enero de 2012, contó que a veces le entregaba el dinero a Dilber Alfonso Barros Vanegas y, en dos o tres ocasiones, a Pablo Salgado porque Bula Soto «siempre mandaba a personas comerciantes de allá a que le diera la plata»[31], ante lo cual, considera el libelista, se destruye «el juicio moral que parecería es en realidad el basamento de la condena impuesta por el Tribunal a [su] defendido».

Para sustentar tal postura, el censor reproduce un fragmento de la sentencia de segunda instancia en la que el ad quem afirma que Reinaldo del Prado refirió en el juicio que i) Bula Soto lo llamaba al celular de Barros Vanegas, quien también estaba siendo extorsionado y ii) Pablo Salgado, quien justamente es la víctima de este proceso, por igual servía de puente para que Bula se comunicara con él, solo que, aquél denunció, mientras  Dilber Barros y Orlando Vergara «con pleno conocimiento y dejando "doblegar su voluntad" accedieron por "beneficio propio" a realizar una serie de conductas las cuales los ubican como cómplices del delito de extorsión»[33].

Así mismo, luego de reproducir otro apartado en el que la colegiatura censura a los procesados por dejar de denunciar lo que les venía sucediendo y preferir pagar la exigencia dineraria efectuada, el demandante sostiene que «[e]stos cuestionamientos al miedo de [su] defendido, nada tiene que ver con el comportamiento antijurídico que se debe reprochar en una sentencia de carácter penal, y constituye un prejuicio inadmisible en un juzgador»[34].

Encuentra incomprensible que el juez plural supusiera que el hecho de consignar el dinero implique una colaboración necesaria en el delito, sobre todo porque, de un lado, en la denuncia presentada por Pablo Salgado, éste aclara que Orlando Vergara no es parte de la organización criminal sino víctima y es, en esa condición, que realizó las consignaciones y, de otro, Reynaldo del Prado Almazo expresó: «de las personas que conozco estaban extorsionando a Orlando, a Dilber, a Pablo Salgado»[35].

Tampoco es posible olvidar, dice el letrado, el modus operandi de la organización criminal, consistente en obligar a los comerciantes a recaudar los dineros de las otras víctimas, cuestión que no puede constituir prueba de cargo contra éstas ya que, entonces, todos serían cómplices de extorsión.

Siguiendo ese argumento, el libelista se pregunta si puede tenerse como causal de justificación que Pablo Salgado denunciara a sus victimarios luego de prestarles su colaboración en la recolección y consignación del dinero exigido y de recibir llamadas en su celular para comunicar los mensajes extorsivos a otros comerciantes y, responde que no, porque lo que verdaderamente lo exonera a él y a su defendido es que actuaron sin dolo en la comisión del ilícito.

Explica, en este punto, que, «la mera realización objetiva de la conducta no es suficiente para imponer una condena»[36], menos cuando el Tribunal arguyó que el reporte de las llamadas no demuestra que Orlando Antonio Vergara Valencia hubiere acordado voluntariamente la ejecución del punible y que, a pesar de que los procesados recolectaban tales caudales para evitar pagar lo exigido a ellos, su actividad

no surgía como consecuencia de una asociación para perpetrar delitos, sino a raíz de una condición que les impuso Arlinton Bula (...) razón por la cual queda claro que aunque tenían conocimiento de la conducta ilícita, no se puede asegurar que su actuar lo desplegaran con voluntad de actuar en pro de la comisión de un delito[37].

Tacha de incoherente el fallo impugnado por cuanto le atribuyó la calidad de cómplice a su asistido pero al tiempo reconoció que no está acreditado el concierto previo o concomitante, exigido por el artículo 30 del Código Penal, argumento que reitera en el acápite de la trascendencia.

A continuación, bajo el título de: «UN CAPITULO ADICIONAL: DEL FALSO JUICIO DE LEGALIDAD»[38] (negrillas y subrayas originales), precisa que este reproche no constituye propiamente un cargo porque el ad quem le restó mérito al análisis link sobre el que recae su crítica, pero pretende aclarar aspectos cardinales para el derecho de defensa, concretamente, en punto del «control material de las decisiones adoptadas por los jueces de control de garantías en el marco de las audiencias de control posterior»[39], en aquellos casos en que se advierta, en el juicio oral, que se adoptaron con fundamento en información inexacta.

Aduce, sobre este particular, que en la sesión del juicio oral del 23 de diciembre de 2011 se probó que el policía James Rodrigo Solís Ballesteros le mintió al juez de control de garantías cuando aseguró que el 29 de septiembre de 2010 recibió el reporte de las llamadas entrantes y salientes al abonado telefónico del procesado, pues, verdaderamente, según aparece registrado en la evidencia No. 36, las obtuvo el 24 del mismo mes, razón por la que el control posterior excedió el límite de las 36 horas, así como deviene ilegal dicho medio suasorio y el análisis link del caso, cuestión que impedía al Tribunal su valoración.

Aunque el defensor solicitó su exclusión, tal asunto jamás fue dilucidado, momento para el cual llama la atención acerca de que el CD contentivo de dicha declaración fue borrado.

Para el jurista, contrario a lo señalado por el Tribunal, no basta que un juez de control de garantías le impartiera legalidad a una búsqueda selectiva, si en el debate oral se comprueba que el informe ejecutivo respectivo no es conforme a la realidad, hecho relevante antes de la reforma del artículo 237 de la Ley 906 de 2004.

De otra parte, recrimina que, durante el juicio oral, la Fiscalía se valiera de una entrevista rendida por su mandante en la que manifestó no haber sido objeto de extorsiones a efecto de acreditar su mendacidad, pues, a su juicio, «perdió valor probatorio»[40] y de utilizarla se vulneraría el derecho a no declarar contra sí mismo, la lealtad procesal y las garantías inherentes a la condición de imputado.

Solicita casar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, fallo absolutorio en favor de su asistido por el delito de extorsión, en grado de cómplice.

2. A favor de Dilber Alfonso Barros Vanegas

Luego de identificar las partes e intervinientes y la sentencia acusada, el defensor sintetiza los hechos y la actuación procesal y señala que el recurso tiene por finalidad el restablecimiento de la presunción de inocencia.

Después de discurrir, en extenso, con apoyo normativo, jurisprudencial y doctrinal[41], sobre la referida garantía y el principio in dubio pro reo, recuerda que su cliente fue condenado por el delito de extorsión a título de cómplice a 108 meses de prisión y enfatiza que los testigos de cargo aseguraron que su representado «fue usado, chantajeado y amenazado»[42] de la misma manera que ellos también lo hicieron en algunas ocasiones, así como que el dinero lo recogía obligado, luego, se pregunta «d[ó]nde está el dolo de su conducta».

Igualmente, cuestiona cómo pudo el Tribunal hacer «un análisis lógico jurídico de lo acontecido si los audios de la audiencia no sirven»[44] y tampoco se tuvo ninguna inmediación con la práctica probatoria.

En ese orden, estima que «no se probó la ejecución de las "actividades" que podían dar por acreditada la conducta configurante (sic) del tipo objetivo de la extorsión»[45], así como asume vulnerados los principios de congruencia y seguridad jurídica por cuanto la Fiscalía imputó y acusó a su cliente como autor del referido reato, pero en los alegatos conclusivos le endilgó la calidad de cómplice.

Reafirma que la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible o la responsabilidad del procesado conduce a la absolución del acusado y destaca que tiene legitimación para interponer el recurso de casación porque se vulneró la presunción de inocencia.

Enseguida, postula un cargo al amparo de la causal primera y denuncia la violación directa de la ley sustancial como consecuencia del desconocimiento de la aludida prerrogativa, aclarando que cuestiona «la valoración fáctico-probatoria realizada por el Tribunal en su sentencia»[46], pues los audios están inservibles y, en ese orden, esa colegiatura no podía apreciar «lo que sucedió en el juicio oral»[47], ni las consecuencias jurídicas extraídas.

Para cerrar, una vez más, se refiere a la presunción de inocencia y al postulado de in dubio pro reo y solicita casar el fallo demandado y absolver a su representado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

  1. Defensa de Orlando Antonio Vergara Valencia

Tras ratificarse en el contenido de la demanda, asegura que la sentencia denunciada vulnera los principios de congruencia y coherencia, de cara a la acusación formulada por la Fiscalía (no explica).

Según el casacionista, se probó que Arlinton José Bula Soto utilizaba como meros instrumentos de los actos extorsivos a los diversos comerciantes, al punto que el propio denunciante admitió que recibió dineros de las otras víctimas y los consignó a órdenes de aquél, misma conducta endilgada a Vergara Valencia.

En este punto, reputa como inexplicable que la justicia trate a los comerciantes, quienes son sujetos pasivos de dicho comportamiento ilícito, como verdaderos criminales.

Según el letrado, las pruebas demuestran fehacientemente que su cliente no es cómplice de la conducta endilgada sino un verdadero afectado, como lo señalaron todos los negociantes que declararon en el juicio oral. Resulta inexplicable, opina, que el Tribunal indique que su defendido se dedicaba a repartir panfletos extorsivos, pues lo sucedido es que, en una única ocasión, recibió en su negocio un panfleto dirigido a terceras personas y se los hizo llegar.

No se acreditó, asevera, que las consignaciones fueran producto del dinero recogido a otros comerciantes en favor del extorsionista, pues pertenecía a su asistido. Tampoco lo hace cómplice del delito de extorsión, que en una declaración inicial el procesado no reconociera que era víctima del mismo, pues resulta ilegal que aquella entrevista fuera utilizada al adquirir la calidad de imputado y acusado.

Solicita casar la sentencia y absolver a su representado.

2. Defensa de Dilber Alfonso Barros Vanegas

Luego de ratificarse en la demanda, asevera que se cometió una injusticia al revocar el fallo que en primera instancia favoreció a su defendido con la absolución.

En su criterio, en el proceso se estableció que su procurado es una víctima más del delito perseguido por la Fiscalía, ya que así lo manifestaron los testigos de cargo, además que indicaron que lo conocen desde hace mucho tiempo y es una persona humilde y trabajadora que se desempeñaba en el comercio en la venta de pescado.

Así también, destaca que, como lo confirmó el investigador de apellido Solís, no se realizó el control posterior al recaudo de los elementos materiales probatorios recaudados por el ente acusador –no precisa-, aspecto este que fue objeto de su recurso de apelación, no obstante la decisión de absolución que cobijó a su prohijado.

Dado que las pruebas practicadas en la audiencia de juicio oral están dañadas porque no se grabaron en audio o video, el jurista no comprende cómo el ad quem pudo condenar a su cliente sin tener la inmediación con ellas. Al respecto, asume que a la colegiatura le bastó el escrito de acusación.

Pide casar el fallo demandado y dictar otro de carácter absolutorio a favor de Barros Vanegas.

3. Defensa de Mariela Milena Ceballos Sarmiento (no recurrente)

Coadyuva la solicitud elevada por quienes le precedieron en la audiencia dadas las múltiples falencias detectadas en el proceso.

Aunque quiso demostrar la inocencia de su asistida, no se practicaron unas pruebas que tenían ese propósito.

De su representada, quien es la compañera permanente de Arlinton Bula Soto, sostiene que fue utilizada por éste para que cobrara los giros que le hacían los comerciantes que había extorsionado telefónicamente desde la cárcel.

De este modo, la acusada es una víctima porque nunca pensó que esos dineros que le enviaban de la Guajira eran producto de extorsión, pues su pareja le manifestaba que provenían de unos negocios que tenía en ese departamento y de familiares que contribuían a la manutención de su menor hijo.

Aunque conoce su calidad de no recurrente del recurso de casación, implora examinar la situación de su defendida, dado que el Tribunal no acogió los argumentos recién reseñados y, por la escasez de recursos, no pudo acceder a la referida impugnación extraordinaria.

4. El representante de la Fiscalía

El Fiscal Quinto Delegado ante la Corte evidencia serios desaciertos del Tribunal en la contemplación y valoración de los medios de prueba acopiados, que implican que el fallo de condena por el delito de extorsión, en el grado tentativa, no se pueda mantener.

En su concepto, le asiste razón al defensor de Orlando Antonio Vergara Valencia, en que, contrario a lo afirmado por el ad quem, Aracely Medina no dijo que recibió panfletos extorsivos, sino que, con destino a su esposo, del establecimiento de comercio de Vergara Valencia se hizo llegar un comunicado en el cual se decía que tenía que pagar un millón de pesos, pero no se enteró quién se lo entrego a él, solo que de allí le mandaron a su conyugue el escrito que contenía la exigencia extorsiva.

Si bien el casacionista no demostró la transcendencia de este error de hecho en la apreciación de la prueba, el examen de los medios de convicción que fueron acopiados al proceso, sí permite establecer que no es cierto la deducción de la magistratura en cuanto a que Orlando Antonio Vergara Valencia se dedicara a repartir panfletos para, de esta manera, contribuir en la realización de la conducta extorsiva de Arlinton Bula Soto, pues si se mira su versión y la de los comerciantes afectados con las conductas punibles investigadas, se tiene que Vergara Valencia y Barros Vanegas también fueron víctimas de las exigencias indebidas de Bula Soto y, por ello, no solo Vergara Valencia envió con uno de sus empleados el escrito intimidatorio que a todos les llegó una sola vez, sino que hizo consignaciones de los pagos exigidos por el victimario como así también lo efectuaron algunos de los extorsionados ante el riesgo derivado de las amenazas exteriorizadas por Bula Soto, entre ellos, Barros Vanegas.

Al efecto, resalta que Reinaldo del Prado afirmó que los dineros a él exigidos se los entregaba, en ocasiones, a Dilber Alfonso Barros Vanegas y, como dos o tres veces, a Pablo Salgado-denunciante-, toda vez que el extorsionista «siempre mandaba a personas comerciantes de allá a que le dieran la plata», y que Arlinton Bula Soto, las primeras veces, lo llamó al teléfono de Barros Vanegas porque tenía el número y también lo estaba extorsionando y, que, incluso Salgado  también sirvió de puente para que Bula Soto se comunicara con él, destacando eso sí que la extorsión afectaba a Orlando Antonio Vergara Valencia, Dilber Alfonso Barros Vanegas y Pablo Salgado, entre otras personas del Mercado Nuevo de Riohacha.  

De éste modo, argumenta, si los aquí procesados también fueron víctimas de la ilícita exacción por parte de Bula Soto, quien se valió de ellos para materializar comunicaciones y obtener la entrega de los dineros resulta contrario a la lógica inferir que el comportamiento de aquellos obedeció a la contribución en la realización de la conducta antijurídica o que prestaron una ayuda posterior por concierto previo y concomitante a la misma, aspectos que caracterizan la participación en la condición de cómplices, de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal.

Por eso, opina, si como lo afirmó Bula Soto, éste utilizó, bajo presión, a los acusados para obtener lo pretendido, es equivocado deducir que contribuyeron en la ejecución del delito de aquél y que lo hicieron con conocimiento y voluntad, por el simple hecho de no haber formulado denuncia, como sí lo hizo Pablo Salgado, quien, destaca el Delegado, aceptó que también recogió dineros y los envió con el destino y medio exigidos por el extorsionista.

De esta manera, en criterio del representante del ente acusador, no cabe el juicio de responsabilidad elevado contra los enjuiciados, por lo que, considera, debe recobrar vigencia la sentencia absolutoria dictada por el juez de primera instancia.

El Delegado de la Procuraduría no asistió a la audiencia.

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones previas

1.1. Sobre el principio de inmediación y su relación con los registros magnetofónicos (audio o video) de la audiencia de juicio oral

En algunos de los apartados de los libelos y en la audiencia de sustentación oral, los defensores coincidieron en sugerir la violación del principio de inmediación por cuenta de la imposibilidad del Tribunal de valorar las pruebas, debido a la falta de aptitud de los registros respectivos para ser reproducidos.

 Una falencia de esa categoría, eventualmente, podría dar lugar a declarar la invalidez de la actuación, siempre que se constate que el juez plural no pudo tener acceso al conocimiento que debía reportarle el acervo probatorio, pues, en esas condiciones, carecería de los elementos mínimos para verificar la validez y legalidad o no de la sentencia de su inferior, cuando ella haya sido impugnada por las partes o intervinientes.

En verdad, de acuerdo con los artículos 9º, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, aunque la actuación es oral, se deben utilizar los medios técnicos disponibles para imprimirle agilidad y garantizar la fidelidad de su registro. Ante la ausencia absoluta o significativa de los mismos, es claro que el control judicial de las decisiones por quien no presenció directamente las pruebas sería imposible, caso en el cual habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado a efecto de repetir los actos procesales afectados por tal anomalía. No obstante, si los defectos en las grabaciones no son sustanciales o la pérdida de los registros no abarca la esencia del debate, esto es, si la irregularidad no es trascendente de cara a la decisión proferida, no habrá lugar a dicha declaratoria.

Al respecto, la Sala viene señalando de manera invariable (CSJ AP4353-2014, rad. 38379):

Cabe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba (CSJ SP,9 dic. 2010, rad. 35391; 11 may. 2011, rad. 35668; y 23 ene. 2013, rad. 40421).

En este caso, no se puede perder de vista que el juzgador de primera instancia, en ejercicio de los principios de inmediación y concentración, intervino en su producción y aducción, dando fe de lo allí ocurrido y en la sentencia de esa instancia incorporó un resumen de lo declarado por la menor víctima, con base en lo percibido personalmente, siendo valorado para sustentar la decisión.

En el caso de la especie, en efecto, se observa que varios de los registros de audio y video que reposan en la actuación, correspondientes al juicio oral donde se practicaron los instrumentos cognoscitivos, adolecen de daños sustanciales que imposibilitan su adecuada reproducción (se encuentran completamente deteriorados, o sólo se percibe la imagen pero no el audio, o este último es ininteligible porque transcurre demasiado lento o rápido o hay fragmentos que no fueron grabados).

Así mismo, es claro que, pese a los múltiples requerimientos realizados por la Corte a las autoridades judiciales de instancias[48] y a las partes e intervinientes[49] en aras de obtener los discos compactos que permitieran aprehender adecuadamente el desarrollo del juicio, dicho cometido resultó infructuoso, pues informaron que revisados sus equipos no cuentan con algunos de los archivos solicitados y los que existen están en las mismas condiciones deficientes que los adosados al expediente.

No obstante lo anterior, una verificación exhaustiva de cada uno de los CDs incorporados y de los fallos de instancias, permite colegir que, en los registros que sí admiten ser escuchados constan los instrumentos probatorios más representativos –de cargo y descargo-, tanto así que, la sentencia de segunda instancia transcribe varios de los apartes que le sirvieron de base para emitir condena en contra de los acusados e identifica los minutos exactos de cada una de las respectivas intervenciones.

Del mismo modo, oportuno es anticipar que, pese a que las demandas se orientaron por la senda mediata de la infracción de la ley sustancial, los reclamos, en últimas, no discuten fundamentalmente la fijación de los hechos o la valoración probatoria consignada en el fallo de segundo grado sino la consecuencia jurídica que dejó de aplicar el ad quem, de tal suerte que, en esencia, bastará examinar la base fáctica delimitada por el juzgador plural para definir si se incurrió o no en algún vicio de juicio de carácter trascendente.

1.2. Acerca de la presunta violación del principio de congruencia

Según el defensor de Barros Vanegas, el Tribunal vulneró el postulado de congruencia porque a su cliente se lo imputó y acusó por el delito de extorsión en grado de autor, pero se lo condenó como cómplice.

Sobre dicha garantía, de tiempo atrás, en los diversos sistemas de enjuiciamiento penal, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que entre la conducta punible definida en la acusación y la de la sentencia debe existir perfecta armonía personal -en cuanto al sujeto activo-, fáctica –en torno al hecho humano investigado con todas sus circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que la imputación concebida por el órgano acusador corresponda al límite dentro del cual el juez debe verificar si hay lugar o no a atribuir responsabilidad al presunto infractor.

Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido proceso y a la defensa en su componente de contradicción, toda vez que impone el deber de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto de persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos jurídicamente relevantes que se le imputan y, de este modo, logre establecer la estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus intereses.

En vigencia del sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, el postulado de consonancia involucra el acto complejo comprendido por el escrito de acusación y la formulación verbal de la misma en la audiencia convocada para tal fin y la sentencia.

En ese orden, la alteración por el juzgador de la cuestión fáctica en la medida que no corresponda a la atribuida en la acusación, o de las conductas tipificadas como delito –salvo que, siendo de menor entidad guarden identidad en cuanto al núcleo básico o esencial de la imputación fáctica y no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes (CSJ SP6354-2015)-, quebranta la estructura del proceso e impide el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, en cuanto contrae la configuración de un nuevo e inoportuno motivo de persecución respecto del cual el acusado no podría haber ejercido adecuadamente su contradicción.

En el mismo sentido, al implicado no se le pueden desconocer las circunstancias favorables que tuvieren incidencia en la determinación de la pena. En cambio, puede ser favorecido por el fallador con atenuantes no contemplados en la acusación, amplificadores del tipo (tentativa) o grados de participación más benignos al delimitado por el ente persecutor, entre otros.

Es así como la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que no se quebranta la garantía de congruencia al sentenciar el juzgador como cómplice al acusado de autor (CSJ SC, 22 jun. 2006, rad. 24824; CSJ AP224-2014, rad. 42945).

Este es el caso, pues ningún impedimento, por lo menos en términos de congruencia, existía para que el Tribunal degradara la imputación jurídica de autor a la de cómplice, ya que, esta categoría, punitivamente hablando, es menos severa que aquella, en la medida que, de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal, la pena para el cómplice es la correspondiente al punible, disminuida de una sexta parte a la mitad.

De este modo, además que, en principio, ningún interés le asistía al letrado para cuestionar la falta de condena de su cliente en calidad de autor y no de cómplice, dado que, se insiste, la sanción impuesta en ésta última condición resulta más favorable que la atribuida por la Fiscalía en la acusación[51], tampoco se acredita la lesión del postulado de consonancia por las razones recién expresadas.

2. El problema jurídico esencial

2.1. La Sala se propone dilucidar si, producto de los yerros denunciados que, transitan por eventuales falsos juicios de existencia por suposición e identidad por tergiversación y posibles infracciones directas de la ley sustancial en la construcción del juicio de reproche, procede la absolución reclamada por los demandantes y el delegado de la Fiscalía respecto de Orlando Antonio Vergara Valencia y Dilber Alfonso Barros Vanegas.

Al efecto, se impone precisar que la Corte dará respuesta conjunta a las demandas, atendiendo su coincidencia en algunos aspectos sustanciales, esencialmente, los relacionados con la inculpabilidad de sus representados en el delito de extorsión, en la modalidad de cómplices, dada su probable incapacidad de determinación y la imposibilidad de exigirles un comportamiento distinto.

2.2. Para empezar, es del caso admitir que razón le asiste al defensor de Vergara Valencia al señalar que el Tribunal supuso que uno de los actos afirmativos o manifiestos del compromiso penal de dicho enjuiciado consistió en repartir "panfletos extorsivos" a los comerciantes del Mercado Nuevo de Riohacha, pues, de acuerdo con el texto del testimonio de Aracely Medina, transcrito en el texto de la sentencia de segunda instancia, no hay prueba de que fueran varios o múltiples los panfletos repartidos por dicho sujeto, en la medida que la deponente sólo alude a uno solo, el que ella recibió y tenía como destinatario a su marido, en el que le exigían el pago de $1.000.000, respecto del cual se limita a informar que «el papel» se lo llevaron «de donde el señor Orlando» y que desconocía quién se lo había mandado a aquél, lo que descarta la asiduidad o reiteración del encausado en tal acción, habitualidad erróneamente deducida por el ad quem, que comporta un falso juicio de identidad por adición.

Ahora, corregido ese aspecto, se advierte que la incidencia del error no es mayor, toda vez que, contrario a lo adverado por el defensor, del envío de dicho pasquín por parte de Vergara Valencia a Reinaldo Gregorio Del Prado Almazo, esposo de Aracely, de igual modo es posible inferir, como hipótesis válida, que dicho procesado efectivamente colaboró en la actividad extorsiva desplegada por Arlinton Bula Soto, toda vez que sirvió de mensajero de la exigencia ilícita.

Repárese, en este punto, que, verdaderamente, no está en discusión que los procesados ayudaron en el propósito extorsivo de Bula Soto respecto de los comerciantes del Mercado Nuevo de Riohacha, habida cuenta que, al igual que Vergara Valencia, quien en una ocasión se ocupó de hacer llegar uno de los panfletos al negocio de Del Prado Almazo, Barros Vanegas, por su parte, a través de su teléfono celular comunicó a Pablo Salgado con el mentado perpetrador.

Igualmente, resulta especulativo que, en aras de acreditar la falta de lesividad de la conducta de su cliente relacionada con la entrega de dicho pasquín, el censor argumente que la exigencia realizada a del Prado Almazo mediante el referido comunicado se asimila a la efectuada vía telefónica por Bula Soto a Pablo Salgado, por el solo hecho de que el monto de lo pedido ($1.000.000) sea igual, pues uno y otro hechos son claramente diferenciables y, por consiguiente, configuran punibles autónomos.

2.3. De otra parte, no parece tangible la tergiversación propugnada por el apoderado de Vergara Valencia en relación con el testimonio de Juan Carlos Gómez -empleado de su cliente-, pues ninguna distorsión del Tribunal se advierte en el hecho de dejar de concluir que los pagos que aquél hacía provenían de su propio peculio e indicar que «era a través de esta persona que Orlando Vergara realizaba las consignaciones a nombre de Mariela Ceballos ya que era mandado por su jefe. Consignaciones realizadas en cinco ocasiones durante los meses de julio y agosto[52]»[53], ya que, dicho testigo fue expreso en señalar que desconocía por qué concepto su empleador realizaba esos giros.

Tales verificaciones dejan a salvo, por ahora, el fallo recurrido, en la medida que el primero de los yerros denotados es intrascendente y el segundo inexistente.

2.4. No obstante, sobre esta base, lo que sí resulta cuestionable, tal como tangencialmente lo sugieren los demandantes, es que para la emisión del juicio de reproche, equivocara el análisis de culpabilidad –una vez superados los juicios de tipicidad y antijuridicidad-, que en el caso de la especie resultaba esencial y determinante, si se considera que, en la hipótesis fáctica admitida expresamente por el Tribunal, se fijó como uno de los hechos jurídicamente relevantes el relativo a la coerción o coacción ejercida por Arlinton Bula Soto sobre los procesados, e incluso respecto del denunciante –Pablo Salgado- a efecto de que recaudaran el producto de la extorsión de los demás tenderos y negociantes, a cambio de condonarles el valor que por la misma causa ilícita les había sido demandada para no atentar contra su vida y la de su familia.

En efecto, auscultado con detenimiento el fallo de segunda instancia, se observa que la magistratura tuvo por probado que junto con otros comerciantes, Orlando Antonio Vergara Valencia y Dilber Alfonso Barros Vanegas fueron víctimas de las solicitudes extorsivas de Bula Soto, y que, en esa condición, permanecieron coaccionados por éste para que le sirvieran de recaudadores de los dineros que reclamaba, vía telefónica, a los comerciantes del lugar y, posteriormente, los consignarán a nombre de Mariela Milena Ceballos Sarmiento –compañera permanente de Bula Soto-, de tal forma que concluyó la Sala de Decisión Penal que los acusados tenían conocimiento de lo antijurídico de su proceder pero no voluntad de desplegar algún delito.

El siguiente apartado de la providencia cuestionada, aunque relativo al reato de concierto para delinquir con fines de extorsión, confirma lo dicho:

Encuentra la sala que los procesados tenían conocimiento de que la conducta por ellos desplegada configuraba delitos, sin embargo este tipo penal [se refiere al concierto para delinquir] requiere la existencia de un acuerdo de voluntades, el cual teniendo en cuenta las manifestaciones realizadas por Arlinton Bula Soto en juicio no se evidencia, ya que él mismo afirma que los procesados le colaboraban bajo presión y que de esta manera él los exoneraba del pago del impuesto.

(...)

Observa la sala que a pesar de que los procesados recolectaban el dinero para no pagar ellos, de los testimonios traídos a juicio por el ente fiscal, como lo es el del señor Reynaldo del Prado Almazo al manifestar que "de las personas que yo conozco estaban extorsionando a Orlando, a Dilber, a Pablo Salgado...[54], se logra evidenciar que la actividad por ellos desplegada no surgía como consecuencia de una asociación para perpetrar delitos, sino a raíz de la condición que les impuso Arlinton Bula para eximirlos de la cuota del "impuesto" (extorsión).

Razón por la cual queda claro que aunque tenían conocimiento de la conducta ilícita, no se puede asegurar lo desplegaron con voluntad de actuar en pro de la comisión de un delito.[55] (Negrillas fuera del texto original).

Esta percepción del ad quem, igualmente, fue ratificada cuando examinó el punible de extorsión, al reiterar que de acuerdo con los testimonios de Aracely Medina, Reynaldo del Prado, Pablo Salgado y Arlinton Bula Soto, los acusados se encargaron de recoger las sumas demandadas, de sostener comunicación telefónica con el extorsionista y realizar las consignaciones a Mariela Milena Ceballos Sarmiento por orden de aquél, habida cuenta que éste manifestó «bueno, primero que todo respecto a lo de Dilber ahí si él nos colaborara bajo presión pero porque él tenía su negocio, entonces yo le decía vea bueno listo, usted me hace el favor y me busca esto donde este señor y usted no paga la cuota, entonces yo lo exoneraba de toda la cuota de él»[56] (resaltado de la Corte) y respecto de Vergara Valencia, el testigo afirmó, en palabras del Tribunal, que «su relación era la misma que tenía con Dilber, eran personas que exoneraba de la lista del cobro y no tenían más nexos ahí».

Sobre la limitación a la voluntad impuesta por Bula Soto, el juez colegiado, incluso, enfatizó que los aquí implicados «con pleno conocimiento y dejando "doblegar su voluntad" accedieron por "beneficio Propio" a realizar una serie de conductas las cuales los ubican como cómplices del delito de extorsión»[58]. (Resaltado de la Corte).

Pese a ello, esto es, no obstante que la colegiatura reconoció que la voluntad de los enjuiciados se vio quebrantada por las amenazas de Arlinton Bula Soto, no aplicó la consecuencia jurídica prevista en la ley para dicha situación fáctica, argumentando, contra toda evidencia e incluso frente a sus estimaciones, que la circunstancia excluyente de responsabilidad que se adecua al caso concreto, reconocida eso sí por el a quo, no fue probada por la defensa.

En verdad, de tiempo atrás, nuestro ordenamiento penal acogió como causa de exculpación, disculpa o ausencia de responsabilidad, la coacción ajena, siempre que ella sea insuperable (artículo 32.8 del Código Penal), circunstancia que excluye la culpabilidad y, por tanto, la reprochabilidad subjetiva de la conducta prohibida.

Así, se ha establecido que hay inexigibilidad penal subjetiva respecto del comportamiento impulsado por el apremio insuperable de un tercero –o vis compulsiva exculpante-, cuando el sujeto pasivo de la coerción conoce y entiende que el acto impelido por la fuerza –física o psíquica (moral)- es ilícito, pero lo ejecuta movido por el constreñimiento grave, intencional, ilícito, inminente o actual e irresistible de otro sujeto.

De este modo, la conducta es antijurídica porque encaja en una prohibición típica y no está cubierta por ninguna causa de justificación pero debido a una presión subjetivamente insoportable para la determinación o motivación conforme a la norma –accesibilidad normativa del sujeto en el hecho- o para la libertad de decisión o actuación, se tiene que la acción u omisión no le es penalmente exigible al individuo.

Se trata, pues, de una acción externa de naturaleza violenta que incide sobre la voluntad del agente, es decir, en «la facultad del entendimiento que mueve al ser humano a obrar conscientemente» (CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 36615), de forma tal que, en esas circunstancias, la inculpabilidad solo es predicable de quien ve menguada su capacidad volitiva o su libertad de decisión, por razón de la aplicación de dicha coerción extrema, y se ve impelido a realizar la conducta reprochada para proteger un derecho propio o ajeno, siempre que no exista otro mecanismo o procedimiento menos perjudicial para evitar el daño antijurídico.

Esa coacción, así esbozada, se insiste, suprime o perturba la capacidad espontánea de autodeterminación y, en consecuencia, elimina el juicio de reprochabilidad, pues no cabe predicar culpabilidad cuando no es posible exigir del sujeto activo un comportamiento diverso, bajo un contexto de presión insoportable ejercida por parte de un tercero.

Sobre el tema en examen, la Corte ha sostenido (CSJ SP 24 oct. 2007, rad. 22005):

2.  Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, la insuperable coacción ajena como causal de ausencia de responsabilidad prevista por el artículo 32, numeral 8°, de la Ley 599 de 2000 (antes causal de inculpabilidad de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 100 de 1980), para que constituya circunstancia eximente de responsabilidad debe consistir en un acto de violencia moral verdaderamente irresistible generada por un tercero, que tenga por causa un hecho absolutamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño amenazado.

Dicho de otra manera, la insuperable coacción ajena supone la existencia de una 'vis compulsiva', es decir, que la persona no procede, porque es actuada, es perfectamente determinada por esa coacción de la que no puede liberarse y que domina totalmente su voluntad que podría llevarla a actuar de una manera diversa a la que fuera fruto de su propia auto determinación que ha perdido de manera total.

En síntesis, para predicar la existencia de la insuperable coacción ajena deben concurrir los siguientes presupuestos, a saber:

a)  Que haya peligro inminente, es decir, que no sea futuro o incierto, pero sí serio o inevitable por otro medio.

b) Que se advierta un mal que para el violentado sea de naturaleza más grave que el que puede ocasionar con la comisión del hecho ilícito propuesto.

c) Que no pueda ser evitado sino realizando ese hecho prohibido por la ley, es decir, que la conducta ilícita no haya sido consentida previamente.

En esas condiciones, la coacción se erige en el empleo de la fuerza física o síquica presente o futura sobre una persona para lograr de ella un comportamiento de acción o de omisión, que en otras circunstancias voluntariamente no realizaría.

Con mayor amplitud, la Sala dilucidó en pasada oportunidad (CSJ SP 22 jul. 2009, rad. 27277):

2.1. La insuperable coacción ajena se origina en la acción de un tercero que constriñe la voluntad de otro mediante violencia física o psíquica (o moral), para que ejecute un comportamiento típico de acción o de omisión que sin tal sometimiento no realizaría; en otras palabras, el sujeto activo no goza de las condiciones para gobernar a plenitud su voluntad ya que su libre autonomía está dominada por la compulsión del coaccionador. En esta causal se configura, en primer término, la acción injusta e intencional de quien coacciona para someter a otro, y en segundo, la reacción psíquica del doblegado quien padece los efectos emocionales de la coacción, merced a la cual comete el hecho típicamente antijurídico sin reflejar en él un acto de su verdadera voluntad o su espontaneidad, la exoneración de la culpabilidad se afianza, no en la supresión absoluta de la voluntad, sino en la reducción del ámbito de la libre autodeterminación.

Hay violencia física actual cuando el poder sojuzgador del tercero se manifiesta a través de actos que inciden biológicamente y de manera directa en la víctima de la dominación (por ejemplo, cuando mediante tormento físico se le obliga al comportamiento antijurídico, en este evento la víctima sucumbe o se somete a los designios del tercero para no seguir sufriendo el daño que padece); en cambio, en la violencia psíquica actual, la energía del coaccionador se traduce en maniobras que no alcanzan físicamente al compelido (tal es el caso, por ejemplo, de quien apunta con su arma a otro para que éste accione la suya contra cierta persona, o de aquél al que le retienen un ser querido para obligarlo a que cumpla con el acto ilícito impuesto por el captor).

Las amenazas son ciertamente una modalidad de coacción psíquica o moral, en tanto que consisten en el anuncio serio formulado a otro de un daño injusto, grave e inminente contra un bien legítimo propio (por ejemplo, la vida o el patrimonio económico), o de las personas estrechamente unidas a él. La forma de violencia es la amenaza y su efecto el miedo, no es físicamente perceptible el acto constrictivo porque se obra a través del intelecto con base en la representación mental que hace el compelido del mal que sobrevendrá, de esta manera el coaccionado acepta ejecutar el hecho ilícito impuesto por el coaccionador para no sufrir el perjuicio que éste le pronostica.

Se diferencia, entonces, esa violencia de las otras dos modalidades, en que en aquellas existe una actuación externa, tangible, que vulnera física o psíquicamente al coaccionado obligándolo a ejecutar la voluntad antijurídica del coaccionador, con el fin de no seguir sufriendo el daño que padece o de que cese la maniobra que moralmente doblega su voluntad, en tanto que en ésta el mal no se ha causado, ya que opera por el temor serio y fundado que siente el compelido frente al ulterior agravio de sus bienes, o de personas allegadas a él por especiales motivos, lo cual lo obliga a actuar en el sentido que le indica quien le formula la amenaza para evitar que se produzca el daño advertido.

Importa aclarar que en tratándose de esta causal de ausencia de responsabilidad, para efecto de la culpabilidad, la fuerza física o psíquica (moral) que da forma al acto de coacción, no elimina la facultad de acción, sino que coarta la libertad, sirviendo de instrumento motivador para que otro obre determinado por el apremio del mal injusto y grave que padece, o que sufrirá en un futuro inmediato.

Lo antes precisado permite afirmar que esa causal de inculpabilidad exige reunir los siguientes requisitos:

a) Configuración de actos constrictivos graves ejercidos intencional e ilícitamente por otra persona;

b) Actualidad de la coacción, esto es, que la voluntad del compelido debe ser subyugada como resultado inmediato de la violencia física o síquica, o de las amenazas que padece; implica una relación biunívoca: que el constreñimiento esté presente y sea la causa directa del sojuzgamiento del sujeto activo, y

c) Insuperabilidad de la coacción, es decir, que no pueda dominarse o vencerse, que sea irresistible; empero, esa condición normativa fijada en el precepto es relativa, pues para establecerla debe atenderse la gravedad del acto constrictivo, las condiciones personales del coaccionado y las posibilidades de liberarse de la coerción por otros medios, en aras de concluir si un ciudadano común o promedio en esas mismas circunstancias habría actuado igual, pues aunque la ley no exige a sus destinatarios actitudes heroicas en situaciones extremas, tampoco privilegia la cobardía o debilidad del carácter para tolerar que una persona dócilmente se rinda ante la más insubstancial actitud dominadora de otra.

En cada caso corresponde valorar si, observadas aquellas particularidades, el sujeto que alega la coacción exculpante podía y debía contrarrestarla o evadirla para eludir el comportamiento antijurídico que pretendía imponérsele, o si, por el contrario, no le era exigible conducta distinta de la de someterse a la voluntad ilícita del coaccionador; si lo primero, deberá responder penalmente de su acto; si lo segundo, la responsabilidad desaparecerá por falta de culpabilidad. (Subrayas y negrillas no originales)

Esta es la situación que se evidencia en el asunto bajo análisis, pues el comportamiento de los aquí implicados estuvo precedido de actos de violencia moral de carácter irresistible por parte de Arlinton Bula Soto, quien bajo amenazas de muerte y apelando a su condición de paramilitar, los venía extorsionando y pasó a exigirles que recaudaran los dineros de los demás comerciantes a fin de librarlos del pago de lo que a ellos les correspondía cancelar por razón de la extorsión.

En este punto, de una vez está bien aclarar que, aunque en un apartado de la sentencia confutada, el juez plural indicó que «no se valoró en el juicio prueba alguna por parte de la defensa que demostrara que los aquí procesados también estuvieren siendo víctima[s] de extorsión»[59], tal consideración no hace más que evidenciar la incoherencia manifiesta de la decisión, toda vez que a lo largo del resto de la providencia reconoce, justamente, lo contrario, es decir, que Vergara Valencia y Barros Vanegas fueron víctimas de las peticiones extorsivas de Arlinton Bula Soto, al punto que para corroborarlo, en varios apartados, trajo a colación los testimonios de Reinaldo del Prado, Pablo Salgado y Araceli Medina.

Dilucidado este aspecto, es palmario que el proceder de los acusados, consistente en colaborar en la ejecución de la conducta extorsiva de Bula Soto, tal como lo reconoció el Tribunal, era por completo ajeno a la voluntad de aquellos y fue producto del apremio y la intimidación ilícitos ejercidos por dicho victimario sobre ellos.

En realidad, el miedo generado por las amenazas de Bula Soto frente a la vida y el patrimonio de los procesados constituye un motivo más que válido para justificar que se aprestaran a colaborar en un acto no querido por ellos, que, de cualquier manera, se ofrecía como la alternativa lógica para resistir el daño prometido, el cual no tenían ningún deber jurídico de soportar. (CSJ AP1568-2015, rad. 44524; SP2192-2015, rad. 38635)

No obstante lo anterior y que, como se viene resaltando, el juez colegiado admitió que la voluntad de los procesados se vio quebrantada por la intimidación ilícita de Bula Soto, también adujo que ellos son responsables en grado de cómplices del delito de extorsión, de manera que, contradictoriamente, cuestionó, en últimas, la irresistibilidad de la presión ilícita sufrida por los procesados, en tanto consideró que tenían otras opciones o caminos para liberarse del yugo criminal al que habían sido sometidos por parte del citado extorsionista: i) denunciar el hecho ante las autoridades judiciales, como lo hizo Pablo Salgado, quien al igual que los acusados recaudaba el dinero exigido por Bula Soto a los comerciantes o, ii) pagar el monto de la exacción.

Así lo consignó el Tribunal en el fallo confutado:

Observa la Sala, que lo pretendido por el acusado [Bula Soto] es exculpar de toda responsabilidad a Dilber Barros y Orlando Vergara aduciendo que los mismos actuaron debido a que se encontraban constreñidos, de tal manera que con su actuar se exoneraban de pagar ellos los dineros exigidos, sin embargo no es dicha situación una causal que los exima de responsabilidad toda vez que, los procesados tenían dos opciones frente a la situación, la primera realizar la respectiva denuncia como lo hizo Pablo Salgado quien también era objeto de extorsión y a quien también le fueron entregados dineros para consignar a nombre de Mariela Ceballos, pero tom[ó] la decisión de denunciar los hechos de los cuales se encontraba siendo víctima, lo cual también pudieron haber hecho los procesados; y segundo decidir pagar la exigencia de dinero que les estaban realizando, pero en ninguno de los casos actuar de la manera que lo hicieron es decir, colaborar con el extorsionista para que llevara a cabo su fin delictual, desplegando por parte de ellos una conducta tipificada en la ley penal como delito.

Logró probar la fiscalía que los señores Dilber Barros y Orlando Vergara participaron de la comisión de la extorsión con conocimiento de que su actuar era constitutivo de delito, escudados en que estaban salvaguardando su patrimonio económico, razón que no justifica la colaboración que brindaron a Arlinton Bula, ya que prestaron su ayuda para afectar el patrimonio de los demás comerciantes. (...)

(...)

Orlando Vergara y Dilber Barros asumieron la responsabilidad de recolectar y consignar dineros lo cual qued[ó] probado con la evidencia No 7 que contiene el número de consignaciones que efectuó Dilber Barros a nombre de Mariela Ceballos en diversas fechas, actividad que realizó durante cinco meses. Además con el testimonio de Reinaldo del Prado queda claro que, a la persona a la que le entregó plata varias veces por orden de Arlinton Bula fue Dilber Barros y como dos o tres veces a Pablo Salgado ya que "él siempre mandaba a personas comerciantes de allá a que le diera la plata"[61]. Personas que se encargaban de consignar el dinero a nombre de Mariela Ceballos. Sin embargo a pesar de Pablo Salgado haber recogido dineros y posteriormente enviarlos por la empresa de giros Coopetran en algún momento, fue él quien tomó la decisión de denunciar y no prestarse para que el extorsionista continuara por intermedio suyo consumando el delito de extorsión. A diferencia de Orlando Vergara y Dilber Barros quienes decidieron seguir prestando su colaboración teniendo conocimiento de que la labor desempeñada era ilícita.

Nótese que, las dos alternativas de comportamiento que el Tribunal concibió para los procesados frente a los actos intimidatorios de Bula Soto no descalifican el carácter irresistible de la coacción en el caso concreto ya que, en general, la colegiatura no solo no explicó por qué, dentro del criterio jurisprudencial recién reseñado por la Corte, las amenazas contra la vida y el patrimonio de los acusados por parte de una persona que se anunció como integrante de un grupo paramilitar no resultaban lo suficientemente aflictivas del elemento volitivo de la conducta de los inculpados sino que la primera de aquellas opciones: la denuncia, equivale a una actividad que no todos los seres humanos están dispuestos a realizar en las circunstancias de temor fundado alegadas por la defensa, de cara a la inminencia de la coerción y, finalmente, la segunda, esto es, pagar el valor del ilícito requerimiento, se erige en una clara e injustificada apología del ad quem al delito.

En realidad, no resulta lógico, desde el principio de no contradicción, argumentar, que el hecho de poner en conocimiento de las autoridades judiciales un comportamiento delictivo del que simultáneamente se ha sido víctima y victimario –bajo circunstancias de presión ajena insuperable- excluya al sujeto de responsabilidad y no a personas ubicadas en idénticas circunstancias modales o que, peor aún, se legitime como acción adecuadamente normativa del perjudicado con el injusto de extorsión, la de acceder a pagar el precio ilícitamente cobrado bajo constreñimiento.

En este punto, igualmente, vale destacar, como lo resalta la defensa de Vergara Valencia, que estando acreditado a través de los testimonios de Reinaldo del Prado y Pablo Salgado que los comerciantes aquí procesados, eran víctimas de los cobros extorsivos, la Fiscalía no demostró cuáles de los giros hechos a Mariela Ceballos correspondían al pago concerniente a ellos mismos y cuáles al recaudo hecho a los demás afectados, de forma que, además de que, tal cual se viene sosteniendo, no cabría ningún juicio de reproche respecto de las sumas provenientes de los otros comerciantes, mucho menos por las sumas que pagaron como víctimas directas de la infracción.

Ciertamente, el cuerpo colegiado desconoció que el miedo generado por la coacción ajena de Bula Soto –amenazas- afectó síquicamente a los acusados, en la medida que el control de la situación estaba fuera de su dominio y no les era exigible soportar los males anunciados por quien los intimidaba, pues, no se puede olvidar que «en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la amenaza de otra persona de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios y/o ajenos, realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de la acción» (CSJ AP 12 may. 2010, rad. 32585).

Además, -esto es lo más importante de cara a la violación directa detectada por la Corte-, el argumento de la magistratura desconoce, se recaba, el reconocimiento expreso en el fallo recurrido de que dicha presión de Bula Soto condicionó la voluntad de los acusados, o en palabras del Tribunal: «no se puede asegurar [que su comportamiento] lo desplegaron con voluntad de actuar en pro de la comisión de un delito», lo cual, necesariamente, da paso a la consecuente aplicación de la circunstancia excluyente de responsabilidad, consagrada en el numeral 8º del artículo 32 del Código Penal.

Ahora, aun cuando los libelistas incurrieron en la imprecisión dogmática de situar el objeto del disenso en sede de tipicidad al asegurar que el tipo subjetivo, es decir, el relativo al dolo de extorsionar[63], no se encuentra satisfecho en el caso concreto, pues, es palmario que el debate ha debido estructurarse en sede de culpabilidad, es lo cierto que, los argumentos de los demandantes, finalmente, giraron en torno a la imposibilidad de sostener un juicio de reproche en donde está plenamente acreditado que el comportamiento lesivo del patrimonio económico emprendido por sus prohijados estuvo condicionado por la presión ilícita e injusta de un tercero.

En este orden, es notorio que el Tribunal incurrió en infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 244, 245.3 y 30 del Código Penal, derivada de inaplicar a favor de Orlando Antonio Vergara Valencia y Dilber Alfonso Barros Vanegas la referida causal de inculpabilidad.

Por lo tanto, se impone casar el fallo impugnado y restablecer la vigencia de la absolución con la que habían sido favorecidos Vergara Valencia y Barros Vanegas en primera instancia, respecto del delito de extorsión, en grado de cómplices.

3. Cuestiones finales

3.1. Aunque el defensor de Vergara Valencia, en un acápite de cierre, postula un falso juicio de legalidad, derivado de la deficiencia del control posterior de legalidad de una búsqueda selectiva de datos y el análisis link correspondiente respecto de las líneas telefónicas de los implicados, es claro que no hay lugar al examen de este reproche en sede de casación, toda vez que, como el mismo demandante lo reconoce, dichos medios de convicción de carácter incriminatorio no sirvieron de fundamento a la sentencia condenatoria emitida por esa colegiatura, al punto que, expresamente, el juez plural señaló como no se acopiaron grabaciones o transliteraciones de las comunicaciones, no hay certeza acerca de si estas eran «producto de las "extorsiones" que Arlinton Bula le hacía a los procesados o para ponerse de acuerdo sobre las acciones que debían realizar para efectos de ser "eximidos del pago del impuesto"»[64], de tal manera que el censor carecía de todo interés jurídico para denunciar el eventual yerro.

Lo mismo se debe decir de la crítica según la cual la Fiscalía utilizó indebidamente la entrevista rendida por Vergara Valencia antes de adquirir la condición de imputado, en la que manifestó no haber sido víctima de pretensiones extorsivas, pues esa declaración anterior no fue valorada por el ad quem, a efecto de construir el juicio de reproche.

3.2. Finalmente, no es posible acceder a la pretensión del defensor de Mariela Milena Ceballos Sarmiento en el sentido de conferir idéntico tratamiento que el otorgado a Vergara Valencia y Barros Vanegas, esto es, el de víctima de la infracción penal y, por ende, a la absolución deprecada en favor de ellos por sus representantes judiciales, toda vez que, dicha procesada actúa en calidad de sujeto procesal no recurrente en casación y tampoco se encuentra en iguales o similares circunstancias fáctico-jurídicas que aquellos, como para que le pudiera ser comunicada idéntica consecuencia jurídica que la aquí adoptada frente a los otros acusados.

En verdad, se tiene que, distinto a los procesados, quienes como comerciantes del Mercado Nuevo de Riohacha venían siendo extorsionados por Arlinton Bula Soto y presionados para que recaudaran las sumas ilícitamente pedidas a otros comerciantes del lugar a cambio de no atentar contra sus vidas y su patrimonio, Mariela Milena es la compañera permanente de Bula Soto y la que, según lo determinaron las instancias, cumplía la labor de recibir los giros enviados por las víctimas.

Así mismo, si el aludido jurista estaba interesado en demostrar que fueron múltiples las falencias detectadas en el proceso y que no se practicaron algunas pruebas esenciales a los intereses defensivos de su prohijada, ha debido especificar, a través de la interposición del recurso de casación, cuáles fueron los ritos vulnerados atendiendo el carácter rogado de dicho medio de impugnación extraordinario y recordar que, en el sistema adversarial actual las deficiencias probatorias de las partes le son enteramente imputables a estas.

3.3. Por último, no hay lugar a adoptar determinación alguna en torno a la libertad de los implicados favorecidos con la absolución, toda vez que el expediente informa que, luego de que fueran privados de la libertad en cumplimiento de la orden impartida por el juez de control de garantías a cuyo cargo estuvo la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, ellos recobraron la libertad por vencimiento de términos y así permanecieron hasta este momento, no obstante que, con ocasión de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal, éste dispuso su captura.

En todo caso, se dispondrá cancelar dicha orden de aprehensión y cualquier otra anotación o requerimiento por cuenta de este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar parcialmente la sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Riohacha y, en su lugar, mantener la vigencia de la absolución impartida, el 13 de noviembre de 2012, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión, con funciones de conocimiento de la misma ciudad, en favor de Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia respecto del delito de extorsión, en grado de cómplices.

Segundo. En lo demás, la sentencia impugnada permanece incólume.

Tercero. El juez de primera instancia deberá cancelar las órdenes de captura libradas por el Tribunal contra Dilber Alfonso Barros Vanegas y Orlando Antonio Vergara Valencia y las anotaciones y los requerimientos que pudieran existir por cuenta de este proceso.

Cuarto. Contra esta decisión no proceden recursos.

Quinto. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Presidente

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

[1] Cfr. folios 34-35 del cuaderno original principal.

[2] Cfr. folios 1-2 del cuaderno de la imputación a Arlinton Antonio Bula Soto.

[3] Cfr. folios 1-2 del cuaderno de adición de formulación de imputación de Mariela Milena Ceballos Sarmiento.

[4] Cfr. folios 6-8 del cuaderno de la imputación contra Orlando Antonio Vergara Valencia y Dilber Alfonso Barros Vanegas.

[5] Cfr. folios 3-20 del cuaderno original principal.

[6] Cfr. folios 27-28 ibidem.

[7] Cfr. folios 62-63 ibidem.

[8] Cfr. folios 107-108 ibidem.

[9] Cfr. Cd contentivo de la audiencia de juicio oral.

[10] Cfr. Cd contentivo de la referida sesión. En esta ocasión, Arlinton Antonio Bula Soto se allanó a los cargos imputados y tras la verificación de dicha manifestación voluntaria de responsabilidad por parte del juez de conocimiento –Juez Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Riohacha- se dispuso la ruptura de la unidad procesal.

[11] Cfr. folios 162-163 del cuaderno original principal.

[12] Cfr. folios 164-165 ibidem.

[13] Cfr. folios 166-167 ibidem.

[14] Cfr. folios 195-196 ibidem.

[15] Cfr. folios 243-245 ibidem. Esta sesión se cumplió bajo la dirección del Juez Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Riohacha a quien se le reasignó el proceso.

[16] Cfr. folios 324-348 ibidem.

[17] Cfr. folios 349-372 ibidem.

[18] Cfr. folios 373-378 y 379-397 ibidem.

[19] Cfr. folios 42-102 del cuaderno del Tribunal.

[20] Cfr. folio 106 ibidem.

[21] Cfr. folios 108-132, 133-162 ibidem.

[22] Cfr. folios 29-30 del cuaderno de la Corte.

[23] Cfr. folio 115 del cuaderno del Tribunal.

[24] Ibidem.

[25] Cfr. folio 116 ibidem.

[26] Cfr. folio 119 ibidem.

[27] Cfr. folio 120 ibidem.

[28] Ibidem.

[29] Ibidem.

[30] El demandante se refiere a las evidencias valoradas por el Tribunal en torno a dicho testimonio, las cuales corresponden a la certificación emitida por Coopetran de los giros recibidos por Mariela Milena Ceballos Sarmiento (evidencia 7), recibo de giro y factura de venta de Coopetran (evidencia 9), respuesta de esa empresa sobre giros realizados por dicha procesada (evidencia 16), informe de investigador de campo sobre i) información pedida a la referida empresa acerca de los giros realizados a dicha señora y Carmen Castro Polo, entrevista a Juan Carlos Gómez, ampliación de análisis link respecto de las líneas telefónicas No. 3003790118 y 3106931545, copia de la sentencia condenatoria proferida contra Arlinton Bula Soto por el delito de extorsión, inspección judicial al proceso en el que dicho fallo se profirió (evidencia 18).

[31] Cfr. folio 122 del cuaderno del Tribunal.

[32] Ibidem.

[33] Cfr. folio 123 ibidem.

[34] Ibidem.

[35] Cfr. folio 124 ibidem.

[36] Cfr. folio 125 ibidem.

[37] Ibidem.

[38] Cfr. folio 128 ibidem.

[39] Ibidem.

[40] Cfr. folio 131 ibidem.

[41] Cita los artículos 29 de la Constitución Política y 7º de la Ley 906 de 2004, las sentencias C-774 de 2001 y CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 22179 y algunos apartados de las obras de Enrique Bacigalupo Zapater, Manuel Miranda Estrampes y Joan Picó I Junoy.

[42] Cfr. folio 151 del cuaderno del Tribunal.

[43] Ibidem.

[44] Ibidem.

[45] Ibidem.

[46] Cfr. folio 159 ibidem

[47] Ibidem

[48] Cfr. folios 51-52, 57-58, 77-79 del cuaderno de la Corte.

[49] Cfr. folio 90 ibidem.

[50] Cfr. folios 55, 61-75, 84-88 ibidem.

[51] En este punto, se impone precisar que, si bien, durante los alegatos de cierre la Fiscalía solicitó se degradara la conducta de autor a cómplice, esta petición a partir de la sentencia CSJ SP6808-2016, rad. 43.837 no es vinculante para el juzgador.

[52] CUADERNO DE PRUEBAS. Evidencia No. 7, 9, 16, 18. Delito Concierto para delinquir con fines de extorsión en concurso heterogéneo con extorsión. [Transcrito dentro del texto original].

[53] Cfr. folio 90 del cuaderno del Tribunal.

[54] RECORD AUDIO. Minuto 51:10 a 51:20 del CD Audiencia de Juicio Oral enero 31 de 2012. Delito Concierto para delinquir con fines de Extorsión en concurso heterogéneo con extorsión. [Transcrito dentro del texto original].

[55] Cfr. folios 69 y 71 del cuaderno del Tribunal.

[56] RECORDA AUDIO. Minuto 1:15:50 a 1:16:47. Del CD Audiencia de Juicio Oral, Julio 27 de 2012. Delito Concierto para delinquir con fines de Extorsión en concurso heterogéneo con extorsión. [Cita consignada en el texto original].

[57] Cfr. folio 88 del cuaderno del Tribunal.

[58] Cfr. folio 92 ibidem.

[59] Cfr. folio 89 del cuaderno del Tribunal.

[60] Cfr. folios 71, 74, 87-88 ibidem.

[61] RECORD AUDIO. Minuto 24:37 a 25:00. Del CD Audiencia de Juicio Oral enero 31 de 2012, Delito Concierto para delinquir con fines de Extorsión en concurso heterogéneo con extorsión.

[62] Cfr. folios 88-90 del cuaderno del Tribunal.

[63] Incluso el tipo objetivo a juicio del defensor de Barros Vanegas.

[64] Cfr. folio 91 del cuaderno del Tribunal.

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Última actualización: 31 de octubre de 2019