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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Proferir en público expresiones injuriosas contra la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional

CORTE CONSTITUCIONAL-Señala cuando hay defecto fáctico por indebida apreciación probatoria/PRUEBA ILEGAL-Aquella que ha sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio

Para contextualizar este planteamiento, es importante señalar lo dicho por la Corte Constitucional, al señalar que hay defecto fáctico por indebida apreciación probatoria cuando el juez hace valoración de un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso, pues hacerlo se trata de una inclusión y valoración ilegal, es decir de aquella que ha sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio. Así las cosas aquella prueba incluida con violación a los postulados constitucionales, afecta los derechos fundamentales y por lo tanto debe ser excluida de cualquier proceso.

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-En el expediente no existe prueba que permita inferir la conducta del disciplinado

En conclusión para este despacho no existe prueba en el expediente que permita inferir que el teniente coronel ®, fuera uno de los hablantes de los audios que dieron origen a la investigación.

Para dirimir el cuestionamiento planteado tanto por la defensa como por parte del representante del Ministerio Público, sobre la ausencia de indicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la descripción y determinación de la conducta, este órgano colegiado centrará su análisis en el factor de la tipicidad.

TIPICIDAD-La conducta endilgada al disciplinado es atípica

Confrontando el cargo formulado con el recurso bajo estudio, la Sala Disciplinaria tiene certeza que la conducta endilgada al teniente coronel® es atípica, lo cual conlleva a la absolución del disciplinado, según se entrará a explicar a continuación.

PLIEGO DE CARGOS-Apreciación clara de circunstancias de tiempo, modo y lugar/PLIEGO DE CARGOS-Con esta etapa se inicia la fase de juzgamiento y por tanto se convierte en pieza fundamental para el proceso

De manera puntual, observa este órgano colegiado que no se encuentra cumplido el requisito esencial consagrado en el 163.1 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no hay una fecha cierta de la ocurrencia de la conducta, pues solo se indicó que las aseveraciones del investigado se dieron “a mediados de agosto de 2015”; tampoco se determinó el lugar de realización y en cuanto al modo el a quo se limitó a señalar la trascripción de un audio suministrado por la oficina de comunicaciones estratégicas de la Policía Nacional, sin que aparezca a lo largo del proceso que la Inspección General de la Policía Nacional practicara la prueba que ordenó el 14 de enero de 2016, consistente en solicitar copia original de los audios allegados a la emisora radial “la FM”.

Cabe señalar que la descripción que se haga de la conducta debe comprender todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la misma se realizó, pues de ello depende que no se formulen cargos ambiguos o vagos, que los sujetos procesales cuenten con los elementos necesarios para presentar sus alegaciones y en últimas que la autoridad disciplinaria de instancia fundamente sus decisiones. Así las cosas, es preciso indicar que a partir del pliego de cargos se inicia la fase de juzgamiento y, por lo tanto, se convierte en pieza fundamental para el proceso en cuanto concreta la imputación jurídico-fáctica por la que debe responder el disciplinado.

Así mismo, observa la Sala que de acuerdo al caudal probatorio analizado por la Inspección General tanto al momento de citar a audiencia, como los tenidos en cuenta para proferir el fallo, no existe prueba que indique sin lugar a dudas que el teniente coronel ® participó o dirigió la conversación que reposa en los audios allegados a la emisora radial “la FM” (elemento probatorio que no reposa en el expediente) y que motivaron la investigación, aspecto que deja sin piso la conducta reprochada y elimina del cargo su núcleo esencial, pues no se puede afirmar sin equívocos que el investigado profirió en público expresiones injuriosas contra la institución, sin tener la certeza sobre cuándo, cómo y dónde se dieron las grabaciones y peor aún sin estar debidamente probado que el citado oficial hacia parte de la conversación censurada.

DISCIPLINADO-La conducta endilgada no cumple las exigencias para que la misma sea típica a la luz de los hechos que se investigaron

…, pasando el cargo formulado y el fallo recurrido al tamiz del precedente jurisprudencial, es claro que la conducta endilgada al sancionado no cumple las exigencias para que la misma sea típica a la luz de los hechos que se investigaron, toda vez que en la descripción y determinación de la conducta endilgada al teniente coronel® no se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados y adicionalmente la modalidad especifica de la conducta fue de extralimitación de sus funciones, pues al decir de la primera instancia, su actuar “…debió estar circunscrito a las disposiciones legales que regulaban este tipo de situaciones” y no se observa en el proceso disciplinario prueba que indique que el investigado u otro servidor de la institución tuviera a cargo la función de hacer tales manifestaciones, ya que de ser así sería un desafuero, como bien lo dijo el representante del Ministerio Público en la audiencia, quien también indicó que el disciplinado pudo haber omitido las directrices que regulan el procedimiento para hacer pronunciamientos institucionales, evento en el cual la modalidad de la conducta sería por omisión y no extralimitación como se indicó en el auto de cargos.

En conclusión tenemos que la conducta o acción reprochada al investigado no se adecúa a la falta descrita en al artículo 35.3 de la Ley 1015 de 2006, toda vez que el verbo rector de la conducta es “proferir” y si el verbo indica una acción determinada y esta no está probada ni determinada por las circunstancias de tiempo modo y lugar, pues el comportamiento EXAMINADO es atípico y no merece censura desde el punto de vista disciplinario.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala Extraordinaria No. 48

Radicación No:161-7130, IUS E-2017-750438 /IUC 2017-1023846
Disciplinado:Teniente Coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ
Cargo y Entidad:Comandante Seccional de Tránsito y Transporte del Departamento de Policía Cundinamarca
Origen proceso:De oficio
Fecha hechos:12 de enero de 2016
Asunto:Fallo de segunda instancia proceso verbal

P.D. PONENTE: Dra. OLGA LUCIA ALFONSO VELÁSQUEZ

I. ASUNTO A TRATAR

Con fundamento en auto del trece de diciembre de 2017, el señor Viceprocurador General de la Nación autorizó a la Sala Disciplinaria para ejercer el poder preferente respecto de la investigación disciplinaria que adelantó en primera instancia la Inspección General de la Policía Nacional bajo el radicado INSGE-2016-105[], a la luz de la competencia establecida en el artículo 22.1 del Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, motivo por el cual procede esta colegiatura a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y por el representante del Ministerio Público, contra el fallo de primera instancia que responsabilizó disciplinariamente al señor teniente coronel ® OTAIN RODRÍGUEZ SUAREZ, imponiéndole suspensión e inhabilidad especial para ejercer funciones públicas por el término de seis meses.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

- Indagación preliminar: con auto del 12 de enero de 2016, la Inspección General de la Policía Nacional, abrió investigación preliminar P-INSGE-2016-24, en contra de averiguación responsable y el 13 del mismo mes y año ordenó la vinculación formal al teniente coronel, hoy en retiro OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ[2.

- Auto de citación a audiencia: a través de auto INSGE-2016-105 del 05 de abril de 2016, el Inspector General de la Policía Nacional, citó a audiencia disciplinaria procedimiento especial previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, al teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, al considerar que se encontraban reunidos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.[3

- Pliego de cargos: en el Auto de citación a audiencia, el Inspector General de la Policía Nacional le formuló cargo único al teniente coronel ® OTAIN RODRÍGUEZ SUÁREZ, calificando provisionalmente la falta como grave a título de dolo y la modalidad específica de la conducta en los siguientes términos[4

Norma presuntamente violada: cargo único. Ley 1015 de 2006, artículo 35, numeral 3 “proferir en público expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, servidor público o particular subrayado del a quo para aplicar el cargo formulado”. Verbo rector “proferir” definido en el diccionario de la Real Academia Española, 2015 como “(…) 1.tr. Pronunciar, decir palabras (…)”.

Concepto de violación: sostuvo el Inspector General, que el teniente coronel® OTAIN RODRÍGUEZ SUÁREZ, en calidad de jefe seccional de tránsito y transporte del Departamento de Policía Cundinamarca, al parecer en compañía de varias personas aparentemente injurió a la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, aseverando que la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional era un “negocio”, posteriormente afirmó que en las carreteras cuando se está escaso de dinero es la mejor opción porque la “money llega pulpita” y que la Dirección de Tránsito y Transporte es un “cajero automático para algunos comandantes”.

Modalidad específica de la conducta: a partir de lo consagrado en el artículo 27 de la Ley 734 de 2002, consideró el Inspector General de la Policía Nacional, que el proceder del disciplinado fue de EXTRALIMITACION.

Pruebas que fundamentan el cargo: i) Informe y declaración del coronel JUAN FRANCISCO PELÁEZ, ii) declaración de la mayor CLAUDIA MARCELA CAÑAS y iii) transcripción fonética del audio o grabación, realizada por el patrullero MIGUEL AUGUSTO MENDOZA[5.

- Descargos y solicitud de pruebas: el 19 de abril de 2016 previa citación, compareció en audiencia el investigado y la defensa técnica procedió a presentar descargos indicando que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley; así mismo, indico que el auto de citación a audiencia debe cumplir con unas formalidades establecidas en el artículo 163 de la ley 734 de 2002, allí de una manera clara se debe señalar el concepto de violación, para quien es sujeto disciplinable tenga posibilidad de conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue sometido a un pliego de cargos.

Reposa en el expediente acta no. 02, de fecha 01 de noviembre de 2016, mediante la cual continúa la audiencia de formulación de cargos, procediendo el despacho a resolver sobre las nulidades presentadas por la defensa y las pruebas solicitadas.

En lo que respecta a las nulidades, el despacho no consideró los argumentos de la defensa y concedió el recurso de reposición, el cual tampoco despacho favorablemente a los intereses del investigado.

En la citada audiencia intervino el representante del Ministerio Público, designado para ejercer la supervigilancia administrativa mediante auto del 21 de julio de 2016, por la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional[6, quien manifestó que la conducta estaba mal tipificada, ya que no se sabía si ese comportamiento fue público o privado, tampoco cuando se publicó, sobre la modalidad específica de la conducta señaló “…que se extralimitó en sus funciones, porque dijo esas expresiones es decir, hay uniformados que están facultados para decirlo, para este sujeto procesal es una omisión, ningún servidor público se va a extralimitar en decir eso!”.

El 03 de febrero de 2017, continúa la audiencia de formulación de cargos, en la cual corren traslado al defensor del disciplinado de unos documentos obrantes en el expediente y proceden a recibir dos testimonios.

Figura en el expediente[7 acta no. 4, mediante la cual continúa la audiencia de formulación de cargos, descargos y práctica de pruebas, la cual es aplazada por la no comparecencia de uno de los testigos.

El día 28 de julio de 2017, continua la audiencia de la referencia, en la cual la defensa presenta alegatos de conclusión y solicita la terminación del proceso; en la citada diligencia también interviene el Ministerio Público, quien pidió tener en cuenta los argumentos esbozados en el momento de valorar las pruebas que existen en el proceso[8.

- Fallo primera instancia: el 15 de agosto de 2017 el Inspector General de la Policía Nacional declaró probado el cargo formulado calificándolo definitivamente como grave a título de dolo y, en consecuencia sancionó al teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ con suspensión e inhabilidad especial por el término de seis meses[9.

- Recurso de apelación contra el fallo de primera instancia: una vez culminó la lectura del fallo de primera instancia, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual es concedido ante el Director General de la Policía Nacional en efecto suspensivo[10.

Reposa en el expediente el pronunciamiento del Director General de la Policía Nacional, sobre la recusación presentada, donde manifestó no aceptar la recusación y envía el expediente ante el Ministerio de Defensa Nacional, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 87 de la Ley 734 de 2002[11.

Con fecha 22 de diciembre de 2017, el Ministro de Defensa Nacional aceptó la recusación presentada en contra del Director General de la Policía Nacional y solicitó al Presidente de la República designar un Director Ad Hoc para que conociera y resolviera el recurso presentado[12.

- Poder preferente: reposa en el expediente escrito mediante el cual el doctor HENRY HUMBERTO VEHA RINCON, solicitó a la Procuraduría General de la Nación la viabilidad de ejercer el poder preferente.[13

- Trámite poder preferente: obra en el expediente oficio de fecha 30 de octubre de 2017, mediante el cual el Procurador Segundo Delegado para la Sala Disciplinaria, le solicitó al Inspector General de la Policía Nacional suspender toda actividad procesal en la actuación disciplinaria hasta que se adoptara decisión definitiva en relación con la viabilidad de ejercer el poder preferente por parte de la Procuraduría General de la Nación.[14

El 9 de octubre de 2017 el doctor Jaime Mejía Ossman, Procurador Primero Delegado ante la Sala Disciplinaria se declaró impedido para conocer de las diligencias radicadas bajo el IUS E-2017-750438[15, en virtud de la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002, petición resuelta mediante auto del 31 de octubre de 2017, a través del cual el Procurador General de la Nación aceptó el impedimento y designó al Procurador Delegado para la Moralidad Pública,[16 doctora Olga Lucia Alfonso Velásquez.

Mediante auto del 13 de diciembre de 2017, el señor Viceprocurador General de la Nación autorizó a la Sala Disciplinaria para ejercer el poder preferente en la presente actuación disciplinaria[17.

- Trámite recurso de apelación: el 15 de diciembre de 2017 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura y mediante auto de fecha 7 de marzo de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[18.

El 13 de marzo de 2018, el apoderado presentó escrito de alegatos[19.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto del 15 de agosto de 2017, el Inspector General de la Policía Nacional sostuvo que a través de publicación realizada por la emisora radial “La FM”, del 12 de enero de 2016, se señala al señor teniente coronel® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, de proferir en público expresiones injuriosas en contra la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, tales como “la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional es un negocio”, “Policía de Tránsito es un cajero electrónico para algunos comandantes” y trabajar como policía de tránsito en carreteras, cuando se está escaso de dinero, es la mejor opción porque la money llega pulpita”, las cuales fueron realizadas a mediados del mes de agosto del año 2015, en el Comando de Policía Cundinamarca.

Aseguró la primera instancia que el investigado quebrantó el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. Proferir en público expresiones injuriosas contra la institución, falta cometida a título de DOLO[20, porque al proferir esas expresiones, injurió a la Dirección de Tránsito y Transporte sin causa justificada, vulnerando deberes que están consagrados en la Constitución y la ley, siendo una acción contraria a la disciplina policial.

Aseveró la primera instancia que el teniente coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, incurrió en la conducta mencionada, pues a la luz de la verdad procesal está probado que fue él quien realizó tales expresiones ya tantas veces mencionadas a la unidad que hace parte de la estructura organizacional de la Policía Nacional y en la cual se encontraba prestando sus servicios como policía y más exactamente como Jefe de la Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Cundinamarca, aseverando que la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional era un “negocio”, posteriormente afirmó que en las carreteras cuando se está escaso de dinero es la mejor opción porque la “money llega pulpita” y que la Dirección de Tránsito es un “cajero automático para algunos comandantes”.

Consideró la Inspección General de la Policía Nacional, que el investigado incurrió en la trasgresión de la mencionada norma disciplinaria, bajo el entendido que con su conducta injurió a la unidad policial a la cual pertenecía y prestaba sus servicios, con expresiones que propaga el irrespeto y desestimación de la Dirección de Tránsito y Transporte, pues tales aseveraciones fueron grabadas y dadas a conocer a un medio de comunicación de alta sintonía en el territorio, como es la emisora radial “La FM”.

Indicó el fallador de primera instancia que el teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, al momento de realizar tal extralimitación en sus palabras, era un profesional de policía debidamente capacitado y con la experiencia suficiente para saber que dichas expresiones injuriosas se encontraban por fuera de toda justificación, pues como servidor público y como persona, su deber hacer comentarios positivos y serios de la unidad a la cual pertenecía en ese momento, y si quería hacer un comentario para mejorar, debía hacerlo por los canales del respeto, pero no fue así y bajo esta tesis es merecedor de un correctivo disciplinario.

En cuanto a la culpabilidad indicó el a quo que el investigado de manera consciente, libre y pre ordenada profirió expresiones injuriosas en contra de la unidad policial, donde prestaba sus servicios, conducta indebida y censurable disciplinariamente, ya que se excedió en sus afirmaciones, y era de pleno conocimiento que no debía obrar así, más aún cuando no tenía fundamentos para aseverar y soportar tales comentarios, decidió expresar su sentir en contra de la Dirección de Tránsito y Transporte, por ende su conducta fue realizada a título de DOLO.

En relación con las figuras jurídicas de la caducidad y la prescripción, indicó el fallador de instancia, que en el caso de la referencia no tienen aplicación ninguna de ellas, ya que el periodo para investigar una conducta disciplinaria es de cinco (5) años a partir del auto de inicio de la investigación disciplinaria.

Respecto a las nulidades planteadas, señaló que contrario a lo planteado por la defensa, se resolvieron todos los planteamientos presentados en las audiencias disciplinarias; reiteró el despacho que de toda la actuación procesal dio traslado a la defensa, incluyendo el cd a que alude la defensa; contenido que fue convalidado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, quien realizó la transcripción, la cual guarda relación con la información allegada a la emisora radial “La FM”.

Finalmente indicó el despacho que al momento de proferir el auto de citación a audiencia, obraba prueba que permitía su desarrollo; además, con las pruebas obrantes hasta ese momento, le dan plena certeza a la autoridad disciplinaria para tomar esa decisión.

Agotado el procedimiento correspondiente, la Inspección General de la Policía Nacional, declaró probado el cargo formulado en contra del teniente coronel ® OTAÍN ROGRÍGUEZ SUÁREZ, y en consecuencia lo declaró responsable de haber infringido el numeral 3 del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006. Faltas Graves, al proferir en público expresiones injuriosas o calumniosas contra la institución, conducta cometida a título de Dolo, imponiéndole como sanción suspensión e inhabilidad especial por el término de seis meses, al tenor de lo preceptuado en los artículos 38, 39 y 40 ídem.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

Anunciado el sentido del fallo y los recursos que procedían contra el mismo, el apoderado del sancionado procedió a sustentar el recurso en los siguientes términos:

1. Indicó que la Inspección General de la Policía negó la prueba de escuchar en declaración a la periodista VICKY DAVILA, bajo el argumento de la reserva periodística y la protección de la fuente, exención no prevista en el artículo 209 del CGP.

2. Manifestó que el pliego de cargos se modificó y no se corrió traslado de ello, cuando el teniente SOLARTE afirmó que el coronel OTAÍN RODRÍGUEZ aceptó ser uno de los hablantes en los audio objeto que originaron la investigación, sin que su prohijado estuviera acompañado por un abogado, y adicionalmente siendo ordenada por quien no era competente y cuyo resumen indica “la muestra no es susceptible de cotejo”.

3. Señaló que hubo indebida valoración probatoria de los testimonios del coronel FRANCISCO PELÁEZ, la mayor CLAUDIA MARCELA CAÑAS, el coronel GERMAN IVAN ROMERO SANABRIA y el coronel JUAN CARLOS SÁENZ.

4. Resaltó que el fallo se soportó en la transcripción fonética de unos audios donde se menciona a un coronel sin más detalles, sin que se identificara al coronel OTAÍN.

5. Cuestionó que a pesar de haberse ordenado la prueba para solicitar los audios a la emisora radial “la FM”, no se cumplió lo dispuesto y por lo tanto no reposa en el expediente.

6. Censuró que las circunstancias de tiempo, modo y lugar las haya establecido la primera instancia en la declaración del coronel JUAN CARLOS SÁENZ, ya que el declarante solo indicó que laboró con OTAÍN RODRÍGUEZ para el año 2015, cuando todos estaban al mismo nivel de seccionales y que después fue subdirector de esa especialidad.

7. Refirió que el “traductor” se volvió una persona contaminada cuando transcribe el contenido de los audios y afirma que quien habla es el coronel OTAÍN RODRÍGUEZ.

8. Finalmente manifestó que el general JORGE HERNANDO NIETO ROJAS, director general de la Policía, también estaba impedido, ya que participó en la Junta de Generales en la cual se recomendó el retiro del servicio activo de su representado.

En los alegatos de conclusión radicados el 13 de marzo de 2018, reitero en los argumentos del recurso y manifestó que no existe una sola prueba en el proceso que permita inferir que el teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ, fuera el interlocutor que hace las afirmaciones en contra de la Policía de Carreteras, como tampoco se pudo identificar el momento en que supuestamente citado oficial hace las afirmaciones[21.

Terminada la sustentación del recurso por parte del apoderado, interviene el representante del Ministerio Público quien apela el fallo, haciendo los siguientes cuestionamientos:

1. Los generales Ricardo Alberto Restrepo Londoño (Inspector encargado) y Carlos Ramiro Mena Bravo (Inspector titular), estaban impedidos para actuar en la investigación disciplinaria, toda vez que intervinieron en la Junta de Generales realizada el 12 de enero de 2016, donde se recomendó el retiro del servicio activo del coronel OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, por los hechos que motivaron la indagación preliminar y posterior fallo sancionatorio.

Señaló que de acuerdo a lo establecido en el numeral 4 del artículo 84, de la Ley 734 de 2002, no podía en su momento el general Restrepo Londoño, abrir indagación preliminar, vincular al indagado y ordenar la práctica de pruebas; en cuanto al general Mena Bravo Inspector General titular y quien suscribe el fallo, también actuó en la junta de generales el 12 de enero de 2016, motivo por el cual también estaba impedido para adelantar el proceso disciplinario. Así las cosas, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 734 de 2002, “Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstas en el código, que conlleve incumplimiento de deberes, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses”, por lo tanto la actuación de quienes han asumido la dirección de este proceso en calidad de inspectores, lo han hecho incurriendo en causal de impedimento, advertencia que hizo en su momento sin que haya merecido análisis por parte de la Inspección General de la Policía Nacional y que debe ser puesta en conocimiento del Procurador General de la Nación.

2. Solicitó que la Inspección General revocara la decisión, teniendo en cuenta las nulidades observadas en el discurrir del proceso.

3. Manifestó que no se puede indicar que la fecha de los hechos fue en agosto del 2015, independiente de quien lo haya dicho, haciendo inferencias de esa manera, ya que se desconocería uno de los requisitos establecidos en la Ley 734 para proferir pliego de cargos, como es las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo cual no se estableció a lo largo del proceso.

4. Finalmente señaló que por la forma como se había desarrollado el proceso, se sabía que el resultado iba a ser ese y cuestionó el hecho que la génesis de la investigación sea un audio, y si la conclusión de la transcripción objeto de estudios es “no son aptos para cotejo” de entrada no puede haber proceso.

Sustentada la apelación presentada por el apoderado y el representante del Ministerio Público, el Inspector General de la Policía Nacional, concedió la alzada ante el despacho del Director General de la Policía Nacional, conforme al artículo 112 de la Ley 734 de 2002.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

5.1. Competencia

En virtud de la atribución asignada por el señor Viceprocurador General de la Nación para conocer en segunda instancia el proceso disciplinario que adelantó en primera instancia la Inspección General de la Policía Nacional, esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ y por el representante del Ministerio Público.

De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único, C.D.U.) el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”

5.2. Caso concreto

Observa la Sala que el inconformismo de la defensa se centró en los siguientes aspectos: i) en la negativa de la práctica del testimonio a la periodista VICKY DAVILA, ii) la variación del pliego de cargos sin traslado al investigado, iii) la indebida valoración probatoria, iv) incumplimiento de la práctica de prueba decretada (ausencia de la copia original del audio allegado a la emisora radial “la FM”, v) el decreto de prueba ordenada por funcionario incompetente (prueba de reconocimiento de voz ordenada por el Director General de la Policía), vi) censura que las circunstancias de tiempo, modo y lugar las haya establecido el a quo a través de la declaración del coronel JUAN CARLOS SÁENZ, ya que él nunca dijo que OTAÍN RODRÍGUEZ fuera uno de los hablantes en el audio.

Por otra parte el representante del Ministerio Público fundamentó su apelación indicando que los Inspectores Generales de la Policía Nacional mayor general Ricardo Restrepo Londoño (encargo) y mayor general Carlos Ramiro Mena Bravo (titular) estaban impedidos para abrir la indagación preliminar y adelantar el proceso disciplinario, ya que participaron en la junta de generales en la que se recomendó el retiro del investigado por los mismos hechos investigados en el proceso disciplinario.

Es preciso indicar que durante la primera instancia tanto el apoderado del investigado como el Ministerio Público invocaron las nulidades que en su sentir afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, las cuales fueron resultas su momento; sin embargo, las partes insistieron en este aspecto en la sustentación del recurso de apelación y de manera especial lo hizo el Ministerio Público; por lo cual considera la Sala que su análisis sería innecesario, toda vez que existen argumentos suficientes que garantizan el tanto el estudio del recurso como los derechos del investigado.

En este orden de ideas, se entrará a analizar cada uno de los argumentos planteados por la defensa, así: i) solicitó escuchar en declaración a la periodista VICKY DAVILA. Respecto a esta petición la sala comparte el criterio de la primera instancia, quien justificó su negativa en el secreto profesional periodístico, el cual reposa en el derecho del periodista a no revelar toda la información, o la forma en que ha sido conseguida, para proteger sus fuentes, a sí mismo y a su ejercicio profesional. Ahora bien, no ve este colegiatura como el testimonio de la periodista pudiera ser útil para esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron las aseveraciones investigadas, toda vez que no hay antecedentes que indiquen que la mencionada periodista fuera testigo de los hechos, sino simplemente la receptora de unos audios en los que intervienen unas personas que tampoco fueron identificadas durante el proceso y de acuerdo a ello, su testimonio no sería de utilidad a la investigación.

ii) Respecto a la variación del pliego de cargos, no comparte esta colegiatura el inconformismo de la defensa, ya que durante el desarrollo de la audiencia solo se observa el desarrollo del debate probatorio, en el cual se infiere, hubo derecho de contradicción por parte de los sujetos procesales, sin que el núcleo esencial del cargo haya variado, tan es así que en el fallo de instancia, el teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ fue declarado responsable de “proferir en público expresiones injuriosas contra la institución” cargo que le fuera formulado en el auto de citación a audiencia.

iii) Indebida valoración probatoria: Comparte este órgano colegiado el cuestionamiento de la defensa, toda vez que la primera instancia en el análisis de las pruebas que estructura el cargo formulado, fundamentando el reproche en las siguientes pruebas: testimonio del coronel JAUN FRANCISCO PELÁEZ RAMÍTREZ, testimonio de la mayor CLAUDIA MARCELA CAÑAS y la trascripción fonética del audio o grabación por el patrullero IGUEL AUGUSTO MENDOZA.

En cuanto al testimonio del coronel PELÁEZ, esta colegiatura observa que el citado oficial indica en su declaración que el investigado acepto haber realizado las aseveraciones en contra de la Dirección de Tránsito a partir de su aceptación o confesión; sin embargo, durante el proceso se cuestionó el hecho de que inicialmente el coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ le manifestara al coronel PELÁEZ “que lo de los audios era un montaje” y tan solo después de ser requerido por su jefe (el declarante) terminara aceptando que una de las voces que se escuchaban en el audio era la suya, situación que de entrada sería violatorio a lo establecido en el artículo 33 de la Constitución Política de Colombia.

Para contextualizar este planteamiento, es importante señalar lo dicho por la Corte Constitucional, al señalar que hay defecto fáctico por indebida apreciación probatoria cuando el juez hace valoración de un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso, pues hacerlo se trata de una inclusión y valoración ilegal, es decir de aquella que ha sido practicada, recaudada y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio. Así las cosas aquella prueba incluida con violación a los postulados constitucionales, afecta los derechos fundamentales y por lo tanto debe ser excluida de cualquier proceso[22.

Respecto a la declaración de la mayor CLAUDIA CAÑAS, es pertinente indicar que la citada oficial se limitó a decir en la diligencia que conocía al investigado y a manifestar donde laboraba, señaló que leyó la noticia, pero que no escuchó los audios; por lo que considera la Sala que su manifestación no debió ser tenida en cuenta como prueba, por no ser útil a la investigación.

Revisada la transcripción fonética, contenida en el CD-R/1X-52X/700MB, 80MIN[23, en el citado documento solo se menciona la palabra “coronel”, en los 5 audios, sin que se haga mención a OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, motivo por el cual no podía el a quo, suponer que el patrullero MIGUEL AUGUSTO MENDOZA, confirmó que las aseveraciones realizadas en contra de la unidad policial habían sido hechas por el investigado.  

Así las cosas, considera esta colegiatura que el cargo formulado fue estructurado sin el material probatorio requerido para adoptar la decisión de citar a audiencia; adicionalmente se toma parte del testimonio del coronel JUAN FRANCISCO PELÁEZ, para dar por cierto los hechos, en contravía de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política.

Por otra parte el fallo sancionatorio fue adoptado con fundamento en las pruebas tenidas en cuenta para citar a audiencia y los testimonios de los coroneles GERMAN IVAN ROMERO SANABRIA y JUAN CARLOS SÁEZ GUTIÉRREZ, diligencia en la cual indicó el primero de los citados, que estuvo presente en la reunión convocada por el coronel PELÁEZ, en la cual el investigado manifestó que el audio fue producto de una reunión que sostuvo con algunas personas y el segundo señaló que lo único que escuchó del coronel OTAÍN RODRÍGUEZ, fue que los audios habían sido filtrados.

También fue cuestionado el testimonio del teniente CRISTIAN SOLARTE, quien precisó que el coronel OTAÍN, le dijo que él había participado en las grabaciones; sin embargo, el mismo declarante en el concepto rendido ante el Director de la Policía Nacional[24, señala que los archivos de audio objeto de estudio NO SON APTOS para cotejo.

En conclusión para este despacho no existe prueba en el expediente que permita inferir que el teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, fuera uno de los hablantes de los audios que dieron origen a la investigación.

v) Para dirimir el cuestionamiento planteado tanto por la defensa como por parte del representante del Ministerio Público, sobre la ausencia de indicación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en la descripción y determinación de la conducta, este órgano colegiado centrará su análisis en el factor de la tipicidad.

5.2.1. Tipicidad

Confrontando el cargo formulado con el recurso bajo estudio, la Sala Disciplinaria tiene certeza que la conducta endilgada al teniente coronel® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ es atípica, lo cual conlleva a la absolución del disciplinado, según se entrará a explicar a continuación.

Echa de menos ésta instancia el análisis de tipicidad por parte de la primera instancia, quien se limitó a indicar que el teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ incurrió en la falta GRAVE descrita en al artículo 35.3 de la Ley 1015 de 2006 al “proferir en público expresiones injuriosas contra la institución”.

Respecto al punto en cuestión es menester señalar que a folio 117 c. o. del auto de citación a audiencia INSGE-2016-105, sobre la descripción y determinación de la conducta investigada, la Inspección General de la Policía Nacional indicó: “se señala la posible responsabilidad del señor teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, con ocasión de proferir en público expresiones injuriosas contra la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional, tales como “la Dirección de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional es un negocio”, “Policía de Tránsito es un cajero electrónico para algunos comandantes” y “trabajar como policía de tránsito en carreteras, cuando se está escaso de dinero, es la mejor opción porque la money llega pulpita, realizadas a mediados del mes de agosto del año 2015, en el Comando de la Policía Cundinamarca”.

De manera puntual, observa este órgano colegiado que no se encuentra cumplido el requisito esencial consagrado en el 163.1 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no hay una fecha cierta de la ocurrencia de la conducta, pues solo se indicó que las aseveraciones del investigado se dieron “a mediados de agosto de 2015”; tampoco se determinó el lugar de realización y en cuanto al modo el a quo se limitó a señalar la trascripción de un audio suministrado por la oficina de comunicaciones estratégicas de la Policía Nacional, sin que aparezca a lo largo del proceso que la Inspección General de la Policía Nacional practicara la prueba que ordenó el 14 de enero de 2016, consistente en solicitar copia original de los audios allegados a la emisora radial “la FM”[25.

Cabe señalar que la descripción que se haga de la conducta debe comprender todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la misma se realizó, pues de ello depende que no se formulen cargos ambiguos o vagos, que los sujetos procesales cuenten con los elementos necesarios para presentar sus alegaciones y en últimas que la autoridad disciplinaria de instancia fundamente sus decisiones. Así las cosas, es preciso indicar que a partir del pliego de cargos se inicia la fase de juzgamiento y, por lo tanto, se convierte en pieza fundamental para el proceso en cuanto concreta la imputación jurídico-fáctica por la que debe responder el disciplinado.

Así mismo, observa la Sala que de acuerdo al caudal probatorio analizado por la Inspección General tanto al momento de citar a audiencia, como los tenidos en cuenta para proferir el fallo, no existe prueba que indique sin lugar a dudas que el teniente coronel ® OTÁIN RODDRÍGUEZ SUÁREZ participó o dirigió la conversación que reposa en los audios allegados a la emisora radial “la FM” (elemento probatorio que no reposa en el expediente) y que motivaron la investigación, aspecto que deja sin piso la conducta reprochada y elimina del cargo su núcleo esencial, pues no se puede afirmar sin equívocos que el investigado profirió en público expresiones injuriosas contra la institución, sin tener la certeza sobre cuándo, cómo y dónde se dieron las grabaciones y peor aún sin estar debidamente probado que el citado oficial hacia parte de la conversación censurada.

En suma, pasando el cargo formulado y el fallo recurrido al tamiz del precedente jurisprudencial, es claro que la conducta endilgada al sancionado no cumple las exigencias para que la misma sea típica a la luz de los hechos que se investigaron, toda vez que en la descripción y determinación de la conducta endilgada al teniente coronel® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ no se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos investigados y adicionalmente la modalidad especifica de la conducta fue de extralimitación de sus funciones, pues al decir de la primera instancia, su actuar “…debió estar circunscrito a las disposiciones legales que regulaban este tipo de situaciones” y no se observa en el proceso disciplinario prueba que indique que el investigado u otro servidor de la institución tuviera a cargo la función de hacer tales manifestaciones, ya que de ser así sería un desafuero, como bien lo dijo el representante del Ministerio Público en la audiencia, quien también indicó que el disciplinado pudo haber omitido las directrices que regulan el procedimiento para hacer pronunciamientos institucionales, evento en el cual la modalidad de la conducta sería por omisión y no extralimitación como se indicó en el auto de cargos.

En conclusión tenemos que la conducta o acción reprochada al investigado no se adecúa a la falta descrita en al artículo 35.3 de la Ley 1015 de 2006, toda vez que el verbo rector de la conducta es “proferir” y si el verbo indica una acción determinada y esta no está probada ni determinada por las circunstancias de tiempo modo y lugar, pues el comportamiento EXAMINADO es atípico y no merece censura desde el punto de vista disciplinario.

En cuanto al cuestionamiento hecho por el representante del Ministerio Público sobre los impedimentos de quienes actuaron en el proceso de la referencia, como Inspectores Generales de la Policía Nacional, se remitirá copia de las piezas procesales pertinentes, ante la Procuraduría Auxiliar para lo de su competencia.

VII. DECISIÓN

Establecida la atipicidad de la conducta censurada, no queda otro camino distinto a revocar el fallo de primera instancia que profirió la Inspección General de la Policía Nacional el 15 de agosto de 2017.

VIII. OTRA DECISIÓN

Se ordenará remitir copia de las piezas procesales pertinentes ante la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, para que conforme a su competencia[26 evalué si los Inspectores Generales de la Policía actuaron en la investigación disciplinaria de la referencia estando impedidos y adopte la decisión que en derecho corresponda.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia que profirió la Inspección General de la Policía Nacional el 15 de agosto de 2017 dentro de la actuación disciplinaria seguida bajo el radicado SIJUR INSGE-2016-105, mediante el cual declaró probado el cargo único formulado al señor teniente coronel ® OTAÍN RODRÍGUEZ SUÁREZ, identificado con la cédula de ciudadanía 17.329.140; en su lugar, ABSOLVERLO DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA, conforme lo señalado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente decisión a los sujetos procesales, indicándoles que contra la misma no procede recurso alguno; para tal efecto, se remitirá la correspondencia a la dirección visible a folio 106 del c. o.

TERCERO: REMITIR, copia de las siguientes piezas procesales a la Procuraduría Auxiliar Disciplinaria: auto de citación a audiencia (fol. 4-6 del c. o); del auto del 13 de enero de 2016, a través del cual se vincula al investigado (fol. 34-36 del c. o) del auto del 14 de enero de 2016, mediante el cual se decretan pruebas de oficio (fol. 40-43 del c. o) del fallo de primera instancia (fol. 270-289 del c. o. 2 ); del acta que reposa en el cuaderno no 1 IUIS E-2017-750438 (fol. 9-19) y de los audios visibles a folios 269, 258, 295 del c. o. 2.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente disciplinario radicado SIJUR INSGE-2016-105 a la oficina de origen, esto es, a la Inspección General de la Policía Nacional, ubicada en la carrera 59 #26-21, CAN, Bogotá, D.C., para el acatamiento de lo aquí ordenado.

QUINTO: ARCHIVAR en la Sala Disciplinaria el expediente IUS E-2017-750438, contentivo del trámite del poder preferente aquí ejercido, adjuntado copia del fallo de primera instancia, del recurso de apelación, del auto que concedió el recurso, del presente proveído y de la notificación personal llevada a cabo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OLGA LUCÍA ALFONSO VELÁSQUEZ

Procurador Delegado Ad Hoc

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Folios 103 a 105

[2] Folio 85 del c. 1

[3] Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. “…” En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-242 de 2010.

[4] Folio 56 a 57 del c o 1.

[5] Folio 120 c. o.

[6] Folios 154 a 156 del c o.

[7] Folios 257 a 257 del

[8] Folios 266 a 268 c o 2

[9] Folios 270 a 288 c o 2

[10] Folio 291 c o 2

[11] Folios 296 a 306 c o 2

[12] Folios 330 a 334

[13] Folios 1 al 8 del c. 1

[14] Folio 29 del c. 1

[15] Folio 28 del c. o

[16] Folios 34 a 40 del c 1.

[17] Folio 103 a 105 del c 1

[18] Folio 107 y 119

[19] Folios 125-127

[20] Folio 64

[21] Folios 125 a 127 del c.1

[22] Sentencia T-233-07

[23] Folios 101-105 del c. o.

[24] Folios 65 y 66 del c. o.

[25] Folios 40 a 43 del c. o.

[26] Decreto 262 de 2000, numerales 1 y 2 del artículo 9

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 20 de septiembre de 2019