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CONCEPTO 103 DE 2017

(Agosto 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta su consulta recibida el 9 de junio de 2017.

Respetado doctor XXXXX:

Este despacho recibió la consulta de la referencia, elevada mediante escrito radicado el 26 de mayo de 2017 en la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y remitida a esta oficina el pasado 9 de junio corriente. Se eleva la petición consultiva con el fin de que se precise que «actividades puede desempeñar un abogado contratista de prestación de servicios, asignado a la oficina de asuntos disciplinarios de una entidad estatal».

Esta oficina procederá a resolver la consulta planteada en cumplimiento de la función establecida por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, que en desarrollo de la labor consultiva que le ha sido asignada, en donde tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

A través de la Consulta PAD C- 072 de 2017 esta oficina consideró sobre el tema materia de análisis que:

El ejercicio del poder punitivo del Estado, a través del derecho sancionador disciplinario, comporta el ejercicio de una función pública reservada a las autoridades antes mencionadas y que son consideradas genéricamente bajo la categoría de servidores públicos.[1] Pero en la actividad de imposición de la potestad disciplinaria a sus destinatarios existen una serie de actos intermedios que no corresponden al concepto de ejercicio de función pública y que podrían ser ejecutados por otros colaboradores del Estado, ya sean bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en las hipótesis autorizadas en la Ley 80 de 1993 o de personal del nivel administrativo y asistencial que no está considerado en la categoría del nivel profesional referido en las Leyes 734 de 2002 y 909 de 2004.

En la Consulta PAD C- 041 del 20 de abril de 2017 esta oficina también analizó este tema, revisando posturas previas que han sido uniformes en concluir que:

Ahora bien, esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria[2] el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así:

Se debe aclarar que por “ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria”, este Despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del C.D.U. –Sentencia C-037 de 2003).

La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y sólo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado[3], rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del C.D.U.., es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista.

Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que:

Siendo así, la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que este en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba.[4]

(…)

Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica.

De lo expuesto se puede concluir que en forma excepcional y bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, se puede autorizar la intervención de profesionales idóneos para la práctica de pruebas y sustanciación en los procesos disciplinarios a través de la figura de contratos de prestación de servicios, debiéndose precisar en el objeto contractual las actividades a desarrollar y las obligaciones especiales para tales contratistas, como por ejemplo lo es el de conservar la reserva procesal, y el alcance limitado de su labor que no puede comportar la asignación de funciones públicas.

En estos términos dejamos el concepto pedido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Artículo 123 de la Carta Política de 1991.

[2]. Ver Conceptos PAD C- 057 de 2012 y PAD C- 099 de 2016.

[3]. Ver concepto PAD C- 027 de 2016.

[4]. Consulta PAD C- 091 de 2016.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019