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CONCEPTO 159 DE 2011

(marzo 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

         

Ref.: Su oficio No JCGH 11-2513

Respetada Doctora:

En el escrito de la referencia, formula usted algunos interrogantes relacionados con el alcance de la ley 1474 de 2011, llamada “Estatuto Anticorrupción”.

Al respecto, me permito informarle que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Hecha esta aclaración, procedemos a dar respuesta a las preguntas planteadas, previa enunciación de cada una de ellas:

1o Se pregunta:

a) "El término ampliado de la investigación disciplinaria puede aplicarse a las investigaciones que estaban en curso al momento de entrar en vigencia la norma aludida? ” (Se refiere a la ley 1474 de 20111).

b) “Las investigaciones cuyos términos vencieron antes de entrar en vigencia la ley en mención, no pueden ser objeto de la aplicación de esa ampliación de términos?

c) Al definirse legalmente la caducidad de la acción disciplinaria y la prescripción, ¿podrían aplicarse los términos establecidos en esa ley en materia de caducidad y prescripción, respecto de los procesos que se adelantaban al momento de su entrada en vigor y cuyas fechas fechas de consolidación de los hechos se surtieron antes de ello?

d) Ante la estructuración de los presupuestos legales para aplicar el procedimiento verbal, verbi gratia, en tratándose de la actuación de un servidor público estando incurso en inhabilidad para ejercer cargos o funciones públicas, ¿puede el operador disciplinario, de manera discrecional, apartarse de la aplicación del procedimiento especial referido para aplicar el ordinario o es imperativo proseguir la actuación, en ese caso, aplicando el procedimiento verbal?

RESPUESTA:

El criterio actual de esta Procuraduría Auxiliar sobre el particular, se soporta en el artículo 7o de la ley 734, que al hacer parte de un un ordenamiento jurídico especializado que de manera precisa se refiere al tema, hace innecesaria la remisión a reglas generales de hermenéutica jurídica. Ciertamente de la lectura del artículo 7o del Código Disciplinario Único se puede inferir que las normas procesales tienen un efecto general inmediato con la única excepción de que el propio legislador señale un régimen de transición exceptivo de dicha regla general:

Artículo 7o. Efecto general inmediato de las normas procesales. La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine.

Así las cosas, como quiera que la misma ley 1474 no hizo excepción alguna a la regla general que rige lo concerniente a la vigencia de las normas referidas a la sustanciación y ritualidad de los procedimientos que modificó, mal puede entenderse, en tratándose de una norma procesal aplicable en un régimen de derecho público, que dicha vigencia queda condicionada a una regla expedida en tiempos en que prevalecía una concepción iusprivatista del ordenamiento.

En segundo lugar, bajo el entendido de que las normas de procedimiento son neutras frente al derecho de defensa y que las actuaciones procesales en curso no son constitutivas de derechos consolidados, mal puede alegarse la seguridad jurídica como argumento que pretenda la pervivencia de una regla procedimental claramente derogada.

En consecuencia, si el 12 de julio de 2011 estaba en curso la etapa de investigación dentro de un proceso disciplinario, el término de dicha etapa quedó automáticamente incrementado. Se debe precisar, eso sí, que si en la señalada fecha ya habían corrido los seis meses a que se refería el inciso primero del original artículo 156 del C.D.U., no es aplicable la disposición en cita, pues su alcance no va hasta la posibilidad de revivir términos ya vencidos.

Queda a salvo, eso sí, la posibilidad de prórroga de la investigación, la cual puede ordenarse en cualquier tiempo, siempre que no hubiere prescrito la acción disciplinaria[1].

b) La aplicación de la ley procesal “desde el momento en que entre a regir”, significa en otras palabras su vigencia inmediata y hacia el futuro; en ningún caso podrá aplicarse retroactivamente a situaciones o términos procesales ya consolidados. Por consiguiente, mal puede el investigador pretender revivir estancos procesales ya agotados so pretexto de la ampliación, en la nueva ley, del término de la etapa procesal respectiva.

Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga de la investigación, figura que conserva su regulación original, de manera que si el término inicial de la etapa se rigió por lo dispuesto en el original inciso primero del artículo 156 del Código Disciplinario, deberá ser solo de hasta tres meses, por ser la mitad del señalado término.

c) La lectura del artículo 132 de la ley 1474 lleva a concluir que la caducidad, en materia disciplinaria, es un instituto jurídico en virtud del cual se limita en el tiempo el derecho que tiene el Estado a dar inicio a la acción disciplinaria para que se esclarezca el alcance de una conducta atribuible a un servidor público o a un particular que ejerce función pública; por tal razón, el auto de apertura de investigación disciplinaria pone fin a la expectativa de que ello suceda. Por su parte, la prescripción se debe entender como un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a seguir investigando una conducta y, por ende, a imponer la sanción correspondiente; ocurre cuando quien tiene a su cargo el proceso deja vencer el plazo señalado por el legislador para el efecto (5 años), sin haber proferido decisión de fondo. La prescripción de la acción disciplinaria es una causa de extinción de la pretensión punitiva estatal que opera por el mero transcurso del tiempo luego del inicio de la acción, por la comisión de la conducta que la motiva.

Ahora bien, como institutos jurídicos liberadores de la responsabilidad, deberá entenderse que contienen un derecho sustantivo a favor del disciplinado, pues lo benefician de la garantía constitucional que le asiste a todo ciudadano para que se le defina su situación jurídica en un plazo razonable, pues no puede quedar sujeto perennemente a la posibilidad de que se le cuestione por su proceder o a la imputación que se ha proferido en su contra.

En este orden de ideas, si la caducidad y la prescripción comportan garantías sustantivas para el disciplinado, mal puede considerarse que las disposiciones que las modifican en la ley 1474 de 2011, puedan ser de efecto general inmediato, como ocurre con las normas estrictamente procesales (artículo 7o del C.D.U.).

En consecuencia, estima esta Procuraduría Auxiliar que los procesos disciplinarios que el 12 de julio se encontraban en curso, y aún aquellos que no se hubieren iniciado para dicha fecha, pero se refieran a hechos acaecidos antes de ella, deberán tramitarse conforme a la norma original de la ley 734 de 2002, es decir, sin que el artículo 132 de la ley 1474 incida en la prescripción.

Así entonces, la ley 1474 de 2011 no podrá aplicarse en materia de prescripción y caducidad en los procesos disciplinarios cuyo objeto fuere el esclarecimiento de aquellas conductas u omisiones consumadas antes de su expedición (12 de julio de 2011).

De lo expuesto se infiere que para poder definir el régimen legal que rige el instituto de la prescripción, es menester considerar la fecha de ocurrencia o consumación de los hechos, pues ésta se torna fundamental para efectos de precisar el alcance del principio de legalidad, en virtud del cual el régimen legal aplicable a los destinatarios del derecho disciplinario es el que estuviere vigente al momento de realización de la conducta.

d) Respecto a la posibilidad de que el investigador escoja el procedimiento a aplicar, debe advertirse que conforme al artículo 6o del Código de Procedimiento Civil, referido a la observancia de las normas que regulan lo atinente a la ritualidad de los procesos, dispone:

"Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley".

En idéntico sentido, en el artículo 7o del Código Disciplinario Único, el legislador dispuso como principio rector de la ley disciplinaria que:

- “ La ley que fije la jurisdicción y competencia o determine lo concerniente a la sustanciación y ritualidad del proceso se aplicará desde el momento en que entre a regir, salvo lo que la misma ley determine”

En éste orden de ideas, si se tiene en cuenta que el Código Disciplinario Único entró a regir con todo su articulado desde el 6 de mayo de 2002, forzoso es concluir que el artículo 175 en el cual se señalaron las causales de procedibilidad de la ritualidad verbal, rige plenamente desde dicha fecha.

No es potestativo del investigador, entonces, el aplicar o no el procedimiento verbal en caso de configurarse alguna de dichas causales. De permitirse dicha discrecionalidad, el investigado quedaría a merced del capricho del investigador, lo cual riñe con el deber de objetividad que le es propio.

En todo caso, es aconsejable que el investigador agote la práctica de las pruebas ordenadas en el auto de indagación preliminar, si tuviere tiempo para ello, de manera que al llegar a la audiencia las pruebas por practicar sea el menor número posible.

2o De otra parte, la consulta incluye una pregunta que se puede resumir de la siguiente manera:

¿Puede encargarse como Alcalde a un Servidor Público que otrora fuera condenado a pena privativa de la libertad por delitos dolosos?. Se debe advertir que el consultante reconoce que la inhabilidad derivada de la circunstancia en mención (condena penal), está referida exclusivamente a la inscripción, elección o designación del alcalde (artículo 371 de la Ley 617 de 2000).

RESPUESTA: Empecemos por señalar que el régimen de inhabilidades para el desempeño de cargos o empleos públicos es una excepción a la regla general contenida en el numeral 7o del artículo 140 de la Norma Superior. Por tal razón, debe interpretarse restrictivamente, es decir, entendiendo que aplica exclusivamente a los casos expresamente señalados por el legislador.

Pese a lo anterior, no es menos cierto que en presencia de una eventual tensión entre el interés individual de quien aspira a ocupar un empleo o cargo público y el interés general de una colectividad política que procura la mayor tranquilidad respecto de la idoneidad moral de quienes van a dirigir sus destinos, debe prevalecer éste último (artículo 1o constitucional, parte final).

En este orden de ideas, hemos de partir del citado artículo 37 de la ley 617 de 2000, contentivo de las inhabilidades que aplican para quien aspire a ser alcalde:

ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

El análisis de los supuestos de hecho que motivan la inhabilidad nos lleva a preguntarnos si el encargo cabe dentro de alguno de ellos, es decir, si es una modalidad concreta de inscripción, elección o designación.

Para ahorrar tiempo en este análisis, limitémonos a la figura de la designación, pues es incontrovertible que la inscripción y la elección distan mucho del contenido material de aquella. Para tal propósito, el camino ya se encuentra allanado, pues el tema ha sido objeto de análisis por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el significado de las siguientes expresiones es: "Designar: 2. Señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin; 3. Denominar, ¿"; "Señalar. 4. Nombrar o determinar persona, día, hora, lugar o cosa para algún fin."; "Destinar. 2. Designar el punto o establecimiento en que un individuo ha de ejercer el empleo, cargo o comisión que se le ha conferido; 3. Designar la ocupación o empleo en que ha de servir una persona."; "Denominar: Nombrar, señalar o distinguir con un título particular a algunas personas o cosas". "Nombrar: 3. Elegir o señalar a uno para un cargo, empleo u otra cosa". "Elegir: Escoger, preferir a una persona o cosa para un fin. 2. Nombrar por elección para un cargo o dignidad".

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define: "Designar: Nombrar para empleo público o privado". "Nombrar: Otorgar o extender un nombramiento, para acreditar una cualidad o como habilitación para el desempeño de una profesión, oficio o cargo". "Elegir: Designar o nombrar por elección para el desempeño de un cargo u ocupar una dignidad".

Las acepciones anteriores permiten concluir, para los efectos de la consulta, que la locución "designar" incluida en el inciso transcrito, es un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a un determinado empleo, asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar que aún la vinculación pueda producirse mediante elección.

La generalidad del término explica la razón por la cual la Constitución Política lo usa indistintamente con la connotación de competencia nominadora mediante nombramiento ordinario o por elección, en este caso con intervención, en algunas ocasiones, de diferentes autoridades, corporaciones u organizaciones sociales4, otorgándosele a los vocablos nombrar y designar el alcance de palabras sinónimas”[2]

Concluye ésta Oficina Consultora que, para los efectos del numeral 1o del artículo 37 de la ley 617 de 2000, el encargo es una modalidad o especie de designación; en consecuencia, pese a que la inhabilidad general para ser servidor público en relación con las condenas penales por delitos comunes, deriva de las penas privativas de la libertad mayores de cuatro años, por delitos dolosos cometidos dentro de los diez años anteriores, (numeral 1o del artículo 38 del C.D.U.), cuando un servidor público está en ejercicio de sus funciones, no podrá ser designado por encargo como alcalde, si hubiere sido condenado, en cualquier época, por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, sea cual fuere su límite temporal, excepto por delitos políticos o culposos.

Adicionalmente, aunque no hubiere habido privación de la libertad, también es circunstancia inhabilitante la condena por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado (inciso 5o del artículo 122 de la Constitución Política).

Se reitera que la interpretación que antecede limita sus alcances solamente al verbo “designar”, contenido en el numeral primero del articulo 37 de la ley 617 de 2000, en aras de la protección del interés superior de la moralidad pública.

De igual forma, se deja a salvo la posibilidad de derivar, en otros contextos, conclusiones distintas del alcance de las expresiones “designación” y “encargo”, como formas diferentes de provisión de empleos públicos.

Se advierte, por último, que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

JOSÉ OMAR ORTIZ PERALTA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-159-2011

JOOP/MDC

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. Ver consulta C-117-11 del 20 de septiembre de 2011

[2]. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, Bogotá. D. C., abril veintiséis (26) de dos mil uno (2001). Radicación número. 1347

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019