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CONCEPTO 30 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta del 10 de marzo de 2016

Respetada doctora:

Su consulta se dirige a indagar si, conforme al artículo 3o de la Ley 1474 de 2011, la vinculación de un ex servidor público de una entidad con funciones de inspección, vigilancia y control, a otra entidad de naturaleza pública en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, atendiendo la finalidad de esa prohibición, puede entenderse como gestión de intereses privados?

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Frente al tema de consulta, es importante resaltar que existe dentro del articulado una situación particular que debe ser tratada, y es lo relacionado con el encabezado del artículo 3o de la Ley 1474 de 2011 y el de su contenido, pues allí se presenta una situación que lleva a confusión.

La norma en cuestión dice:

“Artículo 3o. Prohibición para que ex servidores públicos gestionen intereses privados. El numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará así:”

“Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.”

“Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.”

“Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.”

De acuerdo a la exposición de motivos de dicha norma, se buscaba terminar con la llamada puerta giratoria, explicada como la captura del Estado por personas que habiendo laborado en la administración pública utilizan sus influencias para actuar ante la misma, acudiendo para ello a rigurosas prohibiciones para que los servidores públicos gestionen intereses o contraten con entidades donde se desempeñaron.

La explicación que aparece en la mencionada exposición de motivos es más coherente frente al contenido del artículo que con su encabezado, el cuál llama a confusión.

En efecto, en el encabezado hace referencia a la prohibición para gestión de intereses privados, lo que llevaría a pensar a que esto se circunscribe a aquellos eventos en los cuales se esté en asistencia, representación o asesoría de particulares. Sin embargo, en el contenido del artículo no se hace referencia alguna a este aspecto, sino que se determina la prohibición directa para los ex servidores públicos de incurrir en la prestación de asistencia, representación o asesoría ante la entidad en la que prestó sus servicios.

Es plausible que la principal motivación de la norma es prevenir de entrada la “puerta giratoria”, es decir que un ex servidor público pueda aprovecharse de sus conocimientos y los vínculos adquiridos durante su permanencia en la administración, con el fin de ponerlos al servicio de intereses privados, pero esto no es óbice para que en el contenido de la norma imponga una prohibición general de mayor entidad, con el fin de, como lo dijo en la exposición de motivos el legislador, utilicen sus influencias para actuar ante las entidades en las cuales estaba vinculado.

Lo que explicaría la razón por la cual la prohibición en el contenido de la disposición no hace diferencia en el tipo de interés que defiende quien a partir de su desvinculación con el Estado, en su carácter de particular, se dedica de manera personal o por interpuesta persona a aprovechar los conocimientos e influencias adquiridas en el ejercicio como servidor público para prestar servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias de cargo, pues lo que se busca en últimas es limitar el accionar del ex servidor público.

Adquiere mayor relevancia la explicación cuando se menciona en la misma disposición el carácter de indefinida de la prohibición sobre los asuntos concretos conocidos por el ex servidor en ejercicio de sus funciones, pues de entenderse que solo se configura la prohibición cuando se trata de intereses privados le permitiría contratar con otra entidad pública para prestar asesoría, representación o asistencia en los asuntos conocidos como servidor público, quedando afectado el núcleo esencial de la norma que es el evitar el aprovechamiento de sus conocimientos o la influencia adquiridos en la entidad a la cual prestó con anterioridad sus servicios.

Si bien, el encabezado de la norma sirve como elemento orientador de ella, esto no restringe el que en el contenido de la misma se pueda ampliar o adicionar elementos con el fin de que cumplan con el fin para la cual fue concebida por el legislador, por lo que se entiende que la norma no se limitaría a la prohibición de gestión de los intereses particulares, sino que abarca también los intereses públicos, eso si advirtiendo que debe obedecer a que el ex servidor público ejerce la asesoría, representación o asistencia en su calidad de particular.

Ahora, frente a su pregunta si la situación presentada es que hay una nueva vinculación laboral con una entidad pública que estaba sujeta a inspección, vigilancia y control, es indudable que no se presenta la prohibición, pues se mantiene el status de servidor público, caso en el cual, si se tratan de asuntos concretos que conoció en la primera vinculación como servidor público lo que se configura es un impedimento.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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