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FALLO SANCIONATORIO-Indebida intervención en política

SALA DISCIPLINARIA-Conoce de los recursos de apelación interpuestos por el disciplinado y su defensor

El inciso 1° del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 2000 establece que «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados (…)», por lo que esta colegiatura resulta competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el disciplinado y su defensor, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la señora Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

NULIDAD DE LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-No prospera la petición de la defensa

Es preciso anunciar de antemano la no prosperidad de la petición de la defensa en el sentido de declarar la nulidad en la actuación disciplinaria que ocupa la atención de la Sala en la medida en que no comporta tal pedimento defensivo los parámetros contenidos en las cláusulas previstas para el efecto según el artículo 143 del CDU. y, en especial, los principios que orientan su declaratoria previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

El artículo 143 del C. D. U. – Ley 734 de 2002 consagra las causales de nulidad que se pueden presentar en el proceso disciplinario, entre ellas en sus numerales 2º y 3° señala «la violación del derecho de defensa del investigado» y «la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso»; en su parágrafo dispone que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a esta materia.

Con lo cual, se reafirma el criterio de la Sala de negar la petición de nulidad incoada por los sujetos procesales al no configurarse ninguna de las causales señaladas en la normatividad positiva y menos afectación material a los derechos del disciplinado.

ETAPA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la finalidad y pertinencia/ETAPA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-Procedencia/ETAPA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR-En el caso concreto no se requería iniciarla

Es importante reiterar lo consagrado por la H. Corte Constitucional sobre la finalidad y pertinencia de la etapa de indagación preliminar, análisis hecho en vigencia de la Ley 200 de 1995, que al encontrarse la regla hoy aplicable en el mismo sentido normativo del estudiado en tal oportunidad es pertinente resaltar así: «Lo anterior significa que la etapa de la indagación preliminar no siempre debe surtirse, es decir, que no es imprescindible ni obligatoria.

Ella deberá cumplirse solamente cuando la autoridad disciplinaria no tenga certeza acerca de la existencia de los hechos, de sí ellos constituyen realmente una falta disciplinaria y de quién podría ser el servidor público que podría hacerse merecedor de una sanción disciplinaria.

La razón de ser de esta etapa procesal corresponde a unas finalidades muy precisas contenidas en el artículo 150 del CDU., en consonancia con los postulados de razonamiento lógico -gradual de descubrimiento de los supuestos propios que configuran o desvirtúan el injusto disciplinario. Se observa que la defensa concibe como esencia -en esta etapa- el ejercicio de la defensa del disciplinado, ello es cierto en caso de existir un sujeto procesal vinculado y será menester por parte del operador disciplinario preservar el ejercicio de sus derechos desde ese primer momento.

En el caso concreto, es preciso anotar, que no se requería dar inicio a la etapa de indagación preliminar, ya que con el recibo de las denuncias y sus anexos era perfectamente posible citar a audiencia pública por el procedimiento verbal máxime que estaban también absueltas las finalidades referidas en el prenombrado artículo 150 del Estatuto Disciplinario.

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Al interior de la Procuraduría General de la Nación

No hay que olvidar el carácter reglado en la actividad a cargo de los funcionarios con competencia disciplinaria al interior de la Procuraduría General de la Nación, el cual corresponde a un desarrollo legal del mandato constitucional en el cual el jefe del Ministerio Público podrá asumir en forma directa el conocimiento de cualquier asunto, aún desplazando al funcionario ordinario al cual se le tiene asignada la misma con base en las reglas propias fijadas en el Decreto Ley 262 de 2000.

En este punto sí existe subordinación de los servidores del órgano de vigilancia y control al procurador general de la Nación, quien puede dispensar la competencia – en forma especial- en sus subalternos; así mismo, ellos detentan la propia que está señalada en la ley orgánica emanada del legislador extraordinario, además de la concedida adicionalmente y en forma expresa por el jefe del Ministerio Público, en quien reside una competencia general sobre todos los asuntos.

Las anteriores afirmaciones no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica, además el recurrente pone en tela de juicio actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad y que no han sido ni suspendidos ni declarados nulos por el juez natural de éstos, todo para argumentar en forma sofística su posición que no sólo es errada en temas sobre la competencia disciplinaria atribuida por nuestro ordenamiento jurídico a la Procuraduría General de la Nación, sino sobre el principio de delegación administrativa; normas de remisión aplicables en el derecho disciplinario colombiano.

Basta observar la Resolución 265 del 26 de agosto de 2009 para colegir que la funcionaria de primera instancia fue investida como presidente de la mencionada comisión; que tendrá facultades tanto en el ámbito preventivo como disciplinario; a su cargo estará las funciones consignadas en los numerales 19 y 20 del artículo 7 del Decreto-Ley 262 de 2000; la posibilidad de adoptar y disponer las medidas preventivas en materia disciplinaria electoral contra servidores públicos por indebida participación en política dentro de los procesos que ella adelante.

Para el caso que nos ocupa, en el artículo tercero, literales q), r) y s), podrá solicitar la creación de comisiones especiales disciplinarias y la designación de funcionarios especiales para que conozcan de las investigaciones por hechos relativos a conductas electorales en que incurran los servidores públicos, teniendo en cuenta la importancia de los mismos y su trascendencia, así como solicitar se desplace en cualquier estado de las actuaciones de primera instancia, al funcionario que venía conociendo de las mismas, y atribuirle la competencia a una comisión especial. Lo que en efecto hizo con petición al titular de la competencia general al interior de la Procuraduría y así fue que se le designó en forma especial para tramitar los hechos materia de análisis.

DELEGACIÓN-En sede de jurisdicción administrativa/DELEGACIÓN-Objeto según la jurisprudencia y la doctrina

Se reitera y aclara lo dicho por el propio Procurador General de la Nación en sede de la jurisdicción administrativa «la delegación no implica la pérdida de la titularidad sino la transferencia del ejercicio de la competencia». Dos aspectos interesa destacar de esta afirmación: el primero, que en la medida en que la delegación es esencialmente revocable y en cualquier momento el delegante puede reasumir la competencia delegada, se transfiere tan sólo el ejercicio, mas no la titularidad de la misma, la cual se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al empleo público correspondiente. Y, el segundo, que si bien tanto la ley y la jurisprudencia ¾recién citada¾ como la doctrina han señalado, en no pocas ocasiones que «el objeto de la delegación es la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo», es lo cierto que el propio Constituyente colombiano zanjó la cuestión al establecer que lo delegable son las funciones propias del cargo del cual se trate ¾artículos 196 inciso 4, 209 y 211 constitucionales¾.

PROCEDIMIENTO VERBAL-Antecedentes legislativos en materia disciplinaria

PROCEDIMIENTO VERBAL-En sede disciplinaria/ PROCEDIMIENTO VERBAL-Criterios para determinar la levedad o la gravedad de la falta

Como soporte hermenéutico se puede adicionar que la existencia del proceso especial verbal, en sede disciplinaria, corresponde a la necesidad de obrar con celeridad en la respuesta estatal con ocasión a la comisión de faltas que por entidad, gravedad, soporte probatorio o levedad reclaman, de una parte, un accionar oportuno del Estado para reprimir tales comportamientos de los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria y, en segundo lugar, por economía y eficacia administrativa (Art. 209 C. N.) al prever un instrumento menos oneroso para las arcas públicas que representa menores gastos para perseguir conductas disciplinarias catalogadas como de poca entidad (leves).

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA-En las nulidades

El principio de trascendencia, como principio general fundamental de las nulidades, establece que no existe nulidad sin perjuicio. No se puede declarar la nulidad sin una irregularidad sustancial que afecte las garantías o derechos fundamentales, o socave las bases propias del juicio. Por tanto, se exige no una interpretación mecanicista del derecho en materia de nulidades, se recuerda que la norma procesal está llamada a proteger finalidades (principio finalista de las formas) y es esencial acreditarse en forma clara y precisa el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado, y su trascendencia dentro del proceso, colocando al recurrente en una situación de legitimidad y no de simple peticionario o destructor, con lo cual deberá existir un perjuicio real contra el ejercicio del derecho de defensa del disciplinado.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE SERVIDORES PÚBLICOS-Marco legal

Lo que se ha denominado genéricamente como «participación política de servidor público» y su incidencia disciplinaria ha sido tratada y debatida tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por la jurisdiccional especializada y en este órgano de vigilancia y control. En la Sentencia C- 454 de 1993 la Corte Constitucional expone que el nuevo marco constitucional colombiano privilegió el deseo de profundizar el postulado de participación política para todos los actores sociales a través de diversos mecanismos, donde «el principio de la participación se constituye en elemento esencial dentro de la filosofía política que inspira la Carta y en sustento innegable de las nuevas instituciones».

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA DE SERVIDORES PÚBLICOS-Principios aplicables, según la Corte Constitucional

DEBERES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS-Ser imparciales frente al ejercicio de la actividad política

INTERVENCIÓN EN POLÍTICA-Alcance de la prohibición

PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD FUNCIONAL-El juicio de responsabilidad del disciplinable se deberá enmarcar dentro de este principio

El juicio de responsabilidad del disciplinable se deberá enmarcar dentro del principio de exigibilidad funcional señalado en el artículo 5º del C.D.U. – Ley 734 de 2002, como principio rector, que señala la «ilicitud sustancial» como elemento del desvalor reprochable acorde con el marco preciso de las funciones asignadas a los servidores públicos, sin abstracción de las condiciones propias que rodean al servidor público en su que hacer cotidiano, de las herramientas a su alcance para conjurar los hechos bajo su dominio, y la “posibilidad” de precaver, prevenir y/o subsanar los actos que afectan el cabal cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, aspectos dogmáticos a considerar para elevar un juicio de reproche por la Sala en esta providencia.

INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Vulneración de derechos constitucionales fundamentales

Por lo brevemente expuesto se considera que cualquier participación indebida en política de servidor público comporta per sé un desvalor y un atentado a pilares esenciales del sistema político en el país. No es simplemente que el legislador haya señalado como faltas disciplinarias gravísimas tales actos en el artículo 48, numerales 39 y 40, sino que la propia comisión de los tipos lleva aparejada directamente una vulneración de derechos constitucionales fundamentales que hace necesaria la intervención del poder estatal sancionador en sede disciplinaria y penal, como ya se dejó visto y analizado.

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Aplicación

DERECHO DISCIPLINARIO-Exige la imputación subjetiva/DOLO-Elementos que lo configuran/CULPA-Modalidad de la conducta

De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de la estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidad de aquéllas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes: 1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable. 2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche). 3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza. 4. Conciencia de la ilicitud. Para que se dé ésta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario. 5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

La segunda modalidad de la conducta es la culposa, y lo será cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.

El fenómeno doloso y culposo nunca podrá ser objeto de confusión, ni siquiera en aquellas subcategorías que podrían considerarse son concurrentes y que son: la culpa con representación y el dolo eventual.

En ese orden de ideas, para el caso que nos ocupa, estando demostrados los elementos de atribuibilidad de la conducta, la exigibilidad del cumplimiento del deber frente a las normas que fueron imputadas, el conocimiento sobre la situación típica y, por sobre todo, el conocimiento de la ilicitud de la conducta, las pruebas permiten concluir contundentemente que el disciplinado actuó con voluntad para abstraerse del cumplimiento de sus deberes funcionales en forma DOLOSA.

CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Inexistencia en el proceder del implicado

Será el contexto de los hechos revisados los que colegirá la presencia o no de alguna causal exculpatoria en cabeza del disciplinado. Al estudiarse la exequiblidad del artículo 28 del CDU, en lo que atañe a sus numerales 2º y 4º.

Ese contexto nos pone de presente, en grado de certeza, que no existió ninguna causal exculpatoria en el proceder del alcalde y que la forma de culpabilidad que acompañó los hechos investigados corresponde al obrar doloso, pese a que la defensa técnica señala que se puede colegir la existencia de causales de exculpación previstas en los numerales: 2°. Colisión de deberes; 4° Por el ejercicio de la libertad de expresión y el deber de informar a la comunidad; 5° Ante el miedo a la cooptación de la institucionalidad por estructuras organizadas de delincuentes; y 6° Existencia de la teoría del error, conforme el artículo 28 del CDU.

CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Análisis del error

En cuanto al análisis del error como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, el numeral 6º del artículo 28 del CDU consagra que la persona que obre «con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria» será inculpable. Así las cosas, el error deberá tener la característica de su invencibilidad. Un error de tal clase lo será cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio diverso que la aparte de la convicción errada que le asiste.

ERROR DE TIPO-En tratándose de error en la interpretación de mandatos normativos

Cuando se trata de error en la interpretación de mandatos normativos, genéricamente se está en presencia del denominado error de tipo en donde el agente cree que en su comportamiento no está presente alguno de los requisitos del tipo objetivo y por ello actúa de esa manera, siendo esta su forma genérica, ya que podrá haber error de tipo en cuanto a las causales de justificación o de inculpabilidad por «errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación». En el error de prohibición hay una ausencia total de conocimiento de su parte que su comportamiento es relevante jurídicamente y, menos, que será reprimido con una sanción

ERROR-Clases y definición

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria n.° 11

Radicación No.: 161 – 5349 (IUS 2011 – 381575)
Disciplinado:ALONSO SALAZAR JARAMILLO
Cargo y Entidad:Alcalde de Medellín.
Origen:Queja.
Fecha de la queja:11 de octubre de 2011.
Quejoso:FRANCISCO JAVIER GALVIS RAMOS y MAURICIO LÓPEZ TABORDA
Fecha hechos:6 de septiembre; 6, 7, 9 y 23 de octubre de 2011.
Asunto:Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, a través de apoderado, contra el fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

P.D. Ponente: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

1. ASUNTO POR TRATAR:

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación conoce el recurso de apelación presentado por el apoderado del disciplinado ALONSO SALAZAR JARAMILLO contra el fallo sancionatorio del 29 de febrero de 2012, proferido en audiencia pública, seguido por el procedimiento especial verbal disciplinario en su contra por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, por el cual fue sancionado con DESTITUCIÓN del cargo de alcalde de la ciudad de Medellín e INHABILIDAD GENERAL de 12 años para el ejercicio de funciones públicas.

2. ANTECEDENTES PROCESALES

2.1. De las quejas presentadas:

Por escrito calendado el 11 de octubre de 2011 el señor FRANCISCO JAVIER GALVIS RAMOS presenta queja ante la Procuraduría General de la Nación en contra del señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, en su condición de alcalde municipal de la ciudad de Medellín, por haber lanzado «improperios y acusaciones» «pretendiendo descalificar el comportamiento y conducta pública» del candidato a la alcaldía de Medellín, señor LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, utilizando para el efecto diversos medios de comunicación, «en especial el Periódico El Colombiano de la ciudad de Medellín, en su edición de octubre 7 de 2011 (página 9 A)».(1)

Se afirma, además, que el alcalde SALAZAR JARAMILLO «se ha valido de la red social Twitter para hacer señalamientos directos contra el candidato a la alcaldía… y como Alcalde (sic) de Medellín ha usado esta red social para intervenir directamente en la campaña electoral atacando al candidato en mención», con conciencia de su participación en la actividad política de la ciudad, como quedó consignado en la publicación periodística y en el Noticiero Hora 13 de Teleantioquia Noticias(2); y violación de la ley de garantías electorales con la «inauguración de obras públicas». Comportamientos que se extienden a la conducta del secretario general de la Alcaldía de Medellín, señor GUSTAVO ARBOLEDA, de cuya cuenta de la red social Twitter también se originaron mensajes como los hechos por el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO. El ciudadano quejoso requiere la aplicación de la medida de suspensión provisional prevista en el artículo 157 del Código Disciplinario Único y el trámite mediante el procedimiento verbal, para lo cual acompaña su queja de varios documentos.(3)

Según el anexo quinto y sexto de la queja se señala que el señor MAURICIO CAÑAVERAL RUIZ, en su condición de asistente del alcalde ALONSO SALAZAR y desde su teléfono celular, envió como «cadena de chat» mensajes de intervención en la contienda electoral.(4) De igual forma, según copia del escrito de denuncia penal formulada por el señor DIEGO JAVIER GALEANO GARCÍA, funcionario de la Secretaria de Obras Públicas municipales, en contra del alcalde municipal de Medellín ALONSO SALAZAR JARAMILLO, se advierte de un presunto constreñimiento ilegal en su contra por parte de éste al haber concurrido a un acto político junto al candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ(5).

En escrito signado por el señor MAURICIO LÓPEZ TABORDA el 5 de octubre de 2011, remitido por la Procuraduría Regional de Antioquia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (sic), se informa sobre presunta violación de la Directiva Conjunta 003 del 15 de marzo de 2011 expedida por la Procuraduría General de la Nación de parte del alcalde de Medellín ALONSO SALAZAR JARAMILLO quien «se ha dedicado a entregar e inaugurar obras dentro del período de Garantías Electorales y a intervenir y tomar partido en el debate político, direccionando la opinión electoral,…» para lo cual se acompaña la queja de diversos documentos que dan cuenta de los hechos informados(6). Por el mismo ciudadano, en un segundo escrito datado en la misma fecha, reitera la queja primigenia y precisa que la intervención irregular del burgomaestre municipal de Medellín se ha hecho a través de «su sistema TWITTER» con mensajes electrónicos «a miles de ciudadanos» en donde controvierte a uno de los candidatos de la contienda electoral que aspira a ser su reemplazo.(7)

2.2 De la designación de una comisión especial para el trámite de primera instancia en el presente caso:

Las anteriores quejas fueron recibidas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, una vez evaluadas se dispuso por auto del 17 de octubre de 2011 solicitar al señor procurador general de la Nación la designación de una comisión especial para asumir el conocimiento de los hechos imputados al señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, alcalde de la ciudad de Medellín, referidos en la parte resolutiva del auto en mención como «una indebida intervención en política» de su parte «según hechos dados a conocer a la opinión pública en el periódico El Colombiano de la edición publicada el día 7 de octubre de 2011»(8).  

Revisada la parte motiva de tal proveído se describe la cuestión fáctica que se pretende asumir por la comisión especial la que corresponde con los numerales 1.1 y 2.2., recogida genéricamente en el numeral 1 de la consideración primera del auto en mención, los cuales fueron reseñados así:

1.1. Posible intervención en política por parte del señor Alonso Salazar Jaramillo, a raíz de las declaraciones rendidas y dadas a conocer a la opinión pública a través del periódico El Colombiano de la edición del 7 de octubre de 2011, en donde denuncia la posible comisión de hechos delictuosos por parte de algunos candidatos que acompañan al candidato a la Alcaldía Municipal señor Luis Carlos Pérez Gutiérrez en su campaña electoral.(9)

(…)

2.2 Utilizar la red social “Twitter” para envar (sic) mensajes electrónicos a miles de ciudadanos de Medellín, controvirtiendo las exposiciones políticas de uno de los candidatos. (Fs. 1 a 9)(10)

(…)

II.- CONSIDERACIONES:

PRIMERA: (…)

1) Las declaraciones del señor Alcalde de Medellín ante los medios de comunicación denunciando la comisión de hechos delictuosos por parte de algunos candidatos que acompañan al candidato a la Alcaldía Municipal, SEÑOR Luis Carlos Pérez Gutiérrez;(11)

Lo relativo al comportamiento endilgado a otros servidores públicos del municipio de Medellín y al propio alcalde, señor SALAZAR JARAMILLO, en lo que atañe a la «entrega e inauguración de obras», se solicitó su escisión y radicación en cabeza de otros funcionarios con competencia disciplinaria.

El señor procurador general de la Nación, por auto del 21 de octubre de 2011, en uso de sus facultades legales y, en especial, las contenidas en la Resolución 265 de 2009 que crea la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales, comisiona como funcionaria especial para que «adelante la investigación disciplinaria a que haya lugar» a la señora Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y Presidente de la mencionada comisión. También se comisiona a un personal de apoyo para la «recepción y práctica de pruebas».(12) Las facultades de la funcionaria especial comisionada lo fueron para «adelantar la primera instancia y decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten» y la segunda instancia estará a cargo de la Sala Disciplinaria.

3. DECLARATORIA DE PROCEDENCIA DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL VERBAL y AUTO DE CITACIÓN A AUDIENCIA PÚBLICA:

Habilitada la funcionaria de primera instancia dispuso, por auto del 24 de octubre de 2011(13), adoptar para este caso el procedimiento verbal y citar a audiencia al disciplinado ALONSO SALAZAR JARAMILLO (quien adquirió tal calidad precisamente en tal instante) ante la existencia de dos causales consignadas en el artículo 175 del Código Disciplinario Único (CDU.) para el efecto: la demostración objetiva de la existencia el hecho tipificado en el numeral 39 del artículo 48 del estatuto disciplinario y la del inciso tercero, ya que «en el expediente milita suficiente material probatorio que permite inferir, de manera objetiva, la probable comisión de una falta disciplinaria –intervención en política- por parte del señor ALCALDE MUNICIPAL DE MEDELLÍN, para entrar a proferir pliego de cargos»(14).  

Se formuló el siguiente reproche disciplinario, bajo la formula de cargo único, pero es preciso anunciar -desde ya- por parte de la Sala que el juicio elevado por el A quo contiene la presunta comisión de varias faltas disciplinarias en concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo, que fueron delimitadas en su componente fáctico y jurídico(15) en forma exacta y precisa por el A quo así:

CARGO:

Doctor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, en su condición de [A]lcalde [M]unicipal de Medellín, deberá usted responder a la Procuraduría General de la Nación por haber utilizado su cargo y autoridad, para participar en forma activa, personal y voluntaria en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de garantías, en actividades propias de los partidos y movimientos políticos, y por influir en procesos electorales de carácter político partidista, en un periodo electoral en el que se exige la mayor imparcialidad de todos los funcionarios y servidores del Estado para garantizar la transparencia del mismo hecho éste que se concreta al haber realizado comentarios a través de la red social más utilizada en Internet “Twitter” el día 6 de octubre de 2011, entregar fotografías y realizar afirmaciones en medios de comunicación escritos y electrónicos con el fin de darle publicidad a una posible comisión de unos hechos delictivos por parte de algunos candidatos a cargos de elección popular en las elecciones a celebrarse el próximo 30 de octubre de 2011, como los que aparecen publicados en el periódico El Colombiano de las ediciones del 7 de octubre de 2011 (página 9 A), el 9 de octubre de 2011 (página 7 A) y ELCOLOMBIANO.COM del 23 de octubre de 2011, en los cuales se hacen imputaciones delictivas a los señores Luis Carlos Pérez Gutiérrez, candidato a la Alcaldía de Medellín, Misael Cadavid, candidato al Concejo de Medellín, Aurelio Antonio Tobón, candidato a la Junta Administradora Local de la Comuna 8, Gary Johan Vélez Torres, candidato a la Junta Administradora Local de la Comuna 13 y Diego Javier Galeano García, candidato a la Junta de (sic) Administradora Local de El Pinar, así como por la utilización de su cargo para realizar afirmaciones sobre la presencia del candidato Luis Carlos Pérez con personas al parecer presuntamente vinculadas con hechos delictuosos; todo ello con el fin de influir en las actividades de dichos candidatos, de interferir en la contienda electoral de perjudicarlos electoralmente, afectando su imagen y poniéndolos en contra de la opinión de la comunidad, estando en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías Electorales contenidas en la Ley 996 de 2005.(16)

Se señaló como marco jurídico regulador del comportamiento presuntamente reprochable el contenido en los artículos 6° de la Carta Política; 23 y 27 de la Ley 734 de 2002; 2° de la Ley 130 de 1994; numeral 2° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; y la Directiva Unificada 005 del 5 de abril de 2011 proferida por el despacho del señor procurador general de la Nación. En cuanto a la adecuación del injusto disciplinario consagrado en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; catalogándose las faltas como gravísimas a título de dolo.

El auto de citación a audiencia pública fue notificado en forma personal al disciplinado ALONSO SALAZAR JARAMILLO el 25 de octubre de 2011(17). Por solicitud de aplazamiento de su parte y disposición del A quo se fijó como fecha de inicio de la audiencia el 9 de noviembre de 2011(18), sesión que fue recogida en medio audiovisual digital los días 9, 10, 11(19), 16, 19(20) y 24(21) de noviembre de 2011. Así mismo, se realizaron sesiones los días 6, 7, 12 y 16(22) de diciembre de 2011 y de alegatos de conclusión, que fue programada inicialmente para el 27 de diciembre de 2011 y, ante la renuncia del defensor, se pospuso para el 10 de enero de 2012(23) cuando se otorgó un nuevo plazo prudencial al apoderado designado y se previó la presentación de alegaciones finales para el pasado 30 de enero. La presentación oral del fallo acaeció el día 29 de febrero y la sustentación del recurso por al defensa el día 2 de marzo de 2012.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Por haberse adoptado el fallo sancionatorio por parte del A quo dentro de un proceso especial verbal disciplinario, en audiencia pública del 29 de febrero de 2012, la cual fue recogida en forma escrita(24), la Sala procederá al análisis del fallo de primera instancia a partir de esta fuente contenida en el acta mencionada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 94, 96 y 98 del CDU.

Así mismo, es pertinente anotar que de acuerdo con los parámetros que rigen la actividad del funcionario de segunda instancia al resolver el recurso de apelación propuesto, limitado a los temas previstos en el parágrafo del artículo 171 del CDU. para «revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación», es preciso dejar recopilado los argumentos elevados por la defensa, previos a la decisión final, los del A quo que son materia de disenso y los que sustenta hoy la apelación, para así colegir con precisión la labor y competencia que le asiste a la Corporación.

El A quo señala en la decisión de fondo, en el acápite de consideraciones previas, que el acopio probatorio se efectuó en su integridad durante las sesiones de la audiencia pública, se permitió los derechos de defensa y contradicción y el auto de citación a audiencia cumplió los parámetros contenidos en el artículo 163 del CDU, por remisión expresa del artículo 181 ibídem, en cuanto a la presunta comisión objetiva de la falta y su forma de culpabilidad; requisitos catalogados en forma provisional en el proceso verbal cuya procedencia fue ajustada al tenor de lo previsto en el artículo 175 del estatuto disciplinario.

Sobre el alcance de la queja y de la «intervención de sujetos extraños al proceso» aclara el A quo que los escritos presentados por estos no adquirieron la calidad de pruebas, no fueron decretadas y su traslado a la defensa obedeció al «principio de publicidad».

Abordado el objeto de decisión se reseña los hechos relevantes y se circunscriben a los señalados en el auto de citación a audiencia pública verbal del alcalde de Medellín, señor FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO, «al considerarse que con su conducta habría utilizado su cargo y autoridad para participar en forma activa, personal y voluntaria en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías, en actividades propias de los partidos y movimientos políticos y por influir en procesos electorales de carácter político partidista(25)», que son reseñados in extenso a folios 7 a 12 del acta de audiencia.

De los argumentos defensivos el A quo procede a sintetizar los argumentos rendidos por el disciplinado en su versión libre, de los cuales la Sala los reseña así: que el alcalde de Medellín se ratifica como autor de «todo lo dicho en el Periódico El Colombiano» e «hizo lo que debía hacer cuando escuchó al Procurador haciendo énfasis en el tema de la corrupción y de la cooptación de los poderes»(26). Sobre lo expresado a través del medio «Twitter» se trata de «una cadena de comunicación en la que interactúan toda clase de personas,…, pero que en su opinión ningún mensaje puede leerse sin interpretarse el contexto y las interacciones(27)», como las del señor JJ RENDÓN, y debe hacerse encadenado con los correspondientes enlaces que tuvieron en su momento.

Hace referencia a acusaciones recibidas de parte del candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ sobre vínculos con personal al margen de la ley que desconocen decisiones de la Fiscalía en sentido contrario, y originó un daño personal, familiar y de gobernabilidad a su mandato. Enumera la funcionaria de primera instancia los argumentos de defensa así:

1. Ejercicio de las labores de policía y preservación del orden público, con la expedición de diversas directrices y circulares.

2. Las afirmaciones del candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ sobre los comicios electorales de 2007 al afirmar que«le habían sido robadas» pusieron en grave riesgo el orden público para las del año 2011, por la «sensación social de que el alcalde es ilegítimo y no garantiza la voluntad popular» y ante el silencio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, del Consejo Nacional Electoral y los difamadores para aclarar la fuente de lo dicho, por «su deber de defender las instituciones democráticas» hizo un llamado al Procurador General de la Nación en los primeros días de octubre y lo reiteró el 20 del mismo mes «sin recibir respuesta».

3. El contexto de surgimiento de las denominadas bandas criminales «bacrim», su presencia en varias zonas de la ciudad, la identificación de sus miembros, su modalidad de actuar y la estrategia develada de intervención en los procesos electorales, debe ser analizado por el despacho en relación con las funciones constitucionales y legales asignadas al alcalde.

4. La información sobre alertas tempranas de riesgos a los procesos electorales en el país, en el caso de Medellín la denuncia de constreñimiento al candidato del partido verde JEFFERSON MIRANDA y la del señor FERNANDO QUIJANO de Corpades, dio traslado a los organismos competentes. «[A]nte la ausencia de la apertura de investigaciones»; coetáneamente con la publicación en la Revista Semana del 1° de octubre de 2011 bajo el título «Veto a Campañas» en Medellín; la mención en tales hechos del señor EFRAÍN MALDONADO ÁLVAREZ – a quien cataloga como un «falso reinsertado»- y su relación con un candidato al concejo que acompaña al candidato Pérez; las denuncias de la sociedad de la Comuna 8; originó que al no contar con la fuente directa para hacer la denuncia, «no sentir procesos de apertura de las Fiscalías ni de otros organismos de control» solicitó al General Yesid Vásquez para que la SIJIN, oficiosamente, iniciara una noticia criminal el 3 de octubre de 2011.

5. Ante las afirmaciones del candidato SERGIO FAJARDO de dificultades para desarrollar su campaña en Medellín, las afirmaciones desligitimadoras del candidato Pérez, haciendo uso del derecho a la protección de su buen nombre desmintió las acusaciones y surgió la publicación del diario El Colombiano del 7 de octubre y que son objeto de cuestionamiento.

6. Antes de efectuar las declaraciones a los medios de comunicación recibió asesoría de su secretario general y de la anterior, señora ALICIA VARGAS, quienes conceptuaron que si no hacía públicos los hechos reseñados podría incurrir en un acto omisivo «por no adoptar ninguna medida frente al problema de orden público».

7. Anexó la denuncia anónima, las fotografías y el Informe que señalaba que alias «EL VIEJO» había organizado una reunión en la Comuna 8 entre varios candidatos a corporaciones públicas, líderes comunitarios y personas dedicadas a la ilegalidad.

8. Que sí se reunió con «la mamá de Gary Vélez» pero que no hizo ninguna corrección en relación con dicha persona porque nunca la señaló como partícipe en los hechos denunciados, pese al error de las personas que suministraron la información de la fotografía. Le llegaron otras fotografías de un acto en la Comuna 9 del candidato Pérez donde sus fuentes señalaron la presencia de «DON EFRA» o «EL CABO», personas vinculadas con alias «EL VIEJO».

9. Que las denuncias recibidas situaban a actores con vínculos al margen de la ley liderando públicamente el apoyo al candidato Luis Pérez.

10. Que existió un silencio institucional ante tal suerte de cosas, a excepción de las acciones tomadas por su despacho en coordinación con la Policía Nacional, SIJIN, y de las comunicaciones libradas y reiteradas a diversos organismos sólo recibió respuesta de la Procuraduría Regional de Antioquia y la Comisión Regional de Garantías.

11. Precisa que las declaraciones hechas a la periodista Patricia Lara, publicadas en el periódico El espectador el 17 de septiembre de 2011, el quejoso le imputa unas palabras de la entrevistadora sobre un candidato de continuidad para Medellín, máxime que no están en comillas ni ninguna referencia que sean producto de un diálogo con él.

12. Que la expresión «participación en política, si» publicada en El Diario El Colombiano pudo ser «…un error, una equivocación mía, un problema de dicción? No lo sé», infortunado. Entrevista reproducida en varios diarios como El Mundo donde no aparece como un hombre desafiante de las instituciones.

13. La decisión proferida por el Fiscal 18 donde lo exonera de vínculos con «paramilitares» en la pasada campaña electoral y que «los reinsertados habían apoyado la campaña de LUIS PÉREZ» fue desconocida por el candidato Pérez y convertida en calumnia y estrategia electoral, y tenía el derecho de decir públicamente que mentía y no estaba deliberando sobre una propuesta de gobierno o haciendo propaganda electoral.

14. Revisando las funciones del alcalde, sus prohibiciones en materia electoral, los principios de justicia, moralidad pública, derecho a la información y responsabilidad en acciones preventivas aunado al temor de la comunidad por el contexto expuesto decidió actuar.

15. En la misma audiencia, previa autorización de su apoderado, el A quo procede a efectuar algunas preguntas al disciplinado, quien las responde y dicho apartado es consignado en el acta de fallo de primera instancia a folios 20 a 27(28).

Reseña el A quo la intervención de ampliación de versión libre rendida por el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO, una vez cerrada la etapa probatoria y antes de presentar los alegatos de conclusión, donde señala la necesidad de delimitar el concepto de libre expresión y libertad de controversia que tienen los alcaldes con las normas sobre intervención en política, máxime que las sanciones impuestas por la Procuraduría tienen que ver con el mal manejo de los recursos públicos, sobre sus actividades directas en actividades proselitistas, pero que en el presente caso existió un llamado del procurador general de la Nación sobre los poderes corruptos detrás de los movimientos políticos.

Anota el disciplinado que un mes antes de enviar la primera comunicación por Twitter, en el mes de septiembre de 2011, por intermedio del Secretario General de la Alcaldía, denunció penalmente al candidato Luis Pérez por el delito de calumnia al desconocerse por éste la decisión del Fiscal 18 ya mencionada. Reitera el silencio del poder electoral, y la legitimidad de corregir la información errada de una campaña que se atribuye obras que no fueron de su ejecutoria.

Se considera conocedor sobre los fenómenos de violencia y criminalidad de la ciudad de Medellín y la práctica cotidiana en temas de seguridad, abordados en los Consejos de Seguridad donde se concluyó la necesidad de la noticia criminal tramitada por la propia SIJIN. Así también informa el seguimiento del proceso de reincorporación a la vida civil de miembros de grupos al margen de la ley desde el año 1994, donde colige quienes optaron por esta vía y quienes no, que hacen parte de actividades ilícitas pero sin algún antecedente conocido, como es el caso de alías «Rogelio» citado por el General Naranjo.

La defensa técnica reseña que las decisiones adoptadas fueron hechas en conjunto por todo el gabinete, la denuncia sobre constreñimiento ilegal en la ciudad de Medellín la hizo el Secretario General, y el alcalde lo hizo a nombre de la administración municipal de Medellín, cumpliendo instrucciones del Presidente de la República y el Ministerio Público en la época previa a las elecciones, donde no podía omitir sus funciones como jefe de policía frente al problema de violencia y delincuencia que padecía la ciudad.

Hace el apoderado una cronología de los hechos imputados en el auto de citación de audiencia, catalogándolos como de conocimiento público por la comunidad antes de la declaración del disciplinado del 7 de octubre de 2011 en el diario El Colombiano, quien informó de estos a las autoridades a través de alertas tempranas y denuncias públicas el 23 de septiembre. Al rendir declaración a la Cadena Radial Caracol el 6 de octubre sobre los vínculos de ilegales se presentó denuncia a la Fiscalía General de la Nación. Reitera el trámite ante las autoridades competentes para un acompañamiento electoral y el panorama informado por la Misión de Observación Electoral.

Afirma que los hechos endilgados no corresponden a una indebida participación en política porque no sólo le era dable denunciar exclusivamente sino cumplir otros deberes; no hizo parte de actividades de los partidos ni movimientos políticos; no intervino en sus controversias; no utilizó el cargo como medio de presión y nunca puso en peligro la imparcialidad del aparato estatal en el proceso electoral; no se reúnen los elementos típicos de la prohibición contenida en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 porque el comportamiento endilgado a su cliente no se ajusta a los artículos 23 y 24 de la Ley 130 de 1994 y 35 de la Ley 1475 de 2011; no existe ilicitud sustancial disciplinaria; y se puede colegir la existencia de causales de exculpación previstas en los numerales: 2° (colisión de deberes)(29); 4° (libertad de expresión y el deber de informar a la comunidad)(30); 5° (miedo a la coartación de la institucionalidad por estructuras organizadas de delincuentes)(31); y 6° (teoría del error) del artículo 28 del CDU. Señala la necesidad de preservación del buen nombre del disciplinado e hizo uso de tal derecho y que nunca quiso influenciar en el proceso electoral y, para ello, se asesoró «con expertos sobre la materia que le dijeron cómo hacer las cosas»(32).

En los alegatos de conclusión, se reitera y amplía los argumentos presentados, con una aproximación socio-política del entorno de la ciudad de Medellín y de la interacción del disciplinado como periodista y funcionario público en el mismo, al ser conocedor e investigador de las estructuras delincuenciales originadas en diversos procesos de desmovilización, de sus formas de actuar y cooptar a las instituciones.

Se afirma que no se probó la invitación a favor de algún candidato o el fin partidista de su proceder o la validez de restricciones a la libertad de expresión por parte de la Ley de garantías electorales, pero reconoce que las «afirmaciones realizadas por el disciplinado en Twitter estuvieron dirigidas hacia la persona de LUIS PÉREZ pero no en contra de un partido, agrupación o movimiento político como lo exige la norma»(33) donde dicha red social no es un medio de difusión ni los actos suponen fines propagandísticos con el fin de obtener el voto.

Adicional a las causales exculpatorias ya tratadas anota la presencia del principio in dubio pro disciplinado, donde las pruebas fueron aportadas por la defensa, no se estableció el impacto o incidencia en los comicios de las conductas imputadas, de los mensajes por la red social ni su pertinencia para ser considerada como instrumento de intervención en política.

La metodología de la argumentación del A quo, para llegar a las conclusiones emitidas en el fallo, fue la siguiente: «en primer término, efectua (i) la revisión de los antecedentes normativos contenidos en el artículo 127 de la Carta Política, desde la Constitución de 1886, los debates suscitados en la Asamblea Nacional Constituyente que dieron origen a la Constitución de 1991, y las modificaciones posteriores a raíz del acto legislativo n.° 2 de 2004; reseña (ii) los presupuestos para determinar la intervención en actividades políticas de los empleados públicos desarrollados por la jurisprudencia constitucional; analiza (iii) los parámetros prohibitivos contenidos en la Ley 734 de 2002 y la Ley 996 de 2005 para la intervención de los servidores públicos, no incluidos en la norma constitucional del artículo 127 en ausencia de la Ley Estatutaria respectiva; (iv) el sentido de la participación en las actividades de los partidos y movimientos políticos que no es taxativo; (v) refiere el anterior análisis acorde con la tipología disciplinaria de culpabilidad; para concretar el (v) estudio de los hechos endilgados al disciplinado ALONSO SALAZAR JARAMILLO, conforme (vi) las pruebas aportadas al plenario y, concluir, por lo cual colige (vii) la existencia de falta disciplinaria en el comportamiento probado y no desvirtuado del disciplinado que lo hace merecedor al correctivo disciplinario correlativo y (viii) la inexistencia de causales de exculpación.

Elementos analizados por el A quo en cada segmento referido en antelación así:

(iii) Parámetros prohibitivos contenidos en la Ley 734 de 2002 y la Ley 996 de 2005 para la intervención de los servidores públicos, no incluidos en la norma constitucional del artículo 127 en ausencia de la Ley Estatutaria respectiva:

- Igualdad en el debate democrático.

- Prohibición absoluta de participación en política de parte de los servidores públicos referidos en la norma constitucional; para los restantes según las condiciones señaladas en la Ley Estatutaria, cuando ésta se expida.

- Equilibrio de fuerzas sin que la burocracia estatal altere la misma.

- Propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y aplicación de éstas.

(iv) El sentido de la participación en las actividades de los partidos y movimientos políticos que no es taxativo:

- Es impedir que utilicen los servidores públicos su investidura, su mando y autoridad para influir en el proceso electoral.

- Implica un análisis contextualizado e integral de los hechos, para colegir si el funcionario instrumentaliza su investidura con fines proselitistas.

(v) Los hechos:

- Se incluye comentarios de Twitter del 6 de septiembre de 2011, igualmente los del 6 de octubre de 2011.

- Las declaraciones del alcalde de Medellín, señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, al periódico El Colombiano el 7 de octubre, 9 de octubre y en la versión electrónica del 23 de octubre de 2011.

(vi) Las pruebas aportadas al plenario:

- Las documentales: Las reseña y hace una breve descripción de cada bajo los numerales 1 a 77. (34)

- Las testimoniales: correspondiente a las declaraciones recibidas al señor Teniente Coronel HÉCTOR ADOLFO MORA PASTRANA, Jefe de la Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Metropolitana del valle de Aburrá; al arquitecto JUAN FELIPE PLAÚ ANGEL, Secretario de Gobierno de la alcaldía de Medellín; al abogado GUSTAVO ADOLFO ARBOLEDA MEJÍA, Secretario General de la alcaldía de Medellín; a la abogada CLARA LUZ MEJÍA VÉLEZ, Secretaria de Evaluación y Control del municipio de Medellín; a la abogada OLGA LUCÍA GIRALDO GARCÍA, secretaria de servicios administrativos de la alcaldía de Medellín; a la abogada CLAUDIA PATRICIA WILCHES MESA, asesora de la alcaldía; a la abogada NOHORA ELENA SALAZAR MOLINA, secretaria general de la Alcaldía de Medellín para los años 2008 a 2010; a la abogada ALICIA EUGENIA VARGAS RESTREPO, secretaria general de la alcaldía para el año 2010 (entre otros cargos); al abogado CARLOS ANDRÉS PÉREZ MÚNERA, secretario de Desarrollo Social de Antioquia; al matemático y gobernador electo de Antioquia SERGIO FAJARDO VALDERRAMA; del ingeniero civil FEDERICO ANDRÉS GUTIÉRREZ ZULUAGA, candidato a la alcaldía de Medellín para las elecciones de octubre de 2011; al administrador de empresas ANIBAL GAVIRIA, candidato electo como alcalde de Medellín; al concejal de Medellín JEFFERSON MIRANDA BUSTAMANTE; a la periodista PATRICIA ALRA SALIBE; al docente y columnista JORGE ALBERTO DE JESÚS GIRALDO RAMÍREZ; al abogado y académico DAVID SUÁREZ TAMAYO; a la Directora Regional de la Corporación Viva de la Ciudadanía, señora GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ CORREA; al abogado WILLIÁM FREDY PÉREZ TORRES; y al abogado y profesor universitario CARLOS ALBERTO ATEHORTUA RÍOS.(35).

(vii) La existencia de falta disciplinaria: El A quo señaló:

- Los medios probatorios no dejan duda de la ocurrencia de los hechos irregulares que se reprochan al disciplinado, señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, en su condición de alcalde del municipio de Medellín, «los cuales constituyen una indebida participación en actividades políticas»(36).

- En forma pormenorizada, la cuestión fáctica partiendo de la existencia de la denuncia(37) presentada el 6 de octubre de 2011 por el secretario general de la alcaldía, señor GUSTAVO ARBOLEDA, en relación a la posible intervención de personas que cataloga – el denunciante- como «grupos al margen de la ley» en favor de varios candidatos inscritos en los próximos comicios electorales municipales, entre ellos del señor LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ.

- En consonancia con lo anterior, se resalta la publicación aparecida al día siguiente en el diario El Colombiano con las manifestaciones del doctor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, en su condición de alcalde de Medellín, en alusión a los hechos contenidos en la denuncia hecha por su secretario general.

- Hace alusión al contenido de la versión libre recibida al burgomaestre municipal en donde asume la autoria de los hechos investigados y la justificación para ello.

- Para el A quo, al revisar la nota periodística del 7 de octubre de 2011, «no se hizo a la sociedad de Medellín ninguna advertencia directa en orden a que se cumpliera los fines preventivos de los delitos electorales que se venían cometiendo, tales como presiones al electorado, coacciones, limitaciones para el ingreso de los candidatos a algunas comunas de Medellín en particular la 8 y la 13».(38)

- «En consecuencia,… y al realizar las manifestaciones que hizo en este medio de comunicación, publicitó ante la comunidad opinión (sic) los hechos que quedaron plasmados en la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación».(39)

- «…[e]n ninguna parte de la publicación se menciona que el propósito era que los electores conocieran que estaban siendo coaccionados en su derecho electoral por la presencia de bandas delincuenciales que estaban ejerciendo actos de presión impidiendo que candidatos pudieran ejercer sus campañas electorales con garantías de libertad y confianza».(40) Máxime que tal modalidad de hechos se remontan al mes de mayo de 2011 según lo anotado por la Directora Regional de la Corporación Viva de la Ciudadanía, miembro de la Misión de Observación Electoral (MOE), y lo extractado de las actas de los «Concejos (sic) de Gobierno»(41).

- Con base en la denuncia hecha por el director de CORPADES se deduce que «las presiones electorales venían ocurriendo indistintamente por electores de diferentes candidatos, lo cual representaba claramente una afectación al proceso electoral».(42)

- Se descarta el carácter de irresistible, inminente o insuperable de las presiones al electorado de la ciudad de Medellín y que no pudieran controlarse a través de otras medidas la afectación al orden público.

- No se puede esgrimir que «el sistema no funciona» o el «silencio institucional» para que el alcalde no respetara las competencias propias de los órganos del poder público, en especial, de la rama judicial y los órganos de control. Se reseña por el A quo las respuestas de la Procuraduría, la Fiscalía, la Registraduría Nacional del Estado Civil y organización electoral, DAS (en proceso de supresión) y la Policía Nacional, a las denuncias hechas por el alcalde, las cuales las sitúa –ahora sí al ser insistentes de parte del disciplinado- a partir de los días 3, 6, 20, 24 y 26 de octubre de 2011, esto es «fueron efectuadas después de haber transcurrido cerca de cinco (5) meses de tener conocimiento de los presuntos apoyos de grupos ilegales en algunas comunas de la ciudad».(43)

- La administración municipal dispuso de una serie de acciones preventivas como «visitas de verificación», «acompañamiento a la comunidad» a través de la oficina de Apoyo Jurídico y Asesoría en Derechos Humanos, a través de los «equipos de terreno», en el mes de septiembre de 2009, con lo cual no se torna la conducta del disciplinado como la única alternativa para conjurar la suerte de cosas denunciadas por la comunidad.

- Señala el A quo como juicio de adecuación típica el referido a los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, con ocasión del cargo desempeñado, y para el numeral 40 referido el verbo rector de “influir” en el proceso electoral.

- Excluye como norma de remisión la Ley 1475 de 2011 cuyos destinatarios son los partidos, movimientos políticos y candidatos, más para los servidores públicos en lo que atañe a la prohibición reparticipación en política lo es la multicitada Ley 996 de 2005, para lo cual trae antecedente doctrinario proferido por esta Sala, dentro de la Radicación IUS 75976-2010, del 25 de mayo de 2010.(44)

- Para colegir la ilicitud sustancial disciplinaria en los comportamientos imputados y probados al disciplinado se indica la «instrumentalización» de los atributos de mando y autoridad del alcalde de Medellín para interferir en el proceso electoral. Faltas disciplinarias catalogadas como de «mera conducta y no de resultado».

- La modalidad de culpabilidad es definida a titulo de dolo «porque la acción fue previa y concientemente analizada, estudiada, consentida y voluntaria, sumado al hecho de que el disciplinado cuenta con una preparación y formación académica especializada y suficiente para prever las consecuencias» de los actos cometidos. Conocía la prohibición y pudiendo orientar su conducta en sentido contrario decidió transgredir el ordenamiento jurídico.

- Sobre el ámbito de la punibilidad disciplinaria el A quo refiere la existencia de dos criterios atenuantes a saber: la ausencia de antecedentes fiscales y disciplinarios, así como la diligencia y eficiencia en lo que a sus «labores de gobierno se refiere». En cuanto a los agravantes colige la existencia de los criterios originados en: la forma de culpabilidad; afectación de bienes jurídicos (sic) como era la preservación de la prohibición para participar en política; su jerarquía; y su grado de participación como autor; tasando la sanción en DESTITUCIÓN DEL CARGO e INHABILDIAD GENERAL por el término de 12 años.

(viii) La inexistencia de causales de exculpación.

- Al analizar las causales de exculpación consagradas en los numerales 2, 4, 5 y 6° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 el A quo analiza diversos tópicos que los titula «la prevalencia del interés general, la teoría del riesgo previsible, la prevención de delitos para restablecer el orden público y el bien común», para colegir la ausencia de tales causales por las siguientes razones:

- La afectación al orden público podría conjurarse a través de otras acciones y no existió la extrema urgencia o inminencia alegada por el disciplinado(45).

- Las «presiones electorales» fueron generalizadas, como se infiere de la denuncia del 23 de septiembre de 2011 en el Noticiero Tele Antioquia, hecha por el director de CORPADES, señor FERNANDO QUIJANO. Estas motivaron la acción de la Policía a través de la SIJIN MEVAL SPOA 050016108500201101278, con origen del 3 de octubre de 2011.

- El alcalde municipal contaba con más herramientas para hacer frente a la afectación del orden público, no siendo indispensable para ello la existencia de decisiones judiciales de fondo sobre los presuntos promotores o autores de tales hechos.

- Le era exigible un comportamiento diverso y no «se aportaron en este proceso elementos que permitieran inferir que resultaba necesario suplir los mecanismos que establece el orden jurídico para sancionar la acción ilegal».(46)

- Sobre el derecho de opinión y libertad de expresión (en su doble connotación – libertad de información) existen límites en su ejercicio y más para los servidores públicos. La exculpación de «riesgo inminente» alegada por la defensa no se configura dado la fecha primigenia de conocimiento de los sucesos de afectación al proceso electoral (20 de mayo de 2011) y la correspondiente a las manifestaciones vertidas por el alcalde municipal el 7 de octubre de 2011 al diario El Colombiano.

- La colisión, tensión o conflicto de deberes es inexistente, el sacrificio de las prohibiciones de intervención en política para el alcalde con la publicación anotada no era el único camino para contrarrestar los hechos perturbatorios del orden público y, menos, para restablecerlo o defender el interés general. Lo anterior porque no había apremio o inminencia extrema para ceder y sacrificar los deberes a cargo del burgomaestre de Medellín.(47)

- No se puede afirmar la existencia de directriz de algún servidor público que haya debido acatar el disciplinado para violar la ley.

- No puede afirmarse la existencia de algún elemento de la Teoría del error para justificar el proceder del señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, al ser conciente y estar debidamente informado del alcance de su proceder.

IMPUGNACIÓN

Culminada la presentación oral del fallo y notificado en estrados, el apoderado del disciplinado manifestó su interposición en forma oral y solicitó un receso para su sustentación, lo que fue permitido por el A quo. Además de la sustentación oral(48) se allegó también en forma escrita su complementación(49). La defensa técnica, en asocio con el disciplinado, señalan como argumentos de disenso del fallo sancionatorio los siguientes:

Informa la existencia de causales de nulidad en la actuación, las cuales fueron presentadas en los alegatos de conclusión y son reiteradas en esta oportunidad: 1) la falta de competencia 2) la falta de una debida indagación preliminar, 3) la violación a la garantía fundamental de la presunción de inocencia y 4) la violación del principio de contradicción.

La falta de competencia se origina en el propio auto de comisión especial proferido por el señor procurador general de la Nación. Dicha petición de nulidad fue negada primigeniamente por el A quo(50) bajo la consideración que la competencia deviene de las facultades otorgadas en la Resolución 265 de 2009 como presidente de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales que esgrime la procuradora delegada, quien aduce, además, que «el señor Procurador General, no habría tenido de comisionarme», pero al hacerlo se refuerza la misma.

Tal hecho se enmarca en las causales de nulidad que han sido previstas en los numerales 1° y 3° del artículo143 del CDU; donde la procuradora delegada fue comisionada para investigar los hechos referidos con la publicación acaecida el 7 de octubre de 2011 en el periódico El Colombiano, pero se excedió dicho ámbito «sin facultad alguna» para elevar cargos y proferir fallo sancionatorio por otros hechos referidos a la utilización de la red social Twitter y las posteriores publicaciones del 9 y 23 de octubre de 2011 hechas en el mismo periódico.(51)

Para la defensa, al excederse la comisión se viola el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 6° de la Ley 734 de 2002 ya que el A quo actuó como funcionaria especial para unos hechos precisos y no los consignados en el auto de citación a audiencia como son los «trinos de Twitter (folio 77), la publicación del 9 de octubre de 2011 (folio 81) y la del 23 de octubre de 2011 (folio 82), ambas en el periódico “El Colombiano”»(52).

Al señalar la funcionaria de primera instancia que sólo conocerá de los hechos denunciados por los señores FRANCISCO JAVIER GALVIS RAMOS y MAURICIO LÓPEZ TABORDA, para la defensa denota una verdadera ruptura entre la competencia que asume bajo la Resolución 296 de 2009 y la asignada especialmente por el procurador general de la Nación, con respecto de quien es dependiente y subordinada. Lo anterior se extiende para las otras dos funcionarias que también fueron comisionadas por auto del 21 de octubre de 2011, quienes aparecen interviniendo «a lo largo del proceso, impulsando y practicando pruebas para hechos ajenos a los comisionados»(53).

Existió una precaria indagación preliminar, ya que a juicio de la defensa técnica no se daban los presupuestos para proferirse pliego de cargos y adoptarse el procedimiento verbal contenido en el artículo 175 del CDU.; se afirma que el A quo «introdujo unos elementos que no obraban en la queja y los denominó pruebas sin mayor atención a la posibilidad de contradicción de dichos elementos», «era necesario decretar la apertura de la indagación preliminar antes de formular el pliego de cargos, contrario a lo que realmente ocurrió»(54).

Para el apoderado la «indagación preliminar constituye un mecanismo de defensa antes que un mero formalismo procesal» y para el caso concreto era trascendente amén de la calidad del servidor público involucrado en los hechos como por la necesidad vista por el A quo de allegar unas pruebas para fijar el procedimiento a seguir. Lo pertinente era disponer el inicio de la etapa preliminar y notificar la misma al funcionario que estaba debidamente identificado amén de la complejidad fáctica y las dos quejas existentes; catalogando la práctica de pruebas a espaldas del disciplinado, ya que con la sola denuncia no era factible prescindir de la etapa de indagación preliminar ni de investigación y no se tuvo la oportunidad de defenderse sobre los hechos descontextualizados de tales denuncias.

El principio de celeridad se debe armonizar con la posibilidad de presentar pruebas y controvertirlas, con lo cual se violó el derecho de contradicción y defensa. Al analizar los presupuestos del auto de formulación de cargos, la defensa indica que no era dable el trámite del asunto por el procedimiento verbal para lo cual reseña apartados de la sentencia C- 242 de 2010, que declaró la exequibilidad del inciso tercero del artículo 175 de la codificación disciplinaria única.

El apoderado indica que una lectura del pliego de cargos (sic) se observa cómo el A quo no respetó la calidad de inocente del investigado y ello se deduce del trato que le fue dispensado desde ese momento procesal. Antes del debate probatorio indica que el A quo ya tenía formado su juicio en torno a la responsabilidad del alcalde de Medellín, señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO y más como afirmaciones de que éste «ha venido influyendo en la actividad política de unos candidatos que participan en esta contienda electoral (folio 84 del c. o. n.° 1)», afirmaciones radicales reiteradas a folio 85 al referir la motivación que acompañó los hechos descritos en el auto de citación a audiencia como de querer del investigado para «poner en contra de la opinión del electorado».

Para la defensa no existió debate sobre sus argumentos, ya que se dejó de discutir y valorar la prueba aportada por ella, en particular la relativa al contexto socio político de la ciudad de Medellín que daba comprensión del problema a investigar; hay sólo manifestaciones genéricas de desacuerdo pero no de aspectos en concreto. Para el apoderado se enlistó, enumeró y se transcribió los testimonios y la prueba, pero no se valoró, evaluó y analizó la misma, donde primó la lógica inquisitiva y parcializada del A quo.

El apoderado señala que «Se presenta entones (sic) de forma irregular y extraña una mutilación de las diferentes intervenciones de los testigos directos y de los testigos técnicos»(55) donde no se intenta refutar las pruebas aportadas por la defensa. No se analizó en debida forma las publicaciones en Twitter, su contexto ni el testigo técnico, los procesos penales que dan cuenta de la participación en política de la Corporación Democrática, sus integrantes, «siempre apoyando a Luis Pérez». Contexto omitido en el fallo sancionatorio, por lo que cataloga el fallo como «incompleto, inacabado y simple»(56). Por lo cual solicita la nulidad de la providencia recurrida y manifiesta que la argumentación de fondo «serán expuestas oralmente y complementan la estructura» de la anterior alegación.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5. 1. Competencia de la Sala Disciplinaria-.

El inciso 1° del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 2000 establece que «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados (…)», por lo que esta colegiatura resulta competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el disciplinado y su defensor, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la señora Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

5.2. Actuación surtida en la Sala Disciplinaria:

Remitidas las diligencias por parte del A quo, una vez radicadas, se procedió a asumir su conocimiento por parte del Presidente de la Sala Disciplinaria, en atención a las facultades consignadas en el artículo 6°, numeral 2°, de la Resolución 0019 de marzo 4 de 2000, cargo del cual se tomó destino desde el pasado 2 de febrero del año en curso según decisión adoptada en la Sala Ordinaria N.° 5, dando cumplimiento al artículo 5º de la misma resolución.

Habida cuenta que el Señor Procurador General de la Nación designó a la doctora MARÍA EUGENÍA CARREÑO GÓMEZ para asumir la dignidad de Procuradora 2ª Delegada ante la Sala Disciplinaria, por renuncia de su titular(57), y manifestado el impedimento consignado en el numeral 2° del artículo 84 del CDU. de su parte para conocer del presente recurso vertical, se remitió el mismo para su aceptación o no por parte del Jefe del Ministerio Público como lo señala el artículo 87 ibídem y el numeral 6° del artículo 6° de la Resolución 0019 de 2000 «Por la cual se determina el número de Procuradores Delegados que conforman la Sala Disciplinaria, se expide el Reglamento Interno de la misma y se asignan funciones especiales a los empleos respectivos».

Resuelto el impedimento por auto del pasado 12 de abril de 2012 con la aceptación de la causal objetiva informada por la funcionaria desplazada, se designó en la misma providencia como funcionario especial para conformar la Sala dual al señor PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, exclusivamente para tales efectos, conforme las facultades contenidas en el artículo 7°, numeral 19, del Decreto Ley 262 de 2000 y el artículo 18, inciso tercero, de la Resolución 0019 de 2000.

5.3. Inexistencia de las causales de nulidad impetradas por la defensa:

Es preciso anunciar de antemano la no prosperidad de la petición de la defensa en el sentido de declarar la nulidad en la actuación disciplinaria que ocupa la atención de la Sala en la medida en que no comporta tal pedimento defensivo los parámetros contenidos en las cláusulas previstas para el efecto según el artículo 143 del CDU. y, en especial, los principios que orientan su declaratoria previstos en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

El artículo 143 del C. D. U. – Ley 734 de 2002 consagra las causales de nulidad que se pueden presentar en el proceso disciplinario, entre ellas en sus numerales 2º y 3° señala «la violación del derecho de defensa del investigado» y «la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso»; en su parágrafo dispone que los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a esta materia.

5.3.1. De la etapa de Indagación Preliminar:

Es importante reiterar lo consagrado por la H. Corte Constitucional sobre la finalidad y pertinencia de la etapa de indagación preliminar, análisis hecho en vigencia de la Ley 200 de 1995, que al encontrarse la regla hoy aplicable en el mismo sentido normativo del estudiado en tal oportunidad es pertinente resaltar así: «Lo anterior significa que la etapa de la indagación preliminar no siempre debe surtirse, es decir, que no es imprescindible ni obligatoria.

Ella deberá cumplirse solamente cuando la autoridad disciplinaria no tenga certeza acerca de la existencia de los hechos, de sí ellos constituyen realmente una falta disciplinaria y de quién podría ser el servidor público que podría hacerse merecedor de una sanción disciplinaria. Al respecto se señaló en la sentencia C-430 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell: «La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria...».

Sobre la finalidad que encuentra la Corte para dicha etapa dentro del proceso disciplinario ha señalado en la misma sentencia que: «...1) Que la investigación preliminar sólo se justifica cuando el funcionario que debe investigar tiene alguna duda acerca de si la investigación es procedente (art. 138),...» (Sentencia C- 728 de 2000. Referencia: expediente D-2697 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40 (parcial), 41 (parcial) y 141 de la Ley 200 de 1995, Actor: Pedro Alfonso Hernández M., Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ)

La razón de ser de esta etapa procesal corresponde a unas finalidades muy precisas contenidas en el artículo 150 del CDU., en consonancia con los postulados de razonamiento lógico -gradual de descubrimiento de los supuestos propios que configuran o desvirtúan el injusto disciplinario. Se observa que la defensa concibe como esencia -en esta etapa- el ejercicio de la defensa del disciplinado, ello es cierto en caso de existir un sujeto procesal vinculado y será menester por parte del operador disciplinario preservar el ejercicio de sus derechos desde ese primer momento.

En el caso concreto, es preciso anotar, que no se requería dar inicio a la etapa de indagación preliminar, ya que con el recibo de las denuncias y sus anexos era perfectamente posible citar a audiencia pública por el procedimiento verbal máxime que estaban también absueltas las finalidades referidas en el prenombrado artículo 150 del Estatuto Disciplinario.

5.3.2. De la competencia de la funcionaria de primera instancia:

No hay que olvidar el carácter reglado en la actividad a cargo de los funcionarios con competencia disciplinaria al interior de la Procuraduría General de la Nación, el cual corresponde a un desarrollo legal del mandato constitucional en el cual el jefe del Ministerio Público podrá asumir en forma directa el conocimiento de cualquier asunto, aún desplazando al funcionario ordinario al cual se le tiene asignada la misma con base en las reglas propias fijadas en el Decreto Ley 262 de 2000.

En este punto sí existe subordinación de los servidores del órgano de vigilancia y control al procurador general de la Nación, quien puede dispensar la competencia – en forma especial- en sus subalternos; así mismo, ellos detentan la propia que está señalada en la ley orgánica emanada del legislador extraordinario(58), además de la concedida adicionalmente y en forma expresa por el jefe del Ministerio Público, en quien reside una competencia general sobre todos los asuntos(59).

Yerra la defensa al considerar que la señora Procuradora al obrar como Presidenta de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales no puede asumir, como rol, el propio del ámbito disciplinario ya que también ostentaba, para la época, la calidad de procuradora delegada a cargo de una función trascendente como es la del ámbito preventivo que asume este órgano de control. Tal servidora cumple una función reglada y una competencia también reglada. Critica la defensa que la competencia propia de la funcionaria como Presidenta de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales no era suficiente para asumir el presente asunto.

Las anteriores afirmaciones no corresponden a la realidad fáctica ni jurídica, además el recurrente pone en tela de juicio actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad y que no han sido ni suspendidos ni declarados nulos por el juez natural de éstos, todo para argumentar en forma sofística su posición que no sólo es errada en temas sobre la competencia disciplinaria atribuida por nuestro ordenamiento jurídico a la Procuraduría General de la Nación, sino sobre el principio de delegación administrativa; normas de remisión aplicables en el derecho disciplinario colombiano.

Basta observar la Resolución 265 del 26 de agosto de 2009 para colegir que la funcionaria de primera instancia fue investida como presidente de la mencionada comisión; que tendrá facultades tanto en el ámbito preventivo como disciplinario; a su cargo estará las funciones consignadas en los numerales 19 y 20 del artículo 7 del Decreto-Ley 262 de 2000; la posibilidad de adoptar y disponer las medidas preventivas en materia disciplinaria electoral contra servidores públicos por indebida participación en política dentro de los procesos que ella adelante.

Para el caso que nos ocupa, en el artículo tercero, literales q), r) y s), podrá solicitar la creación de comisiones especiales disciplinarias y la designación de funcionarios especiales para que conozcan de las investigaciones por hechos relativos a conductas electorales en que incurran los servidores públicos, teniendo en cuenta la importancia de los mismos y su trascendencia, así como solicitar se desplace en cualquier estado de las actuaciones de primera instancia, al funcionario que venía conociendo de las mismas, y atribuirle la competencia a una comisión especial. Lo que en efecto hizo con petición al titular de la competencia general al interior de la Procuraduría y así fue que se le designó en forma especial para tramitar los hechos materia de análisis.

Se reitera y aclara lo dicho por el propio Procurador General de la Nación en sede de la jurisdicción administrativa «la delegación no implica la pérdida de la titularidad sino la transferencia del ejercicio de la competencia»(60). Dos aspectos interesa destacar de esta afirmación: el primero, que en la medida en que la delegación es esencialmente revocable y en cualquier momento el delegante puede reasumir la competencia delegada, se transfiere tan sólo el ejercicio, mas no la titularidad de la misma, la cual se mantiene siempre en el catálogo de funciones asignadas por la ley al empleo público correspondiente. Y, el segundo, que si bien tanto la ley(61) y la jurisprudencia ¾recién citada¾ como la doctrina(62)

 han señalado, en no pocas ocasiones que «el objeto de la delegación es la competencia o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo» (63), es lo cierto que el propio Constituyente colombiano zanjó la cuestión al establecer que lo delegable son las funciones propias del cargo del cual se trate ¾artículos 196 inciso 4, 209 y 211 constitucionales¾.

5.3.3. Cuestión fáctica objeto de delegación:

En el recuento de la actividad procesal surtida en la primera instancia la Sala se detuvo en forma muy pormenorizada – al inicio de esta providencia- a analizar el alcance de la cuestión fáctica que sirvió de parámetro de análisis para dar inicio a la presente actuación disciplinaria y, en especial, la reseñada por el Jefe del Ministerio Público a fin de colegir cuál era el alcance jurídico de la misma.

Es indudable que el auto del pasado 21 de octubre de 2011, emanado del señor Procurador General de la Nación, definió como objeto de delegación y «los hechos a investigar» los plasmados en el reporte periodístico brindado por el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO y publicado el día 7 de octubre de 2011 por el Diario El Colombiano de la ciudad de Medellín pero también «con ocasión de los hechos denunciados por el señor FRANCISCO JAVIER GALVIS ROMERO», en donde se hace una descripción omnicomprensiva de las modalidades conductuales atribuidas al disciplinado, entre ellas la utilización de la red social Twitter como instrumento para la comisión de la falta disciplinaria.

Para la defensa, bajo un análisis limitado, se infiere que el hecho a indagar –materia de delegación- era éste (la sola publicación), pero no el contenido material plasmado al interior de dicho reporte y de la queja que da cuenta de una multiplicidad de comportamientos propios del disciplinado o referidos a terceros, en sucesos ya acaecidos y por ende evocados; otros presentes o coetáneos a la misma y, los restantes, como posibles, avizorados por el entrevistado en un futuro cercano.

Es preciso anotar – como más adelante se explicará- que las rivalidades entre el alcalde municipal de Medellín y el candidato Luis Pérez se remontan a la pasada campaña electoral del año 2006 y persistieron en el tiempo hasta la hora de ahora; por lo cual al funcionario que investigaba los hechos referidos (participación indebida en política al rendir tal reportaje) y su contexto no le estaba vedado revisar aquellos hechos conexos o inescindibles con ese primer acto registrado en el medio de comunicación y que salieran a la luz no sólo con base en lo dicho en la queja sino en la propia labor investigativa.

Pensar, como lo hace la defensa, es ir en contravía de la normatividad disciplinaria que enseña:

ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

(…)

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. (Subrayado y negrillas propio) Dada la finalidad que entraña el derecho disciplinario(64), su naturaleza(65)

– y la definición de sus múltiples destinatarios(66), el Legislador optó porque en el diligenciamiento de las actuaciones disciplinarias prevaleciera el principio de unidad procesal y competencia en razón de la calidad del sujeto disciplinable(67), pese al reconocimiento de otros factores originados en la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad, éste último en el cual no se previó causales de ruptura como las referidas en materia penal.

Por el contrario, además del mandato contenido en el artículo 81 del CDU. que privilegia el principio de unidad procesal, de manera expresa el Legislador estableció que aún ante la posibilidad de que las entidades disciplinen a sus propios funcionarios(68) que hayan participado en la comisión de una o varias faltas conexas, en el caso que éstos pertenecen a diversas entidades, «cuando la investigación sea asumida por la Procuraduría o la Personería se conservará la unidad procesal». (Inciso final, artículo 79 del CDU. Subrayado fuera de texto original)

Lo anterior es para significar que el acto de delegación fue expreso en señalar como límite un hecho particular y sus conexos, amén de que no se podría entender una delegación que le cercenara la posibilidad al investigador de encontrar la verdad real sobre la cuestión fáctica denunciada y que pese a no señalarse en el acto de delegación todas las modalidades del comportamiento reprochable- aún los conexos- estos quedaran inmunes a la actividad del funcionario instructor y al juicio final de responsabilidad.

5.3.4. Pertinencia del procedimiento especial verbal adoptado por el A quo:

Para la defensa no se dan los presupuestos esenciales referidos en el inciso cuarto (antes tercero) del artículo 175 del CDU.(69) para haber adoptado el procedimiento especial verbal en la presente actuación, si bien el A quo sitúa la existencia de la causal prevista en el inciso segundo de la misma norma, al evaluar las diligencias y decir que se estaba en presencia de una presunta falta tipificada en el numeral 39 del artículo 48 del CDU. no se cumplen los requisitos del inciso cuarto para los hechos tipificados por la funcionaria de primera instancia en el numeral 40 del artículo 48 del Estatuto Disciplinario.

Para lo anterior reseña el apoderado presenta apartes de la Sentencia C- 242 de 2010 que declaró exequible el inciso tercero del artículo 175 del CDU, hoy inciso cuarto por una adición hecha en dicho artículo por el Estatuto Anticorrupción, donde está definida la pertinencia de dicha causal con nuestro ordenamiento constitucional.

5.3.4.1. Antecedentes legislativos: Interpretación del artículo 175 del C. D. U.

Indudablemente, al hacer referencia a causales por medio de las cuales se da inicio al trámite de un procedimiento especial, diverso al ordinario, en cualquier estatuto procesal, se deberá precisar los eventos para tal efecto de manera clara y diáfana. En materia disciplinaria, los antecedentes legislativos relacionados con la inclusión del procedimiento especial verbal en el articulado se pueden sintetizar así:

En la Gaceta del Congreso N.° 291 de 2000 se publicó el proyecto de ley N.° 19 de 2000 radicado en el Senado de la República de la siguiente forma:

Procedimiento verbal

Artículo 180. Procedencia del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra el personal que presta el servicio militar obligatorio o social, por cualquier clase de falta; y contra los demás servidores públicos vinculados al servicio, en los casos de flagrancia o confesión, y, en todo caso, cuando la falta sea leve.

(…)

Artículo 182. Audiencia. Evidenciado el estado de flagrancia, producida la confesión de la falta disciplinaria o conocido el hecho constitutivo de la misma, el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

En el curso de la audiencia, el investigado podrá aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres días, si fueren conducentes y pertinentes. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella.(70)

En la Gaceta del Congreso N.° 315 de 2000, en la cual se publicó la ponencia para primer debate al proyecto de Ley N.° 019 de 2000 Senado, se hicieron algunas modificaciones, en el tema tratado, cuya justificación fue tratada así:

“¿Procedimiento verbal.

Se sustituyó la palabra ¿procedencia¿, por ¿aplicación¿, porque esta última es más adecuada al contexto, que no se refiere al origen del procedimiento verbal sino a los eventos en que éste se aplica.

Artículo 170. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos vinculados al servicio, en los casos de flagrancia o confesión, y, en todo caso, cuando la falta sea leve.

En la ponencia para segundo debate en el Senado de la República, publicada en la gaceta del Congreso N.° 474 de 2000, en la exposición de motivos se reitera que «Se crea un procedimiento verbal para los casos de flagrancia y confesión que significará gran economía procesal, eso si, con todas las garantías del caso.» Y el texto aprobado fue el siguiente:

“TITULO XI

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

CAPITULO I

Procedimiento verbal

Artículo 177. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos de flagrancia o confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.(71)

En su tránsito por la Cámara de Representantes el proyecto de Ley N.° 129 de 2000 Cámara y 019 de 2000 Senado, en la publicación de la ponencia para segundo debate contenida en la Gaceta del Congreso N.° 626 del 20 de noviembre de 2001, se resumen en la exposición de motivos las modificaciones al texto del proyecto efectuadas en la Comisión Primera de la Cámara en el primer debate en dicho cuerpo legislativo. En las modificaciones del texto relacionadas con el procedimiento especial verbal se justificó su cambio, así:

6. En materia de procedimiento se reglamentaron de manera más adecuada los factores determinantes de la competencia por la calidad del sujeto o sujetos investigados, así como las competencias especiales de otras instituciones como la Corte Suprema de Justicia con respecto al Procurador General de la Nación. Se acogieron las sugerencias sobre el significado legal del llamado control disciplinario interno; se adoptaron formulaciones más acordes con el derecho sancionatorio en materia de facultades de los sujetos procesales y se proyectó el sistema de notificaciones y comunicaciones, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre este tópico.

Frente a la estructura del proceso disciplinario la Comisión Primera de la honorable Cámara optó por la conservación de la indagación preliminar, aunque se anota que para efectos de su procedencia la fórmula que presentó la Procuraduría resultaba más ajustada a los componentes de eficacia, sin menoscabo de las garantías que les asisten a los indagados. De igual manera se hizo extensiva la aplicación del procedimiento verbal a determinadas faltas gravísimas y se concretaron las actividades de la audiencia pública con sus respectivos recursos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto original.)

Con las modificaciones concertadas entre ponentes y el señor Procurador General de la Nación(72), el texto quedó incluido por la Comisión Primera de Cámara, en primer debate, según Gaceta del Congreso N.° 614 de 2001, del 20 de noviembre, bajo los siguientes términos:

Procedimiento Verbal

Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.  

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

El Procurador General de la Nación, buscando siempre avanzar hacia la aplicación de un procedimiento que desarrolle los principios de oralidad y concentración, podrá determinar otros eventos de aplicación del procedimiento verbal siguiendo los derroteros anteriores”.

El anterior texto fue conservado en la redacción final adoptada por la plenaria de la Cámara de Representantes, conforme aparece publicado en la Gaceta del Congreso N.° 3 de 2002, en donde el proyecto de Ley es aprobado en segundo debate, en la sesión plenaria, el día miércoles 12 de diciembre de 2001. Revisado el informe de conciliación(73), efectuado el día 13 de diciembre de 2001, publicado en la Gaceta N.° 74 de 2002, no se hace referencia al mencionado artículo 175 ni consideraciones adicionales a las ya relatadas por la H. Cámara, registradas en precedencia.

Como se puede apreciar en la referencia legislativa de los proyectos de ley que luego se convertirían en la Ley 734 de 2002, publicada en el Diario Oficinal N.° 44699 del 5 de febrero de 2002, en concordancia con el texto de la Gaceta del Congreso N.° 367 de 2002, el artículo 175 del CDU. consagró como causales para dar inicio al procedimiento especial verbal las siguientes:

1. Cuando el implicado es sorprendido en flagrancia o con elementos que provengan de la ejecución de la conducta.

2. Exista confesión.

3. La falta sea leve.

4. En las faltas gravísimas enunciadas en los numerales citados expresamente en la norma.

5. En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

Revisados algunos conceptos emanados de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en desarrollo de las funciones de rango superior asignadas por el numeral 3° del artículo 9° del Decreto 262 de 2000, ha señalado al respecto que: «en todo caso, que significa “en cualquier caso o circunstancia”, no se refiere a las eventualidades descritas en los dos primeros incisos del artículo 175, sino que es independiente y, por el contrario, agrega otra causal para adelantar el procedimiento verbal.

Esta interpretación, que se deduce de la intención del legislador, denota que cualquiera que sea el sujeto disciplinable y la naturaleza de la falta disciplinaria cometida, se debe citar a audiencia si al momento de hacer la evaluación de la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (artículos 161 y 162, Ley 734 de 2002). Este mismo criterio ha sido adoptado por la Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, cuyas directrices son de cumplimiento obligatorio para sus servidores, según lo ordenado por la Resolución núm. 191 de 3 de abril de 2003.» (74)

Como soporte hermenéutico se puede adicionar que la existencia del proceso especial verbal, en sede disciplinaria, corresponde a la necesidad de obrar con celeridad en la respuesta estatal con ocasión a la comisión de faltas que por entidad, gravedad, soporte probatorio o levedad reclaman, de una parte, un accionar oportuno del Estado para reprimir tales comportamientos de los sujetos pasivos de la potestad disciplinaria y, en segundo lugar, por economía y eficacia administrativa (Art. 209 C. N.) al prever un instrumento menos oneroso para las arcas públicas que representa menores gastos para perseguir conductas disciplinarias catalogadas como de poca entidad (leves).

Analizadas las causales para el inicio del procedimiento especial disciplinario, reseñadas en el artículo 175 del CDU., podemos decir que unas atienden un criterio de gravedad que busca una represión oportuna del aparato estatal; otras son de oportunidad para lograr la efectividad del procedimiento, en el menor tiempo, por razones originadas en la confesión o la flagrancia; por razones de economía ante la levedad de la falta que no amerita mayor desgaste de la Administración en una ritualidad ordinaria, dispendiosa y costosa; y, por último, la del inciso tercero, por criterio de eficacia administrativa, instituida con base en el recaudo probatorio pertinente con los requisitos señalados en el artículo 162 de la Codificación Disciplinaria.

Son razones de política administrativa, que la H. Corte Constitucional en Sentencia C- 1076 de 2002 la ha definido en los siguientes términos:

El legislador cuenta con un amplio margen de configuración al momento de establecer los diversos procedimientos disciplinarios, a condición que no vulnere los principios constitucionales, en especial, el de igualdad. En tal sentido, prever el adelantamiento de un proceso verbal para determinados casos de faltas disciplinarias gravísimas, cuando la regla general es el proceso ordinario, no constituye un tratamiento desigual injustificado y contrario a la Carta Política.

Comparte además la Corte la opinión del Ministerio Público de que la naturaleza especial de algunas faltas gravísimas justifican que el legislador haya establecido para las mismas el trámite verbal y no el ordinario. En efecto, todas ellas tienen un denominador común: se trata de faltas relacionadas con el servicio o la función, con el manejo de la hacienda pública y de los recursos públicos o con la contratación estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no ameritan un extenso debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario ya que al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia.

De tal forma, es indudable que la autonomía e identidad de la causal consagrada en el inciso tercero del artículo 175 del C.D.U. corresponde a razones de política pública muy diferentes a las de los incisos anteriores, y no puede ser pertinente un análisis exegético y literal de la norma (sintáctico), cuando deberá serlo sistemático y finalístico, acorde con la noción de un estado social de derecho.

Aplicada por el A quo la tipificación de los hechos no sólo en la falta prevista en el numeral 39 sino además en el 40 del mismo artículo 48, asumió su conocimiento por vía del procedimiento especial verbal, bajo el entendimiento esbozado por la Corte Constitucional en la mencionada Sentencia C-242 de 2010, así: «Únicamente cuando se halla verificada objetivamente la falta y existe prueba que compromete la responsabilidad de la persona disciplinada, y sólo ante una eventualidad tal, puede el funcionario de conocimiento citar a audiencia».

El presunto prejuzgamiento que refiere el señor defensor en cuanto en el auto de citación a audiencia pública del 24 de octubre de 2011 se eleva juicio de reproche al señor alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO bajo un acápite de «hechos presuntamente cometidos» pero que a la postre le reprochan a titulo de dolo y referido a la finalidad del comportamiento observado por el A quo al analizar las pruebas que acompañaron la queja, es simple desarrollo de la modificación introducida por el artículo 54 de la Ley 1474 de 2011 en el procedimiento verbal al señalar los requisitos del auto de citación a audiencia en los siguientes términos:

ARTÍCULO 177. PROCEDIMIENTO VERBAL.

Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado. (Subrayado y negrillas propio)

Como se anunció en un comienzo de esta providencia, hoy la imputación disciplinaria en el auto de citación a audiencia en el proceso especial verbal deberá revestir no sólo una imputación objetiva para todas las causales, sino también la subjetiva sobre la responsabilidad del disciplinado, en grado de probabilidad, requisito que siempre ha existido para la causal tercera (hoy cuarta) amén que la remisión para ella es a los elementos sustanciales previstos en los artículos 161 y 162 del CDU.

Por lo tanto, lo que reprocha la defensa como juicio de prejuzgamiento en el auto de citación a audiencia, no es más que la observación que hace el A quo sobre la presunta forma de culpabilidad que acompañó la ejecución de los comportamientos censurables de su parte y que le fueron imputados al señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, alcalde de Medellín, en grado de probabilidad y no de certeza. Todo acto humano implica per sé una acción final que lo guía o determina y era su deber dejar consignado tal requisito en el auto de citación a audiencia, acatando lo establecido en la Ley 1474 de 2011.

No basta, entonces, la simple adecuación típica objetiva y subjetiva, es necesario ahondar en el instituto de la culpabilidad, que para algunos comporta un basamento propio en donde se estudia no sólo la imputabilidad, la conciencia sobre la ilicitud sino, además, la posibilidad del comportamiento diverso. Hoy análisis propio de la etapa de juicio disciplinario en los procesos verbales bajo la égida introducida por la Ley 1474 de 2011.

5.3.5. Práctica de pruebas a espaldas del disciplinado:

Refiere el señor defensor que lo consignado a folio 18 y 19 del auto de citación a audiencia comporta la práctica de pruebas a espaldas del disciplinado. Se refiere a haberse aportado por el A quo, de manera oficiosa, una nota periodística del 9 de octubre de 2011 aparecido en el Diario El Colombiano y visibles a folios 48 y 49, donde el disciplinado brinda dicho reportaje a los periodistas LILIANA VÉLEZ DE RESTREPO y JUAN GUILLERMO DUQUE, página 6 A Sección «Perfil- Entrevista» y que continua en la 7ª de dicho semanario. Encabeza cada página con el Título «Alonso, el hombre» y«Salazar, el alcalde», respectivamente. El A quo legajó las citadas páginas en los folios 49 y 48, respectivamente, siendo el orden lógico el referido en las páginas del diario.

Dada la naturaleza de la publicación, consentida por el disciplinado, hecha con su intervención activa a tales periodistas, se pregunta la Sala si el arribar las hojas físicas – junto con la denuncia- en donde está registrado su contenido implica «una prueba» que ha debido ser objeto de contradicción previa por parte del disciplinado y su defensa técnica?, es decir, de ser así se presumiría que en tal documento periodístico obra elementos que deberían haber sido objeto de corrección – rectificación- de parte del referido diario por contener afirmaciones o elementos ajenos a la realidad dispensada por el entrevistado a los autores del reportaje.

Pero ello no fue así, el contenido, sus afirmaciones y demás hechos aquí tratados han sido debidamente reconocidos por el disciplinado como de su autoría, reduciéndose el debate no a lo fáctico sino más bien a lo jurídico y, en especial, a uno de los ejes dogmáticos que componen el injusto disciplinario, como lo es al elemento subjetivo que motivó y acompañó las acciones desplegadas y reconocidas por el propio sancionado.

Lo que fue objeto de controversia fue precisamente lo que debió haber sido, esto es, el análisis hecho por el A quo de tales medios de convicción sobre unos acontecimientos admitidos y son esas elucubraciones de la primera instancia las que fueron debatidas y controvertidas por la defensa en un contexto denominado «juicio disciplinario».

La verdad es que las públicas afirmaciones, recogidas a folios 48 y 49 (originales de las páginas 6 A y 7 A del Diario El Colombiano del día 9 de octubre de 2011) no pueden ser controvertidas «previamente», y ello sería trascendente si se hubiese accionado por el alcalde alguna rectificación al Diario El Colombiano por su contenido material –lo que jamás aconteció- y tal hecho ameritaría en el A quo el cambio en el valor probatorio contenido en tales documentos, más no comporta crítica sobre la validez en la aportación al plenario.

5.4. Conclusión:

El principio de trascendencia, como principio general fundamental de las nulidades, establece que no existe nulidad sin perjuicio. No se puede declarar la nulidad sin una irregularidad sustancial que afecte las garantías o derechos fundamentales, o socave las bases propias del juicio. Por tanto, se exige no una interpretación mecanicista del derecho en materia de nulidades, se recuerda que la norma procesal está llamada a proteger finalidades (principio finalista de las formas) y es esencial acreditarse en forma clara y precisa el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado, y su trascendencia dentro del proceso, colocando al recurrente en una situación de legitimidad y no de simple peticionario o destructor, con lo cual deberá existir un perjuicio real contra el ejercicio del derecho de defensa del disciplinado.(75)

Con lo cual, se reafirma el criterio de la Sala de negar la petición de nulidad incoada por los sujetos procesales al no configurarse ninguna de las causales señaladas en la normatividad positiva y menos afectación material a los derechos del disciplinado. Es pertinente traer a colación lo referido por la H. Corte Suprema de Justicia en el punto aquí tratado que señala:

Nulidad es una sanción a la irregularidad procesal que traduce ostensibles violaciones de los derechos del acusado, uno de ellos el de defensa, y procede sólo en aquellos eventos carentes de otra solución por que su reconocimiento, con o sin razón, lleva aparejada por lo menos la lentitud en la administración de justicia, de suerte que su reconocimiento a petición u oficioso, ha de atenerse a efectivas y trascendentales razones evidentes en la actuación. Por ello, desde antiguo ha advertido la jurisprudencia de la Corte las condiciones propicias a su reconocimiento, y es así como en sentencia del 4 de mayo de 1982, entre otras de igual tenor (G.J. CLXX No 2408, pág. 185), expresó:

No basta pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad, para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico para que éste sea oficiosamente reconocido por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal modo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo.(76)

5.5. ANÁLISIS DE FONDO DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS SUJETOS PROCESALES.-

Es pertinente precisar por la Sala que el debate jurídico no se centra en relación con la cuestión fáctica que ha sido debidamente delimitada por el A quo y aceptada por el disciplinado como de su autoría. Es en relación con la valoración jurídica que de tales hechos hacen lo que ocupa el objeto de análisis de parte de la Sala.

Para dilucidar ese problema jurídico planteado de tesis encontradas implica precisar cuál es la noción de participación –indebida- en política de parte de los servidores públicos; cuál el alcance de dicha prohibición; la subsunción del comportamiento probado del señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO; y, por último, cuál es la modalidad de culpabilidad que le es atribuible.

El punto final implica analizar si es pertinente esbozar la existencia de alguna de las causales exculpatorias referidas por la defensa en el transcurso de la actuación, y en especial, en su apelación del fallo sancionatorio. Como criterio orientador es pertinente acotar que la crítica probatoria a la prueba testimonial que hace la defensa en su escrito aportado al plenario se limita a colegir que las transcripciones literales que obran en el fallo sancionatorio -adoptado por escrito- corresponden a un análisis limitado al haber sido «mutilados» los testimonios, pero no ofrece elementos precisos de análisis para soportar tal aserto y queda entonces simplemente en una argumentación indefinida sin soporte racional alguno que ponga de relieve tal suerte de cosas.

La Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, por auto del 17 de octubre de 2011 solicita la designación de una comisión especial para asumir el conocimiento de los hechos imputados al señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, alcalde de la ciudad de Medellín, que catalogó en la parte resolutiva del auto en mención como «una indebida intervención en política» de su parte los sitúa «según hechos dados a conocer a la opinión pública en el periódico El Colombiano de la edición publicada el día 7 de octubre de 2011»(77).

La cuestión fáctica que se pretende asumir por la comisión especial es la que corresponde con los numerales 1.1 y 2.2., recogida genéricamente en el numeral 1 de la consideración primera del auto en mención, los cuales fueron reseñados así:

1.1. Posible intervención en política por parte del señor Alonso Salazar Jaramillo, a raíz de las declaraciones rendidas y dadas a conocer a la opinión pública a través del periódico El Colombiano de la edición del 7 de octubre de 2011, en donde denuncia la posible comisión de hechos delictuosos por parte de algunos candidatos que acompañan al candidato a la Alcaldía Municipal señor Luis Carlos Pérez Gutiérrez en su campaña electoral.(78)

(…)

2.2 Utilizar la red social “Twitter” para enviar mensajes electrónicos a miles de ciudadanos de Medellín, controvirtiendo las exposiciones políticas de uno de los candidatos. (Fs. 1 a 9)(79)

(…)

II.- CONSIDERACIONES:

PRIMERA: (…)

1) Las declaraciones del señor Alcalde de Medellín ante los medios de comunicación denunciando la comisión de hechos delictuosos por parte de algunos candidatos que acompañan al candidato a la Alcaldía Municipal, SEÑOR Luis Carlos Pérez Gutiérrez;(80)

Lo relativo al comportamiento endilgado a otros servidores públicos del municipio de Medellín y al propio alcalde, señor SALAZAR JARAMILLO, en lo que atañe a la «entrega e inauguración de obras», se solicitó su escisión y radicación en cabeza de otros funcionarios con competencia disciplinaria.

En la providencia que se revisa, se hace un relato muy pormenorizado de los hechos relevantes, al punto que ocupan la atención del A quo desde la página 7 a 12 de la providencia y guardan total coincidencia con los que fueron materia de imputación y aceptación por el disciplinado como de su autoría. Dicha aceptación -se deberá precisar- se asume por la Sala como la admisión objetiva de los hechos más no sobre las valoraciones jurídicas que se hace por parte del A quo y que para la defensa conllevaría a decretar la absolución de su prohijado.

Se señaló como marco jurídico regulador del comportamiento presuntamente reprochable el contenido en los artículos 6° de la Carta Política; 23 y 27 de la Ley 734 de 2002; 2° de la Ley 130 de 1994; numeral 2° del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; y la Directiva Unificada 005 del 5 de abril de 2011 proferida por el despacho del señor procurador general de la Nación. En cuanto a la adecuación del injusto disciplinario el consagrado en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; catalogándose las faltas como gravísimas a título de dolo.

5.5.1. La participación política de los servidores públicos en Colombia: Perspectiva desde el derecho sancionador disciplinario.

Lo que se ha denominado genéricamente como «participación política de servidor público» y su incidencia disciplinaria ha sido tratada y debatida tanto por nuestro Tribunal Constitucional como por la jurisdiccional especializada y en este órgano de vigilancia y control. En la Sentencia C- 454 de 1993 la Corte Constitucional(81)

 expone que el nuevo marco constitucional colombiano privilegió el deseo de profundizar el postulado de participación política para todos los actores sociales a través de diversos mecanismos, donde «el principio de la participación se constituye en elemento esencial dentro de la filosofía política que inspira la Carta y en sustento innegable de las nuevas instituciones».

En cita recogida por la Alta Corporación se resalta que «En el Informe-Ponencia titulado "Partidos, Sistema Electoral y Estatuto de la Oposición", los constituyentes Horacio Serpa Uribe, Augusto Ramírez Ocampo y Otty Patiño Hormaza señalaban, en torno a los partidos políticos» se anotó:

El hilo conductor de la nueva Carta Fundamental es sin duda el de la democracia participativa dentro de los cauces de un amplio pluralismo, tal como lo enuncia el mandato que recibimos en las urnas el pasado 9 de diciembre. Elemento esencial para la realización de dichos conceptos son los partidos y movimientos políticos que además de expresar el pluralismo ideológico son instrumentos para la formación y la manifestación de la voluntad popular. La gran mayoría de proyectos que tratan el tema coinciden en la necesidad de institucionalizarlos en función de principios de organización democrática y del respeto a la Constitución y las leyes, sin que estos parámetros rectores puedan interpretarse como limitaciones a la libertad que tiene todo nacional (esta acepción excluye a los jóvenes menores de edad) para concurrir a la organización de partidos y movimientos y para afiliarse o retirarse de ellos". (Cfr. Gaceta Constitucional. No. 56. Abril 22 de 1991. Pág. 8).

Dicha concepción implica poner en contexto la exigencia que se hace a los servidores públicos en relación con su participación activa en la vida política de la sociedad conforme al nuevo marco constitucional. La prohibición de participación en las actividades y controversias políticas de los servidores públicos ha evolucionado de ser siempre absoluta y general a una absoluta y restringida para un tipo de servidores públicos, y, para los demás, reglada, bajo parámetros fijados en una ley que ha de ser estatutaria. Ese fue el querer del constituyente primario representado por los miembros a la Asamblea nacional Constituyente de 1991 y que el derivado ha mantenido hasta la fecha.

«Conviene, para los fines de esta providencia, reproducir el análisis efectuado por la Sala Primera de Revisión de la Corte (Sentencia No. T-438 del 1º de julio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz), en torno a los antecedentes constitucionales de la disposición en vigor sobre la materia:

"4. En la comisión tercera encargada de redactar el articulado sobre la estructura del Estado tuvo especial importancia el tema del régimen del servidor público. Los debates estuvieron marcados por la idea de la modernización de la administración y de la eliminación de viejas prácticas clientelistas propiciadas por los servidores públicos, consideradas como causa de inmoralidad y descrédito de las instituciones del Estado.

En el marco de estas preocupaciones tuvo lugar la polémica sobre la intervención en política de los empleados públicos, que finalmente daría lugar a la votación del artículo 127 de la Constitución.  

La discusión puso en evidencia la existencia de dos posiciones encontradas. La primera de ellas era partidaria de la prohibición constitucional como regla general; la segunda, en cambio, prefería la permisión constitucional como regla general.

5. Los principales defensores de la tesis según la cual la participación en política de los funcionarios públicos, en cualquiera de sus manifestaciones y para toda clase de servidores del Estado, debía estar prohibida, fueron los delegatarios Hernando Yepes y María Teresa Garcés, quienes presentaron el siguiente texto a consideración de la plenaria:

"Artículo 5: A los servidores públicos les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias políticas sin perjuicio que ejerzan el derecho al sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición constituye causal de mala conducta"

6. Por otra parte estaban los partidarios de que se permitiera como regla general la participación en política de los empleados públicos.  

En este grupo existían dos tendencias: la primera de ellas consideraba que cualquier excepción a la regla general de la participación debía estar consagrada en la Constitución y al respecto presentaron el siguiente texto:

"Artículo 5a: A los funcionarios públicos que detenten jurisdicción y mando o cargo de dirección administrativa, así como todos los que están vinculados a la rama jurisdiccional, la electoral y los mecanismos de control les está prohibido tomar parte en las actividades de partido o movimientos políticos, en las controversias políticas e intervenir en debates de carácter electoral sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. El quebrantamiento de esta prohibición será causal de mala conducta"

La segunda tendencia del grupo de los partidarios de la permisión, sostenía que correspondía al legislador establecer todo lo relacionado con la posibilidad de la participación en política de los funcionarios públicos. Entre los defensores de esta idea se encontraban los constituyentes Jesús Pérez, Eduardo Espinosa, así como la propuesta de la Cámara de Representantes y la del gobierno nacional.

De acuerdo con esta opinión el Constituyente Abel Rodríguez propuso el siguiente artículo:

"Artículo 14: La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos en política...  

"Está propuesta constituye un significativo avance frente al régimen vigente, en el sentido de permitirle el ejercicio pleno de los derechos políticos de los ciudadanos, no obstante su vinculación al Estado; conscientes eso sí que la autoridad de la cual pueden estar investidos no puede constituirse en elemento al servicio de una causa o partido. En consecuencia y con el ánimo de que pueda realizarse un desmonte parcial de la prohibición actual se ha trasladado al legislador la fijación de condiciones y requisitos para la participación de los servidores públicos en política."

7. Luego de este debate, la mayoría de constituyentes fueron partidarios de abolir la prohibición que se tenía a todos los empleados públicos de intervenir en política. Se pensó que la prohibición era demasiado restrictiva, que si bien frente a ciertos funcionarios se justificaba la prohibición, frente a otros no era razonable y podía conducir a excesos e injusticias.

Fue así como el constituyente Carlos Rodado Noriega presento una propuesta sustitutiva de artículo 14 presentado por la comisión tercera, según la cual se le defería a la ley la reglamentación de la intervención política de los servidores públicos. El texto sustitutivo fue el siguiente:

"Artículo 14: La ley fijará las condiciones para la participación de los servidores públicos en actividades políticas, salvo en los casos de los funcionarios que detenten jurisdicción o mando o dirección administrativa o de la rama jurisdiccional, la electoral y los organismos de control. Con todo el servidor público que induzca o presione indebidamente a cualquier persona natural o jurídica, para que respalde una causa o campaña política perderá el empleo e incurrirá en derechos y funciones por el término de cinco años"

Como se ve, la propuesta conciliaba la idea de la prohibición taxativa para ciertos funcionarios públicos con la idea de la permisión regulada por la ley.

Fue sometida a votación y aprobada, con algunas modificaciones de carácter gramatical, en la sesión plenaria del 18 de junio de 1991, en el capítulo de los partidos y movimientos políticos. El texto aprobado fue el siguiente:

"Artículo 6: A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral y de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos o movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.  

Los empleados no contemplados en está prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley."

En la plenaria del 1 de Julio se decidió incluir dentro del artículo de incompatibilidades del servidor público este artículo que estaba disgregado de este capítulo, donde la prohibición de intervenir en política se convirtió en la excepción dentro de la regla y será al legislador a quien le corresponderá establecer la forma de acceso de los servidores públicos al plano de la actividad política".(82)  

Y como conclusiones ineludibles en el tema de participación política de los servidores públicos en Colombia, el máximo tribunal constitucional sentencia:

Del mandato constitucional transcrito se deducen sin dificultad los principios aplicables al asunto del que se ocupa la Corte:

1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido.

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones:

a) Aquellos que -bien al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas- ejercen jurisdicción, autoridad civil o política o cargos de dirección administrativa. Se trata únicamente de aquellos empleados que adoptan decisiones en cualquiera de los campos dichos;

b) Quienes integran la rama judicial, o los órganos electoral o de control. Aquí no interesa el nivel del cargo que se desempeñe sino el papel que juega, dentro de la organización del Estado, el cuerpo al que se pertenece. Se trata de una garantía adicional de plena imparcialidad e independencia del empleado.

2. En todo caso, no resulta afectado el ejercicio del derecho al sufragio.

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional.

En consecuencia, por tal ejercicio no pueden ser incriminados ni penados, mientras se ajusten a la Constitución y a la ley. En otras palabras, después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, para tales servidores públicos ha cambiado radicalmente la situación, pues ya no enfrentan la tajante prohibición señalada en la Carta Política anterior.

4. En concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña.(83) (Subrayado y negrillas propio)

En el ámbito del derecho disciplinario – correctivo a los posibles abusos de los servidores públicos ante un nuevo escenario de acción en el juego político se hace una serie de enumeraciones casuísticas de cómo se podría entrar en la esfera de dicho control sancionatorio:

Por ello, abusa de sus derechos el empleado o funcionario que utiliza los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; el que dispone del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; el que usa con los mismos fines información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; el que ejerce sus competencias de modo tal que inclina la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente o movimiento político.

En fin, la participación en política -hoy permitida por la Constitución en los términos dichos- no dispensa al servidor del Estado del cumplimiento de sus deberes constitucionales ni puede interferir con la actividad pública y si acontece que estos principios resultan contrariados en la práctica, se tiene un abuso del derecho, sancionable con arreglo a las leyes. Ello explica normas como la del inciso final del artículo 127 y la del artículo 110, a cuyo tenor está prohibido a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones -dice la norma- será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura.(84)

Para la H. Corte Constitucional, al declarar la inexequibilidad de las normas analizadas en la Sentencia C- 454 de 1993 que imponían una prohibición general y absoluta a funcionarios del nivel descentralizado, sin distingo alguno para aquellos del nivel directivo que ostentan mando o autoridad, como lo trae el artículo 127 Superior, asume que hay un cercenamiento de los derechos de los demás servidores públicos que no tienen ese poder y no podrían actuar en la vida política al no poder «desarrollar actividades partidarias» que «en el lenguaje del nuevo Ordenamiento Fundamental, se entiende por "tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos (políticos)", al paso que "pronunciar discursos o conferencias de carácter partidario" y comentar sobre temas políticos en los medios de información son formas de participación en las controversias políticas a que alude el artículo 127 de la Constitución y corresponden, además, al ejercicio de la libertad -garantizada por la Constitución (artículo 20) a toda persona- de expresar y difundir su pensamiento y opiniones. Los dos tipos de conductas están comprendidos en el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación del poder político, particularmente en lo que hace a la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna -salvo las excepciones que están contempladas en la misma Carta-, la libre integración a ellos y la difusión de sus ideas y programas (artículo 40, numeral 3º, de la Constitución)»(85)

.

En esta misma época, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, fijó el alcance de la participación en política de los servidores públicos bajo el contexto constitucional expedido en 1991. Una de las primeras aproximaciones al tema, efectuada el 18 de marzo de 1992 a través de la Consulta N.° 430, en lo que atañe a la prerrogativa de los servidores públicos contenida en los incisos segundo y tercero del artículo 127 Superior, ante la pregunta elevada por el señor Ministro de Gobierno (hoy del interior) en relación con la inmunidad o no para la intervención en política de los servidores públicos que no eran destinatarios de la prohibición absoluta constitucional, reseñó:

La norma citada autoriza la participación de determinados empleados del Estado en las actividades de los partidos o movimientos políticos, sujetando el ejercicio de tal actividad a las condiciones que señale la ley.

No hay lugar a duda que la nueva norma constituye una verdadera innovación en el campo de nuestro derecho público al concederle a determinada clase de empleados del Estado, - no a todos - el derecho de participar en la actividad política de los partidos.

Desde luego será la ley la que ha de regular la forma de ejercer este derecho y de cubrir el riesgo para evitar que el servidor público se convierta en factor desestabilizador de la administración pública.

Por ello el inciso final de la norma que se comenta expresó que "la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta".

Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades políticas fue reconocido directamente por la Constitución, su efectividad quedó condicionada a que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades políticas.

De manera que la actividad política de los empleados solamente puede cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras esta no se expida, los mismos no pueden realizar ninguna actividad política distinta del sufragio.

Es claro que la disposición reformó para los empleados no comprendidos dentro del inciso 2o., la disposición del artículo 10 del Decreto 2400 de 1968 que prohíbe al empleado desarrollar actividades partidarias, así como la del artículo 1o. de la Ley 85 de 1981 que sancionaba con pérdida del empleo al funcionario o empleado público que formara parte de comités o directorios políticos, la del artículo 15 de la Ley 13 de 1984, y la del artículo 201 del Código Electoral respecto del empleado público que forma parte de comités, juntas o directorios políticos.

Con la promulgación de la codificación constitucional de la cual forma parte el artículo 127, con sus incisos 2o., 3o. y 4o., dejaron de regir las anteriores normas, respecto a los empleados no contemplados en el 2o. inciso, como contrarias al mismo y desde luego quedó derogado el artículo 62 de la anterior Constitución, con base en el cual fueron expedidas.

Continúan vigentes las que regulan actualmente la materia en cuanto son compatibles con la disposición constitucional nueva mientras se expiden las normas a que hace referencia el artículo transitorio 21.

Como respuestas al ejecutivo se concluyó por el órgano consultivo asesor:

1.) La participación en actividades partidistas y controversias políticas de los empleados del Estado no contemplados en la prohibición del inciso 2o. del artículo 127 de la Constitución Política presupone expedición previa de la ley que señale las condiciones en que pueden participar, porque así lo dispone el inciso 3o. de la norma citada.

2.) La reforma de las normas legales anteriores a la expedición la Constitución nueva no está condicionada a la expedición de leyes nuevas en materia de prohibición a los empleados del Estado respecto del derecho constitucional a participar en actividades y controversias partidistas. Opera por virtud de la norma constitucional respecto a los empleados no contemplados en la prohibición, pero la participación de estos en dichas actividades está subordinada a las condiciones que la ley señale puesto que así lo prevé el artículo 127, inciso 3o. de la nueva Constitución.

3.) Como el ejercicio del derecho a participar en política que el artículo 127 de la Constitución reconoce a determinado sector de servidores públicos está condicionado a que se expida la ley que regule la manera de desarrollar esa actividad política, quienes participen en ella con antelación a la expedición de la mencionada ley, incurren en falta disciplinaria.

4.) El artículo 127 Inciso 3o. de la Constitución Política permite a los empleados a que se refiere; tomar parte en actividades políticas como un derecho que les reconoce. Pero su ejercicio está condicionado a la expedición de la ley que lo regula. Esta ley debe determinar la compatibilidad entre el desempeño del cargo correspondiente al empleado y la posibilidad de que el mismo intervenga en actividades políticas.

En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Gobierno.

El esquema constitucional referido en antelación, con ocasión de la expedición del Acto legislativo 002 de 2004, tuvo que ser reforzado por vía legal para colegir la vigencia de la prohibición contenida en el artículo 127 de la Carta Política, en especial para aquellos servidores públicos no definidos como los destinatarios de la prohibición absoluta(86)

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, al poder verse seducidos fácilmente con conductas propias de la denominada «participación política».

El H. Consejo de Estado, al analizar la conducta de uno de los citados funcionarios –de elección popular- y su responsabilidad disciplinaria, ató la prohibición general contenida en el artículo 127 Superior a la Ley 996 de 2005, y en especial a las previsiones del artículo 38, con lo cual se desvirtúa otro de los argumentos de la defensa en el sentido de indicar que la remisión normativa hecha por el A quo para integrar la norma subjetiva de determinación a la mencionada ley fue errada; por el contrario es coincidente con lo dicho por el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que sentenció:

El constituyente derivado, consciente de la alteración objetiva de las condiciones de igualdad entre el ciudadano Presidente y los demás Colombianos que disputaran el favor electoral, intentó rodear garantías y dispuso algunas restricciones. A pesar de que la reelección presidencial fue el motor de la expedición de la ley de garantías electorales, y la reforma constitucional que la antecedió, la finalidad de un estatuto de ese linaje debe ir más allá en la búsqueda afanosa de proscribir las maniobras políticas que buscan poner los cargos públicos al servicio de causas electorales. El Acto Legislativo 02 de 2004, en el parágrafo transitorio del artículo 4º, mandó que el legislador interviniera, y no de cualquier modo, sino con la expedición de una Ley Estatutaria que atendiera a las nuevas necesidades creadas con la expedición del Acto Legislativo 02 de 1994. Según el literal f) del artículo 152 de la Constitución, una Ley estatutaria debía atender “entre otras” materias, la regulación de la “participación en política de servidores públicos”, lo que evidencia que la reforma constitucional buscó controlar el fenómeno por medio del cual el servicio público pueda ser usado para inclinar la voluntad electoral y menguar la legitimidad de todo tipo de elecciones, en tanto el manejo de la planta de personal puede ser usado para incidir en los resultados electorales, con lo cual se irroga grave perjuicio a la democracia.

Así las cosas, estas normas que depuran los procesos electorales, desarrollan importantísimos principios de ética política y por lo mismo su aplicación extensiva a todos los procesos electorales favorece la democracia, en la medida en que introduce trasparencia en los certámenes comiciales alejando estrategias, conductas y costumbres que conspiran contra la pureza del sufragio. La reelección presidencial ponía en un riesgo mayor la dignidad del voto, por ello el legislador al expedir la Ley 996 de 2005, siguiendo el mandato del Constituyente, en el artículo 1º, no se circunscribía la Reelección del Presidente y Vicepresidente de la República. Así, en la definición de los objetivos de la Ley claramente se dijo que ella “Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. Por consiguiente, el objeto de la ley comentada no quedó reducido a los comicios para Presidente y Vicepresidente de la República, sino que es aplicable a todos los certámenes electorales, es decir a los comicios para el Congreso de la República, Gobernaciones, Alcaldías, Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales.(87)

No es redundante por el despacho reseñar que la Ley Estatutaria No. 996 de 2005, en la parte final del parágrafo del artículo 38, fue analizada por la Corte Constitucional,(88) bajo los siguientes presupuestos:

b. Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos (…) La Sala observa que todas las limitaciones previstas en el artículo 38 están claramente encaminadas a garantizar los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones. En esa medida, en términos generales, el artículo 38 no contraría disposición alguna de la Carta, sino que la desarrolla. (…) Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos. Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 será declarado exequible.

Fijada la pertinencia del marco jurídico general circunscrito el caso que nos ocupa, y complementado con las faltas consignadas en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario (CDU.), normas que integran la doble tipografía que ha de acompañar el instituto de la tipicidad disciplinaria, es pertinente acotar cuál es el alcance de tales prohibiciones, tema también tratado por el juez natural de las decisiones de este órgano de vigilancia y control. Lo que resulta relevante en la medida en que la discusión jurídica planteada por la defensa conlleva a situar el comportamiento del disciplinado en un escenario diverso al referido genéricamente en las mencionadas faltas gravísimas.

Es así como el artículo 48 numeral 39 de la Ley 734 de 2002, dentro de las conductas que constituyen faltas gravísimas enlista la de: “utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la constitución y la ley”.

De la anterior descripción normativa se infiere que su verbo rector está constituido por la “participación” del servidor encaminada a colocar el ejercicio de la misión constitucional de gobernar al servicio de un partido o de sus seguidores, ya sea que de manera activa se influya en el electorado, o que de manera pasiva y aún con la sola presencia se esté indicando el asentimiento con la causa o movimiento político. Este último comportamiento debe ser mirado dentro del contexto del hecho que se califique(89)–, en procura de una efectiva realización del debido proceso y el derecho de defensa que como garantías constitucionales se han instituido a favor de las partes y de los terceros que tengan interés en una actuación administrativa o judicial, al tenor de lo previsto en el artículo 29 superior, y consiste en que toda persona natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina garantizándole principios como los de publicidad, contradicción y derecho de defensa.

A su turno la Corte Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinados por la idea del interés general; así entonces la prohibición de participación en política deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para protección de éste(90). El debate democrático entonces, debe ser libre y ajeno a cualquier presión oficial, pues sólo de esta manera se garantiza una real y efectiva aplicación del derecho al voto.

Lo anterior indica que en el ejercicio de sus funciones el servidor público debe ser imparcial, y por ello cualquier conducta activa u omisiva que indique un favorecimiento a un candidato o grupo político, rompe está imparcialidad y lo hace estar inmerso en la causal de indebida participación en política que como falta gravísima da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria más grave que el legislador ha consagrado para este tipo de comportamientos. Se sanciona así la conducta del servidor que toma parte y que por la misma característica del comportamiento, activo o pasivo, no precisa actuaciones directas del sujeto obligado por un deber funcional de imparcialidad, ni tampoco demanda actuaciones evidentes a los ojos de todos, de que se está atacando a terceros o favoreciendo a una determinada persona en razón o por el ejercicio del cargo.

El Alcalde puede y en efecto tiene una determinada inclinación política y por tanto es legítima la simpatía hacia un candidato o partido político, pero sus derechos se limitan al ejercicio del sufragio ya que dado su carácter de servidor público no le es permitido efectuar manifestaciones en las que se ponga de presente su respaldo a un ciudadano o movimiento, en procura de lograr un manejo serio y responsable de la función que cumple y que podría verse comprometido en el ejercicio de la actividad política partidista. Es decir que al Alcalde se le prohíbe su participación en política por razón de la naturaleza de sus deberes funcionales, que se insiste, deben estar precedidos del principio de imparcialidad.(91)

La Procuraduría General de la Nación, como autoridad disciplinaria, ha tenido que intervenir de manera muy prolífica – a su pesar- en el ejercicio de la acción sancionatoria de comportamientos catalogados genéricamente de «intervención en política» por parte de servidores públicos en procura de restablecer los valores y principios constitucionales conculcados con tales conductas. Es preciso indicar que en múltiples decisiones se ha esbozado muchas ideas en tal sentido, sin que los destinatarios de la ley disciplinaria se hayan plegado a tales orientaciones, en donde el principio de prevención general que se pretende al impartir con las sanciones disciplinarias más severas se ve socavado con la insistencia proterva de los mismos. Es pertinente hacer referencia a algunas decisiones del pasado para colegir que no es nueva la posición que quiere dejar plasmada la Sala en procura de una cultura proba del servidor público.

Sobre este tema la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública dijo lo siguiente:

…Sin que sea necesario remontarse a épocas remotas, puede sentarse como categórico el carácter de ser político que enaltece al ciudadano de hoy, el cual al lado de sus pares, ha construido la democracia constitucional que es propia de las sociedades en vigor. La naturaleza social de la persona, ha propiciado la construcción de consensos de diversa especie; su racionalidad e inteligencia han sido el cimiento de las más diversas ideologías, corrientes y partidos, las cuales autoafirman su naturaleza humana, permiten su crecimiento y aseguran su convivencia en tanto y en cuanto crezcan al amparo de la tolerancia.

La construcción de los Estados modernos responde a diversas estructuras; con todo, puede verse una constante en la existencia de órganos de diversa especie, como los gobierno o de control, los cuales han de trabajar siempre en pro del interés general; de allí que su actuación debe estar incontaminada de apetitos o aspiraciones parciales que pudieran demacrar tal fin, pues, de no, lo que se pone en peligro es la existencia misma del Estado organizado que hoy se tiene, pues, ya el uso del poder sería más un ejercicio de logias o clanes, antes que la defensa del interés de todos.

En la hora actual, no se discute el papel protagónico que el ejercicio de la política organizada como oficio, cumple. Los partidos como expresión de la racionalidad política, tienen como fin primero convertir sus parciales ideologías y principios en hechos concretos de gobierno, para lo cual la primera meta es alcanzar la meta del poder por vías legítimas; así entonces, es dable decir que el gobierno se desenvuelve en el contexto de las ideologías pero su misión trascendente es convertirlas en acciones en beneficio general.

En el marco descrito, el proceso político se da por la controversia ideológica y partidista, mediante la cual grupos organizados luchan por el poder con el propósito de disponer de los instrumentos legales para convertir sus políticas en actos jurídicos, sin embargo una vez en el gobierno, la Constitución Política limita el ejercicio de la actividad política, al consagrar la prohibición, de la práctica partidista o electoral a favor de un grupo o ideología.

Es dable decir entonces que el mandatario por el hecho de serlo no renuncia a su origen político, como tampoco lo hace de su ideología o del grupo por el que fue elegido, pero ello no significa que puede colocar el ejercicio de la misión constitucional de GOBERNAR al servicio de su partido, de sus seguidores, su comarca o sus amigos.

Nada de ello quiso ser impedido por la Constitución Política, pues ella reconoce, la forzosa relación entre el gobierno y las ideologías políticas como parte del proceso necesario para permitir la buena marcha del gobierno, pero la Constitución sí impone una claridad, a saber, que no es admisible la utilización del poder para favorecer electoralmente a un grupo determinado o para incidir en el desarrollo de debates políticos relacionados con el funcionamiento, organización interna y resultados electorales.

Se pretende marginar a ciertos empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral y de control, de toda actividad que pudiese incidir en el debate democrático que debe ser libre y ajeno de cualquier presión oficial. Por ello se ha dicho que “esta prohibición se interpreta como instrumento para garantizar el equilibrio de las fuerzas que concurren a la contienda política y evitar que la burocracia estatal altere las condiciones de igualdad material que deben rodear todo debate electoral. La imparcialidad estatal constituye un dispositivo más, si no uno de los más importantes, para que la democracia se realice efectivamente”(92).

Surge así la prohibición de intervención en política consagrada constitucionalmente, restricción a la que están sometidos los servidores a que se refiere el artículo 127 de la Carta, quienes por su actividad deben abstenerse de ejecutar actos que puedan tener implicaciones electorales y vulnerar así la imparcialidad propia del gobierno.

La Corte Constitucional ha destacado que la estructura y funcionamiento de la administración pública están determinadas por la idea del interés general; así entonces la prohibición de participación en política deriva del propósito estatal de neutralidad en la toma de decisiones y en la aplicación de las mismas, como condición indispensable para la protección de éste.(93)

La Constitución reconoce el derecho que asiste a toda persona de participar en actividades de índole política, pero, no ha plasmado derechos absolutos y, por tanto, a nadie le es posible alegar en su favor uno de ellos para sacrificar el bien de todos. Así el ejercicio del derecho de participación política, no constituye un argumento para usar de manera indebida o con parcialidad el cargo o elementos destinados al servicio público.

La Carta distingue entre el derecho individual que permite al servidor público tomar parte en actividades y controversias políticas de la actividad que como servidor público desarrolla; la cual debe estar exclusivamente encaminada al cumplimiento de las funciones propias del cargo; cualquier acción u omisión que de lugar al favorecimiento de un candidato o grupo político, implica el rompimiento del deber de imparcialidad exigible a todo servidor público y, en consecuencia, ello podría ser constitutivo de una indebida participación en política.

En desarrollo de las normas que prohíben la intervención en política de ciertos empleados, la Ley 200 de 1995 considera tal comportamiento como falta gravísima.(94)

En época más próxima se reiteró:

«…La prohibición de participación en política, como imperativo constitucionalizado, busca tutelar el principio de imparcialidad que debe informar el quehacer público en armonía con el mandato, también superior, según el cual los servidores públicos están al servicio del estado y de la comunidad, de manera tal que cuando éstos ejercen sus competencias de modo que inclinan la balanza del aparato estatal a favor de una determinada corriente, causa o movimiento político, infringen, además del texto superior, su desarrollo legislativo (art. 41-14, ley 200 de 1995), constituyéndose en una manifestación del ejercicio abusivo del poder o de la autoridad por parte de quienes, de manera inequívoca, no pueden participar en política.”

“No se ha dicho que asistir a actos oficiales sea reprochable, pues ello entraña el cumplimiento de funciones propias del cargo; lo censurable radica en utilizar la presencia o, si se quiere, la influencia, para dirigir una futura contienda política…» (Subraya la Sala)(95).

Así también que:

El sufragio debe ser la libre y espontánea expresión de los ciudadanos de la convicción personal en favor de un candidato, voluntad popular ajena a influencias o presiones, que puede verse afectada por actos donde servidores públicos sumergidos dentro de la prohibición constitucional de intervenir en política, busquen dar despliegue a las candidaturas o destacar aunque sea veladamente las aspiraciones políticas de un determinado candidato, perjudicando las que puedan tener otros ciudadanos para el mismo cargo de elección popular.

Dentro de la mecánica del proceso electoral en Colombia, con anterioridad a la inscripción oficial de las candidaturas para cargos de elección popular, empiezan a mencionarse nombres de las personas que van a participar, esto con el fin de ganar adeptos y de acuerdo con ello, definir si existe oportunidad de que sus aspiraciones puedan llevarse a cabo. Además, cuando a través de los actos se busca obtener o consolidar el poder, producto de un obrar consciente y deliberado, se entiende que se esta apoyando un bando determinado.

(…)

No era necesario que el Alcalde hablara de su aspiración a la Asamblea de Santander y de la de su amigo y copartidario ALVARO GUALDRON a la Alcaldía de Villanueva, tampoco lo era que hiciera un lanzamiento de estas candidaturas ni que pidiera apoyo político a los presentes ni que tuviera que hacer acuerdos previos con algunos de ellos, su silencio frente a las expresiones de apoyo de los referidos alcaldes presentes y de la alusión efectuada por el señor ARIEL TAVERA a la candidatura del señor GUALDRON, en el acto bajo su dirección, indicó como lenguaje simbólico dirigido a los presentes, que la alcaldía de Villanueva administrada por JOSE LUIS GOMEZ PATIÑO era la base de donde surgiría el próximo líder político que reemplazaría al inmolado Diputado GOMEZ, mensaje que indudablemente sabía que la comunidad entendería, pues como él mismo lo dijo en su versión (fls. 64 a 72 c.2), esta lo aclamaba como tal.

El lenguaje no tiene por qué ser en si mismo evidente.

...Hay un lenguaje simbólico, no verbalizado, pero de nuevo, sí verbalizable, en el sentido de que quien esté en el secreto del significado de los signos empleados puede poner por escrito el significado de dichos signos. Estar en el secreto de los signos es condición para entenderlos y después ponerlos por escrito. Todo signo representa algo, significa algo...(96)

No se admite otro comportamiento de la primera autoridad del municipio de Villanueva, que el de mantenerse neutral respecto de las aspiraciones políticas que empezaban a ventilarse sin dar lugar a actos o situaciones que influyan en la opinión, con la intención de lograr un positivo resultado electoral respecto de determinados candidatos o precandidatos.

Que quede claro que en ningún momento se le está reprochando al aquí investigado, su deseo interno de participar en una contienda electoral como candidato a la Asamblea o la simpatía que sentía por la candidatura de su amigo a la Alcaldía de Villanueva, que le es legítimo a cualquiera ciudadano, pero que a los servidores públicos con autoridad civil, política y administrativa, como él, se encuentra limitado su ejercicio únicamente al sufragio.

(…)

debe entenderse que la prohibición de participar indebidamente en política a los servidores públicos en garantía del deber de ser imparciales frente al ejercicio de la actividad política desarrollada por los ciudadanos, del principio de igualdad y de la preservación del interés general como pilares de la función pública, nunca ha sido restringida por la Constitución ni por la Ley a determinados espacios de tiempo o a la inscripción formal de candidaturas, por el contrario deben ser acatadas por el servidor público desde el momento en que adquiere dicha calidad y en todos los ámbitos en que actúe. (97)

 (Negrillas propias del texto original)

Esta Sala ha tenido también la oportunidad de precisar el alcance de la prohibición de intervención en política, ya sea referida a los tipos disciplinarios de los numerales 39 o 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y en vigencia de las previsiones contenidas en la Ley 996 de 2005. En una oportunidad previa ha dejado sentado sobre el tema:

Además, la Ley 996 de 2005, consagró un título para regular la participación en política de los servidores públicos, enlistando en el artículo 38 una serie de actividades prohibidas que también derivan en falta gravísima(98)

:

En el parágrafo del mismo artículo, y en atención a la investidura y el cargo ostentado, estableció unas prohibiciones para Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, específicamente para la época preelectoral (cuatro meses anteriores a las elecciones), que en otro tiempo no comportan una actuación irregular, pero que en época preelectoral pueden derivar en el apoyo a una causa partidista, tales como inauguración de obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos o voceros de los candidatos. También les prohíbe autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, o para facilitar el alojamiento, o el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.

Se debe resaltar lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-1153 de 2005, donde se advierte al legislador que al momento de regular el ejercicio de la actividad política por parte del funcionario público debe tener en cuenta “la capacidad de aprovechar la situación de poder del funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador”.

La Corte Constitucional hizo énfasis en impedir el abuso del ejercicio del poder derivado del funcionario público o la utilización del cargo o del empleo a favor de unos intereses partidistas. Este es el mismo fundamento del legislador disciplinario para considerar como gravísima la conducta del servidor público que utiliza el cargo o función con fines proselitistas.

(…)

Artículo 48-39 de la Ley 734 de 2002. “Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley”.

El verbo rector del tipo disciplinario descrito en el artículo 48-39 del C.D.U. es “Utilizar”, acción que recae sobre “el cargo público” y requiere para su adecuación una orientación teleológica concreta: “…para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos…” El enunciado denota que la configuración del tipo se produce con cualquier forma de participación del servidor público en actividades de carácter partidista o proselitista en las que el cargo público ostentado resulte instrumentalizado.

Si bien es cierto el concepto de participación en actividades partidistas denota una pluralidad de acciones con las que un servidor público puede llegar a materializar el tipo disciplinario, el texto normativo ofrece al operador disciplinario un marco de referencia que permite precisar con claridad la conducta reprochada, pues lo que se prohíbe es la instrumentalización del cargo propio de la función pública con fines partidistas, en otras palabras, el artículo 48-39 está circunscrito a “la demostración del uso indebido del cargo para inclinar la balanza en contra de la independencia, la moralidad y la autonomía que guían la función pública”(99), siendo suficiente para generar ese desbalance el uso del cargo público en actividades que tengan la connotación de partidistas en cualquier modalidad(100)

.

La Sala Disciplinaria, observa que la situación fáctica relativa a la reunión del 17 de enero de 2010 no estuvo limitada a brindar una contribución o ayuda solidaria a una actividad social ajena a cuestiones político partidistas, por el contrario, era un hecho conocido para el Secretario de Educación que la señora Victoria Eugenia Caicedo, quien le hizo la solicitud del apoyo con comida, era concejal de Guacarí por el movimiento político Partido de Integración Nacional (PIN), que el objetivo de la convocatoria de concejales de un movimiento político ad portas de las justas electorales conectaba directamente con la actuación a seguir de cara a las elecciones del 14 de marzo de 2010 y no conforme con la contribución de comida decidió hacer la entrega personal, dejando claro su acompañamiento en el evento; además en ese mismo lugar, Coliseo Ricardo Torres del Municipio de Guacarí, se realizó la reunión en la que estuvieron presentes, entre otros, el Dr. Juan Carlos Rizzeto, candidato al senado por el PIN, el doctor Heriberto Escobar, candidato a la cámara de representantes por el mismo movimiento, siendo un hecho notorio que se trataba de dos de los candidatos al Congreso de la República para las elecciones del 14 de marzo de 2010, y el disciplinado no reparó en asistir al evento partidista en claro quebrantamiento de la imparcialidad exigible como Secretario de Educación del Valle; a lo cual se suma su asistencia a la reunión política celebrada el 20 de febrero del mismo año en el Polideportivo de Guacarí, donde no sólo se hizo presente sino que estuvo al lado de los dirigentes de ese movimiento político, entre ellos el doctor Carlos Abadía.

Las máximas de la experiencia enseñan que la presencia de un funcionario que ostenta cargo del nivel de Secretario Departamental en reuniones convocadas por partidarios del PIN realizadas en un municipio donde es ampliamente conocido, resulta ser un espacio y medio propicio para buscar y tener el apoyo electoral de las personas que participaron en la aludida reunión.(101)

El delito de intervención en política, previsto en el artículo 422 del Código Penal – Ley 599 de 2000, surge como otra herramienta jurídica prevista en nuestro ordenamiento a fin de contrarrestar las prácticas nocivas que son atentatorias del ideal democrático previsto en la carta de 1991. Esta referencia se hace para colegir cómo no sólo a través del derecho disciplinario existen parámetros de contención para los servidores públicos que se quieren apartar de sus deberes funcionales. Así mismo, al establecer los elementos dogmáticos que componen tal injusto penal nos sirve como elemento de referencia a fin de colegir una debida interpretación, en contexto, del tema que nos ocupa, sin olvidar la independencia que existe entre éstas dos áreas del derecho sancionador.

La H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado al respecto que:

Entonces, es claro que era potencial sujeto activo para cometer el delito previsto en el artículo 422 del Código Penal. Lo que sigue ahora es establecer si conforme a la adecuación típica efectuada en el pliego de cargos, el acusado intervino en actividades de carácter político; conducta reprochable que se traduce, como lo tiene entendido la jurisprudencia de la Sala: “lo cual significa, no una interdicción para dedicarse a esa actitud reflexiva orientada a postular el bien común, o la más aconsejable estructura de gobierno, o los mejores planes de administración del Estado o las condiciones de ejercicio de la libertad y cumplimiento de la justicia, sino, como lo dice inequívocamente el mismo artículo 127 de la Constitución, “tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”.

Así, lo que constituye objeto de recriminación al interior del proceso penal está relacionado con la segunda parte de la prohibición, o lo que es lo mismo, el pliego de cargos se le elevó por haber utilizado “…su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político”. De cara a este puntual aspecto se tiene:

i) Cuando el legislador elevó a la categoría de delito esta conducta, obedeció a una razón palmaria: la necesidad de salvaguardar la imparcialidad que deben mantener los funcionarios estatales en aras de propender por la total transparencia que ha de orientar las contiendas electorales. Ello, obviamente, preserva la confianza de la sociedad en sus instituciones, consolida el Estado Social de Derecho y garantiza que ellas se desenvuelvan en planos de total igualdad entre sus participantes o contendores.

ii) Igual, se hace necesario destacar que el legislador privilegió el interés general de la comunidad frente a las preferencias del servidor público; por esa senda envía un mensaje puntual al conglomerado, la forzosa necesidad de tramitar con total neutralidad y transparencia los comicios electorales, con un único propósito: el candidato que resulte elegido, debe serlo como resultado de un proceso electoral diáfano, donde se consolide el poder del pueblo que en forma libre participe activamente en los comicios, expresando sin cortapisas su preferencia.

Ese ideal, ese deber ser, no se cumplió en las elecciones para la Alcaldía del año 2004 en el municipio de Orito (Putumayo), como lo patentiza la acusación a partir de la prueba recaudada.

El mensaje que el entonces Gobernador del Departamento trasmitió a la comunidad fue de total contubernio con el entonces candidato a la alcaldía de Orito, Alirio Martínez, quebrando el equilibrio que debe prevalecer en todo certamen electoral. (102)

5.5.2. Existencia de concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo y sucesivo de faltas disciplinarias:

Se ha discutido la posibilidad de que los comportamientos que se enmarquen en las conductas de participación en política puedan subsumirse, en forma coetánea, en los tipos disciplinarios previstos en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, dada la modalidad de los comportamientos usuales en tal materia. La imposibilidad de hacerlo deviene en algunos casos en que sólo se ha imputado una comisión disciplinaria referida a un solo hecho, suscitado en un solo evento, como es el del caso referido por la Sala en la radicación IUS-2010-80567. Se dijo en esa ocasión:

La conducta desplegada por el disciplinado doctor EIBER NAVARRO PIEDRAHITA antes que dar lugar al concurso de faltas heterogéneo y simultáneo(103) derivado de incurrir en la falta gravísima contenida en el artículo 48-39 del CDU y simultáneamente en la descrita en el artículo 48-40, en realidad corresponde al denominado concurso aparente de tipos(104)

, en tanto la conducta del doctor NAVARRO PIEDRAHITA sólo de manera formal y aparente concurre en la estructura típica de diversos hechos sancionables, pues una valoración concreta de las descripciones normativas permite demostrar su exclusión entre sí, de manera que el reproche sólo deviene por incurrir en la prohibición contenida en el artículo 48-39 de la Ley 734 de 2002, antes analizada.

Repasando los hechos descritos por el A quo, admitidos en su autoría material por el disciplinado, se está en presencia de la comisión de varios actos que se subsumen en el tipo previsto en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a saber: «Artículo 48-39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley».

Estos comportamientos fueron las conductas activas y positivas del disciplinado al responder por diversos medios de comunicación a las actividades proselitistas del candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, quien lo motivaba la consecución del favor popular aún atribuyéndose acciones que no fueron de su autoría cuando fue gobernante de la ciudad de Medellín. Actos efectuados desde su posición privilegiada de alcalde de la ciudad y primera autoridad administrativa del ente territorial, empleando los canales de comunicación propios del cargo y que usaba de manera habitual en desarrollo de su égida de gobierno.

Controvertir, rebatir, asumir posiciones ante las actividades proselitistas de su rival político de antaño le era vedado al burgomaestre de la ciudad. Y eso sucedió en diversas oportunidades, en días diversos y por medios diversos, entre ellos la red social denominada «Twitter» y en las publicaciones periodísticas en el Diario El Colombiano.

En lo que atañe a la tipificación prevista en el «Artículo 48-40. Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.» se adecuan los comportamientos desplegados por el alcalde de Medellín, señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, consistentes en la campaña de descrédito asumida en contra del candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ al hacer manifestaciones – en su condición de alcalde- en diversos medios de comunicación masiva y pública, relacionadas con presuntos vínculos de dicho candidato con personas que catalogaba como «al margen de la ley» con el propósito de influir en los resultados electorales del día 30 de octubre de 2011.

Sobre este punto la argumentación del A quo fue dirigida a colegir la modalidad conductual prevista en el numeral 40 del artículo 48 del CDU., pero no se puede desconocer que no todos los comportamientos investigados, analizados y probados encuadran en esa sola adecuación típica sino, adicionalmente, en la tipificación prevista en el artículo 39 del artículo 48, como se ha sustentado en precedencia; por eso esta Sala determina que los comportamientos endilgados al alcalde de Medellín se adecuan típicamente en un concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo sucesivo de faltas disciplinarias.

La Ley 1475 de 2011, publicada en el Diario Oficial No. 48.130 de 14 de julio de 2011, «Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones», permite contextualizar y definir los ingredientes normativos que acompañan la falta disciplinaria previstas en el numeral 40 del artículo 48 del CDU., que resalta su diferencia con la reseñada en el numeral 39 del mismo articulado.

ARTÍCULO 34. DEFINICIÓN DE CAMPAÑA ELECTORAL. Para efectos de la financiación y de la rendición pública de cuentas, entiéndase por campaña electoral el conjunto de actividades realizadas con el propósito de convocar a los ciudadanos a votar en un determinado sentido o a abstenerse de hacerlo.

La propaganda electoral constituye una de las actividades principales de la campaña y cumple la función de promover masivamente los proyectos electorales sometidos a consideración de los ciudadanos o una determinada forma de participación en la votación de que se trate.

La recaudación de contribuciones y la realización de gastos de campaña podrá ser adelantada por los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la votación. Los candidatos, por su parte, solo podrán hacerlo a partir de su inscripción.

ARTÍCULO 35. PROPAGANDA ELECTORAL. Entiéndase por propaganda electoral toda forma de publicidad realizada con el fin de obtener el voto de los ciudadanos a favor de partidos o movimientos políticos, listas o candidatos a cargos o corporaciones públicas de elección popular, del voto en blanco, o de una opción en los mecanismos de participación ciudadana.

La participación en política reprochable en el numeral 39 del artículo 48 no implica necesariamente un escenario electoral y la finalidad inmediata de consecución del favor popular concretado en el sufragio de los ciudadanos. Es decir, se puede presentar el comportamiento reprochable del servidor público que interviene tanto en los procesos de escogencia de candidatos y/o en su posicionamiento al interior del partido o movimiento político ya sea con fines electorales próximos o futuros, o aún de índole ideológico, tomando posición que lo privilegie sobre los otros miembros de la colectividad por la interferencia del servidor público que ostenta mando y autoridad.

«Las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas» no necesariamente presuponen un escenario pre electoral, si bien es cierto la finalidad de conformar organizaciones de corte ideológico y con vocación de permanencia tiene como uno de sus fines lograr el poder por la vía del ejercicio democrático para hacer realidad el ideario, no siempre tales organizaciones se ven inmersas en escenarios de búsqueda del voto de los electores. Por tanto, la prohibición prevista en el artículo 127 Superior es de índole permanente y no referida a determinados periodos coincidentes con el calendario electoral o de votaciones generales.

Es perfectamente factible el reproche disciplinario a un servidor público que sea destinatario de la prohibición absoluta en una época donde las colectividades políticas no pretendan el favor popular representado en el voto; se recuerda que la variación constitucional sobre el tema de participación política a partir de la Carta de 1991 va atada a la utilización abusiva del empleo o cargo público a favor de un partido o movimiento político, y no como se piensa que se reprende es el activismo electoral del servidor público, el cual es perfectamente posible sino goza de la prohibición absoluta contenida en el artículo 127 o de la prohibición limitada desarrollada en la Ley 996 de 2005, en su artículo 38, y para tal activismo no se abusa del cargo o de la función.

El tema de las controversias políticas no se puede delimitar a la noción de proceso electoral formal, es propio de la organización ideológica mantener posturas propias que pueden reñir con la de otras organizaciones de la misma índole, y por ello surgir enfrentamientos dialécticos, en los cuales el servidor público no puede tomar parte, favoreciendo o deslegitimando al contendor que no es de sus afectos.

La H. Corte Constitucional en la Sentencia C- 490 de 2011, que revisó en forma previa la constitucionalidad de la mencionada ley estatutaria señala que «La iniciativa objeto de estudio, en ese orden de ideas, tiene como finalidad prever disposiciones particulares y concretas respecto de la actividad de los partidos y movimientos políticos, de cara a la actividad proselitista y electoral». Lo proselitista y electoral no corresponden a una sinonimia; la primera es búsqueda de adeptos, la segunda materializar su apoyo por la vía del sufragio universal (obtenerlos mejores candidatos y más votantes).

Por el contrario el escenario previsto en la falta disciplinaria tipificada en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 reviste una connotación limitada a los procesos electorales que, como su nombre lo indica, buscan instrumentalizar el voto como medio para agenciar la imposición de las ideas del partido o movimiento político en la sociedad, bajo los parámetros de la democracia occidental que pretende sintetizar la participación de los asociados por esta vía.

La definición legal reseñada en el artículo 34 de la Ley 1475 de 2011 nos pone de presente que la consecución del voto lo es para favorecer una propuesta o también para lograr que la comunidad política se abstenga de ejercer tal derecho a favor de una u otra propuesta. Es decir, hay una actividad electoral positiva y otra negativa, en el entendido de que esta última busca es que una idea o posición no obtenga el favor popular.

En el tipo disciplinario previsto en el artículo 48, numeral 39 de la Ley 734 de 2002 de: «Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley», encuadra típicamente los comportamientos probados, cuya autoría material le son atribuibles al señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, consistentes en utilizar la red social Twitter para controvertir posturas programáticas y electorales de candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, candidato a la alcaldía de Medellín para las elecciones acaecidas el pasado 30 de octubre de 2011.

Tales manifestaciones fueron consignadas a folio 8 del fallo de primera instancia con la reseña del propósito del alcalde de Medellín de corregir algunas informaciones emanadas del candidato, así como sus afirmaciones de «fraude» en las que participó en el año 2006 y fue perdedor, y la imputación al candidato Pérez de ser autor del punible de calumnia por las anteriores afirmaciones. Estas comunicaciones se hicieron los días 6 de septiembre y 9 de octubre de 2011 y fueron emitidas por el alcalde de Medellín, señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, desde su cuenta de la mencionada Red Social.

La impertinencia de tal obrar y su relevancia típica permite inferir la presencia de los elementos definidos en el mencionado numeral 39 del artículo 40, ya que fue asumida por el disciplinado, no en su calidad de ciudadano sino en pleno ejercicio de su rol como servidor público de elección popular, utilizando un medio masivo de comunicación que ha empelado de manera ordinaria para ejercer la labor de transmisión de sus labores públicas a la comunidad de la ciudad de Medellín. No es pertinente entrar a profundizar sobre la naturaleza del citado medio de comunicación, sino lo relevante para la Sala es indicar que se trata de un instrumento comunicativo apto para exponer a un público un mensaje.

El contenido material de tales afirmaciones, que refiere la defensa no fue analizado en el contexto de la cadena de mensajes que motivaron su producción o respuesta es indicativo que implica la participación activa en la controversia política en la que gravitaba la actividad pública del candidato LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, quien se presentaba entre los posibles electores como el autor de algunas iniciativas que refería habían sido producto de su pasado por la alcaldía en época pretérita.

La corrección o no de estas afirmaciones, su precisión o coincidencia con la realidad no puede ser motivo válido para la expedición de los «trinos» analizados en donde no sólo se quiere dar respuesta a las afirmaciones falaces del candidato Pérez sino poner en tela de juicio su idoneidad para el ejercicio de la función pública. Las expresiones críticas sobre las solvencias morales, profesionales, de actitud y aptitud para el desempeño de los destinos públicos, en un escenario donde se utilice la preponderancia o relevancia que da el cargo o empleo al servidor público que las expresa le ponen en un escenario de contradicción política que le está vedado. Hay que resaltar que la condición del servidor público y de primera autoridad administrativa y gubernamental de una comunidad coopta espacios que para los ciudadanos particulares perfectamente pueden colegirse como de su fuero interno y privado, pero que en el servidor público lo atan íntimamente con la proyección de tales actos como extensión del ejercicio de la función pública.

No es gratuito que sólo se le permita a los servidores públicos con mando y autoridad el ejercicio del voto, porque en nuestro ordenamiento jurídico electoral se trata de un acto privado, íntimo, personalísimo, condiciones que exigen para el servidor público no violentar -con la influencia derivada de su cargo- las decisiones de los demás electores al momento de votar, que se verían en peligro si el funcionario público pudiese siquiera manifestar públicamente por quien ejerció el sufragio o por quien lo hará en un futuro próximo.

El haber suministrado unas informaciones al Diario El Colombiano para que se publicara el reportaje que brindó el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO el día 7 de octubre de 2011, visible en las páginas 6 A y 7 A, aportando, además, un material fotográfico; reproducida la información los días 9 de octubre en entrevista en la Sección «Perfiles» y el 23 de octubre en la edición electrónica del mismo periódico, coligen de su parte actos propios de la falta disciplinaria definida en el numeral 40 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Señala la Sala que se trata de una reproducción del contexto de hechos suministrados al periódico por el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO porque se reitera en las ediciones posteriores apartados de la primera publicación, explicaciones adicionales al fenómeno denunciado en el diario, y siempre referencias desligitimadoras contra el candidato PÉREZ GUTIÉRREZ, hechas sin ningún recato en un ambiente electoral y con la demostración del elemento objetivo del tipo de querer «influir en procesos electorales», a la sazón, el que se iba a desarrollar el 30 de octubre de 2011.

Aquí el comportamiento del alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO se tipifica en la mencionada causal porque en sí no se trata de controvertir políticamente al candidato, es emplear una información (real o imaginaria, en verdad no interesa para la adecuación típica disciplinaria) donde se pretende que el elector se abstenga de hacerlo a su favor, es decir, se busca el resultado electoral negativo.

La defensa ha pretendido desviar el debate jurídico sobre la pertinencia de los comentarios vertidos por el alcalde en contra del candidato por sus vínculos con personas al margen de la ley y que en época pasada conformaban grupos armados con influencia en la ciudad de Medellín. Es decir, el abundante acopio de piezas procesales referidas a actuaciones de la Fiscalía General de la Nación contra varios ciudadanos, para la defensa, es razón suficiente para exculpar las acciones del alcalde, pero lo cierto es que ese no es el centro del debate jurídico disciplinario. Es el oportunismo de las declaraciones públicas del alcalde, no en defensa del ordenamiento jurídico sino en procura de inclinar la balanza en otro sentido contrario de quien no era el candidato de sus afectos.

Se recuerda la redacción del tipo disciplinario «Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.», allí se señala la instrumentalización del cargo del servidor público para afectar la voluntad democrática y la pulcritud y no interferencia de nadie en momentos en que aflora con el acto de votar en las elecciones. Una conducta de este tipo también se puede catalogar como un acto de violencia suma en que incurre un servidor público y más cuando el origen de su mando es por voluntad de los electores sobre quienes quiere influenciar. Es indudable que se está en presencia de una adecuación típica de faltas disciplinarias ejecutadas en concurso homogéneo y heterogéneo.

5.6. De la ilicitud de las conductas investigadas:

Por la línea discursiva planteada por la defensa, de la no trascendencia en sede disciplinaria de los comportamientos reconocidos por el alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO, es menester que la Sala fije de manera concreta y precisa el alcance y contenido de lo que se ha denominado como el requisito de antijuridicidad en la falta disciplinaria, que bajo el concepto de «ilicitud sustancial» hace necesario la intervención del poder sancionatorio del Estado para contrarrestar los efectos de la acción de desvalor, al revestir las sanciones en nuestro campo un fin de prevención general amén de justa consecuencia por el acto cometido en contra de los deberes que han de sujetarse los servidores públicos.

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 consagra que «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna», es decir, el concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la tipicidad, en materia disciplinaria, se fundamenta en normas con estructura de reglas, mientras que la ilicitud sustancial se construye a partir de la violación de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, tal como se desprende del precitado artículo 5° y del artículo 22 del Código Disciplinario Único (garantía de la función pública), por lo que cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud.

Por lo tanto, «en el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud se determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento»(105).

En la Ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes del proyecto que se convertiría en la Ley 734 de 2002(106) se hicieron las siguientes consideraciones sobre éste punto:

La expresión “lesividad” es propia del derecho penal, mecanismo de control social que tiene como fundamento la protección de bienes jurídicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales. Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresión comporta introducir factores perturbadores que incidirán en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho disciplinario deben regir las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo.

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado.

Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste.

En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios”1, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material”2.

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática.

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales.

Si, como lo afirmó la exposición de motivos “el quebrantamiento de la norma sólo merece reproche disciplinario cuando la misma está concebida para preservar la función pública, y la infracción, en el caso concreto, la vulnera o la pone en peligro”3, tal cometido, sin que se presente a interpretaciones diferentes, se logra con la modificación propuesta.

El juicio de responsabilidad del disciplinable se deberá enmarcar dentro del principio de exigibilidad funcional señalado en el artículo 5º del C.D.U. – Ley 734 de 2002, como principio rector, que señala la «ilicitud sustancial» como elemento del desvalor reprochable acorde con el marco preciso de las funciones asignadas a los servidores públicos, sin abstracción de las condiciones propias que rodean al servidor público en su que hacer cotidiano, de las herramientas a su alcance para conjurar los hechos bajo su dominio, y la “posibilidad” de precaver, prevenir y/o subsanar los actos que afectan el cabal cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, aspectos dogmáticos a considerar para elevar un juicio de reproche por la Sala en esta providencia.

Al estructurar la falta disciplinaria con el sistema de tipos abiertos, se emplea la técnica legislativa en donde la configuración de la falta depende tanto de la ley, que crea la prohibición y remite a una norma inferior o de menor nivel jerárquico que delimita su contenido, como del reglamento, que en sí detalla las funciones del servidor público; en este hilo conductor ideológico y axiológico cobra sentido las exigencias previstas en los artículos 6º 122 y 123 de la Constitución respecto a los deberes funcionales que los destinatarios de la ley disciplinaria deben observar y cumplir, y su transgresión «sin justificación alguna» deberán ser objeto de sanción en el ámbito disciplinario.

En expreso pronunciamiento el máximo Tribunal Constitucional señala:

4. En punto del derecho disciplinario, se impone resaltar por qué el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.

Una indagación por los fundamentos de la imputación disciplinaria remite a los fines esenciales del Estado pues una democracia constitucional como la colombiana, no obstante las imperfecciones que puedan advertírsele y las múltiples limitaciones con que se cuenta para darle cabal desarrollo, está concebida, entre otras cosas, para servir a la comunidad, promover la prosperidad general; garantizar a todas las personas la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Nótese cómo la realización integral de la persona humana mediante la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el Texto Superior, hace parte fundamental del compendio de fines de la actuación estatal, situación esta compatible con la concepción del respeto por la dignidad humana como uno de los fundamentos del Estado social de derecho constituido.

En ese marco, las autoridades de la República, a través de las cuales actúa el Estado como personificación jurídica de la nación, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Esta orientación finalística de las autoridades de la República determina el fundamento de su responsabilidad y de allí que, de acuerdo con el artículo 6° Superior, ellas respondan por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esto es entendible: La atribución de función pública genera un vínculo de sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado.

Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debía tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el artículo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el artículo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Entonces, nótese cuál es el fundamento de la imputación disciplinaria: La necesidad de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por las autoridades. Éstas deben cumplir la Constitución y la ley, ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben. Una actitud contraria de las autoridades lesiona tales deberes funcionales. Como estos deberes surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y como su respeto constituye un medio para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana, es entendible que su infracción constituya el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario. De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas.

Así, el derecho disciplinario es uno de los ámbitos del derecho sancionador del Estado cuyo ejercicio no compromete la libertad personal de los sujetos disciplinados; que tiene un espacio de aplicación restringido en cuanto tan sólo recae sobre quienes se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción; que formula una imputación que se basa en la infracción de deberes funcionales y en el que se aplican los principios que regulan el derecho sancionador como los de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, responsabilidad, proporcionalidad y non bis in ídem, entre otros, pero, desde luego, con las matizaciones impuestas por su específica naturaleza. (Sentencia C-252 de 2003)

La posición más aceptada, de acuerdo con la reseña jurisprudencial de nuestro máximo órgano constitucional sobre la antijuridicidad relevante en materia disciplinaria(107) será la exigencia de que la noción del «deber funcional» se debe dar en el marco estricto de la tipificación de las faltas(108)

 e ilicitud sustancial donde no podrá haber falta en la que no se cuestione la infracción a un deber funcional y la intensidad de la vulneración, como lo plantea la Sentencia C- 252 de 2003. El deber funcional está atado al concepto de buena marcha de la función pública, sin olvidar los criterios-guías referidos en el artículo 209 Superior.

No hay que perder de vista que al servidor público se le exige un mayor compromiso y responsabilidad más allá del referido a cualquier ciudadano que implican «condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad» para desempeñar el cargo, esto es, cuando reclama «aptitud», requiere que sus cualidades sean «adecuadas para ciertos fines» o «disposición para el buen desempeño de la función pública»(109) y no para contrariar tales finalidades, al parecer, con intención positiva.

«La idea de la configuración ética del servicio público implica necesaria e indefectiblemente que la culpabilidad se rija por una “ética de la responsabilidad” y no por una “ética del conocimiento”, de allí que, con muy buen tino y destacable acierto, se afirme que por virtud del mayor nivel de responsabilidad del servidor público derivado del artículo 6º de la Carta Política, lo que impone un deber especial, resulte propio de la conciencia del servidor público “el conocer y cumplir sus deberes funcionales»(110).

El dilema que gobernó las discusiones jurídicas y políticas, en el mundo occidental, sobre la mejor forma de gobierno ha cedido con el consenso aceptado que la democracia ha de ser el medio adecuado para los pueblos rijan sus destinos. Pero el concepto de democracia no es la clásica, directa, sino por el contrario el reto es trasladar los mecanismos o instrumentos apropiados para que las sociedades modernas, numerosas, fragmentadas y policulturales, obtengan la debida participación democrática.

El sistema de representación fue el núcleo previsto por la Carta Política de 1886 y se reemplazó por la noción de «democracia participativa» que conjuga la necesidad de expresión popular directa y la de herramientas para precaver que el elector esté debidamente inmerso en los procesos políticos, ya en forma inmediata o a través de sus representantes, quienes ya no actúa en forma autónoma sino como extensiones de la voluntad del sufragante.

En este contexto, los procesos instrumentales para hacer realidad la expresión política de los miembros de la sociedad cobran vital importancia, ya que hoy el debate democrático no se centra en cuál es la mejor forma de gobierno sino cómo se ejerce de manera más pura y sin interferencia el acto democrático, que será por excelencia el derecho al sufragio.

La Carta Política de 1991 señala en diversas normas cuál es el sistema político que rige los destinos de la sociedad colombiana, y es en ellos donde el principio de igualdad entre los actores políticos contextualiza la posibilidad de que el sistema político no sea cooptado. Dicho principio de igualdad debe ser paradigma para las autoridades públicas que ostentan una posición privilegiada en el conglomerado social, ya sea por la dignidad que ostentan o el rol funcional propio de sus actividades, que como es el caso de los alcaldes presupone ser la máxima autoridad administrativa y gubernamental, que representa al estado en una comarca definida.

No se trata de reiterar cuales son las funciones a cargo de un alcalde municipal previstas en nuestro ordenamiento jurídico y constitucional, es poner de relieve que le asiste al servidor público el deber de cumplir unos mandatos contenidos en los artículos 1°, 2° y 3° de la Carta Política, que corresponden con los fines del estado, entre ellos el de ser una sociedad «democrática», «pluralista», «participativa», afianzada en valores como la justicia y la dignidad humana, no se puede afectar el escenario natural que cuentan los asociados para su expresión democrática.

Justificar cualquier acto de interferencia a la voluntad ciudadana comporta socavar las bases mismas del sistema político de nuestra nación; no cualquier persona puede asumir una vocería particularizada en el sentido de ser adalid del «sistema» ante «actores al margen de la ley» que quieren usurpar la manifestación ciudadana efectuada en los procesos electorales. Existe una serie de instancias gubernamentales en procura de defender nuestro sistema político.

Influenciar procesos electorales, intervenir en controversias políticas cuando al servidor público le está vedado por una prohibición absoluta constitucional contenida en el artículo 127 o por la reglamentación legal, hoy prevista en la Ley 996 de 2005 para los demás servidores públicos sí es sustancialmente ilícito, independiente del resultado real que haya logrado obtener la interferencia en el proceso electoral o proselitista.

Los medios masivos de comunicación comportan gran influencia en las democracias modernas, ello es así porque son la forma más expedita en que los ciudadanos encuentran canales de interlocución entre sí y con las autoridades. La utilización de los medios masivos de comunicación por parte del servidor público en todo tiempo, no sólo en el electoral, debe corresponder exclusivamente a un medio o vehículo para concretar la consecución de los fines estatales. No se pueden convertir en meros instrumentos para el ejercicio de intereses particulares del servidor.

Los mensajes del alcalde – denominados comúnmente «trinos» sus reportajes periodísticos aquí analizados tuvieron eco en la comunidad de la ciudad de Medellín, y él ni la defensa pueden desestimar la preponderancia y el grado de influencia que tuvieron en el proceso electoral; que no sea mensurable es otro aspecto, pero su impacto en la comunidad se traduce no sólo en los destinatarios directos de los medios de comunicación sino todas aquellas personas que indirectamente tuvieron acceso a los mismos.

Por lo brevemente expuesto se considera que cualquier participación indebida en política de servidor público comporta per sé un desvalor y un atentado a pilares esenciales del sistema político en el país. No es simplemente que el legislador haya señalado como faltas disciplinarias gravísimas tales actos en el artículo 48, numerales 39 y 40, sino que la propia comisión de los tipos lleva aparejada directamente una vulneración de derechos constitucionales fundamentales que hace necesaria la intervención del poder estatal sancionador en sede disciplinaria y penal, como ya se dejó visto y analizado.

5.7. Del elemento subjetivo presente en las conductas ejecutadas por el señor ALONSO SALZAR JARAMILLO:

Por último, un juicio de responsabilidad, bien en materia penal o disciplinaria, no es completo sin el de la culpabilidad correlativo. En la doctrina nacional sobre el particular se ha señalado lo siguiente:

Se entiende por culpabilidad o responsabilidad plena el juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al agente la realización de un injusto penal, pues, dadas las condiciones de orden personal y social imperantes en el medio donde actúa, se encontraba en posibilidad de dirigir su comportamiento acorde con los requerimientos del orden jurídico y no lo hizo. Se trata de un juicio de carácter eminentemente normativo fundado en la exigibilidad, idea que preside toda la concepción de la culpabilidad y en virtud de la cual el agente debe responder por su comportamiento ante los tribunales legalmente constituidos -según un rito procesal consagrado con anterioridad al hecho por el ordenamiento jurídico estatal-. Por no haber actuado conforme a la norma.

Lo anterior evidencia el carácter individual y social de la culpabilidad, pues se es responsable en un contexto histórico concreto, en una organización social determinada, y en función de una gama de condiciones de diverso orden que inciden en el comportamiento individual; por ello, el juicio de culpabilidad no puede desbordar los marcos propios del estado social y democrático de derecho y debe corresponderse con sus postulados inspiradores, empezando por el supremo mandato constitucional de respetar la dignidad de la persona humana (Const. Pol., art. 1°). (111)

__________________

El elemento subjetivo está formado por un juicio de «exigibilidad» y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho ha cumplir, por tanto su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o la culpa, es por eso que «si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos.» (112)

De esta manera, el derecho disciplinario, como derecho sancionador que es, exige la imputación subjetiva, que en punto de la estructura de la falta disciplinaria implica la categoría de culpabilidad, siendo el dolo y la culpa las dos únicas modalidad de aquéllas. En cuanto a la primera (dolo), los elementos para su configuración son los siguientes:

1. Atribuibilidad de la conducta (imputabilidad). En este punto es donde adquiere la regla disciplinaria su función de precepto de determinación. Así, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad o porque sencillamente no es sujeto disciplinable, no puede ser culpable(113).

2. Exigibilidad del cumplimiento del deber (juicio de reproche).

3. Conocimiento de la situación típica. Es decir, el conocimiento de los elementos estructurales de la conducta que se realiza.

4. Conciencia de la ilicitud. Para que se dé ésta se requiere el conocimiento de la prohibición o deber; es decir, el conocimiento del tipo disciplinario.

5. Voluntad, para realizar u omitir el deber o la prohibición.

La segunda modalidad de la conducta es la culposa, y lo será cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. Carrara lo define «como la voluntaria omisión de diligencia de calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho».

El fenómeno doloso y culposo nunca podrá ser objeto de confusión, ni siquiera en aquellas subcategorías que podrían considerarse son concurrentes y que son: la culpa con representación y el dolo eventual. Para mayor ilustración se hace la siguiente cita:

…a pesar de la inmensa similitud que existe entre este fenómeno jurídico (la culpa con representación) y el dolo eventual, es bien sabido que mientras en aquella se rechaza el resultado antijurídico como posible, en éste no solo se prevé el resultado sino que se asume, es decir, hay una aceptación del resultado como propio, como consecuencia de la acción, de allí entonces que mientras la característica de la culpa en sus diversas modalidades es la ausencia de intención, la nota diferenciadora del dolo eventual es que además de representación hay voluntariedad.....La segunda de las situaciones contemplada en el artículo 36 alude entre otros, al dolo eventual porque en tal prescripción legal se establece que el sujeto agente prevé una conducta como ilícita, y a pesar de ello la acepta y sigue adelante en la búsqueda del fin que inicialmente ha motivado su acción. El dolo eventual, debe recordarse, como lo enseña el profesor Jiménez de Asúa, existe cuando el sujeto se representa la posibilidad de un resultado que no desea, pero cuya producción consciente en última instancia, corriendo el riesgo de causarlo con tal de obtener el efecto que quiere ante todo. En esta forma de culpabilidad, entonces, subsiste la intencionalidad del agente de producir un determinado efecto; el actor no solamente se representa la probabilidad de un resultado no querido inicialmente, sino que a pesar de ello, realiza la conducta que guía su acción, hace suya la eventualidad, la admite y se compromete con ella... y es precisamente en esta intencionalidad, en donde radica la diferencia entre el dolo eventual y la llamada culpa con representación...”(negrillas del texto original transcrito).(114)

Así, la previsión efectiva (sobre el hecho y el mandato de prohibición) acompañada del acto volitivo del agente de dejar librado al azar la ocurrencia del hecho punible o la falta disciplinaria pese a dicha representación mental y de la probabilidad de su ocurrencia por la acción ejercida, siempre se deberá imputar a título de dolo; más la previsión efectiva acompañada de actos adecuados, según las condiciones propias del agente, puede dar lugar a la exculpación plena o en su defecto, cuando podía y debía ser más precavido y ya no será «previsión efectiva», la imputación lo será a título culposo bajo la óptica de la culpa por asunción o con representación -en materia penal-, porque aquí el agente no quiere el resultado antijurídico sino que considera prudente o imprudentemente superarlo, pero aún así este ocurre.

En ese orden de ideas, para el caso que nos ocupa, estando demostrados los elementos de atribuibilidad de la conducta, la exigibilidad del cumplimiento del deber frente a las normas que fueron imputadas, el conocimiento sobre la situación típica y, por sobre todo, el conocimiento de la ilicitud de la conducta, las pruebas permiten concluir contundentemente que el disciplinado actuó con voluntad para abstraerse del cumplimiento de sus deberes funcionales en forma DOLOSA.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha referido sobre el elemento subjetivo y la forma de modalidad del hecho punible a titulo de dolo que:

El dolo, según las voces del artículo 22 del Código Penal, Ley 599 de 2000, consiste en el actuar con conocimiento de la concurrencia de los elementos que constituyen la descripción típica respectiva y querer su realización; es decir, la conducta es dolosa cuando se sabe, cuando se conoce y se comprende como contrario a la ley aquello que se quiere hacer, y voluntariamente se hace.

(…)

La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la basta trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como voluntaria e intencional”(115).  

Por manera que las intenciones por sí solas no son punibles; se requiere que sean exteriorizadas a través de acciones y hechos concretos que puedan ser perceptibles por los sentidos, con incidencia en la vida de relación del ser humano y que produzcan, por tanto, consecuencias jurídicas.

Respecto de este tópico la jurisprudencia de la Sala, así se ha expresado:

“El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretado en hechos a medida que va recorriendo el camino criminal. El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología.

Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia de mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico(116).

Reprocha en forma insistente, reiterada, tanto la defensa técnica como el disciplinado, que el análisis de los hechos y su valoración jurídica nunca se hizo en forma contextualizada por el A quo. Que esa falta de análisis en el ámbito sociológico, demográfico, cultural, político, del fenómeno de la violencia urbana -que en Medellín cobra un significado muy particular- hace que la Procuraduría General de la Nación no pueda entender que los actos cometidos y reconocidos por el alcalde de Medellín tuvieron una finalidad más que altruista en la órbita salvadora de la democracia, la cual estaba en riesgo de ser cooptada por personas a margen de la ley que utilizaban las propias estructuras comunitarias (Juntas de Acción Comunal) para dar legitimidad a sus pretensiones.

Aceptar esa posición de la defensa sería colegir que no ha existido avance de la sociedad colombiana en procura de superar las deficiencias de su aparato estatal que se observaron en las décadas de los 80s y 90s del siglo pasado. Así mismo, sería reconocer que en la ciudad de Medellín no existen autoridades legítimamente constituidas, sino que es un «paraestado» gobernado por representantes de organizaciones armadas al margen de la ley que han cooptado el aparato público formal.

La anterior apreciación se hace por la Sala en la medida en que la defensa y el disciplinado indican como origen de los actos reprochados por la necesidad inmediata de conjurar una situación que ameritaba actos urgentes de parte de la primera autoridad de la ciudad ante el mutismo de los demás actores gubernamentales con sede en la ciudad. Que era necesaria la «denuncia» y que no se podía guardar silencio ante la suerte de cosas que se vivía en la ciudad de Medellín.

No encuentra la Sala respuestas válidas a las preguntas que se hizo el A quo sobre las razones por las cuales el alcalde de Medellín, al ser conocedor de algunas interferencias en los procesos preelectorales desde el 20 de mayo de 2011 en la ciudad, como lo informara la Dirección Regional de la Misión de Observación Electoral, para que se haya esperado hasta veinte días antes de los comicios para «informar» o «prevenir» a la ciudadanía sobre los presuntos vínculos –desligitimadores- de uno de los candidatos a sucederlo en el cargo con personas de «dudosa reputación».

Acaso es la forma propia de las autoridades para cumplir con sus funciones brindar el tipo de reportajes que hizo el señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO y que aparecieron en el Diario El Colombiano los días 7, 9, 11 y 23 de octubre de 2011? Simple y llanamente, sería admitir que un funcionario público, por encumbrada posición que ostente en la organización estatal, pueda usurpar las propias de otros órganos y más en temas tan sensibles como es en la de investigación, persecución y acusación de conductas delictivas.

5.8. Inexistencia de causales de exculpación:

Será el contexto de los hechos revisados los que colegirá la presencia o no de alguna causal exculpatoria en cabeza del disciplinado. Al estudiarse la exequiblidad del artículo 28 del CDU, en lo que atañe a sus numerales 2º y 4º, se pone de manifiesto que:

«para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo… no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento de terminado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales».(117)

Ese contexto nos pone de presente, en grado de certeza, que no existió ninguna causal exculpatoria en el proceder del alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO y que la forma de culpabilidad que acompañó los hechos investigados corresponde al obrar doloso, pese a que la defensa técnica señala que se puede colegir la existencia de causales de exculpación previstas en los numerales: 2°. Colisión de deberes; 4° Por el ejercicio de la libertad de expresión y el deber de informar a la comunidad; 5° Ante el miedo a la cooptación de la institucionalidad por estructuras organizadas de delincuentes; y 6° Existencia de la teoría del error, conforme el artículo 28 del CDU.

Sobre el fenómeno denominado de «colisión de deberes», el numeral 2º refiere: «2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.». Recordando los criterios que se han expuesto por la Sala en esta providencia al analizar el acápite de la ilicitud sustancial, es menester colegir que los tipos disciplinarios que han sido vulnerados traducen la protección constitucional de imparcialidad que deben rodear los actos de los servidores públicos en los procesos electorales democráticos que son pilares esenciales de la forma política que configura el Estado colombiano. El principio de democracia participativa es esencial para colegir la subsistencia de la organización política de la sociedad colombiana, por ello no puede inferirse que haya otro valor, principio o mandato normativo que pueda verse privilegiado.

El deber de denuncia que anuncia la defensa como una de las motivaciones del alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO para haber hecho públicas unas conductas presuntamente irregulares de parte de varios candidatos a cargos de elección popular en el municipio de Medellín al mantener, presuntamente, vínculos con personas al margen de la ley, exige a la Sala Disciplinaria analizar en detalle «el contexto de los hechos» que interesan para concluir si realmente ese deber privilegiaba la adopción de decisiones como las que se reprocharon al burgomaestre municipal.

El deber de denuncia corresponde a una obligación ciudadana general; para los servidores públicos comporta un proceder ineludible en el ejercicio de sus funciones, al punto de que si conocen sobre la comisión de hechos punibles, si no son competentes para asumir el esclarecimiento de estos, deberán correr traslado a la autoridad competente. Pero se trata de un obrar reglado, no de libre ejercicio y más cuando se trata sobre la persecución de conductas que comporta la comisión de ilícitos, ya que con el advenimiento del sistema penal con tendencia acusatoria a partir del año 1991 y la reforma constitucional del año 2002, con el Acto Legislativo N. º 3, que perfila y adopta un sistema mixto pero de más tendencia acusatoria le compete a la Fiscalía General de la Nación dicha misión.

Tratándose de conductas en materia electoral existen espacios institucionales de colaboración armoniosa de la diversas Ramas del poder público, órganos autónomos, de control, y la jurisdicción electoral, para contrarrestar múltiples atentados al sistema político democrático. Es en ese escenario reglado que los hechos de presuntas afectaciones a la libertad democrática de los electores y candidatos fueron conocidos en los Consejos de Seguridad, de gobierno, interinstitucionales, donde siempre tenía asiento representantes de la administración municipal y de la fuerza policial, que fue quien valoró una serie de hechos y asumió, a través de la SIJIN, la noticia criminal en los primeros días del mes de octubre de 2011.

Ya había un tratamiento de la problemática de interferencia prelectoral desde mediados del mes de mayo de 2011 cuando formalmente la Directora Regional de la MOE informa de la existencia de hechos que se orientaban a afectar la voluntad ciudadana en los comicios previstos para el 30 de octubre de 2011. En este orden de ideas cual sería la eficacia de la acción de alcalde municipal para publicitar en el reportaje de prensa del 7 de octubre al Diario El Colombiano y reproducido el 11 y el 23 del mismo mes y año una serie de hechos de interferencia que ya habían sido asumidos por la autoridad de policía judicial respectiva.

Es más se pensaría que tal comportamiento en cambio de alertar a la ciudadanía de tales prácticas lo hizo en beneficio de quienes atentaban y coartaban el derecho a la libre participación democrática. Con la respuesta de la Procuraduría Regional de Antioquia sobre la presencia de un representante del Ministerio Público en cada mesa electoral, aunado a los esfuerzos interinstitucionales, se observa es una campaña publicitaria negativa en contra de uno de los candidatos y de parte del alcalde municipal con claros propósitos de influenciar al electorado.

Ello se desprende del momento propicio, utilizado por el disciplinado, para hacer «públicas unas denuncias» que deberían haber sido tramitadas con total prudencia que amerita el ejercicio del poder, prudencia gubernativa que se traduce en haber asumido una labor proactiva y de colaboración con las autoridades si en verdad quería que los autores de hechos ilícitos electorales fuesen descubiertos en plena comisión de aquellos; pero al brindar los reportajes en días cercanos al proceso electoral, bajo un mismo contexto de hechos, referidos a las calidades y solvencias morales de unas personas que sometían sus nombres al electorado, el cual vería que cualquier mácula o señalamiento en su contra de parte de la primera autoridad municipal sería decisiva en sus aspiraciones de alejarse del favor popular representado en sus votos.

Siendo conocedor de la problemática de violencia urbana, como lo expone en su versión libre, y se apuntala con los testimonios traídos al plenario para poner de relieve la existencia de actores al margen de la ley que han influenciado a varias zonas de la ciudad de Medellín en la vida comunitaria de sus habitantes, resulta realmente muy atípico que haya buscado como medio «disuasivo» la publicidad negativa en contra de un candidato que fuera su rival en las elecciones del año 2006 y que lo sitúa en sus comentarios personales y públicos como un contradictor de su proyecto político, el cual quería se continuara a través de un «amigo» de las propuestas ejecutadas en su administración.

No hay tensión de deberes cuando en realidad no hay colisión entre ellos; el deber de preservar la independencia democrática que rodea la prohibición del artículo 127 Superior no encuentra siquiera competidor con un deseo personal y egoísta por rivalidades de antaño, para preservar un proyecto político que es autodenominado por el disciplinado, como su legado para la ciudad de Medellín. Serán los ciudadanos en forma libre y no influenciados por comentarios, opiniones y actos positivos parcializados de los servidores públicos quienes decidirán el destino de sus comunidades.

 La causal de exculpación denominada «estado de necesidad», cuya redacción prevé el numeral 4º a saber: «Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber», consagra los requisitos de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad en el comportamiento del servidor público que lo conmina a la transgresión de una norma por la solución que asume. Revisada la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Procurador General de la Nación que se convertiría en la Ley 734 de 2002, se dijo que:

Unas de las innovaciones importantes del proyecto consiste en reconocer como excluyente de responsabilidad disciplinaria la realización de una conducta en estado de necesidad. La práctica ha demostrado que en muchas oportunidades quien desempeña una función pública se ve obligado a resolver un conflicto de intereses, de derechos o de deberes sacrificando el de menor significación. En efecto, en ocasiones el funcionario debe optar entre el respeto formal de la norma y la solución de una necesidad, la salvaguarda de un derecho o la atención de un interés inaplazable

Los requisitos de necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad en el comportamiento del servidor público, no pueden privilegiar el supuesto «derecho a la información» de los habitantes de la ciudad de Medellín y de «libertad de expresión» del mandatario local en desmedro del principio de participación democrática libre de influencias de los servidores públicos que ostentan mando o autoridad. Los primeros ceden al último, de orden político, por ser consustancial a la existencia de la organización comunitaria.

La ciudadanía tiene derecho a conocer qué acciones están asumiendo las autoridades en la solución de los problemas que la aquejan, pero no sobre conjeturas, hipótesis o informaciones que proceden no de la autoridad competente en la persecución de delitos -ya que no estamos en presencia de simples hechos tratados como afectaciones del orden público interno o de policía- que son verdaderos atentados a la democracia local; la libertad de expresión de los servidores públicos con poder de mando y autoridad está reglada y limitada en época electoral, basta observar las cláusulas prohibitivas contenidas en la Ley 996 de 2005 y en las propias circulares expedidas por la administración municipal de la ciudad de Medellín para comprender que no fue ajustado el proceder del alcalde ALONSO SALAZAR JARAMILLO. El disciplinado fácilmente podía haber denunciado a la autoridad competente los hechos atentatorios del proceso electoral y no influenciar a la comunidad con sus comentarios.

En cuanto al análisis del error como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, el numeral 6º del artículo 28 del CDU consagra que la persona que obre «con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria» será inculpable. Así las cosas, el error deberá tener la característica de su invencibilidad. Un error de tal clase lo será cuando no puede superarse; cuando las circunstancias en que se encontraba la persona, al momento de tomar la decisión objeto de cuestionamiento, le hacían físicamente imposible ilustrar su entendimiento con un criterio diverso que la aparte de la convicción errada que le asiste.

La ética del servicio público exige idoneidad y preparación para asumir su destino, que no es otro que servir de instrumento para la realización de los fines del Estado; ello implica un deber real y material de procurar la asertividad en las decisiones que asuma. Lo anterior no significa que el servidor público, pese a su acción de buscar ilustración o asesoramiento en la materia, esté a salvo de cualquier responsabilidad por esa sola acción de actualizar su conocimiento sobre los hechos o sobre el marco jurídico pertinente para no incurrir en falta disciplinaria.

Sólo lo será cuando pese a la diligencia debida de abordar en grado de asertividad la solución jurídica acorde con los postulados constitucionales, agotando todos los medios a su alcance no haya podido superar su falso juicio de la realidad y allí sí se está en presencia de un error «insuperable» o «insalvable». No se trata de un simple convencimiento de que se obra bien o en forma adecuada, son acciones concretas para agotar las posibilidades propias – según sus circunstancias- que hará inculpable su proceder.

Cuando se trata de error en la interpretación de mandatos normativos, genéricamente se está en presencia del denominado error de tipo en donde el agente cree que en su comportamiento no está presente alguno de los requisitos del tipo objetivo y por ello actúa de esa manera(118), siendo esta su forma genérica, ya que podrá haber error de tipo en cuanto a las causales de justificación o de inculpabilidad por «errada representación sobre lo material, fenomenológico o fáctico de las causas de justificación». En el error de prohibición hay una ausencia total de conocimiento de su parte que su comportamiento es relevante jurídicamente y, menos, que será reprimido con una sanción. Para que sea inculpable el error de tipo hay que tener en cuenta que:

El error de tipo invencible es la errada interpretación que no le era exigible al autor superar, o en otros términos, que ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa habría podido llegar a otra conclusión, esto es, que el error invencible no depende de culpa o negligencia. Y, el error de tipo vencible es aquella falsa representación que el autor había podido evitar o superar si hubiere podido colocar el esfuerzo, el ejercicio representativo a su alcance y que le era exigible, es decir, el error que le era dado superar atendiendo a las condiciones de conocimiento, oportunidad y demás circunstancias temporo-espaciales que rodearon el hecho(119).

Para apreciar si en el comportamiento desplegado por el señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO confluye la existencia de alguna clase de error, que conlleve a no considerar la existencia de alguna falta disciplinaria es necesario contextualizar el alcance del mandato de prohibición que se le ha endilgado como autor.

Este proviene de una norma de rango constitucional prevista en el artículo 127 Superior, la cual ha tenido un tratamiento amplio y suficiente en nuestro ordenamiento jurídico por parte de la jurisdicción constitucional, contenciosa administrativa y los órganos de control, cómo se ha dejado consignado en esta decisión.

Su significación es clara y precisa sobre los mandatos que han de guiar a los servidores públicos en relación con el ejercicio de sus funciones públicas en época electoral y en relación con la actividad de los partidos y movimientos políticos, y en las controversias proselitistas.

En consonancia con lo anterior se expidió la Ley 996 de 2005 que señaló en forma pormenorizada y concreta una serie de cánones comportamentales específicamente para los funcionarios con mando o autoridad, de elección popular y, de manera enfática, hizo destinatarios de una serie de prohibiciones a los alcaldes municipales.

El conocimiento y alcance de tales prohibiciones fueron debidamente asimiladas y entendidas por el alcalde de la ciudad de Medellín quien para el primer semestre del año 2011 expidió más de 10 circulares siendo destinatarios los servidores públicos de la administración municipal, poniéndolos a tono con las exigencias previstas en la Ley 996 de 2005 en lo que atañe a la prohibición de participar, influenciar o intervenir en el debate electoral previsto para el mes de octubre de 2011. En tales directivas gubernamentales se acogió y reprodujo mandatos de este órgano de vigilancia y control sobre cómo debería ser el proceder de los servidores públicos ante la existencia de unas prohibiciones en época pre-electoral y electoral.

Bajo el anterior entendido y conocimiento pleno del mandato de prohibición, se realizaron -existen pruebas documentales – actividades por parte de las autoridades con sede en la ciudad de Medellín para precaver y contrarrestar hechos que pudieran decidir en el normal tránsito preelectoral y electoral durante todo el año 2011; así mismo, que las alarmas tempranas en materia electoral fueron conocidas y atendidas por éstas al saberse de hechos que podrían afectar el proceso electoral desde mediados del mes de mayo del año 2011.

El rendir varios reportajes y hacer públicas sus reparos en contra de uno de los candidatos a sucederlo; de identificarlo como ajeno a su proyecto político y enemigo del mismo; el haber mantenido una rivalidad política en las pasadas elecciones acaecidas en el año 2006, que proseguía hasta la fecha; y ante las manifestaciones de haber ponderado, preparado y ultimado detalles de sus declaraciones públicas en contra del mencionado candidato a la alcaldía, coligen que el disciplinado era consciente de los actos que realizaba para influenciar al electorado de la ciudad de Medellín, a escasos días de los comicios, y con el fin de lograr un efecto negativo para el candidato que pretendía sucederlo.

A sabiendas que no era el medio idóneo, como autoridad administrativa a fin de contrarrestar actos contra el orden público y electoral, publicitó una serie de hechos que no prevenían a la comunidad ni la hacían inmune a los actos ilícitos sino que tenían el propósito de alejarla del candidato señalado. Conociendo que la perturbación pre-electoral estaba siendo tratada institucionalmente por las autoridades que ejercen labores de policía judicial, hizo públicas unas informaciones que no contribuían a contrarrestar los hechos, y más a un medio de comunicación colectiva con influencia en la comunidad. Hechos que se repitieron en varias oportunidades y a escasos veinte días de las elecciones.

las acciones pedidas por el disciplinado a diversas instancias gubernamentales, incluida la Procuraduría para contrarrestar los hechos de afectación al proceso electoral -propiciados por las «alianzas» del candidato PÉREZ GUTIÉRREZ- que fueron publicitadas en el Diario El Colombiano, y que se hicieron en forma coetánea con sus manifestaciones públicas de interferencia en el proceso electoral en el mes de octubre y a escasos veinte días de los comicios, resultan ser para esta Sala la forma pretendida por el disciplinado de desviar la atención de la autoridad disciplinaria y preparar su defensa ante la conciencia en la ilicitud disciplinaria que acompañó sus actos.

Lo anterior conlleva a colegir que en el comportamiento desplegado por el señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO no existió ningún error insalvable sino pleno conocimiento de las incidencias de su comportamiento, exento de error.

Ello se aprecia en forma diáfana cuando nos adentramos a estudiar cuál es el alcance del poder de policía que la Constitución y la ley le ha otorgado a las autoridades locales, en especial, para la protección y conservación del orden público. Nuestro máximo Tribunal Constitucional, en forma pacífica, ha manifestado:

Es así como la Corte Constitucional ha señalado unos límites precisos al ejercicio del poder y la función de policía en un Estado democrático de derecho: (i.) Debe someterse al principio de legalidad; (ii.) Debe tender a conservar y restablecer el orden público; (iii.) Las medidas que se adopten deben ser proporcionales y razonables, no pueden traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada; (iv.) no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores; (v.) la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y (vi.) las medidas policivas se encuentran sometidas a los correspondientes controles judiciales. Aspectos que de antemano impiden que el ejercicio del poder de policía atente contra los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho al debido proceso.

2.1.2 La preservación del orden público en beneficio de las libertades democráticas, supone además el uso de distintos medios: (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público; (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales; (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función.

2.1.3 La Corte Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, la C-117 de 2006, recogió la conceptualización efectuada por la Corte Suprema de Justicia, dirigida a distinguir entre poder de policía, entendido como potestad de reglamentación general; función de policía consistente en la gestión administrativa que concreta el poder de policía, y la actividad de policía que comporta la ejecución coactiva. Así ha concretado la Corte la regla jurisprudencial:

(…)

2.1.5 La función de Policía, por su parte, se encuentra sujeta al poder de policía, implica el ejercicio de una función administrativa que concreta dicho poder y bajo el marco legal impuesto por éste. Su ejercicio corresponde, en el nivel nacional, al Presidente de la República tal como lo establece el artículo 189-4 de la Constitución. En las entidades territoriales compete a los gobernadores (Art. 330 CP) y a los alcaldes (Art. 315-2 CP), quienes ejercen la función de policía dentro del marco constitucional, legal y reglamentario. Esta función comporta la adopción de reglamentos de alcance local, que en todo caso deben supeditarse a la Constitución y a la ley.(120)

Reitera este Juez Colegiado, la función de policía no es un ejercicio que pueda ir contra mandatos constitucionales y legales, una cosa es la textura abierta del ejercicio del poder de policía para poder contrarrestar la multiplicidad modal de los hechos que puedan atentar contra el orden público, y otra muy distinta, que se acuda a ella a fin de contravenir prohibiciones precisas a los servidores públicos, emanadas tanto de la propia Carta Política como de la ley. No existe, por tanto, error en la formación del juicio del disciplinado ALONSO SALAZAR JARAMILLO tanto de la existencia y alcance de la norma subjetiva de determinación, ni de los elementos propios de las causales justificatorios y, menos, de la realidad fáctica que rodearon y motivaron los hechos investigados, siendo ésta el deseo de influenciar en el proceso electoral so pretexto del ejercicio de una función reglada.

6. OTRAS DETERMINACIONES:

En el transcurso del trámite de segunda instancia se recibieron en la Sala diversos escritos procedentes de autoridades judiciales, de asociaciones particulares y del señor LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, a través de los cuales elevan diversos pedimentos a esta Corporación. Es por ello que en lo que atañe a la solicitud de información procedente del Tribunal Superior Sala de Justicia y Paz, con sede en la ciudad de Medellín se dispone proceder a la respuesta debida adjuntando copia de las decisiones de primera instancia y la presente, con el fin de que el funcionario disponga, si lo considera necesario, la remisión en forma puntual de las piezas procesales que estime conveniente para su análisis. Por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, funcionario de primera instancia, se dispondrá la remisión de los apartados respectivos

En relación con la petición que fuera elevada por el señor Fiscal 19 Especializado de la ciudad de Medellín, mediante comunicación del 23 de noviembre de 2011, la cual a la fecha no ha sido respondida, en donde solicita copia de las piezas procesales que conforman la presente actuación, por la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, funcionario de primera instancia, se dispondrá el envío de los apartados que conforman la actuación original y, en especial, de las decisiones de fondo a efectos de que el citado servidor de la Fiscalía disponga su análisis y eleve en forma puntual su requerimiento.

En relación con la solicitud hecha por la Organización de carácter privado, en donde se pide acceso a los registros en video digital del desarrollo del proceso verbal tramitado por el A quo, con fines investigativos sobre la problemática de violencia en la ciudad de Medellín, se dispondrá que la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, funcionario de primera instancia, le requiera en forma puntual y precise cuál información resulta pertinente con el desarrollo de su objeto social y de investigación, para brindar las copias respectivas ante lo voluminoso del expediente.

En relación con el requerimiento hecho por el señor LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ, en memorial allegado a la Sala, en donde indica la necesidad de pronunciamiento expreso de este órgano de control sobre algunos aspectos fácticos tratados en su escrito y que implican el señalamiento de responsabilidades en otras esferas jurídicas ajenas al derecho disciplinario y, por ende, a la competencia asignada a la Procuraduría General de la Nación, se dispondrá el desglose de dicho escrito y su devolución al signatario.

7. Conclusión final:

Declarar probado y no desvirtuado el cargo elevado al señor ALONSO SALAZAR JARAMILLO, de condiciones civiles y personales registradas en la actuación, en su condición de alcalde de la ciudad de Medellín, departamento de Antioquia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 142, 175, 177 y 181 de la Ley 734 de 2002, por la comisión de las FALTAS GRAVÍSIMAS imputadas en el auto de citación a audiencia pública de fecha 24 de octubre de 2011 y que ameritaron la expedición del fallo sancionatorio en su contra calendado el 29 de febrero de 2012 por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva para la Función Pública, dentro del presente proceso verbal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y por los hechos materia de decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del día 29 de febrero de 2012 proferido en las presentes diligencias por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, por medio del cual se declaró responsable del cargo formulado al doctor ALONSO SALAZAR JARAMILLO y se le sancionó con destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 100, 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente providencia no procede ningún recurso en la vía gubernativa.

TERCERO: INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública esta determinación a fin de que den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción confirmada en esta decisión e impuesta en el fallo de primera instancia.

CUARTO: INFORMAR, por medio de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular 055 del 23 de septiembre de 2002 expedida por el Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.

QUINTO: Dese respuesta por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública a las solicitudes de información allegadas dentro del trámite de segunda instancia de parte de las autoridades judiciales referidas en la parte motiva de esta decisión, como al derecho de petición de la organización privada citada.

SEXTO: Desglósese el escrito allegado por el señor LUIS PÉREZ GUTIÉRREZ durante el trámite de esta segunda instancia y devuélvase a su signatario, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

SÉPTIMO: DEVOLVER, por Secretaría de la Sala Disciplinaria, las presentes diligencias al despacho de origen, previa las anotaciones y constancias de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

Presidente de la Sala Disciplinaria

FERNANDO BRITO RUIZ

Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa

Funcionario Especial Designado

Rad. 161-05349.

(IUS-2011- 381575)

Gacc.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Ver folio 1 del cuaderno original (c. o. n. 1.)

[2] Cfr. folio 23 ibídem.

[3] Cfr. folios 5 a 37 del c. o. n.° 1. Estos son los folios reseñados en su escrito de queja en el acápite de «pruebas» y que acompañaron la misma.

[4] En fls. 10 y 11 ibídem.

[5] Ver folios 29 a 32 ibídem. Se reitera este mismo hecho en la denuncia conjunta interpuesta por los señores GARY JOHAN VÉLEZ TORRES, AURELIO ANONIO TOBÓN y DIEGO JAVIER GALEANO GARCÍA ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Antioquia, datada el 7 de octubre de 2011.

[6] A folio 38 A del c. o.

[7] Cfr. folios 43 y 44 ibídem. Por auto del 8 de noviembre de 2011 se incorpora la queja presentada por los señores GARY JOHAN VÉLEZ TORRES, AURELIO ANTONIO TOBÓN y DIEGO JAVIER GALEANO GARCÍA a la presente actuación porque «se relaciona con los mismos hechos que se vienen investigando…» (fl. 259 del c. o. n.° 1.).

[8] Ver folio 69 ibídem.

[9] En folios 65 y 66 del c. o. n.° 1.

[10] Op Cit.

[11] En folio 67 ibídem.

[12] Cfr. folios 63 y 64 ibídem.

[13] Providencia aclarada mediante auto del 8 de noviembre de 2011 por un error de transcripción en la denominación del cargo ostentado por el disciplinado y una adición del número de radicación de la queja elevada por el ciudadano Mauricio López Taborda (fl. 257 y s. s.).

[14] A folio 76 del c. o. n. ° 1.

[15] La modificación introducida por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 exige del funcionario con competencia disciplinario, al proferir el auto de citación a audiencia por el procedimiento especial verbal, no sólo la imputación objetiva de la presunta falta sino el análisis subjetivo de «la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado». Cosa novísima en relación con la anterior codificación que relevaba de esta última exigencia para la causal prevista en el segundo inciso del artículo 175 del CDU. y sólo bastaba la adecuación típica en las faltas allí enlistadas. Es menester hacer tal precisión ya que el A quo optó por dos causales para preferir el proceso verbal al ordinario, la de los incisos segundo y tercero, y en ambos casos encuentra la Sala que se cumplió con el requisito anotado. Hoy en el proceso verbal disciplinario – sin distingo de la causal invocada- deberá haber siempre imputación que contenga todos los elementos dogmáticos que configuran al injusto disciplinario.

[16] Ver folios 86 y 87 del c. o. n.° 1.

[17] En folio 101 ibídem.

[18] A folio 140 ibídem.

[19] Ver folio 446 ibídem, registrada en cinco (5) DVD y quince (15) Minidv, rotulados por la Oficina de Prensa de la Procuraduría «en número romanos I al XV.

[20] A folio 445, registrada Dos (2) DVD y cinco (5) Minidv, rotulados por la Oficina de Prensa de la Procuraduría «en números romanos como 16, 18, 19, 20 y 21 (sic)».

[21] En folio 471, recibida en Dos (2) DVD y siete (7) Minidv marcados en números romanos I al VII.

[22] A folio 562, registrada en un DVD y dos (2) Minidv por la Oficina de Prensa.

[23] Cfr. folio 598 del c. o. n.° 2.

[24] Ver folios 783 a 909 del c. o n.° 2.

[25] Cfr. folio 786 del c. o. N.° 2.

[26] A folio 13 del acta y 789 ibídem.

[27] Op cit.

[28] Cfr. folios792 vuelto a 796 del c. o. n.° 2.

[29] Ver folio 799 v. del c. o. N.° 2.

[30] En folio 800 ibídem.

[31] A folio 800 v. ibídem.

[32] Cfr. folio 801 ibídem.

[33] En folio 802 ibpidem.

[34] Ver folios 55 a 127 de la providencia. (Folios 810 a 846 vuelto del c. o. n.° 2).

[35] Ver folio 127 a 175 de la providencia impugnada donde el A quo hace una breve síntesis de cada medio probatorio. (folios 847 a 870 del c. o. n.° 2)

[36] A folio 175 del fallo de primera instancia.

[37] Al igual que sus anexos que son 9 fotografías alusivas a los hechos denunciados.

[38] En folio 180 de la providencia y 873 del c. o. n.° 2.

[39] Opus citatum.

[40] Cfr. páginas 180 y 181 del fallo de primera instancia. Folios 873 y 873 vuelto ibídem.

[41] Op. Cit.

[42] Op. Cit.

[43] A folio 875 y 875 v. del c. o. n.° 2. Sitúa el primer hecho noticioso sobre la materia el día 20 de mayo de 2011 con el informe de la Directora Regional de la Misión de Observación Electoral en una reunión extraordinaria del Comité de Seguimiento Electoral. Así también se reiteró dicha noticia en los informes de “Alertas Tempranas” del 14 de septiembre de 2011 sobre actos ocurridos en la Comuna 8 denunciados por la señora LEONOR OSPINA, Presidenta de la JAC Villa Liliam y la queja ciudadana de presuntas presiones por parte de un integrante de la JAC del barrio La Libertad para el 20 de septiembre de 2011.

[44] Fallo de segunda instancia proferido en contra del ex gobernador del Departamento del Valle, señor JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO. (Folios 885 vuelto a 886 vuelto del c. o. n.° 2).

[45] Ver folio 878 del c. o. n.° 2.

[46] Cfr. folio 879 ibídem. El aquo recuerda las funciones asignadas al Ente Acusador, así como las acciones jurídicas en materia electoral para conjurar posibles vicios en tal materia de lo cual reseña extensa jurisprudencia; de las normas sobre organización de los partidos y movimientos políticos (Fl. 880 ibídem).

[47] Cfr. folio 882 del c. o. n.° 2. Entre las herramientas al alcance del sancionado a fin de evitar, detectar y contrarrestar hechos irregulares en las Juntas de Acción Comunal (JAC) el A quo cita el marco de acción previsto en el Decreto 890 de 2008 y la respuesta oportuna de la Policía Nacional para afrontar los posibles problemas de interferencia en el proceso electoral acaecido en la ciudad de Medellín.

[48] En la actuación obra la sustentación oral de los sujetos procesales recopilada en los CD identificados bajo los números 4, 5, y 6.

[49] A folios 892 a 909 del c. o. n.° 2.

[50] Video 5, minutos 7:45 y 17:40.

[51] Cfr. folio 834 del c. o. n.° 2.

[52] A folio 895 ibídem.

[53] En folio 896 ibídem.

[54] A folio 897 ibídem.

[55] Ver folio 908 ibídem.

[56] Cfr. folio 908 ibídem.

[57] Mediante Decreto 543 del 28 de febrero de 2012 el señor Procurador General de la Nación le aceptó la renuncia al cargo de Procuradora Delegada Sala Disciplinaria a la titular que venía desempeñando el mismo.

[58] Conforme las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4° del artículo primero de la Ley 573 de 2000, y oído el concepto del Procurador General de la Nación, se expidió el Decreto 262 de 2000 por el cual, entre otros temas, se dictaron las normas de competencias internas de la Procuraduría General de la Nación

[59] La potestad que le asiste al Procurador General de la Nación para «ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley» (Artículo 277 numeral 6° C. P.), que da lugar a que pueda asumir en forma directa el conocimiento de cualquier investigación disciplinaria desde la iniciada contra el servidor público de nivel funcional inferior hasta el que ostenta la calidad congresional.

[60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, sentencia del primero (1º) de abril de dos mil cuatro (2004); Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado; Radicación número 54001-23-31-000-2001-00621-01(5936-02).

[61] En el sentido de que la delegación recae sobre la autoridad o competencia que ostenta el delegante para el ejercicio de las atribuciones o funciones a su cargo, pueden verse los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 148 de la Ley 734 de 2002.

[62] Se ha criticado que la configuración del modelo colombiano de delegación administrativa incurre en una notable imprecisión conceptual habida cuenta que “el objeto de la delegación no son las funciones del empleo, sino la autoridad o competencia con la cual el delegante inviste al delegatario para que tome decisiones en cumplimiento de una o varias de las funciones del empleo del cual el primero es el titular.

Para los franceses tampoco hay delegación de funciones. La delegación consiste en el otorgamiento de autoridad o poder de decisión en los subordinados. En déléguer son pouvoir de décision á ses subordonnés (De Forges. Droit Administratif, pág. 105) (...)

Hay dos razones que confirman la apreciación según la cual no hay delegación de funciones: una, las funciones pertenecen a los empleos y no a los empleados, y dos, con la delegación no se produce una modificación del manual de funciones por cargo (...)

Luego, si los empleados están investidos de autoridad, es la autoridad con la que a su vez invisten a los delegatarios. No hay delegación de funciones porque los empleados no tienen funciones ya que las funciones son de los empleos o cargos”. Cfr. HERNÁNDEZ M., Pedro Alfonso, Descentralización, desconcentración y delegación en Colombia, segunda reimpresión, Legis, Bogotá, 2.005, pp. 191-195.

[63] Corte Constitucional, sentencias C-372 de 2.002, Magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño y C-936 de 2001, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

[64] “El proceso disciplinario tiene por objeto garantizar una estricta vigilancia en el cumplimiento de los deberes especiales que se imponen a los servidores públicos (arts. 2º, 121 y 123 C.P.) y su consecuente responsabilidad (art. 6º C.P.), así como preservar el ejercicio de la función pública conforme con los principios de moralidad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad (art. 209 C.P.).” (Sentencia C-013 de 2001. Corte Constitucional).

[65] “(...) Ahora bien, siendo indudable que todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no.

A la inversa, el particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado – en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura -, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6° de la Carta Política.” (Sentencia C 286 del 27 de junio de 1996 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.)

[66] Artículo 25 CDU.

[67] Artículo 75, inciso segundo artículo 80 del CDU. Ahora bien, las únicas competencias especiales previstas en materia disciplinaria en el CDU. son las referidas en su artículo 83, pero no son excepciones al principio de unidad procesal sino ratificación del principio subjetivo como factor para fijar la competencia.

[68] Principio de Control Disciplinario interno. Artículo 76 del CDU.

[69] Modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 denominado «Estatuto Anticorrupción»

[70] “En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño causado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia, a la confesión o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima.” Exposición de motivos, proyecto de Ley N° 19 de 2000.

[71] Gaceta del Congreso N ° 510 de 2000. Texto aprobado en plenaria.

[72] “A partir de la actividad de los ponentes se sugirieron modificaciones al texto expedido por la plenaria del Senado de la República en los siguientes artículos 2, 3, 5, 17, 22, 28, 34, 35, 36, 38, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 60, 66, 69, 82, 90, 91, 97, 98, 101, 103, 105, 106, 108, 109, 111, 112, 113, 115, 118, 119, 126, 133, 134, 144, 148, 149, 151, 154, 155, 157, 159, 166, 169, 172, 174, 175, 177, 180, 181, 199, 201, 207, 222, 228 y 230.

Los honorables Representantes en las reuniones mantenidas con el Procurador General de la Nación acordaron modificaciones en los siguientes artículos: 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11, 14, 17, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 38, 39, 45, 47, 48, 52, 53, 54, 55, 56, 59, 61, 66, 67, 69, 75, 76, 79, 83, 89, 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 101, 103, 107, 109, 115, 117, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 130, 133, 134, 150, 155, 156, 157, 160, 163, 164, 165, 168, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 188, 196, 197, 198, 208, 210 y 220.”

[73] (…)

ACTA DE CONCILIACION SENADO – CAMARA
AL PROYECTO DE LEY NUMERO 129 DE 2000 CAMARA,
19 DE 2000 SENADO.

por la cual se expide el Código Disciplinario Único.

En Bogotá, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2001 se reunieron los doctores Darío Martínez Betancourt y Jesús Angel Carrizosa, conciliadores designados por la Presidencia del honorable Senado de la República, y los doctores Roberto Camacho Weverberg, Zamir Silva Amín, Jesús Ignacio García Valencia y José Alfredo Escobar Araújo, conciliadores designados por la Presidencia de la honorable Cámara de Representantes, y después de un detallado estudio comparativo de los textos aprobados por cada una de las cámaras se conciliaron las diferencias de la siguiente forma:

1. Los artículos 1°, 7°, 8°, 10, 13, 15, 16, 18, 19, 24, 29, 40, 41, 42, 57, 58, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 80, 81, 83, 85, 86, 88, 89, 95, 100, 101, 103, 111, 121, 129, 131, 133, 135, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 148, 151, 153, 154, 161, 164, 168, 169, 171, 172, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 201, 202, 203, 204, 205, 206, 207, 209, 210, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 224, 225, 226, 227 y 228 se corresponden con el texto aprobado por la Plenaria del Senado de la República.

[74] Concepto 007/2003; reiterado y adicionados en los Conceptos N.° 305/2005; C 207/2006; C 122/2007; C218/2008 y Memorando 25468/2008.

[75] El interés jurídico de quien invoca la nulidad le impone la obligación de expresar en forma concreta específica y real la afectación sufrida con el acto supuestamente anómalo.

[76] C.S.J. Sala Penal. Casación, 10 de marzo de 1993. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia.

[77] Ver folio 69 ibídem.

[78] En folios 65 y 66 del c. o. n.° 1.

[79] Op Cit.

[80] En folio 67 ibídem.

[81] Ref.: Expediente D-250. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º, numerales 16 y 17, del Decreto 1647 de 1991.Actor: FELIX MARIA TAPIA PEREZ. Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO

[82] En Sentencia C- 454 de 1993. Corte Constitucional.

[83] Op Cit.

[84] Op Cit.

[85] «la inconstitucionalidad definida por la Corte no implica que los servidores públicos aludidos en tales normas queden todas automáticamente habilitados para el ejercicio de las enunciadas actividades políticas, pues -como los demás empleados estatales- quienes encuadren en las categorías que contempla el artículo 127, inciso 2º, de la Carta, están excluidos de aquellas. Por otra parte, la prohibición de utilizar los empleos para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política determinada cobija a la totalidad de los empleados al servicio del Estado» Op Cit.

[86] Dice el artículo 127 de la C. P. con su nueva redacción dada por el Acto Legislativo 002 de 2004.

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

[87] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B". Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10). Actor: ROBERTO JARAMILLO CARDENAS. Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL - INCODER Y JUAN LUIS TORO ISAZA

[88] Corte Constitucional. Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[89] Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 20 de agosto de 2009. No. Interno. 2845-05. Actor. Yamile Millán Quimbaya contra la Procuraduría General de la Nación.

[90] Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-438/92 y C-454/93

[91] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-2363-02(0504- 08). Actor: JOSE JAIRO LINARES RODRIGUEZ. Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

[92] OSUNA PATIÑO, Néstor Iván. Concepto sobre la intervención en política por parte de los servidores públicos y uso indebido del empleo para fines políticos. Bogotá, Procuraduría General de la Nación, 1.998, p. 49

[93] Corte Constitucional. Sentencia T 438/92, C 454/93.

[94] Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, fallo de primera instancia del 24 de octubre del 2001 contra BERNARDO Hoyos Montoya, Alcalde de la ciudad de Barranquilla, expediente No. 162- 59611. Citado en Radicación: 162-5071-97. Fallo del 15 de febrero de 2002 Despacho Procurador General de la Nación.

[95] Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicación No. 162-131020-05.

[96] GREGORIO ROBLES. El Derecho como texto (Cuatro estudios de Teoría Comunicacional del Derecho). Madrid, Civitas, 1.998, p. 44.

[97] Despacho Procurador General de la Nación. Radicación: 162-5071-97. Fallo del 15 de febrero de 2002

[98] “1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera.

[99] SÁNCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel; YATE CHINOME, Diomedes y DÍAZ BRIEVA, Álvaro. Derecho Disciplinario. Parte Especial. Estudio Sistemático de las faltas gravísimas. Ediciones Nueva Jurídica. Año 2009. Págs. 183 y 184.

[100] Al respecto, la Sala Disciplinaria encuentra pertinente traer a colación, lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-242 de 2010, en relación con la legalidad de los tipos disciplinarios «En el ámbito del derecho administrativo sancionador el principio de legalidad se aplica de modo menos riguroso que en materia penal, por las particularidades propias de la normatividad sancionadora, por las consecuencias que se desprenden de su aplicación, de los fines que persiguen y de los efectos que producen sobre las personas. Desde esta perspectiva, el derecho administrativo sancionador suele contener normas con un grado más amplio de generalidad, lo que en sí mismo no implica un quebrantamiento del principio de legalidad si existe un marco de referencia que permita precisar la determinación de la infracción y la sanción en un asunto particular. … De todos modos, ha destacado la Corte Constitucional que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica».

[101] Radicación: IUS-2010-80567. (161-4747). Sala Disciplinaria. Fallo de segunda instancia del 9 de agosto de 2010. Sala Extraordinaria N.° 34.

[102] Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN. Aprobado en Sala No. 65. Bogota D. C., tres (3) de marzo de dos mil diez (2010). Única Instancia 31069. P/Carlos Alberto Palacios Palacio.

[103] Con la misma acción se quebrantan simultáneamente dos tipos disciplinarios diferentes y excluyentes.

[104] La Corte Suprema de Justicia ha señalado que se está frente a un concurso aparente de tipos: «cuando una misma situación de hecho desplegada por el autor pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto, atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción que las demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque las hipótesis que contienen van mas allá del comportamiento del justiciable». Sentencias de julio 25 de 2007, radicación 27383, de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, entre otras.

[105] Ordóñez Maldonado, Alejandro; Justicia Disciplinaria. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría General de la Nación.

[106] GACETA 263 DE 2001

[107] Es importante reseñar las posturas existentes sobre el tema de la antijuricidad disciplinaria relevante y las cuales se pueden catalogar en tres vertientes que explican lo que se debe entender como ilicitud sustancial en materia disciplinaria: (I) la primera referida a que la sola infracción de un deber lleva aparejada la vulneración sustancial, por que el precepto en si recoge un contenido material que reproduce los valores constitucionales que se deben cumplir a través de la función pública, donde el servidor transgresor atenta la fidelidad y obediencia a una voluntad legítimamente constituida. (II) La segunda postura hace relación a que la configuración del deber está contenida en los postulados constitucionales, la ilicitud debe ser vista como la transgresión directa de los criterios objetivos correspondientes a los fines del Estado Social de Derecho, en donde desde la propia Carta Magna se traza el modelo de servicio público a dispensar a los asociados. La necesidad de control (penal, fiscal disciplinario) complementa la anterior visión, para que la Administración y las decisiones que se adopten respondan a los fines públicos. (III) Por último, esta vertiente refiere que la infracción al deber está referida en el mismo marco constitucional, pero por tratarse de un Derecho Represivo debería atender no solo tales criterios que informa al Estado Social de Derecho sino además debe consultar la racionalidad de las decisiones; se pretende así salir al paso de posibles espacios de discrecionalidad en las decisiones de los operadores disciplinarios por elementos objetivos también informados por la Constitución.

[108] Para las faltas gravísimas desde la óptima de la lex certa propia del derecho penal.

[109] Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. “La Relación Especial de Sujeción como categoría dogmática superior del derecho Disciplinario”. Colección Derecho Disciplinario No 5. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Noviembre de 2003. Pág. 85.

[110] Ibídem Págs. 93 y 94

[111] Velásquez Velásquez Fernando, Derecho Penal, Parte General, Segunda Edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1995, pág. 492.

[112] Corte Constitucional Sentencia C- 155 de 2002. En igual sentido se puede ver la Sentencia C- 948 de 2002.

[113] Otros sectores de la doctrina consideran que ni si quiera se puede cometer una conducta relevante para el derecho disciplinario, por faltar el elemento capacidad.

[114] Sala Penal Corte Suprema de Justicia. Recurso de Casación. Septiembre 25 de 1987 citado en la Casación Rad. 10009. Magistrado Ponente Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. Aprobado Acta No. 166. Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil uno (2001).

[115] Sentencia de 3 de agosto de 2005, radicado 22112.

[116] Sentencia de 26 de octubre de 2006, radicado 18971. Citado en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Proceso No 28868. Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ. Aprobado Acta No. 267.

[117] Corte Constitucional. Sentencia C-948-2002 M. P. Álvaro Tafur Galvis)

[118] «pues el error de tipo que elimina la tipicidad dolosa, esto es, el elemento cognitivo del elemento negaivo del dolo, supone la falta de conocimiento de los ingredientes del tipo objetivo» (Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, 14 de marzo de 2002, radicado 9921, M.P. Carlos Gálvez Argote.)

[119] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent., segunda instancia de 6 de julio de 2005, rad. 22.299.

[120] Sentencia C-241 del 7 de abril de 2010. M. P. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.

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Última actualización: 31 de octubre de 2019