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CONCEPTO 187 DE 2017

(marzo 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D. C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2017-838120 del 18/10/2017.

Respetada doctora:

En atención a su consulta de la referencia, recibida en esta Procuraduría Auxiliar el 1.o de noviembre de 2017, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la forma de aplicación del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, en relación con la posibilidad de que la ocid le ordene al jefe inmediato del servidor público que deba ser objeto de un llamado de atención de tal naturaleza efectuar dicho procedimiento y sobre la conformación de un expediente en donde conste dicha orden; y además, indaga respecto a la configuración de la falta prevista del artículo 35-11 ibidem, me permito manifestarle lo siguiente:

Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000(1) y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017(2) se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas.

No obstante ello, y en aras de suministrar elementos de juicio genéricos, predicables de cualquier asunto similar, este despacho se permite transcribir in extenso la postura vertida en la consulta PAD C-070 de 2017 (que reitera el contenido de la C-018 de 2015), toda vez que responde los planteamientos centrales que hoy invoca la peticionaria:

En lo que se refiere a la aplicación del artículo 51 de la Ley 734 de 2002, es pertinente transcribir la disposición en comento:

«Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno».

En este artículo, para efectos de resolver la consulta, es necesario tener en cuenta dos aspectos fundamentales: la sustancialidad de la conducta y los formalismos de la actuación.

Una de las características de la aplicación de esta figura de preservación del orden interno es que esta carezca de sustancialidad, o en otros términos, que no obedezca a una ilicitud sustancial, tal como en su momento se analizó en sentencia C-1076 de 2002, que sobre el tema adujo:

De otro lado, la Corte advierte que la alteración del orden interno que conduce a un llamado de atención, en las condiciones que se han indicado, se caracteriza por no afectar los deberes funcionales del servidor público, circunstancia que habilita que se prescinda de formalismos procesales. No obstante, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51, en el sentido de que el llamado de atención se anotará en la hoja de vida, pierde de vista la ausencia de ilicitud sustancial de la conducta que condujo al llamado de atención pues no puede desconocerse que esa anotación le imprime a aquél un carácter sancionatorio. Ello es así al punto que cualquier persona que tenga acceso a la hoja de vida del servidor, no valorará ese llamado de atención como un mérito sino como un reproche que se le hizo al funcionario y es claro que esto influirá en el futuro de aquél. Esta consecuencia es irrazonable si se parte de considerar que el presupuesto que condiciona el llamado de atención y no la promoción de una actuación disciplinaria es la ausencia de ilicitud sustancial en el comportamiento […].

Lo que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 señala sobre la mencionada ilicitud sustancial es que la conducta se considerará antijurídica bajo la condición que afecte el deber funcional sin justificación alguna. Es decir, debe haber una afectación del deber funcional, el cual, en palabras de la consulta C-181 de 2002, resuelta por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, comprende: «[…] el ejercicio de la función pública y la manera como debe desempeñarla quien esté a cargo de la misma, supeditado siempre a unos cánones preestablecidos demarcados por las obligaciones que le atañen y la razón de ser de las mismas, fundadas en fines estatales».

Lo anterior unido a que el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, como garantía de la función pública le exige el salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, aspectos que guardan identidad en gran parte con los presupuestos de la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.

Si bien este análisis, conforme al artículo 51 del Código Disciplinario Único, correspondería previo al inicio de la acción, es posible que esta se inicie sin que la conducta irregular cumpla con los presupuestos de sustancialidad, caso en el cual, al develarse con claridad y certeza este aspecto, lo pertinente es archivar la actuación con fundamento al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, si la actuación no ha llegado a fallo de instancia.

Finalmente, con relación a la aplicación de los formalismos en el llamado de atención, nótese que uno de los objetivos de este, unido a la preservación del orden interno, es evitar que se dé inicio a una acción disciplinaria, pregonando el no uso de formalismo alguno. En este sentido, si la acción disciplinaria ya se surtió, no puede adoptarse como medida alternativa dentro de la actuación el que se devuelva al jefe inmediato para que surta el llamado de atención, con fundamento al artículo 51 de la Ley 734 de 2002.

[…]

El texto de la norma en comento, con los ajustes de constitucionalidad hechos por nuestro máximo tribunal es del siguiente tenor(3):

Artículo 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. // Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario.

Con lo cual, este artículo se enmarca dentro de la política administrativa de autocontrol o corrección de la gestión pública de las organizaciones, más no dentro del ámbito del derecho disciplinario sancionador; en el primer concepto prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El autocontrol de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del cdu son dos planos de acción excluyente y no concurrente, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo.

Al tratarse el mandato del artículo 51 ibidem de medidas de índole administrativo que tienen por objeto el mejoramiento de la gestión de las organizaciones estatales, bajo la teoría de optimizar los procesos y procedimientos en busca de la calidad en la atención y el servicio dispensado, los titulares de dicha función correctiva serán los servidores públicos a cuyo cargo se encuentran los procesos y procedimientos misionales de las entidades. Con lo cual, la noción de grupos interno de trabajo y sus encargados son los llamados a realizar los ajustes y correctivos de gestión para superar cualquier eventualidad que haya afectado en menor medida el buen servicio.

De otro lado, respecto a si falta prevista del artículo 35-11 de la Ley 734 de 2002 se configura con la emisión de la sentencia que declara la terminación del proceso ejecutivo, con el auto que libra mandamiento de pago o con un embargo efectivo del salario, resulta del caso indicar que al examinar la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en las sentencias C-728/00, C-949/02, C-431/04 y C-819/06, se desprende que para que el incumplimiento de las obligaciones contraídas (bien sea civiles, laborales, comerciales y de familia) sea erigido como falta disciplinaria, debe haber sido declarado en decisión judicial o admitido en diligencia de conciliación, que haga tránsito a cosa juzgada.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene carácter vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011(4) 1y 12 de la Resolución 9 de 2017(5).

Atentamente,

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1]. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

[2]. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».

[3]. Sentencias C- 1076 de 2002 y C- 124 de 2003.

[4]. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

[5]. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 8 de julio de 2019

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