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CONCEPTO 165 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-525184 del 25/10/2018

Respetado doctor:

En atención a la consulta de la referencia, elevada por la entonces procuradora regional del Magdalena (E), mediante la cual solicita que emita concepto jurídico respecto a la competencia territorial de esa regional para ejercer sus funciones, en particular respecto de los procesos que se adelanten contra los gerentes de los hospitales del orden departamental con sede en municipios que no forman parte de aquellos asignados a sus dos procuradurías provinciales, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que el tema de la competencia disciplinaria ya había sido abordado por esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-150 – 2017:

[R]esulta del caso traer a colación las disposiciones de la Ley 734 de 2002 que desarrollan el tema de la competencia. Veamos:

artículo 74. factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. // En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.

artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...].

artículo 78. competencia de la procuraduría general de la nación. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código.

Del contenido de las normas transcritas del cdu, del Decreto Ley 262 de 2000 y de las resoluciones 108 de 2002 y 213 de 2003, se desprenden las siguientes reglas de competencia que gobiernan en materia disciplinaria:

- Los factores que definen la competencia son cinco, a saber: subjetivo (calidad o condición especial del sujeto disciplinable: particular, por ejemplo), objetivo (naturaleza, clase o tipo del hecho: contractual, presupuestal, etc.), territorial (lugar o foro de ocurrencia de los hechos), funcional (naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la asunción del proceso) y de conexidad o atracción (conocimiento de un asunto específico con base en la competencia previamente señalada para otro).

- Sin perjuicio de la conjugación de los criterios que se apliquen para establecer la competencia, el legislador disciplinario ha consagrado el factor funcional como determinante de la atribución de competencia, sin tener en cuenta otro tipo de consideración; por ende, «[e]n los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territoriales y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último».

Respecto de este factor, la doctrina ha dicho que «cuando la ley dispone que un funcionario […] debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia, […] está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala competencia, acude al mismo [sic]»[1]. […].

- La competencia para tramitar los procesos disciplinarios al interior de la Procuraduría General de la Nación está consagrada en el Decreto Ley 262 de 2000 (parte estática) y en las resoluciones 108 de 2002 y 213 del 6 de mayo de 2003 (parte operativa)[2], que son, como ya se vio, la normativa mediante la cual se determina la estructura y funcionamiento interno de la entidad, en atención a los criterios de competencia, según lo dispuesto en el artículo 78 del cdu.

- De los considerandos de las precitadas resoluciones, se resalta que fueron proferidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7.o, numerales 8 y 38, del Decreto 262 ibidem, que le asigna la función de «[d]istribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera» y la de «[o]rganizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto, de acuerdo con las necesidades del servicio [...]».

Ahora, haciendo énfasis en la competencia interna a nivel territorial, cabe resaltar que como dichas funciones deben ser ejercidas dentro del límite de sus respectivas circunscripciones, le corresponde a cada procuraduría territorial establecer la competencia con fundamento en la definición que el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales[3], efectuó en la Resolución 213 del 6 de mayo de 2003[4], y sin desconocer que, ante la incompatibilidad de factores que determinan la competencia, el legislador disciplinario consideró como determinante, el factor funcional.

En particular, frente a la competencia interna para investigar disciplinariamente a los gerentes departamentales de las empresas sociales del Estado (ese), esta Auxiliar Disciplinaria precisó, en la consulta C-108 – 2014, lo siguiente:

[E]l artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dio lugar a la creación a las Empresas Sociales del Estado, indicando: «Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo» […].

Quedando [sic] en claro la naturaleza oficial de estas empresas y disponiendo en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 […] que […] Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: «[…] 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley. // 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo iv de la Ley 10 de 1990».

La mencionada Ley 10 de 1990 dispuso en su artículo 29 «Régimen disciplinario. Se aplicará a todos los funcionarios de la Nación, de las entidades territoriales y de las entidades descentralizadas, de cualquier nivel administrativo, vinculados a la estructura de organización, administración y prestación de servicios de salud, el régimen disciplinario previsto en la Ley 13 de 1984, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen o reformen».

Teniendo en cuenta que las normas que posteriormente modificaron las normas señaladas en la Ley 13 de 1984 fueron la Ley 200 de 1995 y la Ley 734 de 2002, no hay duda de que los servidores públicos de las ese son sujetos disciplinables. // Siendo así, lo relevante e[s] determinar en estas empresas sociales del estado cuándo son del nivel territorial, si son del nivel departamental o del nivel municipal para efectos disciplinarios […].

En estas circunstancias la razón de la competencia para las procuraduría[s] regionales, provinciales o distritales está dada es en el factor subjetivo, al determinarse si la Empresa Social del Estado tiene nivel municipal o departamental. // En el caso concreto de consulta, si se trata de un director o gerente de una ese del orden departamental, no cabe duda que la competencia radicaría en la Procuraduría Regional de la respectiva jurisdicción, conforme lo estable[ce] el numeral 1o, literal c), del artículo 75 del Decreto 262 de 2000, que a la letra señala:

Artículo 75. Funciones. Las Procuradurías Regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7o de este decreto: // 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra […] c) Los […] directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental […].

De la misma manera, si se trata de una ese del nivel municipal, la competencia recaería en las procuradurías provinciales o distritales, según el caso, conforme se dispone en el numeral 1o, literal a), del artículo 76 del Decreto 262 de 2000, que a la letra señala: «Artículo 76. Funciones. Las Procuradurías Distritales y Provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7o de este decreto: // 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra […] a). Los […] directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal […]».

Se concluye, en referencia a su consulta, que los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado deben ser disciplinados, conforme a las competencias internas de la Procuraduría, por las procuradurías territoriales en el orden departamental, distrital o municipal dependiendo si se encuentran en el sector descentralizado del orden departamental o municipal […].

Lo anterior significa que, con fundamento en la regla competencial trazada en el inciso final del artículo 74 del cdu, ante la incompatibilidad que pudiera llegar a suscitarse en la aplicación de los factores territorial –lugar donde se realizó la conducta circunscrito al mapa de competencias territoriales definido para efectos del funcionamiento de la pgn– y funcional –orden que ostente el organismo descentralizado al cual pertenezca el respectivo director o gerente–, para determinar la competencia, prevalecerá este último.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[5] y 12 de la Resolución 9 de 2017[6].

Atentamente,

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)

E-2018-525184

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, parte general. Dupré Editores: 2009. Pág. 227.

2. En la sentencia C-429 de 2001, la Corte Constitucional precisó al respecto que «la labor de organización de la Procuraduría General de la Nación es tarea compartida entre el legislador y quien dirige esa entidad, pues al primero le compete fijar la estructura de la Procuraduría y regular lo relativo a su funcionamiento, es decir, la parte estática, y al segundo, hacer operativa esa estructura y las demás reglas fijadas en la Constitución y en la ley para el cumplimiento de sus funciones de control».

3. En especial, las funciones conferidas en los siguientes numerales y parágrafo del artículo 7.o: «8. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera». «38. Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto y denominarlas, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del Tesoro Público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la Ley de Apropiaciones». «Parágrafo. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las funciones que le otorga el artículo 278 de la Constitución Política. Las señaladas en el artículo 277 constitucional y las demás atribuidas por el legislador podrá ejercerlas por sí, o delegarlas en cualquier servidor público o dependencia de la entidad, en los términos establecidos en este decreto».

4. «Por la cual se define la competencia territorial de las procuradurías regionales, provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación». Cabe resaltar que esta resolución modifica la Resolución 466 del 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se crearon las zonas de gestión de la Procuraduría General de la Nación.

5. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.o de la Ley 1755 de 2015 -Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

6. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019