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INDEBIDA PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Gobernador presuntamente utilizó el cargo en una actividad electoral promocionando un candidato a la Presidencia de la República

PRUEBA-Criterio para determinar su ilicitud

DERECHO A LA INTIMIDAD-Importancia

DERECHO A LA INTIMIDAD-Jurisprudencia Constitucional

DERECHO A LA INTIMIDAD-Características como derecho fundamental

PRUEBA ILÍCITA-Doctrina/PRUEBA ILÍCITA-Concepto/PRUEBA ILICITA- Diferencia con prueba irregular/PRUEBA ILÍCITA-Grabaciones sobre comunicaciones o imágenes privadas sin que exista orden de autoridad competente

Como bien lo ha señalado el despacho del procurador general de la Nación, en la doctrina se han usado indistintamente una serie de expresiones que en principio podrían dar lugar a confusiones. Así, se usan términos como los de prueba prohibida o prohibición probatoria, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso prueba clandestina. Hay que destacar que, en algunas ocasiones, esta diferencia terminológica implica también divergencias conceptuales.

El concepto de prueba ilícita puede ser entendido en un sentido amplio como toda infracción de las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba y también puede ser entendida en un sentido restringido como aquella que es obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales; por tanto, solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se han violado derechos fundamentales del mismo rango o superior que el derecho a la prueba. Desde esta orientación, se parte de la distinción conceptual entre prueba ilícita y prueba irregular, atribuyéndoles efectos o consecuencias jurídico-procesales distintas.

Dentro de las pruebas ilícitas reconocidas ampliamente por la doctrina como por la jurisprudencia se encuentran las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente, ya que ello implica invadir la órbita de la intimidad personal ajena, derecho fundamental reconocido por el artículo 15 de la Carta Política.

VIOLACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD-Caso en que no existe/ VIOLACIÓN AL DERECHO A LA INTIMIDAD-Pronunciamiento de la Corte Suprema de justicia

Sin embargo, no puede existir violación al derecho a la intimidad cuando, por ejemplo, es la misma persona que graba su voz o sus imágenes o permite que las graben y por ello dicha prueba no puede ser ilícita, pues no se está vulnerando ningún derecho fundamental. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos:…

PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA-En cuanto a que quien realice la grabación haya participado en la comunicación documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible/PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA-En el derecho disciplinario/PRINCIPIO DE LICITUD DE LA PRUEBA-Conceptos de aplicación

En primer lugar, el principio de licitud de la prueba consistente en que «quien realice la grabación haya participado en la comunicación documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible» debe ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde la persona que graba es un legítimo receptor de la información recibida por su interlocutor. Así, no hay duda, por ejemplo, de que el servidor público acosado, intimidado o coaccionado por otro servidor público puede grabar las conversaciones o las situaciones en que estos actos ocurran, teniendo el derecho a poner en conocimiento de una autoridad lo ocurrido y de adjuntar los registros fílmicos de dicha situación. Pero también, si una persona o servidor público tiene la condición de receptor legítimo y correlativamente no es un tercero ajeno a la conversación tiene el derecho de grabar o captar las imágenes y ponerlas en conocimiento de las autoridades y más cuando lo allí registrado tenga como hipótesis la presunta realización de una falta disciplinaria.

La razón de la aplicación de este principio radica en tres conceptos diferentes pero que acumulados posibilitan afirmar la licitud de estos medios: a. La condición de receptor legítimo, que es la persona que graba, capta las imágenes o permite la grabación de lo que se le está informando; b. En ningún caso la persona que graba o que autoriza a que se grabe puede ser un tercero ajeno a la conversación; y c. Que lo grabado o filmado tenga como hipótesis la posible realización de una falta disciplinaria.

DERECHO DISCIPLINARIO-Protección del derecho a la intimidad de las personas/DERECHO A LA INTIMIDAD-No se autorizan grabaciones de aspectos íntimos de la persona ni de afirmaciones incriminatorias

En segundo lugar, en el derecho disciplinario también se debe tener en cuenta la protección del derecho a la intimidad de las personas. Es más, es posible que en este campo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho penal, el juicio de análisis para la protección de este derecho sea más estricto.

En efecto, además de que debe haber un receptor legítimo de la información, persona que puede grabar o autorizar para que otra lo haga, se debe analizar el contenido de lo que fue registrado. Así, en ningún momento se podría autorizar la captación o grabación de aquellos aspectos íntimos de la persona, tendientes a su personalidad, religión, sexualidad o formas de pensar, entre otras; incluso, ni siquiera por esta vía se podría autorizar la captación de aquellas afirmaciones incriminatorias por afectarse el derecho fundamental contenido en el artículo 33 de la Constitución Política. Para ello, solo se podrá aceptar el registro de aquellas actividades o afirmaciones que contengan datos que no hagan parte de la esfera privada de las personas.

GRABACIONES MAGNETOFÓNICAS-Criterio de licitud

..., el criterio de licitud consistente en que «las grabaciones deben ser realizadas por la víctima de un hecho punible o con su aquiescencia y que este tenga por objeto pre constituir la prueba del delito» debe ser entendido de la siguiente manera: por una parte, la persona autorizada a grabar tendrá que tener la condición de receptor legítimo de la información, la cual, en ese mismo contexto, también podrá autorizar a un tercero para que lo haga; y por la otra, una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a hacerlo es que esa grabación tenga como propósito pre constituir la posible ocurrencia de una falta disciplinaria, pues esta legitimidad se explica en que los ciudadanos y la sociedad entera tienen el derecho de informarle a las instituciones las posibles infracciones de aquellas personas que los representan. En efecto, no de otra manera podría entenderse, pues los agentes públicos se deben a los demás ciudadanos, obviedad que puede encontrarse en el puro y correcto entendimiento de las expresiones utilizadas en este ámbito como lo son el servir y ser servidor.

CRITERIO DE LA DISPONIBILIDAD DE LA INFORMACIÓN-A cargo del titular/SERVIDOR PÚBLICO-Actos que no hacen parte de su esfera privada/DERECHO A LA INTIMIDAD-Ponderación frente al interés general

…, la Sala también estima acertado el criterio de la disponibilidad de la información a cargo de su titular, concretamente en si este desea que sea divulgada a cierto número de personas, asumiendo desde luego los riesgos que sus afirmaciones y actividades impliquen de cara al cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo público le imponen. Así, por ejemplo, si un servidor público en su oficina lanza insultos o amenazas a cierto número de personas, ello no puede hacer parte de su intimidad; si un servidor invita o sugiere a un número de personas u otros servidores públicos a cometer actos irregulares, ello ya no podrá hacer parte de su esfera privada; igualmente y con relación al caso que está siendo analizado en el presente proceso, si un servidor público es sorprendido haciendo actos de proselitismo e indebida participación en política, ello tampoco hará parte de su esfera personal, como para pregonar una eventual intromisión a su intimidad.

En lo anterior se puede encontrar una forma correcta de ponderar el derecho a la intimidad frente al interés general que tiene cada persona dentro de una sociedad a que los servidores públicos se comporten conforme a los deberes que el cargo le impone. En tal sentido, a esto se debe circunscribir el concepto del «desdibujamiento» de la intimidad de las personas con proyección pública expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que los servidores públicos deben asumir el riesgo que implican sus afirmaciones, actividades y comportamientos, en cuanto ellas no hagan parte de su intimidad y sí tengan una estrecha relación con las funciones que juraron cumplir al momento de tomar posesión en el respectivo cargo.

DERECHO A LA INTIMIDAD-En el derecho disciplinario no puede patrocinar la realización de conductas ilícitas

…, para el derecho disciplinario también de ser válida la consideración de que el derecho a la intimidad no puede patrocinar la realización de conductas ilícitas, las cuales necesariamente no tienen que corresponder siempre con conductas penales, pues si así fuera el derecho a la prueba y las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones únicamente tendrían, de forma inexplicable, aplicación en el régimen general de sujeción, esto es, en el derecho penal. Sin duda, con esta particular postura se privilegiaría, de cierto modo, a las personas que adquirieron una condición de servidores públicos, calidad que comporta, además de las obligaciones que se derivan del cargo, todo un honor y una suerte de ventajas y beneficios que no están al alcance de cualquier persona del común. Así, si el registro fílmico o las grabaciones contienen la hipótesis de la posible realización de una falta disciplinaria y se cumplen los demás requisitos que anteriormente fueron referidos, indefectiblemente tendrá que estimarme como lícitos dichos medios de prueba con vocación de poder demostrarse, desde luego, conductas con connotación disciplinaria.

PRUEBA MAGNETOFÓNICA-No es considerada ilícita en el caso sub judice

…, le asiste la razón a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, al decir que en el proceso …, a cargo de la Sala Disciplinaria, la prueba magnetofónica no fue considerada ilícita, pues ella fue hecha por uno de los interlocutores, se consideró que con ella no se afectó el derecho a la intimidad y que dicho registró se efectuó con fines probatorios para ponerlo en conocimiento de las autoridades, situación que en todo caso se resolvió con el principio del in dubio pro disciplinado, ante la falta de certeza probatoria.

Por las anteriores razones, la Sala Disciplinaria estima que las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso disciplinario, considerándose lícitos dichos medios probatorios, siempre y cuando la situación en cada caso se ajuste a los criterios atrás señalados, los cuales tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia de los principales organismos judiciales de cierre, los que, a pesar de haber estado relacionados con conductas punibles, pueden y deben igualmente tener aplicación en el campo del derecho disciplinario.

…, la Sala Disciplinaria concluye que el video que obra en el expediente, el cual fue allegado por la quejosa y que da cuenta de una reunión ocurrida el viernes 21 de marzo de 2014, en donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca y el representante, es una prueba lícita, por lo que es procedente efectuar su respectiva valoración probatoria.

FALTAS GRAVÍSIMAS-Utilizar el cargo para participar en actividades y movimientos políticos y en las controversias políticas

FALTA DISCIPLINARIA-Alcance y sentido dado al numeral 39 del artículo 48 del CDU/FALTA DISCIPLINARIA-Condiciones para que se configure el numeral 39 del art. 48 del CDU

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-794 del 29 de octubre de 2014, declaró la exequibilidad de la expresión «y en las controversias políticas», contenida en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma en que precisamente se fundamentó el concepto de violación del cargo que fue formulado en este proceso.

De ese modo, para la Sala Disciplinaria, la decisión de la Corte Constitucional no solo cobra importancia por la decisión de exequibilidad de la expresión aludida, como uno de los elementos de la descripción típica de esta especial norma disciplinaria, sino porque allí se establece una contundente y correcta interpretación de este tipo disciplinario.

Una de las primeras cuestiones en la que se ocupó la Corte fue la de determinar tres condiciones para que se configure esta falta disciplinaria a saber: a. Que el servidor público haya participado en las actividades de los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; b. Que el servidor público haya utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y c. Que aun cumplidas las anteriores dos condiciones, el comportamiento no está protegido por un derecho reconocido en la ley o en la Constitución.

Pero, además, la Corte Constitucional encontró que, hasta tanto no se expida la ley estatutaria, el contenido y alcance de la participación contenida en el artículo 127 de la Constitución no la puede alegar ningún servidor público como un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en dicho pronunciamiento. Adicionalmente y con una altísima claridad y total pertinencia para este juicio disciplinario, la Corte enfatizó que esa imposibilidad para los servidores públicos autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las respectivas sanciones. La Corte agregó que no comprenderlo así sería entender que podría quedar al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Aquí debe agregar la Sala que para el presente caso rige la lógica de lo público y no la privada: lo que no está permitido está prohibido.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Prohibición y permisión establecidas en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia/PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-El abuso del derecho ocurre cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función

Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, los cuales, a excepción del numeral tercero, fueron modificados por el acto legislativo n.° 2 de 2004, establecen lo siguiente:

Conforme a lo anterior y como bien lo enseña la Corte, la descripción contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único coincide en varios aspectos con la prohibición enunciada en el segundo inciso del artículo 127 de la Carta. De tal suerte y para efectos de analizar la disposición disciplinaria utilizada en este proceso, menester es indicar que el artículo 127 de la Carta, con las modificaciones efectuadas en el acto legislativo, conservó también una permisión de participación en política de los funcionarios públicos no cubiertos por la prohibición contenida en el segundo inciso, pero señalando que estos servidores públicos solo pueden participar en dichas actividades y controversias en las condiciones en que lo disponga una ley estatutaria. Para explicarlo de mejor forma, puede decirse que el inciso segundo del artículo 127 establece una prohibición y a su turno el inciso tercero contiene una permisión con ciertos requisitos.

En tal sentido, la permisión legislativa contenida en el inciso tercero del artículo 127 constitucional dispuesta para la participación eventual de determinados empleados estatales, distintos a los mencionados en el inciso segundo (esto es, judiciales, de los órganos de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública), se encuentra en todo caso sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución así: a. Dicho ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1 C. P.); b. Este ejercicio no puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4, de la C. P.); y c. El ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio.

La Corte Constitucional en su análisis de exequibilidad continuó diciendo que el abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función, como ocurre cuando los empleados del Estado interfieren en la actividad política. Por ejemplo, ese ejercicio abusivo se da cuando se utilizan los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; así mismo, cuando se destina tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; igualmente, cuando se usa información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales se tiene acceso por razón de su cargo; de similar modo, cuando se desarrollan actividades políticas; y en últimas cuando el ejercicio de las competencias se dé en una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Persigue propósitos constitucionales de notable importancia

Finalmente, el máximo tribunal constitucional encontró que esta falta gravísima de la cual hemos venido hablando persigue propósitos constitucionales de notable importancia, entre ellos el reprochar disciplinariamente el comportamiento del servidor público consistente en utilizar el cargo con el fin de incidir en debates partidistas o contiendas electorales, pues ello tenía por objeto asegurar la imparcialidad, la moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la igualdad de los partidos y movimientos políticos y la libertad política.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Consideraciones expuestas por el Consejo de Estado para los servidores públicos

…, la Sala encuentra que el Consejo de Estado en este concepto estableció que los servidores públicos no pueden, so pena de abuso del derecho, (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participación en política; y (v) disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses.

Así las cosas, ¿qué alcance tienen las situaciones que acaban de enumerarse? Que dichas actividades jamás podrán considerarse como formas o categorías de participación en actividades de los partidos y movimientos políticos y en controversias políticas. Dicho en otras palabras, estas conductas no pueden estar cobijadas por la permisión constitucional contenida en el numeral tercero del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, la que en todo caso requiere para su ejercicio la expedición de una ley estatutaria.

PARTICIPACIÓN EN POLÍTICA-Diferencia entre el concepto del Consejo de Estado del año 2013 con el pronunciamiento de la Corte Constitucional del año 2014

Tal vez, a juicio de la Sala Disciplinaria, la única diferencia entre el concepto del Consejo de Estado del año 2013 con el pronunciamiento de la Corte Constitucional del año 2014 es que en el primero se dice que para poderse ejercer el derecho de los servidores públicos para participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es necesario la expedición de una ley estatutaria, pues la libertad de participación en política como una forma de expresión de la voluntad individual no se podría limitar por la falta de acción del órgano legislativo que no ha expedido la norma correspondiente, mientras que en el pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte se dijo que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado disponer de un derecho a participar en las actividades y controversias referidas por el numeral tercero del artículo 127 constitucional.

En ese orden de ideas, esta notable diferencia, la cual bien podría resolverse a favor de la Corte Constitucional por tratarse de un pronunciamiento de exequibilidad, proferido con posterioridad al concepto del Consejo de Estado, no tiene ninguna incidencia en el presente proceso disciplinario, en la medida en que ambas decisiones concuerdan en que la generalidad de los servidores públicos, por más que se les haya eliminado la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución, no pueden cometer ciertos actos de participación en actividades de los partidos y movimientos políticos y en controversias políticas, los cuales impliquen el abuso del derecho, el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña y todo acto de similar naturaleza que se encuadre en algunas de las situaciones descritas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional que signifiquen la parcialidad del aparato estatal en el proceso político y el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiándose indebidamente los intereses particulares de algunos partidos y grupos políticos.

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-794 de 2014, ofreció valiosos elementos de juicio para poder diferenciar los dos significados que pueden tener las expresiones «actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas», concluyéndose, por una parte, que lo que se le permite al servidor público es participar en las controversias de interés general y, en esa medida, participar en procesos de discusión pública. Por la otra y de forma correlativa, que lo que finalmente se prohíbe es participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, las que tengan, desde luego, un tinte o propósito partidista o en el marco de procesos propiamente electorales.

En ese orden de ideas, las consideraciones expuestas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional no solo permiten entender el alcance y el sentido de la falta disciplinaria contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que está concebida como «utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley».

ACTIVIDAD DE PARTIDO O MOVIMIENTO POLÍTICO-Consideraciones/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-No existió certeza sobre la configuración de todos y cada uno de los elemento del tipo disciplinario

Para este despacho colegiado no existe una definición exacta de lo que puede significar una actividad de algún partido o movimiento político o de una controversia política. No obstante y por vía de ejemplo, una descripción plena y que no merecería mayor discusión de lo que pudiera ser un tipo de actividad como esta es cuando un servidor público, prevalido de su cargo, se dirige ante un número de personas, con la finalidad de que sus receptores voten por un candidato; otro tanto sucede cuando este servidor púbico, utilizando su cargo, y sin necesidad de intervenir, asiste a una reunión de tipo partidista – electoral, con la presencia del candidato o con la de las personas del grupo de la campaña, en una muestra clara de activismo político; del mismo modo, cuando un servidor público acompaña a un candidato en una actividad similar, con la presencia o sin ella del candidato, portando algún distintivo o prenda de dicho movimiento; igualmente, puede suceder también que el solo servidor público haga un acto de presencia en una reunión que tenga un claro propósito de conseguir adeptos a la campaña y de esta manera influenciar en el electorado, sin requerirse la presencia del candidato, por ejemplo.

Para empezar y si bien no existe como requisito un número determinado de asistentes para considerar cuándo se está ante una actividad de un partido o movimiento político, sí se puede sostener que las reglas de la experiencia enseñan que en este tipo de actividades participan un número considerable de asistentes. Por ejemplo, si se trata de una actividad proselitista, es claro que el número de los particulares frecuentemente es abundante; por el contrario, si es que el número de asistentes no lo es tan significativo, existen otras posibilidades de divulgación que usualmente se dirigen al electorado, como transmisiones o grabaciones que posteriormente tienen el propósito de que se conozcan por otras personas que no participaron directamente.

En el presente caso, el número de asistentes no superaban las cincuenta personas, entre los que se encontraban el señor gobernador y su familia, el representante a la Cámara, el personal de seguridad y algunos amigos muy cercanos del grupo familiar del disciplinado. Al respecto y adicional al representante elegido por la Cámara, solo estaban tres personas que tenían la calidad de servidores públicos de rango directivo, entre ellas un alcalde y dos diputados, los que según las pruebas testimoniales eran personas que desde hace años eran cercanas al gobernador y su familia. Así mismo, el encuentro no fue transmitido o registrado por algún medio de comunicación.

Como segunda medida y en cuyo aspecto insistió la defensa del disciplinado, el registro fílmico y todas las declaraciones descartaron la presencia de volantes, afiches, propaganda política o demás elementos alusivos a una determinada candidatura presidencial. En efecto y si bien este requisito tampoco es la razón principal para determinar cuándo hay una actividad de un partido o movimiento político con fines electorales, la experiencia enseña que por regla general estos elementos aparecen en este tipo de situaciones.

Una tercera consideración a tener en cuenta es que por regla general la realización de este tipo de actividades tiene como protagonistas al servidor público cuestionado y a la persona que como candidato aspira a ocupar el respectivo cargo público, o cuando menos las personas cercanas de este último, como sucede, por ejemplo, con el jefe de campaña, el jefe de prensa o los inmediatos colaboradores del aspirante. Así, en el proceso está demostrado que el candidato presidencial por el que supuestamente se promovieron los intereses partidistas no estaba presente así como ninguno de sus inmediatos colaboradores.

Al respecto, solo está demostrada la presencia y participación activa del representante, que si bien sí pertenece al mismo partido del entonces candidato, no tenía la condición de una persona cercana a la referida campaña electoral, pues no obra prueba de dicha situación. Ahora bien, es claro que seguramente pueden haber casos de indebida participación en política en donde no se encuentren presentes el candidato o los inmediatos colaboradores de este, pero, dicha situación, requeriría de otros factores, como, por ejemplo, la propaganda política o que se realicen manifestaciones expresas por parte del servidor para que las personas que lo escuchen voten o se adhieran a determinado grupo o partido; es decir, debe haber algo que supla de alguna manera la no presencia del candidato o sus colaboradores, como para considerar que sí se dio propiamente una actividad prohibida para el servidor, algo que aquí ciertamente no ocurrió.

Sobre este particular, la Sala quiere destacar que la conducta descrita en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único no consiste exclusivamente en que el servidor público haga este tipo de pedimentos. No obstante, como en el presente caso están descartadas muchas de las situaciones que bien podrían configurarse en esta disposición, resulta determinante, para efectos de adoptar la presente decisión, afirmar que el señor gobernador no incurrió en este tipo de comportamientos.

Por otra parte y continuando con el juicio de adecuación de la conducta, la Sala tampoco puede pasar por alto que respecto del elemento típico de la infracción «utilizar el cargo» existen también serias dudas para señalar la tipicidad del comportamiento endilgado.

Conforme a las anteriores consideraciones y encontrando razonables los argumentos que la defensa hizo sobre estos precisos aspectos, para la Sala no existen elementos suficientes que permitan deducir que el doctor… haya utilizado su cargo de gobernador para que se haya llevado a cabo la referida reunión, de la cual debe insistirse en que quedaron también serias dudas de si fue una activad de un partido o movimiento político.

…, la Sala aceptará las razones de exculpación presentadas por los sujetos procesales, en especial las presentadas por el señor abogado defensor quien sustentó, entre otras, la atipicidad de la conducta, pero para concluir que existe una duda insalvable respecto de la demostración de todos los elementos constitutivos del tipo disciplinario. Sobre esta consideración, es absolutamente conveniente señalar que el hecho ocurrido el día viernes, 21 de marzo de 2014, tuvo connotación disciplinaria, pues en su momento las circunstancias eran indicativas de la presunta indebida participación en política del disciplinado. De ahí que la decisión de haber proferido pliego de cargos y de convocar a audiencia pública se estime plausible. No obstante, en esta etapa procesal y como bien debe ocurrir en cualquier proceso disciplinario, se necesita de la certeza sobre todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, situación que en el presente caso no se presenta con la tipicidad del comportamiento.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, 2 de febrero de 2015

Aprobado en acta de Sala extraordinaria n.° 3


Dependencia
Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación
IUS2014 – 155228
IUCD-2014-654-688084
DisciplinadoJOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS
Cargo y entidadGobernador del departamento de Arauca
QuejosoVIVIANA MANRIQUE ZULUAGA
Fecha de los hechos21 DE MARZO DE 2014
HechosPresunta indebida participación en política.
Asunto Fallo de primera instancia.

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Con fundamento en la designación especial efectuada por el señor procurador general de la Nación mediante la Resolución n.° 425 del 12 de diciembre de 2014, procede la Sala Disciplinaria a proferir fallo de primera instancia en el presente proceso disciplinario que se sigue a través del procedimiento verbal.

1. IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO

Se investiga y se juzga a JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, a quien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 17.589.302, y quien para la época de la conducta se desempeñaba como gobernador del Departamento de Arauca. Su identificación y condición de servidor público se encuentran acreditadas conforme a las diligencias procesales, en especial, las que corresponden con la copia de su identificación(1), credencial de elección expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral(2), acta de posesión ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Arauca,(3) y la certificación de tiempo de servicios expedida por el profesional especializado de la Secretaría General y Desarrollo Institucional Departamental de la Gobernación de Arauca.(4)

2. HECHOS

Conforme a la queja disciplinaria presentada y como fue referido en el auto de citación a audiencia, se tuvo conocimiento de que el señor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca, presuntamente invitó a una reunión, en la cual participó junto con el representante a la Cámara electo ALBEIRO VANEGAS OSORIO, reunión que se llevó a cabo el 21 de marzo de 2014, en las horas de la tarde, entre el medio día y las 6.00 de la tarde (12.00 m a las 6.00 p. m.), en una finca ubicada en el sur oriente de la ciudad de Arauca, en el sector que va hacia la piscina con olas, lugar que se encuentra una vez termina la cabecera de la pista del aeropuerto SANTIGO PÉREZ QUIROZ, predio, al parecer, de propiedad del disciplinado JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

La presente actuación inició con la queja interpuesta el día 2 de mayo de 2014 por parte de la doctora VIVIANA MANRIQUE ZULUAGA. Posteriormente y una vez se designó como funcionario especial a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, esta dependencia, mediante el auto de 13 de mayo de 2014, ordenó la apertura de indagación preliminar.

Así, las pruebas que fueron practicadas durante dicha etapa fueron las siguientes:

1. La copia de un video que circula por la página web denominada Youtube,(5) el cual fue allegado junto con la queja con la que se inició la presente actuación.

2. La declaración de la quejosa, quien refirió conocer esta grabación por la divulgación que se hizo en medio virtual o la página Web denominada Youtube, quien además afirmó no conocer la persona que la grabó, añadiendo que ella no participó en el evento que se ve en él.

3. La declaración bajo la gravedad del juramento del doctor ALBEIRO VANEGAS OSORIO, quien en una primera parte rindió la declaración ante en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial y en otra a través de la certificación jurada.

4. Los testimonios de algunas personas que también asistieron a la reunión, entre ellas las de NANCY ESPERANZA GUERRERO CORREDOR, RIGOBERTO MECHE, MARÍA ALEXANDRA RUIZ ROJAS, ALEJANDRO GIL CRISTANCHO, ELIZABETH AGUDELO VILLAMIZAR, DORIA AYDE CASARAN TOVAR, MARIO EDGARDO SALAMANCA VILLATE, MAURO HERRERA CÁCERES, JOSÉ RODRIGO DÍAZ GUILLEN, ALIX CARLOTA CASTAÑEDA ARREDONDO, SONIA YANIBE CARREÑO ARIZA, JOSÉ YEFFREY JARA RAMÍREZ, JOSÉ DE LOS SANTOS YANCE, EMMA LILIANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, WILLIAM CÁRDENAS GUTIERREZ, MARTHA JANETH MANTILLA ROJAS, FERNEY TIQUE VARGAS, WILSON CARRILLO ANTOLINEZ, EDGAR FERNANDO GUZMÁN ROBLES y EDWIN ALEJANDRO SARMIENTO GUTIERREZ.

5. Las actas de visita especial practicadas en la Secretaría del Concejo Municipal de Arauca, la Secretaría de la Asamblea Departamental de Arauca y el Comando de Departamento de Policía de Arauca.

6. Por último, los documentos relacionados con la identificación del disciplinado, su hoja de vida y aquellos que acreditan la condición de servidor público.

Conforme al análisis de las anteriores pruebas, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial, mediante el auto de 25 de agosto de 2014, declaró la procedencia del procedimiento verbal y citó a audiencia pública al disciplinado, la cual ha tenido lugar en las sesiones del 19 y 29 de septiembre, y 3, 7, 17 y 27 de octubre, de 2014, audiencia en las cuales se resolvieron las peticiones de nulidad y pruebas presentadas por los sujetos procesales así como el decreto de algunas pruebas de oficio.(6)

En tal sentido, las pruebas decretadas, que en su mayoría fueron testimoniales, se practicaron a través de funcionario comisionado durante los días 10, 11, 12, 13 y 14 de noviembre de 2014.(7) Así mismo y en lo que respecta a las demás pruebas, se allegó respuesta de la Oficina de Asesora Jurídica del Ministerio del Interior para dilucidar si el 21 de marzo de 2014 el señor gobernador estaba de permiso.(8) Por otra parte, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación también envió a esta actuación las pruebas relacionadas con el dictamen pericial sobre el video de la reunión del 21 de marzo de 2014 en donde ocurrieron los hechos, un video y registro fotográfico del sitio en donde ocurrieron los hechos, un informe técnico sobre la verificación de otros videos y los documentos que acreditan la titularidad de algunos inmuebles del disciplinado, entre los que se encuentra el predio en donde tuvo lugar la referida actividad.(9)

Igualmente, la Procuraduría Delegada ordenó incorporar algunas pruebas documentales allegadas por el señor defensor, consistentes en la copia de la decisión de nulidad del 5 de diciembre de 2012, proferida por la Procuraduría Provincial de Barrancabermeja; la denuncia penal de 7 de julio de 2014, interpuesta por el doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS; copia del oficio del Comando del Departamento de Policía de Arauca, en donde se informa cuáles miembros de la Policía Nacional hacían parte del esquema de protección del disciplinado para el periodo comprendido entre el 15 al 30 de marzo de 2014; las minutas de la Policía del servicio de seguridad del señor gobernador del 15 al 30 de marzo de 2014; una declaración extrajuicio del 1.° de octubre de 2014, rendida ante la Notaría Única de Arauca por parte del señor CARLOS ALBERTO HURTADO ZOCADAGUI; y una certificación de la planta de personal de la Gobernación de Arauca, con sus respectivos anexos.

Posteriormente, cuando ya se habían practicado todas las pruebas, excepto una de las diecisiete declaraciones que habían sido decretadas, el despacho del señor procurador general de la Nación, mediante la Resolución n.° 425 del 12 de diciembre de 2014, designó como funcionario especial a la Sala Disciplinaria para que continuara investigado al disciplinado y llevara hasta su culminación la presente actuación, con las respectivas facultades para abordar «todos aquellos aspectos de la responsabilidad ajenos a su competencia ordinaria».(10)

Así las cosas, la Sala Disciplinaria, mediante el auto de 30 de diciembre de 2014 ordenó asumir el conocimiento del presente proceso disciplinario; por ende, dispuso reanudar la audiencia pública para el 8 de enero de 2015, en la Sala principal de Audiencias de la Procuraduría General de la Nación. En esta sesión, se puso de presente a los sujetos procesales las novedades ocurridas con posterioridad a la sesión del 27 de octubre de 2014, que en su mayoría correspondieron a las pruebas que fueron practicadas. Acto seguido y dejándose constancia de que no habían más pruebas por practicar, la Sala Disciplinaria fijó como fecha para presentar alegatos de conclusión el 14 de enero de 2015.

Finalmente, en la sesión del 14 de enero de 2015, los sujetos procesales presentaron los respectivos alegatos de conclusión. Concluidas las intervenciones, la Sala Disciplinaria fijó como fecha para proferir el fallo el 2 de febrero de 2015, para lo cual también ordenó comunicar dicha situación a la respectiva quejosa.

En consecuencia, la Sala procede a adoptar la decisión de fondo conforme a los requisitos establecidos en el artículo 170 del Código Disciplinario Único.

4. DEL CARGO FORMULADO

Mediante el auto de 25 de agosto de 2014, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, además de citar a audiencia pública, formuló el siguiente cargo en contra del disciplinado:

El servidor JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de Gobernador de Arauca, utilizó su cargo para participar y de hecho participó, en la actividad programada por él, para que el recién elegido Representante a la Cámara por el partido de la U, doctor Albeiro Vanegas Osorio agradeciera a su equipo de trabajo y presentara un balance en la campaña electoral que lo llevó a su curul, con ello, presuntamente permitió que promoviera sus intereses partidistas en la campaña electoral para Presidente de la República por el candidato presidente que pretendía a la reelección en mayo de 2014.

En consecuencia, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial consideró, conforme a las pruebas hasta ese momento recaudadas, que con el anterior comportamiento JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca, posiblemente incurrió en la falta disciplinaria gravísima contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, en los siguientes términos: «respecto de utilizar el cargo para participar en una actividad electoral desarrollada el 9 de marzo de 2014 y la promoción de un candidato a la Presidencia de la República por parte del Representante a la Cámara electo por el partido de la U, doctor Albeiro Vanegas Osorio».

Al respecto, el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario, norma que fue referida en el auto de citación de audiencia en los términos atrás señalados, establece lo siguiente:

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Señalados los antecedentes procesales y efectuada la enumeración de las pruebas que obran en el expediente, la Sala Disciplinaria efectuará el respectivo análisis para establecer si existe o no responsabilidad disciplinaria, para lo cual confrontará las razones planteadas por los sujetos procesales con la valoración en conjunto de las pruebas que fueron practicadas. Para ello, se abordarán, en su orden, los siguientes temas:

1. Se analizarán las razones para determinar si el video que fue allegado junto con la queja y que reposa en el expediente es una prueba lícita o ilícita.

2. Se efectuaran las respectivas consideraciones para determinar si el disciplinado es o no responsable, a partir del análisis de las categorías que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria.

5.1 Sobre la licitud o ilicitud del video que obra en el expediente.

El primer problema jurídico que debe resolver la Sala Disciplinaria en el presente proceso es el siguiente: ¿el video que obra en el expediente en el folio 512 del cuaderno n.° 3 del expediente, que fue allegado por la quejosa y que da cuenta de una reunión ocurrida el viernes 21 de marzo de 2014, en donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, es una prueba lícita o ilícita de cara a determinar la responsabilidad del disciplinado?

Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes aspectos: el objeto del video y su no edición; los reparos efectuados por el señor defensor; la decisión sobre la licitud del video adoptada por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial en la fase de descargos; las consideraciones a cargo de la Sala Disciplinaria y la resolución del caso en concreto.

5.1.1 El objeto del video y su no edición.

El video que obra en el expediente en el folio 512 del cuaderno n.° 3, el cual fue allegado por la quejosa y que da cuenta de una reunión ocurrida el viernes 21 de marzo de 2014, en donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, fue el hecho que originó la presente actuación disciplinaria y lo que en su momento se convirtió en el principal soporte probatorio para haber proferido pliego de cargos y auto de citación a audiencia para la tramitación del proceso verbal en contra del disciplinado.

En efecto y tal como lo destacó en su momento la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, este registro fílmico de aproximadamente 21 minutos y 33 segundos dan cuenta de una parte o fracción de un evento ocurrido el día 21 de marzo de 2014, entre las doce del mediodía (12 m) y cuatro de la tarde (4.00 p. m.) aproximadamente, en un predio ubicado en la ciudad de Arauca (Arauca), en donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO.

En un primer momento, los reparos del defensor respecto del video giraron en torno a su autenticidad, al desconocimiento de su autor y a una eventual edición, razones por las cuales solicitó, en la sesión del 27 de octubre de 2014, una prueba pericial que resolviera estos aspectos.

Conforme a ello, la prueba pericial decretada y practicada en el presente juicio disciplinario concluyó que no se advertían indicios de que el video haya sido sometido a un proceso de edición.(11) Por su parte y dado que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial ordenó la práctica de un informe técnico tendiente a verificar qué otros videos con el mismo contenido se encontraban en medios públicos de internet y quiénes podían ser los autores de ellos, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales determinó la existencia de otros cuatro videos, los cuales tienen el mismo contenido,(12) pero sin poderse verificar su autoría, ya que era necesario tramitar una solicitud directamente al servidor que administra el portal web www.youtube.com, el cual se encontraba ubicado en la ciudad de Mountain View, en el Estado de California de los Estados Unidos de América.

Así las cosas y a pesar de que no se pudo saber el nombre de la persona o personas autoras del video o los videos, para la Sala Disciplinaria, al igual que lo consideró la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial en su momento, una cuestión está totalmente clara: los hechos que fueron grabados en el video, cuyo contenido será analizado más adelante, realmente ocurrieron y concretamente las intervenciones orales del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, gobernador de Arauca, y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, las cuales fueron registradas en dicho medio audiovisual, no tuvieron ninguna edición, adulteración o suplantación, al margen de otras situaciones que bien pudieron ocurrir antes o después de dichas alocuciones.

La certeza sobre la anterior conclusión descansa, junto con las consideraciones de la prueba pericial, en otras razones fundamentales, entre ellas, en que el disciplinado y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO nunca negaron el contenido de sus intervenciones; igualmente, en que todos los testigos, tanto aquellos escuchados en la indagación preliminar como en la etapa del juicio, fueron concordantes en el orden de las intervenciones del representante y gobernador y estos ratificaron la mayoría de los contenidos de dichos pronunciamientos; así mismo, en que las explicaciones del testigo ALBEIRO VANEGAS OSORIO y las razones de defensa ofrecidas por parte del disciplinado en su versión libre correspondieron a diferentes interpretaciones, pero que objetivamente siempre tuvieron como punto de partida las afirmaciones que fueron captadas por el referido video.

En consecuencia, no habiendo duda sobre el contenido del video, aspecto que apunta a la mismidad del medio probatorio que fue aportado junto con la queja, y que el objeto de dicho medio magnético es totalmente pertinente a los hechos que se investigan en la presente actuación, la Sala procederá a verificar las razones por las cuales el señor defensor ha solicitado la exclusión de dicho medio probatorio por considerarlo un medio de prueba ilícito.

5.1.2 Sobre los reparos efectuados por el señor defensor.

Desde el comienzo de la audiencia pública, el señor abogado defensor ha efectuado una serie de críticas al video que obra en la actuación, para solicitar su exclusión. Así y conforme a la última sesión en donde rindió los alegatos de conclusión, el profesional del derecho esgrimió diez razones por las cuales considera la ilicitud de dicho medio probatorio:

a. La reunión que se llevó a cabo el día 21 de marzo de 2014, en donde participó el disciplinado y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, fue de carácter privado, en razón a la libertad de cultos.

b. La persona que fue grabada, en este caso el gobernador JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, no autorizó la grabación.

c. La invitación a la reunión fue privada y, por el contrario, no fue pública; es decir, fue una invitación personal y además se hizo a personas que no tenían representación política.

d. Con la grabación de la reunión no se pre constituyó prueba de delito alguno.

e. Ninguna víctima fue la que grabó.

f. Las grabaciones subrepticias no adquieren entidad de prueba válida por privilegiar su ilicitud.

g. No existe autor identificado de la grabación.

h. Se violó el derecho a la intimidad con el video furtivo.

i. La prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho, siendo esto una presunción iure et de iure.

j. Conforme a las consideraciones expuestas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia SU 089 de 1995), la doctrina de la Procuraduría (fallo de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el caso del alcalde de Cúcuta, radicación IUS 2012 - 335699) y el criterio de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de casación del 5 de agosto de 2014, en el radicado 43691, con ponencia de magistrado EIDER PATIÑO CABRERA), el video que contiene la reunión del viernes, 21 de marzo de 2014, debe considerarse una prueba ilícita y, por ende, excluirse del proceso.

5.1.3. La decisión sobre la licitud del video adoptada por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial en la fase de descargos.

Las razones aducidas por el señor abogado defensor anteriormente anotadas ya habían sido resueltas por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, en el momento en que se resolvió desfavorablemente la solicitud de nulidades presentadas por la defensa y el recurso de reposición que se interpuso contra esta decisión. En efecto, en las sesiones del 3, 7, 17 y 27 de octubre de 2014, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial dio contestación a todos los argumentos por los cuales la defensa consideraba que el video contentivo de la reunión del viernes, 21 de marzo de 2014, debía considerarse ilícito y, por ende, excluirse de la actuación disciplinaria.

Así las cosas, lo anterior sería una razón suficiente para que la Sala Disciplinaria, en esta instancia procesal, ordenara únicamente estarse a lo resuelto en dichas decisiones. Sin embargo, la defensa en los alegatos de conclusión expresamente solicitó que esta dependencia colegiada se refiriera a este particular aspecto, para lo cual introdujo algunas nuevas consideraciones, especialmente con decisiones recientes de los diferentes organismos judiciales de cierre y de la misma Procuraduría General de la Nación.

Pese a ello, y debido a que la Sala Disciplinaria está de acuerdo con todos los planteamientos efectuados por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial al momento de afirmar la licitud del video que dio origen a la actuación, a continuación se resumen dichas razones, destacando algunas consideraciones esenciales.

En primer lugar, trajo a colación el principio de que no habrá prueba ilícita cuando quien realice la grabación haya participado en la comunicación documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible, conforme a los criterios expuestos en los radicados números «1634, 10656 y 15100 de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia».

Al respecto y además de que explicó que en el derecho disciplinario se utilizaba el concepto de víctima en casos de violación de los derechos humanos y del DIH, así como casos de acoso laboral, precisó que quien grabó esas imágenes fue una de las personas invitadas y que tenía la condición de receptor legítimo, la cual por obvias razones no tenía la calidad de víctima al no haber delito. Así, agregó que quien participaba en un evento como el acaecido tenía la condición de invitado, el cual podía disponer de la información allí obtenida por ser un receptor legítimo.

Por ello, concluyó que no era ilícita la prueba aquella en la que participó alguna persona en calidad de invitado y que tuvo la condición de receptor legítimo de aquellas informaciones que daban el mismo gobernador de Arauca y el representante a la Cámara ALBEIRO VANEGAS, teniendo estas personas el interés de hacer pública dicha información.

En segundo lugar, refirió un criterio para determinar la ilicitud de la prueba, consistente en la garantía que debe haber del derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia respecto de terceros ajenos al acto de comunicación que se documenta, aspecto que se trató en los radicados números «10656 y 15100 de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia».

Sobre este elemento, la Procuraduría Delegada agregó algunas consideraciones sobre la importancia al derecho a la intimidad, pero aclarando que las informaciones dadas por el gobernador de Arauca y el representante a la Cámara VANEGAS no podían, en el preciso contexto de los hechos, ser objeto de protección de este derecho fundamental, pues la persona que participó y grabó fue invitada y tenía la condición de receptor, por lo que esta, así como los otros participantes, no era un tercero ajeno al acto de comunicación.

Igualmente, que los contenidos de las informaciones dadas por el gobernador de Arauca y el representante a la Cámara VANEGAS no hacían parte de los aspectos de la personalidad de ellos o de sus familias, sino, por el contrario, que eran datos objetivos que precisamente los emisores querían que fueran de conocimiento de sus receptores, en donde se encontraba la persona que grabó.

En tercer lugar, expuso un factor de validación, al decir que este tipo de grabaciones debe ser realizada por la víctima de un hecho punible o con su aquiescencia y que este tenga por objeto pre constituir la prueba del delito, conforme a las consideraciones contenidas en los radicados números «17714 y 41790 de la Sala Penal Corte Suprema de Justicia».

Conforme a esta consideración, la Procuraduría Delegada insistió en que en el presente caso no hubo delito o conducta punible y que la persona que grabó no tenía la condición de víctima, pues, en el presente caso, lo que se dio fue una presunta conducta constitutiva de falta disciplinaria; por ello, no podía para esta situación aplicarse los criterios de víctima o de delito. Así, la licitud en el derecho disciplinario, respecto de este concepto, debía entenderse por la presencia de un receptor legítimo y por su derecho de hacer uso de la información allí obtenida, prerrogativa que se extendía a la posibilidad de publicarla, al ser una información de interés general y no de aspectos de la intimidad de los interlocutores.

En cuarto lugar, esbozó otro criterio de validación, al decir que una vez realizado un juicio de ponderación entre los derechos e intereses en disputa debía surgir como resultado la licitud de la prueba en cuestión, conforme a las razones expuestas en el radicado número «0500U3110006-2000-0075101 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia».

En tal forma, el ejercicio de ponderación para la Procuraduría Delegada debía tener como punto de partida determinar cuál era el núcleo del derecho a la intimidad. Así, y conforme a la jurisprudencia constitucional,(13) para verificar ese núcleo se debía tener en cuenta que el derecho a la intimidad supone la existencia y goce de una órbita reservada para cada persona, exenta del poder de intervención del Estado y de las intromisiones arbitrarias de la sociedad que le permita a cada individuo el pleno desarrollo de su vida personal, espiritual y cultural. Además, que este derecho fundamental tenía dos características: el de ser disponible, en tanto que el titular del derecho es quien decide cuál y qué información desea que sea pública; y el segundo, que este derecho no era absoluto sino relativo, pudiendo ser objeto de limitaciones en guarda de un interés general, sin que, desde luego, se afecte su núcleo.

Sobre el anterior aspecto, agregó que esta misma jurisprudencia constitucional destacaba que había dos razones que limitaban el derecho fundamental a la intimidad: primero, cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo; así, lo razonable es que cierta información individual puede y debe ser divulgada: y segundo, en determinadas circunstancias, cuando se presente una colisión con otros derechos individuales que compartan el carácter de fundamental como, por ejemplo, el derecho a la información, la dignidad humana y la libertad.

Por otra parte, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, apoyado en esa misma jurisprudencia constitucional, destacó un concepto con tendencia universalmente aceptada acerca del desdibujamiento de la intimidad de las personas con proyección pública, pues de sus actuaciones serán testigos casi necesariamente, y más cuando se actúe en un recinto público, quienes en ellas estén interesados, quienes de alguna manera por ellas se vean afectados o quienes asistan directamente o por medio de los conductos de información. No obstante, que si bien el ámbito exclusivo de los personajes públicos se reduce en razón de su calidad y de sus actividades que desarrollen, no es posible pensar que ellos ya no sean titulares del derecho a la intimidad. En tal sentido, para diferenciar aquello que puede ser objeto de conocimiento general del que no puede serlo por afectarse el derecho a la intimidad, se requiere analizar la presencia de dos factores: primero, la actuación de la persona dentro de un ámbito público; y segundo, si lo hace con la intención de ser vista y escuchada por quienes allí se encuentran, cuya verificación permitirá pensar que la persona está actuando por fuera de su zona de privacidad y, al mismo tiempo, que las imágenes y sus manifestaciones pueden ser captadas por las personas que allí las rodean.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial encontró que en el caso del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO, gobernador de Arauca, el derecho a la información, concerniente a los contenidos objeto del video, debían prevalecer frente al eventual derecho a la intimidad, pues las manifestaciones allí efectuadas frente a las personas que lo rodeaban no correspondían a asuntos personalísimos o temas religiosos.

En quinto lugar, explicó el principio de que no puede ser objeto de protección del derecho a la intimidad las conductas ilícitas, por cuanto el amparo de este derecho fundamental está fundado en el presupuesto de la licitud de la conducta, conforme al criterio expuesto en la decisión del 3 de febrero de 2005, en el radicado número «17001-23-31-000-1998-01012-01 de la Sección Segunda del Consejo de Estado».

En cuanto a este aspecto, la Procuraduría Delegada destacó que el anterior antecedente de la jurisprudencia contenciosa consistió en una grabación magnetofónica aportada por el quejoso, en donde el criterio prevalente para considerar la licitud de este medio fue que esa grabación contenía la prueba de algo irregular, concretamente de una estafa, por lo cual no era necesario que mediara el consentimiento para ser grabado de quien así actuaba. Por ende, la jurisprudencia contenciosa consideró que la protección al derecho a la intimidad no podía suponer un favorecimiento para delinquir y su correlativa impunidad.

En sexto y último lugar, y relacionado con un antecedente de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en el proceso 161 – 4919 (IUS 2008 – 323353), destacó que en esa ocasión la Sala sostuvo la no solidez de la prueba, que el quejoso no tenía esa calidad y que allí se aplicó el principio de in dubio pro disciplinado, pero que en ningún momento se calificó de ilícita la prueba magnetofónica, a pesar de que esta no fue autorizada por el sujeto interlocutor.

En ese orden de ideas, la Sala Disciplinaria estima que las anteriores razones jurídicas son necesarias pero no suficientes, pues, siendo todas ciertas, la mayoría de ellas tienen la dificultad de que hicieron parte de situaciones relacionadas con la realización de conductas punibles. Como bien se sabe, el derecho disciplinario tiene unas especificidades que le son propias, cuestión que por demás hace obligatorio que todos los anteriores criterios sean ampliados en la mayor medida de lo posible, conforme a las finalidades y características particulares de esta especial especie del derecho sancionador.

De tal forma, en el siguiente apartado, la Sala Disciplinaria agregará algunas consideraciones sobre esta cuestión fundamental a partir de los mismos criterios utilizados por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial y por otras decisiones judiciales que han analizado tan particular tema.

5.1.4 Consideraciones a cargo de la Sala Disciplinaria.

Como bien lo ha señalado el despacho del procurador general de la Nación,(14) en la doctrina se han usado indistintamente una serie de expresiones que en principio podrían dar lugar a confusiones. Así, se usan términos como los de prueba prohibida o prohibición probatoria, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso prueba clandestina. Hay que destacar que, en algunas ocasiones, esta diferencia terminológica implica también divergencias conceptuales(15).

El concepto de prueba ilícita puede ser entendido en un sentido amplio como toda infracción de las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba y también puede ser entendida en un sentido restringido como aquella que es obtenida o practicada con violación de derechos fundamentales; por tanto, solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se han violado derechos fundamentales del mismo rango o superior que el derecho a la prueba. Desde esta orientación, se parte de la distinción conceptual entre prueba ilícita y prueba irregular, atribuyéndoles efectos o consecuencias jurídico-procesales distintas.(16)

Dentro de las pruebas ilícitas reconocidas ampliamente por la doctrina como por la jurisprudencia se encuentran las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente, ya que ello implica invadir la órbita de la intimidad personal ajena, derecho fundamental reconocido por el artículo 15 de la Carta Política.

Sin embargo, no puede existir violación al derecho a la intimidad cuando, por ejemplo, es la misma persona que graba su voz o sus imágenes o permite que las graben y por ello dicha prueba no puede ser ilícita, pues no se está vulnerando ningún derecho fundamental. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos:

[…] mal podría esgrimirse impedimento alguno o exigir autorización judicial para que las personas graben su propia voz o su imagen, o intercepten su línea telefónica, si estas actividades no se hallan expresamente prohibidas […]

Los registros históricos así obtenidos naturalísticamente tienen vocación probatoria, pues corresponden a medios de demostración de los hechos, según el reconocimiento que al efecto hace el legislador, a los cuales se les da la categoría de documentos privados para ser apreciados judicialmente, conforme lo precisa los artículos 255 del C. P. y 251 del C. de P. C., cuyo valor depende de la autenticidad procesales del mismo, así en él queden adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas.(17)

De la misma manera y como tuvo la oportunidad de verse a partir de los criterios expuestos por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, son varios los casos en que las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, sin que obviamente exista orden emanada de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso, por considerarse que bajo ciertas circunstancias ellas no afectan el derecho a la intimidad o, incluso, que afectándolo existen otros derechos o intereses superiores que prevalecen sobre aquel.

La pregunta que surge entonces es la siguiente: ¿Las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente o sin que medie su autorización, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, pueden ser igualmente válidas en un proceso disciplinario?

Para resolver este interrogante, repasemos nuevamente los criterios que fueron anteriormente expuestos y ajustémoslos al campo disciplinario.

En primer lugar, el principio de licitud de la prueba consistente en que «quien realice la grabación haya participado en la comunicación documentada y sea víctima de la conducta presuntamente punible» debe ser entendido en el derecho disciplinario en aquellas situaciones en donde la persona que graba es un legítimo receptor de la información recibida por su interlocutor. Así, no hay duda, por ejemplo, de que el servidor público acosado, intimidado o coaccionado por otro servidor público puede grabar las conversaciones o las situaciones en que estos actos ocurran, teniendo el derecho a poner en conocimiento de una autoridad lo ocurrido y de adjuntar los registros fílmicos de dicha situación. Pero también, si una persona o servidor público tiene la condición de receptor legítimo y correlativamente no es un tercero ajeno a la conversación tiene el derecho de grabar o captar las imágenes y ponerlas en conocimiento de las autoridades y más cuando lo allí registrado tenga como hipótesis la presunta realización de una falta disciplinaria.

La razón de la aplicación de este principio radica en tres conceptos diferentes pero que acumulados posibilitan afirmar la licitud de estos medios: a. La condición de receptor legítimo, que es la persona que graba, capta las imágenes o permite la grabación de lo que se le está informando; b. En ningún caso la persona que graba o que autoriza a que se grabe puede ser un tercero ajeno a la conversación; y c. Que lo grabado o filmado tenga como hipótesis la posible realización de una falta disciplinaria.

En segundo lugar, en el derecho disciplinario también se debe tener en cuenta la protección del derecho a la intimidad de las personas. Es más, es posible que en este campo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho penal, el juicio de análisis para la protección de este derecho sea más estricto.

En efecto, además de que debe haber un receptor legítimo de la información, persona que puede grabar o autorizar para que otra lo haga, se debe analizar el contenido de lo que fue registrado. Así, en ningún momento se podría autorizar la captación o grabación de aquellos aspectos íntimos de la persona, tendientes a su personalidad, religión, sexualidad o formas de pensar, entre otras; incluso, ni siquiera por esta vía se podría autorizar la captación de aquellas afirmaciones incriminatorias por afectarse el derecho fundamental contenido en el artículo 33 de la Constitución Política. Para ello, solo se podrá aceptar el registro de aquellas actividades o afirmaciones que contengan datos que no hagan parte de la esfera privada de las personas.

Además, un criterio idóneo a tener en cuenta para analizar qué puede ser conocido o no por determinadas personas será la libre voluntad o disposición del emisor para que sus informaciones sean reveladas. Tal sucede, por ejemplo, cuando un servidor público en su ámbito personal se confiesa ante el ministro de su culto o de su respectiva religión y desea que lo que allí él diga no sea revelado o publicitado, lo que podría cobijar, incluso, aquellas informaciones que bien pueden no formar parte de su esfera íntima o personal.

En tercer lugar, el criterio de licitud consistente en que «las grabaciones deben ser realizadas por la víctima de un hecho punible o con su aquiescencia y que este tenga por objeto pre constituir la prueba del delito» debe ser entendido de la siguiente manera: por una parte, la persona autorizada a grabar tendrá que tener la condición de receptor legítimo de la información, la cual, en ese mismo contexto, también podrá autorizar a un tercero para que lo haga; y por la otra, una de las finalidades de la persona que graba o la que autoriza a hacerlo es que esa grabación tenga como propósito pre constituir la posible ocurrencia de una falta disciplinaria, pues esta legitimidad se explica en que los ciudadanos y la sociedad entera tienen el derecho de informarle a las instituciones las posibles infracciones de aquellas personas que los representan. En efecto, no de otra manera podría entenderse, pues los agentes públicos se deben a los demás ciudadanos, obviedad que puede encontrarse en el puro y correcto entendimiento de las expresiones utilizadas en este ámbito como lo son el servir y ser servidor.

En cuarto lugar y como atrás fue señalado, el juicio de ponderación entre los derechos e intereses en disputa en el campo del derecho disciplinario debe ser estricto. Así, siempre que se hagan grabaciones o captaciones de imágenes de los servidores públicos entrarán en conflicto el derecho a la intimidad y otros derechos como el de la información y el de que los ciudadanos estén seguros de la probidad, pulcritud, transparencia, rectitud, honradez, eficiencia y moralidad de los servidores públicos que los representan.

Para ello, la Sala estima que es acertado analizar primeramente si lo captado o registrado en las grabaciones afecta la intimidad del servidor público en términos de su órbita reservada, la cual debe estar a salvo del poder de intervención del Estado y de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, conforme a la jurisprudencia constitucional. Así, si lo captado o registrado no contiene la hipótesis de la presunta realización de una falta disciplinaria, al derecho disciplinario serán totalmente ajenas y extrañas aquellas grabaciones o registros de situaciones personales, familiares o, incluso, empresariales que nada tengan que ver con el ejercicio del cargo u función que le competa a un servidor público.

Por otra parte, la Sala también estima acertado el criterio de la disponibilidad de la información a cargo de su titular, concretamente en si este desea que sea divulgada a cierto número de personas, asumiendo desde luego los riesgos que sus afirmaciones y actividades impliquen de cara al cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo público le imponen. Así, por ejemplo, si un servidor público en su oficina lanza insultos o amenazas a cierto número de personas, ello no puede hacer parte de su intimidad; si un servidor invita o sugiere a un número de personas u otros servidores públicos a cometer actos irregulares, ello ya no podrá hacer parte de su esfera privada; igualmente y con relación al caso que está siendo analizado en el presente proceso, si un servidor público es sorprendido haciendo actos de proselitismo e indebida participación en política, ello tampoco hará parte de su esfera personal, como para pregonar una eventual intromisión a su intimidad.

En lo anterior se puede encontrar una forma correcta de ponderar el derecho a la intimidad frente al interés general que tiene cada persona dentro de una sociedad a que los servidores públicos se comporten conforme a los deberes que el cargo le impone. En tal sentido, a esto se debe circunscribir el concepto del «desdibujamiento» de la intimidad de las personas con proyección pública expuesto por la jurisprudencia, en el sentido de que los servidores públicos deben asumir el riesgo que implican sus afirmaciones, actividades y comportamientos, en cuanto ellas no hagan parte de su intimidad y sí tengan una estrecha relación con las funciones que juraron cumplir al momento de tomar posesión en el respectivo cargo.

En quinto lugar, para el derecho disciplinario también debe ser válida la consideración de que el derecho a la intimidad no puede patrocinar la realización de conductas ilícitas, las cuales necesariamente no tienen que corresponder siempre con conductas penales, pues si así fuera el derecho a la prueba y las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones únicamente tendrían, de forma inexplicable, aplicación en el régimen general de sujeción, esto es, en el derecho penal. Sin duda, con esta particular postura se privilegiaría, de cierto modo, a las personas que adquirieron una condición de servidores públicos, calidad que comporta, además de las obligaciones que se derivan del cargo, todo un honor y una suerte de ventajas y beneficios que no están al alcance de cualquier persona del común. Así, si el registro fílmico o las grabaciones contienen la hipótesis de la posible realización de una falta disciplinaria y se cumplen los demás requisitos que anteriormente fueron referidos, indefectiblemente tendrá que estimarme como lícitos dichos medios de prueba con vocación de poder demostrarse, desde luego, conductas con connotación disciplinaria.

Y en sexto y último lugar, le asiste la razón a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, al decir que en el proceso 161 – 4919 (IUS 2008 – 323353), a cargo de la Sala Disciplinaria, la prueba magnetofónica no fue considerada ilícita, pues ella fue hecha por uno de los interlocutores, se consideró que con ella no se afectó el derecho a la intimidad y que dicho registró se efectuó con fines probatorios para ponerlo en conocimiento de las autoridades, situación que en todo caso se resolvió con el principio del in dubio pro disciplinado, ante la falta de certeza probatoria.

Por las anteriores razones, la Sala Disciplinaria estima que las grabaciones realizadas sobre las comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, sin que exista orden emanada de autoridad judicial competente o autorización de la persona que está siendo grabada o captada, pueden ser admitidas en un proceso disciplinario, considerándose lícitos dichos medios probatorios, siempre y cuando la situación en cada caso se ajuste a los criterios atrás señalados, los cuales tienen sustento en la doctrina y jurisprudencia de los principales organismos judiciales de cierre, los que, a pesar de haber estado relacionados con conductas punibles, pueden y deben igualmente tener aplicación en el campo del derecho disciplinario.

5.1.5 Resolución del caso en concreto.

Para resolver el caso en concreto, la Sala procederá a responder las diez razones alegadas por el señor defensor.

En primer lugar, para la Sala es intrascendente que la reunión llevada a cabo el día 21 de marzo de 2014, en donde participó el disciplinado JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, hubiese sido de carácter privado, y más cuando esta definición ha sido dada por la defensa por la forma en que se hicieron las invitaciones, las que en su mayoría provinieron por parte de la señora esposa del señor gobernador. En efecto, lo determinante aquí es el contenido de lo que se grabó, y así, conforme a las afirmaciones que fueron captadas por el referido video, la hipótesis razonable en su momento fue que ellas hacían parte de una presunta indebida participación en política.

En segundo lugar, es cierto que expresamente el doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, gobernador del departamento de Arauca, no autorizó la grabación. Sin embargo, lo que sí puede verse en el video es que tanto las informaciones dadas por el señor gobernador y el representante no hacían parte de su esfera privada y que el objeto de ellas querían que fuera conocido por un número aproximado de cincuenta personas, alocuciones que si bien se hicieron en un predio de propiedad privada también lo fueron en un espacio abierto, sin que pueda concluirse que lo allí expresado tuviera la finalidad de que se mantuviera en reserva por parte de los receptores de dicha información.

En tercer lugar, se debe insistir en que lo determinante para saber si se afectó o no el derecho a la intimidad es el contenido de la grabación, sin importar que la invitación fuera de carácter privado. Así mismo y como complemento de este tercer argumento presentado por la defensa, la Sala tampoco comparte el criterio de que la invitación se haya hecho a personas que no tenían representación política, pues además de que quedó demostrado que a la reunión asistieron un representante, un alcalde y dos diputados, entre otros, ello no es un criterio que sirva para determinar la licitud o ilicitud de este medio de prueba.

En cuarto lugar, es cierto que con la grabación de la reunión no se pre constituyó prueba de delito alguno, pero sí se registró la presunta realización de una falta disciplinaria. En efecto y sin entrar a analizar de manera detallada el contenido de las afirmaciones que fueron captadas, lo cierto es que la hipótesis de la posible conducta con connotación disciplinaria sí tuvo lugar, por lo que, si no hubo afectación del derecho a la intimidad y sí, por el contrario, un posible desconocimiento del deber funcional por parte del gobernador, la consecuencia lógica y jurídica es considerar la licitud de dicho medio probatorio.

En quinto lugar, es cierto que ninguna víctima fue la que grabó, por la sencilla razón de que en el presente caso no la hubo. Sin embargo, la persona que realizó el video sí tenía la condición de receptor legítimo de la información, y tal y como en su momento lo expuso la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial esta persona estaba muy cerca del gobernador y el representante, por lo que forzoso es concluir que era uno de los invitados, máxime cuando este número no superaba las cincuenta personas.

En sexto lugar, es cierto que el video se hizo de forma «subrepticia», entendido este concepto como el realizar algo de forma oculta o a escondidas. Pero, en manera alguna, esta forma de efectuar los videos o grabaciones pueden tildar de ilícita una prueba, pues es apenas lógico que si así no se hiciere los protagonistas o personas que intervienen en ellos se abstendrían de seguir diciendo o haciendo lo que finalmente captan estos registros.

En séptimo lugar, también es cierto que no existe autor identificado de la grabación. No obstante, sí fue una persona que participó en la reunión y que por ende tenía la condición de receptor legítimo y que seguramente también ostentaba la condición de invitado, Con todo, con o sin invitación, era una persona que en el momento de los hechos se encontraba muy cerca del señor gobernador y el representante, por lo que no era un tercero ajeno a dicha conversación.

En octavo lugar, no es cierto que se haya violado en el derecho a la intimidad con el video. En efecto, revisando de forma minuciosa su contenido no se observa que lo allí informado hiciera parte de la esfera íntima del gobernador y el representante ni mucho menos de sus familias; del mismo modo, no hay evidencia alguna de que con la información suministrada por ellos mismos haya habido una intromisión indebida en lo que debe y puede ser parte de su derecho a la intimidad; por el contrario, conforme al contexto en que ocurrieron los hechos el señor gobernador y el representante VANEGAS tenían la finalidad implícita de ser escuchados por todos los asistentes a la reunión, entre ellos la persona que obtuvo el video.

En noveno lugar, también es acertado afirmar que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho y que ello es una presunción iure et de iure. Sin embargo, como aquí la prueba se reputa lícita, no hay lugar para excluir dicho medio probatorio.

En décimo lugar y en relación con la sentencia SU 089 de 1995 de la Corte Constitucional, la cual fue citada por el señor abogado defensor, la Sala Disciplinaria encuentra que esta sentencia de unificación no corresponde con el texto que fue citado por el señor abogado. En efecto, el señor defensor en sus alegatos de conclusión(18) expresó, haciendo supuesta alusión a esta sentencia, lo siguiente:

En esa medida, las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del derecho a la intimidad del sujeto.

En tal forma y verificado el texto de la sentencia SU 089 de 1995 de la Corte Constitucional, cuya ponencia le correspondió al magistrado JORGE ARANGO MEJIA, se tiene que dicho pronunciamiento consistió en el análisis del derecho a la intimidad relacionados con la manera como una persona atiende sus obligaciones económicas, el derecho al buen nombre, el derecho a la información y al habeas data, entre otros conceptos, pero no a las grabaciones de voz o de imágenes.

Pese a ello, el extracto al que hizo referencia el señor defensor corresponde al fundamento jurídico n.° 7.2 de la sentencia de la Corte Constitucional T-233 de 2007, con ponencia del magistrado MARCO GERARDO MONROY CABRA. Con todo, la consideración expuesta por la Corte Constitucional hace parte de una cuestión fáctica totalmente diferente a la que aquí se investiga y se juzga, pues aquel caso consistió en la grabación de una reunión privada entre dos personas, ocurrida en un recinto privado a puerta cerrada (concretamente, en la oficina de una casa de una urbanización de la ciudad de Yopal, Casanare), situación en la que además de no haber víctima se presentó una especie de «celada» o «trampa» que algunos sujetos con vínculos con grupos paramilitares le prepararon a la persona que finalmente fue grabada sin su consentimiento.

Por otra parte y en lo que respecta al fallo de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el caso del alcalde de Cúcuta radicación IUS 2012 - 335699), la Sala pone de presente que dicho antecedente también es completamente diferente y que conforme a los criterios que han sido expuestos la Sala encuentra válida la decisión de haber excluido en dicha oportunidad el referido medio probatorio.

En efecto y conforme lo pudo advertir esa Procuraduría Delegada, la grabación objeto de ese proceso no fue hecha por ninguno de los intervinientes en el acto de comunicación ni autorizada por estos; igualmente, esa reunión ocurrió entre tres personas, en un recinto privado, en donde se pudo concluir que quien obtuvo la grabación fue un tercero ajeno a la conversación.

Finalmente y en lo que concierne a la sentencia de casación del 5 de agosto de 2014, en el radicado 43691, con ponencia de magistrado EIDER PATIÑO CABRERA,(19) http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Penal/Providencias/BOLETIN(13-/SP10303-2014(43691).pdf la Sala encuentra que los argumentos traídos a colación por el señor abogado son absolutamente inexactos, pues esta sentencia se refirió al análisis en sede de casación sobre la licitud o ilicitud de una prueba testimonial derivada, por cuanto el juzgador de segunda instancia, en esa oportunidad, ordenó excluir una memoria USB perteneciente a miembros de un grupo guerrillero, la cual revestía la calidad de prueba principal. Incluso, para la Corte Suprema de Justicia, el juzgador de segunda instancia cometió el error de excluir la memoria USB, ya que en criterio del máximo órgano de justicia ordinaria los aspectos de cadena de custodia no debían ser un tema de ilicitud sino de valoración probatoria; así, la Corte Suprema consideró que la prueba testimonial derivada tampoco era ilícita, afirmación que hace parte de la razón principal de esta decisión. En uno u otro sentido, para la Sala Disciplinaria es absolutamente claro que la situación fáctica allí analizada es totalmente extraña a la que aquí se juzga, verificándose que las citas efectuadas por el señor abogado defensor son manifiestamente incorrectas.

Por las consideraciones anteriormente anotadas, la Sala Disciplinaria concluye que el video que obra en el expediente, el cual fue allegado por la quejosa y que da cuenta de una reunión ocurrida el viernes 21 de marzo de 2014, en donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, es una prueba lícita, por lo que es procedente efectuar su respectiva valoración probatoria.

En consecuencia, además de que la Sala ordenará estarse a lo resuelto en la decisión proferida por el señor procurador delegado para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, en la que determinó que el aludido video era un medio de prueba lícito, también negará la solicitud de nulidad presentada por el señor abogado defensor, pero no como nulidad en estricto sentido, sino como argumento de exculpación.

5.2 Análisis de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, conforme a las pruebas que obran en el expediente y a los argumentos expuestos por los sujetos procesales.

Como bien lo tiene sostenido la doctrina y jurisprudencia constitucional, así como las últimas decisiones del despacho del señor procurador general de la Nación y de esta Sala Disciplinaria, el análisis de la estructura de la responsabilidad comporta la verificación de las principales categorías que la componen: la conducta, la tipicidad, la ilicitud y la culpabilidad.

En ese sentido, la comprobación de los anteriores elementos obedece a un orden lógico y si se quiere sistemático, en donde la demostración de cada una de las categorías presupone la existencia de la que le antecede. De esa manera, el análisis que se efectuará a continuación se hará atendiendo a dicho orden, en donde la eventual inexistencia de alguna de estas categorías significará la no responsabilidad del disciplinado y, por ende, lo procedente entonces será ordenar su absolución. En caso contrario, al verificarse la totalidad de estos elementos, la consecuencia será la declaratoria de responsabilidad y, correlativamente, la imposición de la respectiva sanción.

5.2.1 Respecto de la conducta con connotación disciplinaria.

Para la Sala Disciplinaria no existe mayor dificultad respecto de la comprobación de este elemento, el cual corresponde a la conducta con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que fueron indicadas en el auto de citación a audiencia.

En el presente caso, quedó demostrado que para el día viernes, 21 de marzo de 2014, en las horas de la tarde, entre el medio día y las 6.00 de la tarde (12.00 m a las 6.00 p. m.), en un predio ubicado en el sur oriente de la ciudad de Arauca, de propiedad del disciplinado, tuvo lugar una reunión en la que participaron un número aproximado de cincuenta personas, entre ellas el doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, gobernador del departamento de Arauca, y el representante a la Cámara electo ALBEIRO VANEGAS OSORIO.

Así mismo, que los hechos a destacar por su connotación disciplinaria fueron las intervenciones, en su orden, de los doctores ALBEIRO VANEGAS OSORIO, representante a la Cámara electo, y el disciplinado JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, gobernador del departamento de Arauca. Al respecto y sobre el contenido de sus alocuciones, la Sala Disciplinaria encuentra a esta altura procesal, con el grado de certeza requerido, que sus afirmaciones se dieron en la forma en como fue descrita en el pliego de cargos, cuyo contenido corresponde fielmente con el registro fílmico que obra en el expediente, destacando que dichas afirmaciones en ningún momento han sido negadas por ninguno de los sujetos procesales ni por el señor representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, persona que rindió declaración en este proceso.

De esa manera, en el siguiente apartado la Sala Disciplinaria procederá a efectuar el análisis de esa conducta para verificar si ella se adecua o no a la descripción legal contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, falta disciplinaria que fue la que soportó el único cargo formulado en contra del disciplinado.

5.2.2 Respecto de la tipicidad de la conducta a cargo del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca.

El ejercicio que ahora debe hacer la Sala Disciplinaria corresponde a un juicio de adecuación típica de la conducta, para lo cual deberá tenerse en cuenta la definición de la falta disciplinaria que fue enrostrada en el auto de citación a audiencia, la cual está concebida en los siguientes términos:

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley.

En tal forma, para resolver este segundo problema jurídico, la Sala procederá de la siguiente forma: en primer orden, efectuará un análisis del alcance y sentido de esta disposición, a la luz de una decisión de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional; en segundo orden, resolverá algunos argumentos jurídicos que fueron expuestos por el señor abogado defensor; y en tercer y último orden, determinará, confrontando las pruebas y los argumentos de defensa, si la conducta atribuida al doctor JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS se adecua o no al tipo disciplinario contenido en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

5.2.2.1 Alcance y sentido de la falta disciplinaria establecida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-794 del 29 de octubre de 2014, declaró la exequibilidad de la expresión «y en las controversias políticas», contenida en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma en que precisamente se fundamentó el concepto de violación del cargo que fue formulado en este proceso.

De ese modo, para la Sala Disciplinaria, la decisión de la Corte Constitucional no solo cobra importancia por la decisión de exequibilidad de la expresión aludida, como uno de los elementos de la descripción típica de esta especial norma disciplinaria, sino porque allí se establece una contundente y correcta interpretación de este tipo disciplinario.

Para explicar el alcance de la anterior afirmación, observemos el sentido y las características de esta falta conforme a las consideraciones expuestas en dicho pronunciamiento, haciendo desde luego algunas precisiones que se estiman importantes para su correcto entendimiento.

5.2.2.1.1 Condiciones para que se configure la falta.

Una de las primeras cuestiones en la que se ocupó la Corte fue la de determinar tres condiciones para que se configure esta falta disciplinaria a saber: a. Que el servidor público haya participado en las actividades de los partidos y movimientos políticos, o en controversias políticas; b. Que el servidor público haya utilizado el empleo o cargo en el acto de participación; y c. Que aun cumplidas las anteriores dos condiciones, el comportamiento no está protegido por un derecho reconocido en la ley o en la Constitución.

Sin embargo, para entender el alcance de estos requisitos es necesario entender el respectivo fundamento constitucional.

5.2.2.1.2 La prohibición y la permisión establecidas en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, relacionadas con la participación en política.

Los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, los cuales, a excepción del numeral tercero, fueron modificados por el acto legislativo n.° 2 de 2004, establecen lo siguiente:

ARTICULO 127. (…)

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta.

(…)

Conforme a lo anterior y como bien lo enseña la Corte, la descripción contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único coincide en varios aspectos con la prohibición enunciada en el segundo inciso del artículo 127 de la Carta. De tal suerte y para efectos de analizar la disposición disciplinaria utilizada en este proceso, menester es indicar que el artículo 127 de la Carta, con las modificaciones efectuadas en el acto legislativo, conservó también una permisión de participación en política de los funcionarios públicos no cubiertos por la prohibición contenida en el segundo inciso, pero señalando que estos servidores públicos solo pueden participar en dichas actividades y controversias en las condiciones en que lo disponga una ley estatutaria. Para explicarlo de mejor forma, puede decirse que el inciso segundo del artículo 127 establece una prohibición y a su turno el inciso tercero contiene una permisión con ciertos requisitos.

 
En tal sentido, la permisión legislativa contenida en el inciso tercero del artículo 127 constitucional dispuesta para la participación eventual de determinados empleados estatales, distintos a los mencionados en el inciso segundo (esto es, judiciales, de los órganos de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública), se encuentra en todo caso sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución así: a. Dicho ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1 C. P.); b. Este ejercicio no puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4, de la C. P.); y c. El ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio.

5.2.2.1.3 ¿Cuándo el servidor público se puede exceder de la permisión contenida en el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia y, por ende, cuándo su comportamiento puede configurarse en la descripción contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único?


La Corte Constitucional en su análisis de exequibilidad continuó diciendo que el abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función, como ocurre cuando los empleados del Estado interfieren en la actividad política. Por ejemplo, ese ejercicio abusivo se da cuando se utilizan los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; así mismo, cuando se destina tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; igualmente, cuando se usa información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales se tiene acceso por razón de su cargo; de similar modo, cuando se desarrollan actividades políticas; y en últimas cuando el ejercicio de las competencias se dé en una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político.

5.2.2.1.4 Implicaciones de la falta de la ley estatutaria que regule las condiciones de participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas por parte de los funcionarios autorizados en el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia.

El actual inciso tercero de la Carta Política determina que la permisión para la participación de ciertos empleados del Estado en las actividades de los partidos y movimientos o en las controversias políticas dependerá de la expedición de una ley estatutaria que regule la materia. Sin embargo, conforme a las consideraciones jurídicas e históricas, estas últimas apoyadas en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente que derivó la redacción original del artículo 127 de la Carta, la conclusión es que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado disponer del derecho a participar en las actividades y controversias referidas por el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución. En tal sentido, para la Corte, la aprobación de una ley estatutaria garantiza que las normas aprobadas se ajustarán a la Carta. Para ello, la ley que se expida debe ser clara y específica en la determinación de las condiciones de participación y adicionalmente debe orientarse al menos por tres propósitos a saber: a. Promover el equilibrio entre los candidatos; b. Asegurar que el ejercicio de la actividad política no opaque el desarrollo de las funciones públicas al servicio del interés general; y c. Evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos públicos.

Pero, además, la Corte Constitucional encontró que, hasta tanto no se expida la ley estatutaria, el contenido y alcance de la participación contenida en el artículo 127 de la Constitución no la puede alegar ningún servidor público como un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en dicho pronunciamiento. Adicionalmente y con una altísima claridad y total pertinencia para este juicio disciplinario, la Corte enfatizó que esa imposibilidad para los servidores públicos autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las respectivas sanciones. La Corte agregó que no comprenderlo así sería entender que podría quedar al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Aquí debe agregar la Sala que para el presente caso rige la lógica de lo público y no la privada: lo que no está permitido está prohibido.

5.2.2.1.5 Significado y sentido de la expresión «controversias políticas», contenida tanto en el artículo 127 de la Constitución Política y en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Una aplicación rígida y extensiva de todo lo que se ha dicho hasta aquí permitiría pensar que la permisión contenida en el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución Política a favor de la mayoría de los servidores públicos quedaría totalmente menguada, debido a que no existe la Ley Estatutaria que regule la materia.

Así, con un criterio simplemente negativo, ante la falta de esta regulación se sabría lo que no puede hacer el servidor público, como, por ejemplo, utilizar los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política; destinar tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses; usar información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo; desarrollar actividades políticas, y ejercer competencias para inclinar la de forma ilegítima la actuación de Estado a favor de una determinada corriente o movimiento político.

Pero, con la ausencia de dicha ley estatutaria y aplicando un criterio positivo, difícil sería determinar qué es lo que puede hacer el servidor público, para que su comportamiento no se enmarque en la realización de esta especial falta disciplinaria.

De esta manera y sobre este aspecto fundamental, la Corte limitó el alcance del sentido de la expresión «controversias políticas» que hace parte del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, determinando que esta expresión solo podrá hacer referencia a las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos electorales. Por ende, la Corte sostuvo que quedaban por fuera aquellos casos en que el servidor público ejerciera su derecho constitucional consistente en las intervenciones relacionadas con deliberaciones o discusiones sobre temas públicos de interés general, ajenas en todo caso a los debates electorales o a las disputas partidistas, es decir, diferentes a aquellas actividades propias de los partidos o movimientos políticos.

5.2.2.1.6 Importancia, constitucionalidad y proporcionalidad de la falta disciplinaria contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Singular importancia tiene traer a colación las razones por las cuales la Corte Constitucional encontró que esta falta disciplinaria, pese a significar una eventual forma de restricción de algunos derechos, debe seguir haciendo parte del ordenamiento jurídico.

En tal forma y para efectuar un examen de proporcionalidad de intensidad leve, la Corte encontró lo siguiente: en primer lugar, en materia de regulación del régimen disciplinario y de establecimiento de faltas y sanciones, el Congreso dispone de un amplio margen de configuración en virtud del principio de legalidad que rige el derecho sancionatorio; en segundo lugar, establecer como falta la realización del comportamiento descrito en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único ello constituye un desarrollo posible del artículo 127 de la Constitución que se apoya de manera directa en su texto; y en tercer lugar, la limitación establecida no afecta en principio el goce o las manifestaciones más importantes del derecho, si se considera que no se impide el ejercicio del derecho al sufragio de los servidores públicos, que no se imposibilita la afiliación de las personas a un partido político y que no se afecta la posibilidad de todas las personas de emitir sus opiniones en controversias de interés general y, en esa medida, de participar en procesos de discusión pública.

Finalmente, el máximo tribunal constitucional encontró que esta falta gravísima de la cual hemos venido hablando persigue propósitos constitucionales de notable importancia, entre ellos el reprochar disciplinariamente el comportamiento del servidor público consistente en utilizar el cargo con el fin de incidir en debates partidistas o contiendas electorales, pues ello tenía por objeto asegurar la imparcialidad, la moralidad, la prevalencia del interés general sobre el particular, la igualdad de los partidos y movimientos políticos y la libertad política.

En ese orden de ideas, fijado el fundamento, sentido, alcance, proporcionalidad y, en especial, la constitucionalidad de la falta contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, la Sala se ocupará de analizar algunas consideraciones jurídicas que fueron expuestas por la defensa en los alegatos de conclusión.

5.2.2.2 Resolución de algunos argumentos jurídicos que fueron expuestos por el señor abogado defensor.

El señor abogado defensor expuso, entre otros argumentos, dos razones estrictamente jurídicas para demostrar que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial se equivocó en la utilización del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, al momento de citar a audiencia pública al disciplinado.

Dichos argumentos fueron los siguientes:

1. La falsa motivación por indebida interpretación del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, norma aplicable a la conducta atribuida al gobernador, inconsistencia para lo cual el señor defensor utilizó las consideraciones efectuadas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 3 de diciembre de 2013.(20)

2. La procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma aplicable al presente caso, es decir, del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Conforme a lo anotado, la Sala se permite responder en la forma como se expone a continuación.

5.2.2.2.1 Respecto al cargo de falsa motivación.

El señor defensor expuso que el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia sufrió un cambio fundamental a partir de la expedición del acto legislativo n.° 02 de 2004, pues, conforme al nuevo texto de esta norma constitucional, la prohibición para los empleados distintos a los mencionados en el inciso segundo de esta norma (esto es, empleados de la Rama Judicial, de los órganos electorales, de control y de seguridad) habría desaparecido y que la participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas estaría sujeta a las condiciones que señalará una la Ley Estatutaria. Así mismo, que dentro de esta categoría de funcionarios sobre los cuales habría desaparecido la prohibición estaban los gobernadores.

En tal forma, la Sala Disciplinaria responde que está de acuerdo con el anterior planteamiento, pues el texto original del inciso segundo del artículo 127 de la Carta Política incluía dentro de la prohibición a los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política y cargos de dirección administrativa, entre otros. Por ello, con la nueva redacción del artículo 127 de la Constitución, está claro que estos empleados pueden participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, pues ellos ahora son destinatarios de la permisión contenida en el inciso tercero de dicha disposición constitucional.

Sin embargo, conforme lo fue explicado en el concepto del 3 de diciembre de 2013, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual fue traído a colación por el señor defensor, y recientemente por la Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2014, está claro que esa nueva permisión constitucional solo la pueden ejercer los empleados públicos conforme a los criterios que se señalen en la respectiva ley estatutaria, la cual, como bien se sabe, no ha sido expedida por el Congreso de la República.

La pregunta entonces que surge es la siguiente: ¿pueden participar los empleados públicos en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas?

La respuesta para el Consejo de Estado, plasmada en el concepto del 3 de diciembre de 2013, consistió, al abordar el tema de la participación en política de los servidores públicos, en dos componentes fundamentales:

1. Que los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución (por vía de lo consignado en el inciso tercero de esta norma) para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas, con sujeción a la Constitución y en algunas leyes que establecen infracciones o prohibiciones en la materia, tal y como se establece, por ejemplo, en el Código Disciplinario Único.

2. Que al no haberse expedido la ley estatutaria que reglamente dicho ejercicio, lo que finalmente se restringe a esta clase de servidores públicos no es la participación en actividades y controversias políticas propiamente, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña, restricción que se establece en aras de preservar la imparcialidad del aparato estatal en el proceso político y la prevalencia del bien general de la colectividad sobre los intereses de partidos y grupos.

Al respecto y revisando minuciosamente las consideraciones de este segundo componente, la Sala encuentra que el Consejo de Estado en este concepto estableció que los servidores públicos no pueden, so pena de abuso del derecho, (i) utilizar la autoridad de la cual está investido para ponerla al servicio de una causa política; (ii) usar los elementos destinados al servicio público para hacer proselitismo o desempeñar en cualquier sentido la actividad política electoral; (iii) usar, con los mismos fines, información reservada a la cual tenga acceso por razón de su cargo; (iv) exonerarse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, con el pretexto de ejercer el derecho de participación en política; y (v) disponer del tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses.

Así las cosas, ¿qué alcance tienen las situaciones que acaban de enumerarse? Que dichas actividades jamás podrán considerarse como formas o categorías de participación en actividades de los partidos y movimientos políticos y en controversias políticas. Dicho en otras palabras, estas conductas no pueden estar cobijadas por la permisión constitucional contenida en el numeral tercero del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, la que en todo caso requiere para su ejercicio la expedición de una ley estatutaria.

Por su parte y como tuvo la oportunidad de verse, la mayoría de las consideraciones que fueron plasmadas por el Consejo de Estado en el concepto del 3 de diciembre de 2013 guardan absoluta coherencia con los argumentos expresados por la Corte Constitucional, en la sentencia C-794 de 2014.

En dicho pronunciamiento se expuso lo siguiente:

5.3.5. La permisión legislativa del inciso 3 del artículo 127 constitucional dispuesta para la participación eventual de determinados empleados estatales -distintos de los judiciales, de los órganos de control o electorales, o de seguridad y fuerza pública-, se encuentra en todo caso sometida a tres límites que se desprenden directamente de la Constitución. En primer lugar, (i) su ejercicio no puede ser abusivo (art. 95.1); en segundo lugar, (ii) no puede desconocer las reglas constitucionales específicas aplicables a todos los empleados del Estado (arts. 110 y 127 inc. 4); en tercer lugar, (iii) el ejercicio del derecho referido solamente procede con la expedición de una ley estatutaria que la autorice y fije las condiciones de ejercicio. (…)

5.3.5.1. El abuso del derecho acaece cuando el titular lo ejerce en contra de su finalidad o función. La jurisprudencia ha previsto que constituyen ejercicio abusivo del derecho de los empleados del Estado a participar, toda actuación que suponga un incumplimiento de sus deberes o que interfiera en la actividad política. Ha destacado que se erige en ejercicio abusivo (i) la utilización de “los elementos de su despacho para hacer proselitismo o para desempeñar en cualquier sentido la actividad política(21); (ii) el empleo del “tiempo de servicio u horario de trabajo para gestionar ese tipo de intereses(22); (iii) el uso de “información reservada tomada de los archivos de la entidad pública a los cuales tiene acceso por razón de su cargo(23) para desarrollar actividades políticas; y (iv) el ejercicio de las competencias de una forma que incline de forma ilegítima la actuación de Estado “a favor de una determinada corriente o movimiento político.(24)

Tal vez, a juicio de la Sala Disciplinaria, la única diferencia entre el concepto del Consejo de Estado del año 2013 con el pronunciamiento de la Corte Constitucional del año 2014 es que en el primero se dice que para poderse ejercer el derecho de los servidores públicos para participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es necesario la expedición de una ley estatutaria, pues la libertad de participación en política como una forma de expresión de la voluntad individual no se podría limitar por la falta de acción del órgano legislativo que no ha expedido la norma correspondiente, mientras que en el pronunciamiento de constitucionalidad de la Corte se dijo que únicamente cuando se apruebe la ley estatutaria será posible para los empleados del Estado disponer de un derecho a participar en las actividades y controversias referidas por el numeral tercero del artículo 127 constitucional.

En ese orden de ideas, esta notable diferencia, la cual bien podría resolverse a favor de la Corte Constitucional por tratarse de un pronunciamiento de exequibilidad, proferido con posterioridad al concepto del Consejo de Estado, no tiene ninguna incidencia en el presente proceso disciplinario, en la medida en que ambas decisiones concuerdan en que la generalidad de los servidores públicos, por más que se les haya eliminado la prohibición contenida en el artículo 127 de la Constitución, no pueden cometer ciertos actos de participación en actividades de los partidos y movimientos políticos y en controversias políticas, los cuales impliquen el abuso del derecho, el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña y todo acto de similar naturaleza que se encuadre en algunas de las situaciones descritas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional que signifiquen la parcialidad del aparato estatal en el proceso político y el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiándose indebidamente los intereses particulares de algunos partidos y grupos políticos.

Sobre este particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-794 de 2014, ofreció valiosos elementos de juicio para poder diferenciar los dos significados que pueden tener las expresiones «actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas», concluyéndose, por una parte, que lo que se le permite al servidor público es participar en las controversias de interés general y, en esa medida, participar en procesos de discusión pública. Por la otra y de forma correlativa, que lo que finalmente se prohíbe es participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, las que tengan, desde luego, un tinte o propósito partidista o en el marco de procesos propiamente electorales.

En ese orden de ideas, las consideraciones expuestas tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Constitucional no solo permiten entender el alcance y el sentido de la falta disciplinaria contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, que está concebida como «utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley».

Si lo anterior está claro, la Sala Disciplinaria considera que el cargo por falsa motivación por indebida interpretación del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único no está llamado a prosperar, pues, conforme a las pruebas analizadas al momento de efectuar el llamamiento a audiencia, la conducta disciplinaria atribuible al señor gobernador descansaba en las siguientes hipótesis:

1. Que había utilizado el cargo de gobernador.

2. Que utilizó el cargo para participar en las actividades de un partido o movimiento político. El video da cuenta de una reunión en donde participó un representante a la Cámara, perteneciente a un partido político, y esta persona profirió una serie de afirmaciones relacionadas con una candidatura presidencial.

3. Que dicho comportamiento, aunque no fue mencionado expresamente en el auto de cargos, no fue por razón del ejercicio de un derecho previsto en la Constitución o en la ley, como lo sería haber participado en una controversia de interés general, en un proceso de discusión pública o en un acto que no implicara precisamente una actividad con presunto carácter partidista y electoral.

De esa manera, la decisión de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial se estima acertada, en el sentido de que habían pruebas de que el señor gobernador presuntamente habría incurrido en una indebida participación en política, consideración que descarta por completo una falsa motivación respecto de la norma que fue utilizada para formular la respectiva imputación.

5.2.2.2.2 Análisis sobre la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único al presente caso.

Una vez dio lectura al numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, el señor abogado defensor solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En efecto, el fundamento de esta consideración consiste en tres razones principales: a. Que esta norma era un desarrollo directo del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia; b. Que había una contradicción entre el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único con lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 127 de la Carta Política, por lo que era necesario aplicar directamente la Constitución; y c. Que la única interpretación posible era que el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único solo podría ser aplicable a los funcionarios mencionados en el inciso segundo del artículo 127 de la Carta; por ende, la interpretación cuya excepción de inconstitucionalidad solicitaba era que esta norma no podía ser aplicable para el resto de los servidores públicos, es decir, para aquellos que en virtud de lo establecido en el inciso tercero de la norma constitucional podían participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas.

Así las cosas, la Sala responde, en primer lugar, que es cierto que el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único es un desarrollo del artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, pues así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-794 de 2014, al señalar las tres razones que justificaban adelantar un examen de proporcionalidad de esta norma disciplinaria, mencionando que el comportamiento descrito en el artículo 48, numeral 39, de la Ley 734 de 2002 «constituía un desarrollo posible del artículo 127 de la Constitución que se apoya de manera directa en su texto».

Pese a lo anterior, el solo hecho de que una norma disciplinaria sea el desarrollo de una norma constitucional ello no implica que esta disposición o sus posibles y diferentes interpretaciones deban considerarse inconstitucionales.

En segundo lugar y cuyo aspecto se deriva de lo anterior, la posibilidad para considerar la inconstitucionalidad de una norma legal o alguna de sus interpretaciones, en donde su desarrollo se deba precisamente a una norma directa de carácter superior, es encontrar una contradicción entre dichos preceptos, tal y como lo esgrime el señor abogado defensor.

Sin embargo, la Sala no evidencia ninguna contradicción entre el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único y el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia, pues la norma disciplinaria lo que hace es sancionar aquellos comportamientos que constituyan actos de indebida participación en política, los cuales, por supuesto, no pueden ser aquellos que correspondan al derecho que tiene todo servidor público para emitir sus opiniones y participar en las controversias de interés general y en los diferentes procesos de discusión pública. Para ser más precisos, la finalidad que persigue el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único es que cualquier servidor público, independientemente de su categoría, realice actos de participación en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, que tengan un propósito partidista o que hagan parte de procesos propiamente electorales.

De esa manera, en vez de evidenciarse una contradicción, lo que encuentra la Sala Disciplinaria es una perfecta armonización de los preceptos constitucionales con esta especial norma disciplinaria, pues, como bien se ha dicho a lo largo de esta providencia, el sentido de esta disposición es sancionar el abuso del derecho por parte de cualquier servidor público, el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña y todo acto que signifique la parcialidad del aparato estatal en el proceso político y el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiando indebidamente los intereses particulares de algunos partidos y grupos políticos.

Es más, esta armonización no solo la encuentra la Sala Disciplinaria con lo establecido expresamente con los incisos segundo y tercero del artículo 127 de la Constitución Política, sino con otras disposiciones de carácter superior, entre ellas, por ejemplo, con el mismo inciso cuarto de este artículo 127 de la Carta, al contemplarse, sin ningún tipo de distinción entre diferentes clases de servidores públicos, que «la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta». De igual modo, la ahora permisión constitucional contenida en el inciso tercero del artículo 127 de la Constitución Política, la cual está sujeta a la regulación de una ley estatutaria que hasta ahora no se ha expedido, tampoco puede eliminar la prohibición contenida en el artículo 110 de la propia Carta, la cual proscribe que las personas que desempeñen funciones públicas hagan contribuciones a los partidos, movimientos o candidatos, o induzcan a que otros hagan tales contribuciones.

En tercer y último lugar, tampoco puede considerarse que la única interpretación posible del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único sea que esta disposición se aplicable únicamente los servidores públicos mencionados en el inciso segundo del artículo 127 de la Carta; es decir, que esta falta disciplinaria solo aplica a los empleados de la Rama Judicial, a los de los órganos electorales, a los de control y a los de seguridad.

En efecto, si la interpretación aducida por el señor defensor fuera la correcta, significaría que el resto de los servidores públicos podrían participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, cualquiera que fuera su objeto, al punto de que dichas actividades tuvieran un claro tinte partidista o electoral, privilegiando de forma incorrecta algunos intereses particulares. Igualmente, esta particular postura habilitaría que cualquier servidor público pudiera abusar de su cargo y ponerlo al servicio de una determinada causa, influyendo en el electorado y cometiendo toda suerte de conductas sin ningún tipo de control.

Pero además de estas razones, la interpretación aducida por el señor defensor está totalmente descartada a partir de lo que fue expuesto por la propia Corte Constitucional. En efecto, en la sentencia C-794 de 2014, al analizarse la carencia de la ley estatutaria que regule el derecho de participación en política de los servidores públicos, se dijo lo siguiente:

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado(25) puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones.

Si no fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la sentencia C-454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del Estado dispuso -en la parte resolutiva- que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el artículo 127, inciso 3º, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado (…) está supeditado a las condiciones que señale la ley.

(Negrillas fuera de texto)

Obsérvese que las contundentes conclusiones de la Corte Constitucional no hacen ninguna distinción entre diferentes clases de servidores públicos ni considera efectuar algún tipo de excepción, como para avalar la participación en las actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas por parte de la mayoría de los servidores públicos en la forma como fue definido en dicho pronunciamiento.

Así las cosas, para la Sala Disciplinaria, los anteriores argumentos jurídicos expuestos por el señor abogado defensor no pueden ser de recibo.

En consecuencia, en el siguiente apartado, la Sala se ocupará de analizar si la conducta atribuida al disciplinado se adecua o no al tipo disciplinario en el grado de certeza requerido, el cual como se vio no puede ser objeto de la aceptación de una falsa motivación por indebida aplicación o interpretación, ni susceptible de la excepción de inconstitucionalidad solicitada.

5.2.2.3 Análisis de la conducta atribuida al doctor JOSE FACUNDO CASTILLO CISNEROS frente a la descripción típica contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único.

Analizadas las consideraciones jurídicas respecto de la falta disciplinaria contenida en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, le corresponde ahora a la Sala determinar si conforme a las pruebas que obran en el expediente el juicio de tipicidad efectuado por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial todavía persiste y además si tiene el grado de certeza que se requiere para seguir analizando las demás categorías que estructuran la responsabilidad disciplinaria.

Así las cosas, la Sala comienza por señalar lo siguiente: a esta altura procesal, la única prueba que compromete la responsabilidad del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS es el video que obra en el expediente.

A este respecto y una vez fue revisado dicho registro fílmico, esta dependencia encontró que las intervenciones del representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO y el señor gobernador del departamento de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS son comprometedoras, pues, contrario a las explicaciones que tanto testigo como versionado hicieron, ellas son más cercanas a un acto político que a una reunión de carácter privado o religioso, como lo hicieron ver insistentemente a lo largo del proceso. Incluso, para la Sala puede ser cierto que las aludidas actividades religiosas y privadas pudieron presentarse, pero, si ellas realmente ocurrieron, lo fue antes o después de las alocuciones a cargo del señor representante y del hoy disciplinado.

Pese a ello, la Sala debe dirigir su esfuerzo para determinar si los elementos del tipo disciplinario contenidos en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único se hayan presentes: esto es, si las pruebas permiten concluir certeramente si el disciplinado utilizó el cargo y si la reunión en que participó tenía la calidad de actividad de un partido o movimiento político o de una controversia política.

Así mismo y adicional a los anteriores dos requisitos, es necesario que la Sala determine si dicho acto se trató de aquellos en que el señor gobernador de Arauca pudo haber abusado del derecho, significando su comportamiento el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña o cualquier acto que implicara la parcialidad del aparato estatal en el proceso político o en el menoscabo del bien general de la colectividad, privilegiando indebidamente los intereses particulares de algunos partidos y grupos políticos.

Recuérdese que solo así podría tener sentido la reprochabilidad del comportamiento establecido en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, pues ello corresponde a la correcta interpretación de esta especial disposición disciplinaria que ha sido tema de estudio en diferentes escenarios judiciales. Incluso, es válido efectuar una aclaración adicional: este comportamiento no implica la verificación de algún resultado, como, por ejemplo, que la conducta de indebida participación política haya incidido en determinados resultados electorales o que al menos se haya verificado la efectividad de la indebida influencia en el electorado. Al respecto, recuérdese que el fundamento del ilícito disciplinario responde por regla general a la comprobación de un desvalor de acción, sin importar la presencia de algún resultado para su configuración. Por ende, la única condición es que este desvalor de acción para este tipo de falta se dé en el sentido atrás expresado y no por cualquier acto que no tenga la entidad suficiente de ser considerado como un abuso del derecho, en las precisas condiciones que han sido explicadas a lo largo del presente pronunciamiento.

Así las cosas, la Sala se pregunta si efectivamente la reunión ocurrida el día viernes, 21 de marzo de 2014, en un predio de propiedad del disciplinado, ubicado en el municipio de Arauca, donde participaron algunas personas, entre ellas el gobernador de Arauca JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS y el representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, tuvo la condición de una actividad de algún partido o movimiento político o si se trató de una controversia política.

Para este despacho colegiado no existe una definición exacta de lo que puede significar una actividad de algún partido o movimiento político o de una controversia política. No obstante y por vía de ejemplo, una descripción plena y que no merecería mayor discusión de lo que pudiera ser un tipo de actividad como esta es cuando un servidor público, prevalido de su cargo, se dirige ante un número de personas, con la finalidad de que sus receptores voten por un candidato; otro tanto sucede cuando este servidor púbico, utilizando su cargo, y sin necesidad de intervenir, asiste a una reunión de tipo partidista – electoral, con la presencia del candidato o con la de las personas del grupo de la campaña, en una muestra clara de activismo político; del mismo modo, cuando un servidor público acompaña a un candidato en una actividad similar, con la presencia o sin ella del candidato, portando algún distintivo o prenda de dicho movimiento; igualmente, puede suceder también que el solo servidor público haga un acto de presencia en una reunión que tenga un claro propósito de conseguir adeptos a la campaña y de esta manera influenciar en el electorado, sin requerirse la presencia del candidato, por ejemplo.

En fin, el catálogo de las situaciones que pueden significar indebida participación en política es muy extenso y los anteriores ejemplos no hacen parte de una lista taxativa, pudiéndose presentar diversas maneras en las cuales los servidores públicos de forma indebida participan en una actividad de un partido o movimiento político o en una controversia política.

De esa manera, el caso que aquí se estudia es sumamente complejo, no solo porque la única prueba que compromete la responsabilidad del disciplinado es un video, sino porque el hecho sucedido el día viernes, 21 de marzo de 2014 en el municipio de Arauca tiene unas características y particularidades propias que ameritan un especial cuidado de análisis.

Para empezar y si bien no existe como requisito un número determinado de asistentes para considerar cuándo se está ante una actividad de un partido o movimiento político, sí se puede sostener que las reglas de la experiencia enseñan que en este tipo de actividades participan un número considerable de asistentes. Por ejemplo, si se trata de una actividad proselitista, es claro que el número de los particulares frecuentemente es abundante; por el contrario, si es que el número de asistentes no lo es tan significativo, existen otras posibilidades de divulgación que usualmente se dirigen al electorado, como transmisiones o grabaciones que posteriormente tienen el propósito de que se conozcan por otras personas que no participaron directamente.

En el presente caso, el número de asistentes no superaban las cincuenta personas, entre los que se encontraban el señor gobernador y su familia, el representante a la Cámara, el personal de seguridad y algunos amigos muy cercanos del grupo familiar del disciplinado. Al respecto y adicional al representante elegido por la Cámara, solo estaban tres personas que tenían la calidad de servidores públicos de rango directivo, entre ellas un alcalde y dos diputados, los que según las pruebas testimoniales eran personas que desde hace años eran cercanas al gobernador y su familia. Así mismo, el encuentro no fue transmitido o registrado por algún medio de comunicación.

Como segunda medida y en cuyo aspecto insistió la defensa del disciplinado, el registro fílmico y todas las declaraciones descartaron la presencia de volantes, afiches, propaganda política o demás elementos alusivos a una determinada candidatura presidencial. En efecto y si bien este requisito tampoco es la razón principal para determinar cuándo hay una actividad de un partido o movimiento político con fines electorales, la experiencia enseña que por regla general estos elementos aparecen en este tipo de situaciones.

Una tercera consideración a tener en cuenta es que por regla general la realización de este tipo de actividades tiene como protagonistas al servidor público cuestionado y a la persona que como candidato aspira a ocupar el respectivo cargo público, o cuando menos las personas cercanas de este último, como sucede, por ejemplo, con el jefe de campaña, el jefe de prensa o los inmediatos colaboradores del aspirante. Así, en el proceso está demostrado que el candidato presidencial por el que supuestamente se promovieron los intereses partidistas no estaba presente así como ninguno de sus inmediatos colaboradores.

Al respecto, solo está demostrada la presencia y participación activa del representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, que si bien sí pertenece al mismo partido del entonces candidato JUAN MANUEL SANTOS CALDERON, no tenía la condición de una persona cercana a la referida campaña electoral, pues no obra prueba de dicha situación. Ahora bien, es claro que seguramente pueden haber casos de indebida participación en política en donde no se encuentren presentes el candidato o los inmediatos colaboradores de este, pero, dicha situación, requeriría de otros factores, como, por ejemplo, la propaganda política o que se realicen manifestaciones expresas por parte del servidor para que las personas que lo escuchen voten o se adhieran a determinado grupo o partido; es decir, debe haber algo que supla de alguna manera la no presencia del candidato o sus colaboradores, como para considerar que sí se dio propiamente una actividad prohibida para el servidor, algo que aquí ciertamente no ocurrió.

Un cuarto aspecto a tener en cuenta es que la intervención del representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO se puede dividir en dos partes bien identificadas: una, relativa al balance de lo que fue su elección como congresista y otra, referida a las afirmaciones relacionadas con la candidatura del entonces aspirante JUAN MANUEL SANTOS CALDERON.

De esta manera, si la reunión objeto del presente proceso, en la forma como se dio, hubiese tenido lugar antes de las elecciones a la Cámara de Representantes y el entonces candidato ALBEIRO VANEGAS OSORIO hubiese intervenido para promocionar su aspiración, a este despacho no le quedaría ninguna duda de la responsabilidad del señor gobernador, muy a pesar del bajo número de asistentes, de no haber propaganda política e incluso sin haber pronunciado alguna palabra. Pese a ello, la reunión ocurrió después de la elección a la Cámara de Representantes, la cual, para estos precisos efectos y para esta específica votación, ya no podía tener un propósito partidista electoral.

El quinto elemento de análisis tiene que ver precisamente con la segunda parte de la intervención del representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO, referida a las afirmaciones relacionadas con la candidatura del entonces aspirante JUAN MANUEL SANTOS CALDERON. Efectivamente, este contenido es el único altamente comprometedor, pues, sin el mayor asomo de duda, el representante invito a votar y a que las personas allí presentes trabajaran por la reelección del entonces candidato a la Presidencia de la República. Pese a ello, y como se puede observar en la intervención del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, la cual no fue superior a los cuatro minutos, hubo una indiferencia a lo que fue expresado por el otro interlocutor sobre este preciso aspecto. Para la Sala, la única afirmación que podría comprometer directamente al señor gobernador es cuando este le dijo a los invitados a la reunión que ellos «habían venido a escuchar al representante ALBEIRO VANEGAS OSORIO y no a él», aseveración que en todo caso deja una sombra de duda al confrontarse con los demás elementos atrás analizados.

El sexto y último elemento, para determinar si hubo o no una actividad de un partido o de un movimiento político, en el correcto sentido de interpretación del numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, es si el señor gobernador de Arauca, a falta de su no registro en el video, invitó, solicitó, persuadió, insinuó o si quiera hizo un acto sugestivo para que algunos de los asistentes a la reunión votaran en favor de determinado candidato o se adhirieran a determinada campaña. Al respecto y como bien lo sostuvo el señor defensor, todas las declaraciones que obran en el expediente, tanto las tomadas en la investigación como en la fase de descargos, que suman más de veinticinco, son indicativas de que en ningún momento el señor gobernador hizo este tipo de solicitudes.

Sobre este particular, la Sala quiere destacar que la conducta descrita en el numeral 39 del artículo 48 del Código Disciplinario Único no consiste exclusivamente en que el servidor público haga este tipo de pedimentos. No obstante, como en el presente caso están descartadas muchas de las situaciones que bien podrían configurarse en esta disposición, resulta determinante, para efectos de adoptar la presente decisión, afirmar que el señor gobernador no incurrió en este tipo de comportamientos.

Por otra parte y continuando con el juicio de adecuación de la conducta, la Sala tampoco puede pasar por alto que respecto del elemento típico de la infracción «utilizar el cargo» existen también serias dudas para señalar la tipicidad del comportamiento endilgado.

Sobre este preciso aspecto, se deben destacar varias cuestiones que quedaron probadas:

a. Las invitaciones a la reunión tuvieron lugar por conducto de la señora esposa del gobernador, a personas y amigos muy cercanos, por lo que las circunstancias anteriores al evento permiten concluir que la reunión no tenía como finalidad una causa partidista con fines electorales.

b. Todas las personas que rindieron los testimonios que obran en el proceso, con excepción de la quejosa, tenían la condición de invitados, y ellos al unísono destacaron que el objeto de la reunión era un almuerzo, en el marco de una actividad que pretendía rendir un homenaje a un patrono de dicha vecindad.

c. Ninguno de los testimonios da cuenta de que el móvil de la reunión era para apoyar determinada candidatura presidencial ni que ella tenía una causa electoral. Por el contrario, que era un almuerzo y que este tipo de reuniones las hacía el gobernador y su familia cada año aproximadamente.

d. La duración de la reunión no superó las cuatro horas, dos de las cuales eran parte del tiempo de almuerzo conforme al horario de la gobernación. Así, los testimonios de las personas que hacían parte del esquema de seguridad dieron cuenta de que la reunión finalizó cerca de las cuatro de la tarde y que posteriormente el gobernador se dirigió a su despacho ejerciendo las funciones de su cargo.

Conforme a las anteriores consideraciones y encontrando razonables los argumentos que la defensa hizo sobre estos precisos aspectos, para la Sala no existen elementos suficientes que permitan deducir que el doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS haya utilizado su cargo de gobernador para que se haya llevado a cabo la referida reunión, de la cual debe insistirse en que quedaron también serias dudas de si fue una activad de un partido o movimiento político.

Así las cosas, la Sala aceptará las razones de exculpación presentadas por los sujetos procesales, en especial las presentadas por el señor abogado defensor quien sustentó, entre otras, la atipicidad de la conducta, pero para concluir que existe una duda insalvable respecto de la demostración de todos los elementos constitutivos del tipo disciplinario. Sobre esta consideración, es absolutamente conveniente señalar que el hecho ocurrido el día viernes, 21 de marzo de 2014, tuvo connotación disciplinaria, pues en su momento las circunstancias eran indicativas de la presunta indebida participación en política del disciplinado. De ahí que la decisión de haber proferido pliego de cargos y de convocar a audiencia pública se estime plausible. No obstante, en esta etapa procesal y como bien debe ocurrir en cualquier proceso disciplinario, se necesita de la certeza sobre todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, situación que en el presente caso no se presenta con la tipicidad del comportamiento.

De esta forma y como se señaló al comienzo de la segunda parte de esta decisión, la Sala Disciplinaria no estima necesario analizar los demás argumentos expuestos por el señor abogado defensor, referidos a las categorías dogmáticas de la ilicitud y la culpabilidad, por lo cual, lo procedente será declarar desvirtuado el cargo formulado y, como consecuencia de ello, absolver de responsabilidad disciplinaria al doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca.

6. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales y en atención a la designación especial efectuada por el despacho del procurador general de la Nación,

RESUELVE

PRIMERO: ESTARSE a lo resuelto en la decisión proferida por el señor procurador delegado para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial, en las sesiones del 3, 7, 17 y 27 de octubre de 2014, en donde se resolvieron desfavorablemente algunas peticiones de nulidad interpuestas por el señor abogado defensor.

SEGUNDO: NEGAR las demás solicitudes de nulidad presentadas en los alegatos de conclusión, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR desvirtuado el cargo formulado en contra del doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, en su condición de gobernador del Departamento de Arauca, efectuado por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial y Policía Judicial mediante la decisión del 25 de agosto de 2014, conforme a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente decisión.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al doctor JOSÉ FACUNDO CASTILLO CISNEROS, a quien le corresponde la cédula de ciudadanía n.° 17.589.302, y quien para la época de la conducta se desempeñaba como gobernador del Departamento de Arauca.

QUINTO: La presente decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso de apelación, el cual deberá interponerse y sustentarse en esta misma audiencia, evento en el cual se remitirá la presente actuación al despacho del procurador general de la Nación para lo de su cargo y competencia.

SEXTO: Si no se interpone el recurso de apelación y, por ende, la presente decisión queda ejecutoriada, ordenar que el presente proceso disciplinario se mantenga en la Secretaría y en el respectivo archivo de la Sala Disciplinaria, dependencia a través de la cual se efectuarán los trámites y anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado

MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada.

Rad. IUS 2014 –155228

 IUC 2014 – 654-688084

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Folio 139 del cuaderno n.º 1 de la actuación.

[2] Folio 130 del cuaderno n.º 1 de la actuación.

[3] Folios 127 y 128 del cuaderno n.º 1 de la actuación.

[4] Folios 133 y 134 del cuaderno n.º 1 de la actuación.

[5] Cuya dirección electrónica fue referida en el auto de citación de audiencia, conforme a la página n.° 2 de esta decisión, que corresponde con el folio 331 del cuaderno n.° 3 del expediente.

[6] Confróntese con las actas y DVD visibles en los folios 353, 354, 363, 364, 365, 366, 367, 368 y 369 del cuaderno original n.° 2, y 406, 407, 408, 438, 43, 443, 444, 445 y 446 del cuaderno original n.° 3.

[7] Confróntese con las actas de recepción de testimonios y audios obrantes en los folios 459 a 475 del cuaderno n.° 3 de la actuación, así como los cuatro DVD que obran en el sobre de manila cuyo folio le corresponde el 505 del mismo cuaderno.

[8] Conforme a los folios 476 a 478 del cuaderno n.° 3 de la actuación.

[9] Confróntese con los folios 479 a 525 del cuaderno n.° 3 de la actuación.

[10] Confróntese con la Resolución n.° 425 del 12 de diciembre de 2014, visible en los folios 534 y 535 del cuaderno n.° 3 de la actuación.

[11] Confróntese con la prueba pericial visible en los folios 508 a 511 del cuaderno n.° 3 de la actuación, prueba que fue elaborada por un miembro del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación.

[12] Confróntese con el informe técnico que obra en los folios 514 a 521 del cuaderno n.° 3 de la actuación y al medio magnético que se adjuntó con dicho informe, obrante en el folio 525 del mismo cuaderno.

[13] Corte Constitucional. Sentencia T 158 A de 2008.

[14] Fallo de segunda instancia del 17 de junio de 2011 del despacho del procurador general de la Nación. Radicado D- 2009-643-180014.

[15] Sobre el contenido de estos conceptos cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Edit. Bosch. Barcelona. Primera edición. 1.999.

[16] La prueba ilícita, según el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, es nula de pleno derecho, nulidad que ha sido equiparada a la inexistencia de la prueba, con la lógica consecuencia de no poder ser valorada en el proceso. En cambio, con la prueba irregular sucede lo contrario, pues no toda irregularidad en la forma de practicar la prueba o en la forma de obtenerla conduce necesariamente a negarle valor probatorio y en ellas se aplican los principios generales de las nulidades.

[17] Sentencia de única instancia del 22 de octubre de 1996. Radicación 9579. M. P. Fernando Arboleda Ripoll.

[18] Confróntese con el minuto 29 y siguientes del DVD que contiene la sesión del 14 de enero de 2015.

[19] El texto de la sentencia puede verificarse en la siguiente dirección electrónica: http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Penal/Providencias/BOLETIN(13-/SP10303-2014(43691).pdf

[20] Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Decisión del tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación interna: 2191 y 2191 adición

Número Único: 11001-03-06-000-2013-00534-00.

[21] Sentencia C-454 de 1993.

[22] Sentencia C-454 de 1993.

[23] Sentencia C-454 de 1993.

[24] Sentencia C-454 de 1993.

[25] Con excepción del Presidente de la República y el Vicepresidente de la República en atención a lo dispuesto en el Acto legislativo 2 de 2004 y de los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular según lo establecido en el artículo 41 de la ley 996 de 2005. Adicionalmente respecto de los Congresistas el artículo 283.9 de la ley 5 de 1992 los autoriza para participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 16 de agosto de 2019

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