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CONCEPTO 223 DE 2013

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref.: Su consulta del 2 de octubre de 2013

Respetado Doctor:

Por remisión que se hiciera desde el despacho del señor Procurador General de la Nación, procedo a absolver la consulta frente a la aplicación del procedimiento verbal, teniendo en cuenta la nulidad que se declaró sobre un fallo de primera instancia emitido por la dependencia a su cargo, en razón a que se ajustó a un proceso verbal en investigación disciplinaria, sin que se tratara de un caso expreso de los señalados en el inciso primero y segundo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

En cuanto a su planteamiento, el legislador en el artículo 175 de la norma disciplinaria fue bastante claro al indicar que procede citar a audiencia hasta antes de proferir pliego de cargos en los siguientes casos:

- Cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta;

- Cuando hay confesión;

- Cuando la falta es leve; y

- En los casos de las faltas gravísimas señaladas expresamente en el inciso segundo del artículo arriba citado.

Pero hay un aspecto excepcional que contempla que en todos los demás casos, fuera de los arriba citados, es posible citar a audiencia si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, circunstancia que avaló la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2010, en la que declaró la exequibilidad de este inciso.

Entonces, se concluye, es posible adoptar el procedimiento verbal en los eventos taxativamente señalados en los incisos 1 y 2 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 hasta antes de proferir pliego de cargos, en los demás casos la norma determina que solo puede hacerse uso de este procedimiento si al valorar sobre la decisión de apertura de investigación (evaluación de la indagación preliminar o de la queja o informe de servidor público debidamente soportados probatoriamente), se encuentran los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

El que se transgreda esta disposición, por ejemplo profiriendo el auto de citación audiencia en la etapa de investigación disciplinaria, en un evento diferente a los casos expresos indicados en la norma, daría lugar a que se presentara una violación sustancial al debido proceso, por desconocimiento formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso y en tal circunstancia, en este último caso, procedería la aclaratoria de nulidad de lo actuado y en consecuencia rehacer la actuación por el procedimiento pertinente.

Ahora, las argumentaciones que usted hace citando la obra del doctor Fernando Brito Ruiz “Procedimiento Disciplinario”, debe ser tomada en sus justas proporciones, pues de la lectura plena del aparte del libro sobre “EL INCISO CUARTO FACULTA PARA APLICAR EL PROCESO VERBAL A OTROS EVENTOS” o las sentencias C-370 de 2012, en estos documentos en ningún momento se desconoce la oportunidad procesal para efectos de aplicar el proceso verbal, sino que por el contrario, se hace alusión específica a la necesidad de que se de esta posibilidad de adelantar cualquier falta disciplinaria por el proceso verbal cuando se vislumbren los requisitos para formular pliego de cargos al momento de evaluar la apertura de investigación disciplinaria.

Por esta razón, el despacho no encuentra la justificación para que se haga una interpretación diferente de la norma, cuando hay suficiente material jurisprudencia y doctrinal que a dilucidado el tema con eficiencia, pues el que se transgreda esta disposición, por ejemplo profiriendo el auto de citación audiencia en la etapa de investigación disciplinaria, en un evento diferente a los casos expresos indicados en la norma, daría lugar a que se presentara una violación sustancial al debido proceso, por desconocimiento formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso y en tal circunstancia, en este último caso, procedería la aclaratoria de nulidad de lo actuado y en consecuencia el rehacer la actuación por el procedimiento pertinente.

Por último, en cuanto a la declaratoria de la nulidad de las pruebas que fueron aportadas al proceso a partir del auto de citación a audiencia declarado nulo, este despacho estima que la Constitución Política de Colombia, en su artículo 29, determina que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, entonces es clara la intención del constituyente al establecer que solamente puede hablarse de nulidad de la prueba en los eventos en que la prueba se obtenga con violación del mencionado debido proceso.

Esta es la razón por la cual, entre otras providencias, la Corte Constitucional en sentencia C-089 de 2011, señaló:

“La jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado de manera amplia y reiterada acerca del contenido, elementos y características del derecho al debido proceso, el cual es considerado uno de los pilares fundamentales del Estado social y constitucional de Derecho. Así ha definido el derecho al debido proceso, “como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.”

Entre los elementos más importantes del debido proceso, esta Corte ha destacado: (i) la garantía de acceso libre y en igualdad de condiciones a la justicia, con el fin de lograr una pronta resolución judicial y el derecho a la jurisdicción; (ii) la garantía de juez natural; (iii) las garantías inherentes a la legítima defensa; (iv) la determinación y aplicación de trámites y plazos razonables; (v) la garantía de imparcialidad; entre otras garantías.”

Es decir, que la prueba es nula cuando violenta cualquiera de las garantías constitucionales antes señaladas. Además, el legislador, en su facultad de regulación, determinó en el artículo 145 de la Ley 734 de 2002, en materia disciplinaria, que:

“La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente.”

Es decir, si tomamos en consonancia el artículo constitucional, que abarca garantías de derechos fundamentales, con el legal, referida a las formalidades procesales, se puede llegar fácilmente a la conclusión que, pese a que exista una nulidad en el procedimiento adelantado en la actuación disciplinaria, si las pruebas fueron practicadas respetando las garantías del debido proceso y con el cumplimiento de las formalidades legales, no tiene que ser minadas en su validez, pues de manera contraria se estaría perjudicando principios de celeridad y economía procesal.

Es pertinente mantener una diferencia entre la nulidad de la actuación y la nulidad de la prueba, porque, en este último caso, solo sería posible hablar de nulidad cuando la prueba afecte garantías o tenga naturaleza ilícita, de lo contrario, pese a que se hubiera practicado dentro de una etapa procesal que ha dejado de tener vigencia o que el acto administrativo que decretó la prueba quede sin efecto, si la prueba no violenta el debido proceso o es ilegal, no puede argumentarse que, de manera extensiva, se pregone que la prueba es nula.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-223-2013

OYTC

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de octubre de 2019