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DEFENSA MATERIAL EN MATERIA DISCIPLINARIA / DEFENSA TÉCNICA EN MATERIA DISCIPLINARIA / NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS / NOTIFICACIÓN POR EDICTO / CONDUCTA CONCLUYENTE DEL DISCIPLINADO / FALSA MOTIVACIÓN EN LAS DECISIONES SANCIONATORIAS
Los vicios alegados no se configuraron porque los defectos que se presentaron en la notificación personal de las decisiones que debían cumplir con esa formalidad frente al disciplinado, se subsanaron dentro del procedimiento administrativo. [...] [L]os actos sancionatorios de primera y segunda instancia, ellos fueron finalmente conocidos por el señor (...) y los yerros en el trámite para darles publicidad, no tenían la vocación de comprometer su validez. [...] [L]a llamada defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el imputado o investigado, y consiste en la facultad que este tiene de controvertir las hipótesis fácticas y jurídicas atribuidas en su contra dentro del trámite sancionatorio. [...] [L]a defensa técnica, que es ejercida por un abogado, que debe desplegar una actividad científica, encaminada a representar y asesorar técnicamente al investigado sobre sus derechos y deberes. [...] [E]stas dos modalidades del derecho de defensa no son excluyentes sino complementarias. [...]. [T]ampoco puede aceptarse que la defensa material implique el desconocimiento de la importancia de la defensa técnica, pues, una vez que esta es solicitada en un procedimiento disciplinario, se constituye en un presupuesto de validez de las decisiones que allí se adopten (...) el defensor tiene las mismas facultades que su representado, y cuando existan discrepancias entre las posturas de uno y otro, deberán prevalecer las del apoderado. [...] [U]na cuestión relevante frente a este tema es lo concerniente a la notificación personal de las decisiones que en el marco del procedimiento disciplinario deben cumplir con esa formalidad (...) podría pensarse que esta forma específica de publicidad es obligatoria, en todos los casos, tanto con el investigado como con su abogado, para que ambos puedan intervenir desde las esferas que les corresponden. No obstante lo precedente, en la Ley 734 de 2002 puede observarse que las notificaciones personales que deben practicarse con el sujeto disciplinable son las de las decisiones de apertura de indagación preliminar, investigación, y el acto sancionatorio, ya que, en lo que tiene que ver con el pliego de cargos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165 ibidem, esa determinación se le puede dar a conocer, optativamente, al investigado o a su apoderado, en todo caso, esa exigencia se entenderá satisfecha con el primero que se presente para tales efectos. [...] [C]uando no sea posible realizar la notificación personal de las decisiones que se le tienen que dar a conocer directamente al sujeto disciplinable o investigado, su publicidad deberá hacerse por edicto. Si el disciplinado contaba con apoderado, con él procede la notificación personal. Para finalizar, debe decirse que las consecuencias de las omisiones o yerros en la notificación de las decisiones emitidas en el trámite disciplinario pueden ser subsanadas por la conducta concluyente de los sujetos del procedimiento. Además, en lo relativo a la publicidad de los fallos (actos administrativos sancionatorios), sus defectos no se configuran como vicios de nulidad de esas decisiones, sino como carencias en su eficacia u oponibilidad. [...] Los vicios de falsa motivación o desviación de poder no se configuraron porque en el procedimiento disciplinario que derivó en la expedición de los actos acusados, se demostró que el señor (...) incurrió en la falta que le fue imputada. Además, en la medida en que lo concerniente al análisis de la tipicidad y la culpabilidad de la conducta no fue objeto concreto de apelación frente al acto sancionatorio de primera instancia, no era necesario incluir su estudio en la decisión de alzada.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00859-01(3638-16)
Actor: MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL
Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. DEFENSA MATERIAL Y TÉCNICA. NOTIFICACIÓN PERSONAL DE LAS DECISIONES DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. CONTROL SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DISCIPLINARIA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 16 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral[1].
Pretensiones
De nulidad:
Que se declare la nulidad de los actos administrativos[3] mediante los cuales el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por diez años.
Del restablecimiento del derecho:
Que se ordene el reintegro del señor Rodríguez Sáenz al cargo que ocupaba en la Policía Nacional al momento de su destitución, o a uno superior, de acuerdo con el tiempo transcurrido y los derechos de ascenso e igualdad frente a sus compañeros.
Que se condene a la entidad demandada al pago indexado de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante, desde su destitución hasta su reintegro.
Que se declare que no hubo solución de continuidad en la relación laboral entre el demandante y la Policía Nacional.
Reparación de perjuicios:
Que se condene a la Policía Nacional al pago de una indemnización por los perjuicios materiales, morales y de vida de relación causados al demandante por los efectos nocivos del retiro del servicio, con ocasión de la sanción disciplinaria contenida en los actos acusados. Lo anterior, de acuerdo con la tasación que resulte probada en el proceso.
Otras:
Que se condene en costas a la entidad demandada.
Que los valores que sean reconocidos a favor del demandante en la sentencia se paguen con los intereses bancarios a la tasa real más alta del mercado.
Fundamentos fácticos relevantes
El señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz estuvo vinculado a la entidad demandada como subintendente, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá.
El demandante y la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez participaron en la captura y judicialización de los señores John Orlando Medina y Víctor Hugo Díaz Vargas, quienes habían cometido un hurto.
Según el apoderado del demandante, su representado y la patrullera Potes Rodríguez tenían, para la época de los hechos que originaron la actuación disciplinaria, una discordia por los cuestionamientos que él permanentemente le hacía por el uso del celular en el horario de trabajo.
La patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez presentó una queja en contra del señor Rodríguez Sáenz porque en el procedimiento de captura antes referido, supuestamente habría recibido dinero de los sujetos aprehendidos.
En la queja, la patrullera Potes Rodríguez relató que al preguntarle al demandante sobre lo anterior, él le respondió: «estos manes me llamaron aparte y me dijeron venga hermano le doy pa la gaseosa pero ayúdeme y entonces le dije listo hermano yo le colaboro no hay ningún problema yo les colaboro pero qué? y me dijo ahí ta, a bueno listo no hay problema yo le recibí y ya, yo que le voy a ayudar a esos huevones». Frente a lo precedente ella replicó: «no mi cabo a mí no me gustan esas cosas y cuando una va a torcer algo primero habla con la otra persona para ver si está de acuerdo porque ahí hay un brinco y usted sabe que yo también estoy metida ahí, porque soy su compañera de patrulla, si usted se la va a devolver venga y hagamos un acta de entrega», a lo que el señor Rodríguez Sáenz contestó: «no, ahora se la entrego, yo sé el procedimiento».
En virtud de lo anterior, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá inició un procedimiento sancionatorio en contra del señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, que fue radicado con el número 2012-105, con apertura de indagación preliminar el 1 de diciembre de 2011.
La decisión de apertura de indagación preliminar no le fue notificada personalmente al señor Rodríguez Sáenz.
En el curso de la indagación preliminar, la autoridad disciplinaria ordenó practicar varios medios de prueba, decisión que tampoco se le notificó personalmente al demandante, sino al abogado Hernando Elí Grisales García, quien en ese momento no tenía poder para asumir su defensa.
El señor Rodríguez Sáenz le otorgó poder al mencionado abogado el 29 de junio de 2012, y en él se le dieron facultades expresas de recibir, transigir, conciliar, sustituir, desistir, pedir, aportar y controvertir pruebas, e interponer recursos; pero no para recibir las notificaciones que debían dársele a conocer personalmente a su representado.
El 1 de junio de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno ordenó abrir investigación en contra del demandante. Esto sin haberse practicado los medios de prueba ordenados en la indagación preliminar, y después de transcurridos seis meses desde su apertura.
La decisión de apertura de investigación disciplinaria le fue notificada personalmente al señor Rodríguez Sáenz el 5 de junio de 2012, y en el acta que suscribió para tales efectos, dejó consignado su número de teléfono, dirección para correspondencia y correo electrónico personal e institucional.
El 3 de diciembre de 2012, la autoridad disciplinaria cerró la investigación disciplinaria. Esa decisión solo se le notificó al abogado defensor del demandante.
El 14 de enero de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno formuló cargos en contra del señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, por haber cometido, presuntamente, la falta disciplinaria señalada en el numeral 15 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por inducir a su subalterna, la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, a que omitiera información acerca de una conducta punible cometida por el demandante.
El 26 de marzo de 2013, la autoridad disciplinaria emitió la decisión sancionatoria de primera instancia, en la que resolvió declarar responsable al señor Rodríguez Sáenz por haber incurrido en la falta que se le imputó en la formulación de cargos, y le impuso su destitución e inhabilidad general para ejercer cargos o funciones públicas por diez años.
La anterior decisión no le fue notificada personalmente al demandante, a pesar de que en su parte resolutiva disponía la orden para que se realizara esa diligencia. Tampoco se le notificó por edicto.
El 9 de abril de 2013, la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional profirió la decisión sancionatoria de segunda instancia en el procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Rodríguez Sáenz, luego de que su apoderado presentara recurso de apelación, con la confirmación de lo decidido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. Ese acto administrativo tampoco se le notificó personalmente al demandante.
El 5 de junio de 2013, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, Seccional Arauca, le informó telefónicamente al señor Rodríguez Sáenz, que para esa época laboraba en ese departamento, que debía presentarse personalmente para ser notificado de la Resolución 02006 del 29 de mayo de 2013, mediante la cual se daba ejecución a los actos sancionatorios demandados.
El señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz devengaba un salario mensual de $2.450.000 y, según su abogado, ha sufrido perjuicios materiales, morales y de vida de relación por su retiro del servicio de la Policía Nacional.
Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida.
Normas violadas y concepto de violación
Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:
Constitución Política de 1991: preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 53, 83, 90 y 209.
Ley 734 de 2002: artículo 101.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en las siguientes causales de nulidad[4]:
Violación de las normas en que deberían fundarse.
Desviación de poder.
Falsa motivación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda
La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda
La abogada sostuvo que todos los hechos narrados por el apoderado del señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz fueron expresados a su antojo y no obedecían a la realidad. Por lo tanto, aseguró que debían ser probados, porque ninguno de ellos le constaba. Además, señaló que a la parte demandante le correspondía la carga de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, y que la cuestión fáctica del trámite disciplinario ya había sido debatida y se encontraba ejecutoriada.
Excepciones y pronunciamiento frente a las causales de nulidad y concepto de violación en la demanda
La apoderada de la Policía Nacional propuso como excepciones las que denominó «presunción de legalidad» y «debido proceso». Además de esto, no se refirió de manera concreta a los argumentos planteados como causales de nulidad de los actos acusados, sino que se limitó a asegurar que la sanción disciplinaria había cumplido con los parámetros normativos para su imposición. Igualmente sostuvo que en virtud de la autonomía de la acción disciplinaria y de lo definido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no podía ser una instancia adicional en esta materia.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En esta etapa del proceso, la parte demandante no se pronunció[6], y la parte demandada reiteró y complementó lo dicho en su contestación.
V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA
No hubo pronunciamiento del Ministerio Público[8].
El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante sentencia del 16 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, a partir de los siguientes argumentos[10]:
Sobre la violación del ordenamiento superior con la expedición de los actos administrativos acusados
En lo que respecta a este vicio, relacionado por el apoderado del demandante con la violación del artículo 101 de la Ley 734 de 2002, sobre la notificación personal de algunas decisiones del procedimiento disciplinario, el Tribunal sostuvo que, en lo que tenía que ver con la decisión de apertura de la indagación preliminar, su ausencia de comunicación fue subsanada con la efectiva notificación de la determinación que dio inicio a la investigación disciplinaria, pues a partir de allí empezaba formalmente el trámite sancionatorio, y el investigado tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa desde ese momento.
Sobre las demás decisiones que no fueron notificadas personalmente al demandante, el a quo manifestó que sí le fueron dadas a conocer al abogado que lo representaba en el procedimiento disciplinario, quien era su apoderado, en lo definido expresamente en el mandato que se le otorgó, y en las demás facultades legales que resultaran necesarias para su cumplimiento. Según el Tribunal, esto incluía el ser notificado en nombre del investigado durante el trámite sancionatorio.
Adicionalmente, el Tribunal indicó que de acuerdo con el artículo 108 de la Ley 734 de 2002, las otras irregularidades relacionadas con la notificación de las decisiones del trámite disciplinario fueron remediadas por la conducta concluyente del demandante y su abogado, al no alegarlas en las oportunidades que tuvieron para tales efectos, en el curso del procedimiento administrativo. Por lo precedente, el a quo determinó que los actos acusados no fueron expedidos con violación de las normas en que debían fundarse.
Sobre la falsa motivación y la desviación de poder
El Tribunal aseguró que estos vicios no se configuraron toda vez que en el procedimiento disciplinario sí se logró demostrar que el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz cometió la falta que se le imputó, de lo cual existía prueba directa en la grabación de audio obtenida por la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, que fue aportada por ella en un disco compacto, con el informe que originó el inicio de la actuación sancionatoria. En ese documento magnético, se escuchó que el demandante, ante el reclamo que le hizo la mencionada patrullera por haber recibido un dinero de parte de una persona capturada, le dijo que «hicieran de cuenta que no había pasado nada», con lo que la indujo a que no pusiera en conocimiento de ese hecho a sus superiores.
Además de lo anterior, el a quo señaló que en el acto sancionatorio de primera instancia sí se analizó la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, al igual que las eventuales causales de justificación de la conducta y los criterios de graduación de la sanción. Por esto, el hecho de que en la segunda instancia del procedimiento disciplinario solo hubiera referencia expresa a la ilicitud sustancial, no representaba una irregularidad que viciara las decisiones demandadas. Igualmente, el Tribunal valoró que no se demostró la desviación de poder porque no hubo prueba de que la autoridad disciplinaria, con la actuación sancionatoria, hubiese perseguido una finalidad distinta a la definida por las normas que debía aplicar.
VII. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN[11]
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fue apelada únicamente por la parte demandante. Sus argumentos de inconformidad frente a esa providencia fueron esencialmente los mismos de la demanda.
VIII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandada reiteró los argumentos que ya había expuesto en el proceso[12]. El demandante no se pronunció en esta etapa del trámite.
IX. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia[13].
X. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPACA[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, en contra del señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, se le formuló un cargo disciplinario; por este, finalmente, el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio.
CUESTIÓN PREVIA
Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[18], se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]
Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario.
ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Problemas jurídicos
¿Los actos acusados fueron expedidos irregularmente o con violación de las normas en que deberían fundarse porque en el procedimiento disciplinario, al señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, no le notificaron personalmente algunas decisiones que debían cumplir con ese requisito, pero a su abogado defensor sí?
¿Los actos acusados están viciados de falsa motivación o desviación de poder porque en ellos no aparece demostrada la comisión de la falta gravísima que le fue imputada al demandante, o porque en la decisión de segunda instancia no se estudió la tipicidad y la culpabilidad de su conducta?
A partir de lo expuesto, se resolverán los problemas jurídicos planteados para tomar la decisión que en derecho corresponda en esta sentencia.
Primer problema jurídico
¿Los actos acusados fueron expedidos irregularmente o con violación de las normas en que deberían fundarse porque en el procedimiento disciplinario, al señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, no le notificaron personalmente algunas decisiones que debían cumplir con ese requisito, pero a su abogado defensor sí?
Tesis de la parte demandante
El apoderado del demandante consideró que los actos acusados fueron expedidos con violación de las normas en que deberían fundarse por lo siguiente:
Para él, este vicio se configuró por el desconocimiento de los artículos 29 de la Constitución y 101 de la Ley 734 de 2002 por parte de la autoridad disciplinaria, al no haberle notificado personalmente a su representado los actos sancionatorios de primera y segunda instancia, así como tampoco las otras decisiones que debían cumplir con ese requisito en el procedimiento administrativo. Según el apoderado, no era suficiente con la notificación hecha al abogado defensor del señor Rodríguez Sáenz en el trámite disciplinario, porque este no tenía poder para tales efectos y su papel como defensor técnico no suplía la defensa material que estaba a cargo del disciplinado.
Tesis de la parte demandada
La entidad demandada no se pronunció de manera concreta sobre esta cuestión.
Tesis del Ministerio Público
La representante del Ministerio Público sostuvo que los actos acusados no adolecían del vicio alegado de acuerdo con el siguiente argumento:
La procuradora delegada consideró que el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz había contado con un defensor técnico en el procedimiento disciplinario, al cual se le notificaron personalmente las decisiones que debían cumplir con ese requisito, y este no expresó su inconformidad durante el trámite administrativo sancionatorio, frente a las irregularidades alegadas en el proceso judicial.
Tesis de la Sala
Los vicios alegados no se configuraron porque los defectos que se presentaron en la notificación personal de las decisiones que debían cumplir con esa formalidad frente al disciplinado, se subsanaron dentro del procedimiento administrativo. Con esto se garantizó la dimensión sustancial del derecho al debido proceso del demandante. Además, en lo que tiene que ver con los actos sancionatorios de primera y segunda instancia, ellos fueron finalmente conocidos por el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, y los yerros en el trámite para darles publicidad, no tenían la vocación de comprometer su validez.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
La expedición irregular de los actos administrativos y las condiciones para que se configure la vulneración del derecho al debido proceso en materia disciplinaria (4.1.1).
Defensa material y técnica en el procedimiento disciplinario. Notificación personal al investigado o a su apoderado de las decisiones que de acuerdo con la ley deben cumplir con esa forma de publicidad (4.1.2).
Caso concreto (4.1.3).
La expedición irregular de los actos administrativos y las condiciones para que se configure la vulneración del derecho al debido proceso en materia disciplinaria
En virtud de lo dispuesto en los artículos 137[19] y 138[20] del CPACA, el vicio de expedición irregular es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Esta se justifica en la sujeción de esos actos a un procedimiento y a unas formas previamente determinadas en las normas que les resulten aplicables. La utilidad de esas normas se hace evidente toda vez que, por lo general, constituyen verdaderas garantías para los administrados, las cuales tienen sus raíces en el derecho al debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política.
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Al ser el procedimiento disciplinario que aquí se analiza, un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas.
Expuesto lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso se manifiesta desde dos perspectivas, una formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, etcétera. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada, pues para tales efectos, será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido, en cuanto a las irregularidades procesales, que para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con las que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Al respecto, sobre el debido proceso en actuaciones judiciales, pero con argumentos aplicables a las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente[22]:
[...] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente [...].
En efecto, este postulado coincide con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo[23] dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala, sobre el principio en cuestión, que «quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento».
Defensa material y técnica en el procedimiento disciplinario. Notificación personal al investigado o a su apoderado de las decisiones que de acuerdo con la ley deben cumplir con esa forma de publicidad
El derecho de defensa frente a la actividad punitiva del Estado, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política[25], se expresa de dos maneras. Por un lado, a través de la llamada defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el imputado o investigado, y consiste en la facultad que este tiene de controvertir las hipótesis fácticas y jurídicas atribuidas en su contra dentro del trámite sancionatorio. Esta se ejerce en la totalidad de la actuación, pero, en asuntos disciplinarios, principalmente en la diligencia de versión libre. Por el otro lado se encuentra la defensa técnica, que es ejercida por un abogado, que debe desplegar una actividad científica, encaminada a representar y asesorar técnicamente al investigado sobre sus derechos y deberes.
A pesar de la anterior división conceptual, estas dos modalidades del derecho de defensa no son excluyentes sino complementarias[27], en la medida en que la representación de un investigado a cargo de su abogado de confianza, o nombrado de oficio, no puede concebirse como un obstáculo, abandono, o renuncia a autodefenderse por parte del primero.
Asimismo, tampoco puede aceptarse que la defensa material implique el desconocimiento de la importancia de la defensa técnica, pues, una vez que esta es solicitada en un procedimiento disciplinario, se constituye en un presupuesto de validez de las decisiones que allí se adopten[29]; es más, de acuerdo con el artículo 93 de la Ley 734 de 2002[30], el defensor tiene las mismas facultades que su representado, y cuando existan discrepancias entre las posturas de uno y otro, deberán prevalecer las del apoderado.
De esta manera, ha de entenderse que tanto la defensa material como la técnica están encaminadas a un mismo objetivo, que debe ser el esclarecimiento de la verdad y el logro de la justicia en el caso concreto[31].
Ahora bien, una cuestión relevante frente a este tema es lo concerniente a la notificación personal de las decisiones que en el marco del procedimiento disciplinario deben cumplir con esa formalidad[32], pues de acuerdo con lo que se acaba de decir, podría pensarse que esta forma específica de publicidad es obligatoria, en todos los casos, tanto con el investigado como con su abogado, para que ambos puedan intervenir desde las esferas que les corresponden.
No obstante lo precedente, en la Ley 734 de 2002 puede observarse que las notificaciones personales que deben practicarse con el sujeto disciplinable son las de las decisiones de apertura de indagación preliminar, investigación, y el acto sancionatorio, ya que, en lo que tiene que ver con el pliego de cargos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 165 ibidem[33], esa determinación se le puede dar a conocer, optativamente, al investigado o a su apoderado, en todo caso, esa exigencia se entenderá satisfecha con el primero que se presente para tales efectos.
En este punto se precisa que según el artículo 107 ejusdem[34], cuando no sea posible realizar la notificación personal de las decisiones que se le tienen que dar a conocer directamente al sujeto disciplinable o investigado, su publicidad deberá hacerse por edicto. Si el disciplinado contaba con apoderado, con él procede la notificación personal.
Para finalizar, debe decirse que las consecuencias de las omisiones o yerros en la notificación de las decisiones emitidas en el trámite disciplinario pueden ser subsanadas por la conducta concluyente de los sujetos del procedimiento[35]. Además, en lo relativo a la publicidad de los fallos (actos administrativos sancionatorios), sus defectos no se configuran como vicios de nulidad de esas decisiones, sino como carencias en su eficacia u oponibilidad.
Caso concreto
La Sala comparte los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de considerar que la ausencia de notificación de la decisión de apertura de indagación preliminar al señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz fue subsanada con la efectiva comunicación personal que se le hizo del inicio de la investigación disciplinaria[37], toda vez que a partir de ese momento, el demandante tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en las dimensiones de lo material y lo técnico, máxime cuando no se habían practicado todavía los medios de prueba ordenados en la actuación. Lo anterior se reflejó en su decisión de no rendir su versión libre sobre lo que era objeto de averiguación, y en el otorgamiento de un poder al abogado Hernando Helí Grisales García para que lo representara en el trámite sancionatorio. De esa manera, el aspecto sustancial del debido proceso fue garantizado.
En lo que tiene que ver con las decisiones que se emitieron posteriormente en el procedimiento, hay que decir que el cierre de la investigación disciplinaria[38], el pliego de cargos[39], la comunicación de práctica de pruebas[40] y los actos sancionatorios de primera[41] y segunda instancia[42] se le notificaron personalmente al apoderado del señor Rodríguez Sáenz, quien estaba ampliamente facultado para el cumplimiento de todo lo relacionado con su mandato[43]. Así, la Sala estima que no es correcto lo que se dijo en la demanda sobre la ausencia de autorización del abogado defensor para tales efectos.
Como se vio, de las decisiones que debían notificarse personalmente al disciplinado, el pliego de cargos podía comunicarse optativamente al apoderado que actuaba en el trámite. Y frente a los actos administrativos sancionatorios, la conducta del señor Rodríguez Sáenz permite concluir que efectivamente los conoció, toda vez que ello le permitió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pedir su nulidad.
En conclusión: Los vicios alegados no se configuraron porque los defectos que se presentaron en la notificación personal de las decisiones que debían cumplir con esa formalidad frente al disciplinado, se subsanaron dentro del procedimiento administrativo. Con esto se garantizó la dimensión sustancial del derecho al debido proceso del demandante. Además, en lo que tiene que ver con los actos sancionatorios de primera y segunda instancia, ellos fueron finalmente conocidos por el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, y los yerros en el trámite para darles publicidad, no tenían la vocación de comprometer su validez.
Segundo problema jurídico
¿Los actos acusados están viciados de falsa motivación o desviación de poder porque en ellos no aparece demostrada la comisión de la falta gravísima que le fue imputada al demandante, o porque en la decisión de segunda instancia no se estudió la tipicidad y la culpabilidad de su conducta?
Tesis de la parte demandante
El apoderado del señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz consideró que los actos acusados fueron expedidos con falsa motivación y desviación de poder por lo siguiente:
El abogado aseguró que estos vicios afectaron los actos acusados porque la adecuación típica de la conducta de su representado, realizada por la autoridad disciplinaria, no estuvo acorde con lo que manifestó la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez en su queja y en su declaración testimonial en el procedimiento sancionatorio, pues ella señaló que en su concepto, Mario Isaac Rodríguez Sáenz la había inducido a cometer los delitos de concusión y cohecho, pero jamás dijo que la hubiera incitado a omitir información, queja o denuncia sobre alguna conducta punible.
Además de lo anterior, según el abogado, en los actos sancionatorios no se analizaron conjuntamente las pruebas, sobre todo, las actas de entrevistas personales realizadas el 22 de septiembre de 2011 a los señores John Orlando Medina y Víctor Hugo Díaz Vargas por parte del investigador de campo Jorge Alexander Ruiz Restrepo, donde ellos manifestaron que no tenían dinero cuando fueron capturados y, por ende, no le entregaron nada al señor Rodríguez Sáenz y él tampoco se los exigió.
Por otro lado, según el apoderado del demandante, en el acto sancionatorio de segunda instancia solo se analizó la ilicitud sustancial de la conducta de su poderdante, pero nada se dijo respecto de las otras categorías dogmáticas disciplinarias como la tipicidad o la culpabilidad, lo que representaba un desconocimiento de la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ius puniendi del Estado.
Tesis de la parte demandada
El abogado de la Policía Nacional valoró que los vicios de falsa motivación y desviación de poder no existían por lo siguiente:
En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la entidad demandada aseguró que las pruebas practicadas en el procedimiento disciplinario permitieron demostrar que el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz incurrió en la falta gravísima tipificada en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por inducir a su subalterna, la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, a que omitiera información sobre una conducta punible o disciplinaria.
Según el abogado, se evidenció que la acción inductiva antes referida se concretó con lo manifestado por el señor Rodríguez Sáenz a la patrullera Potes Rodríguez sobre que «dejara todo así», frente al reclamo que ella le hizo por haber observado que él recibió dinero de parte de dos personas capturadas, para que obtuvieran beneficios en su judicialización. Asimismo, aseguró que lo anterior se corroboró con el testimonio del subintendente Carlos Arturo Urueña Lugo, quien señaló que uno de los retenidos le dijo que un policía que intervino en su aprehensión, le había quitado un dinero.
Tesis del Ministerio Público
La representante del Ministerio Público sostuvo que los vicios alegados no se configuraron de acuerdo con el siguiente argumento:
La procuradora delegada aseguró que en el procedimiento disciplinario se demostró que el demandante cometió la falta que le fue imputada. De las pruebas que fundamentaron la decisión sancionatoria, resaltó la grabación que hizo la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez con su celular, la cual aportó en un «DVD-RDL/2.4X, 8.5 gb-IMATION», debidamente rotulado, embalado y bajo cadena de custodia, así como las anotaciones en los libros de constancia de actos urgentes y sala de paso de la URI Centro.
Tesis de la Sala
Los vicios de falsa motivación o desviación de poder no se configuraron porque en el procedimiento disciplinario que derivó en la expedición de los actos acusados, se demostró que el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz incurrió en la falta que le fue imputada. Además, en la medida en que lo concerniente al análisis de la tipicidad y la culpabilidad de la conducta no fue objeto concreto de apelación frente al acto sancionatorio de primera instancia, no era necesario incluir su estudio en la decisión de alzada.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
Control de la valoración probatoria de una actuación disciplinaria por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (4.2.1).
La presunción de legalidad de los actos administrativos (4.2.2).
Caso concreto (4.2.3).
Control de la valoración probatoria de una actuación disciplinaria por la jurisdicción de lo contencioso administrativo
En la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, referida en el acápite de las cuestiones previas a resolver en esta sentencia, se definió que la interpretación normativa y la valoración probatoria hechas en sede disciplinaria son controlables judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley.
De esta manera, la integralidad que se predica del control de legalidad que ejerce esta jurisdicción especializada, sobre las decisiones sancionatorias, debe entenderse en el sentido de que el operador judicial se encuentra plenamente investido de la facultad de evaluar la situación fáctica y jurídica sometida a su estudio, sin ninguna restricción, toda vez que solo a partir de una ponderación objetiva y razonable de los medios de prueba puede decirse que el acto administrativo de carácter disciplinario se encuentra debidamente motivado.
El Título VI del Libro IV de la Ley 734 de 2002[44] señala los principios y reglas aplicables en materia probatoria para los procedimientos disciplinarios; estos se constituyen en la guía del control judicial de la valoración de las pruebas que fundamentan la decisión sancionatoria que se demande. De lo anterior se resalta que, según el artículo 141 ibidem, los medios de prueba que se recauden en el trámite sancionatorio deben apreciarse integralmente, de forma conjunta, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica; asimismo, que toda decisión motivada debe tener la exposición razonada del mérito de las pruebas en que se fundamenta.
De conformidad con lo precedente, en sede judicial, a la luz de criterios de la lógica y de la experiencia[45], corresponde hacer una estimación del grado de solidez o de peso de las inferencias probatorias empíricas realizadas por la autoridad disciplinaria, para verificar si estas permiten afirmar que las premisas o elementos de juicio que avalaron la hipótesis o las conclusiones fácticas que fundamentaron la decisión sancionatoria, son ajustadas a la realidad.
La presunción de legalidad de los actos administrativos
La presunción de legalidad de los actos administrativos implica que estos deben suponerse legítimos o que fueron emanados de la autoridad competente con el cumplimiento de las reglas y principios formales y sustanciales aplicables a su expedición, mientras no sean anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo[46]. Dentro de esta presunción también se incluye la figuración de su veracidad y autenticidad, por lo que las declaraciones sobre hechos que en ellos consignen las autoridades administrativas, deben tenerse como ciertas[47]. Por lo anterior, la carga de la prueba de la ilegalidad de estas decisiones recae sobre quien la alegue_.
El alcance de esta presunción debe interpretarse de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional[50] en la sentencia que resolvió una acción pública de inconstitucionalidad en contra de lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo[51]. En esa providencia se determinó que la norma demandada era exequible condicionalmente, en el entendido de que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución». Y a su vez, se aclaró que:
Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada.
Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún [sic] cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.
Podría agregarse, que con el establecimiento de dichos requisitos el legislador desarrolló el deber previsto en el art. 95-7 de la Constitución para que quienes demandan actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contribuyan al buen funcionamiento de la administración de justicia. (Negrita fuera de texto).
De conformidad con lo precedente, debe decirse que cuando no exista una manifiesta vulneración de normas de rango constitucional en los actos administrativos demandados ante esta jurisdicción, frente a la no expresión de argumentos o petición o aporte de pruebas respecto de los vicios de nulidad enunciados en la demanda, se entenderá no satisfecha la carga de la demostración de su ilegalidad y, por lo tanto, la acusación no podrá prosperar.
Caso concreto
La Sala considera que con la motivación y el sustento probatorio de los actos acusados, la autoridad disciplinaria sí logró demostrar el cargo que le formuló al señor Mario Isaac Rodríguez[52], constitutivo de la falta gravísima prevista en el numeral 15 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por inducir a su subalterna, la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez, para que omitiera suministrar información a sus superiores sobre la comisión de una conducta punible. Esta consistió en que el demandante recibió dinero por parte de una persona que había sido capturada en un procedimiento en el que él, como subintendente de la SIJIN de la Policía Nacional, intervino como asesor para la respectiva judicialización.
De acuerdo con lo señalado en el acto sancionatorio de primera instancia, la Sala estima que la prueba directa o inmediata[53] de la imputación que se realizó en contra del señor Rodríguez Sáenz estribó en el disco compacto aportado por la patrullera Potes Rodríguez, anexo al informe que presentó el 29 de julio de 2011[54], el cual contenía dos grabaciones realizadas por ella donde, según la autoridad disciplinaria[55], se podía escuchar la conversación que sostuvo el demandante con su subalterna, en la que el primero le dijo que hicieran de cuenta que no había pasado nada, ante la inconformidad de la segunda por la irregularidad acontecida.
De lo anterior, la Sala llama la atención, al igual que lo hizo el a quo, que en la demanda que originó este proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, nada se dijo para controvertir la existencia de esa prueba o su confiabilidad[56], por lo que la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos, como son los que se acusaron en este trámite, lleva a determinar que, en relación con esta cuestión específica, la autoridad disciplinaria actuó legalmente[57] y el juicio sobre el hecho que se demostró con las mencionadas grabaciones correspondió a la realidad de lo sucedido.
Ahora bien, en lo relacionado con la valoración de las declaraciones de los señores John Orlando Medina y Víctor Hugo Díaz Vargas, que fueron las personas capturadas el 28 de julio de 2011, y frente a quienes se suscitó lo relacionado con la entrega del dinero al señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, la Sala considera que su versión de los hechos, entregada en entrevistas extraproceso, aportadas por el abogado del disciplinado en el trámite sancionatorio[58], debía ser ratificada en el procedimiento disciplinario para que fuera tenida como prueba[59]. Por lo tanto, ante la imposibilidad de hacer comparecer a estas personas para tales efectos[60], tuvo razón la Oficina de Control Disciplinario Interno al no tenerlas en cuenta.
En todo caso, la Sala valora que la información suministrada por los señores Jhon Orlando Medina y Victor Hugo Díaz Vargas no era confiable, pues si aceptaban que le habían entregado dinero al demandante se podían autoincriminar. Además, de acuerdo con el testimonio del subintendente Carlos Arturo Urueña Lugo, quien percibió algunos de los hechos relevantes en este caso, los capturados le informaron que sí le habían entregado dinero a un policía[61].
De acuerdo con lo anterior, la enemistad que supuestamente existía entre la patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez y el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz, y que el apoderado de este quiso hacer valer como justificación de la queja presentada por ella, no tiene la vocación de desvirtuar la hipótesis de los hechos probada por la autoridad disciplinaria, toda vez que, además de la declaración de la patrullera, también existió el testimonio previamente referenciado, que dio cuenta de la verosimilitud de su versión de lo sucedido.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la alegada omisión en el acto sancionatorio de segunda instancia sobre la mención de la tipicidad y la culpabilidad de la conducta del demandante, la Sala precisa que es en la decisión de primera instancia donde necesariamente debe incluirse el análisis frente a esas categorías dogmáticas de la responsabilidad disciplinaria, lo cual se cumplió en el caso concreto, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[62], es en ese momento que se manifiesta la voluntad de la Administración con la imposición de la respectiva sanción o la absolución. Por lo tanto, en la medida en que esos temas no fueron objeto de apelación en el procedimiento administrativo, no debían ser abordados por el ad quem.
En conclusión: Los vicios de falsa motivación o desviación de poder no se configuraron porque en el procedimiento disciplinario que derivó en la expedición de los actos acusados, se demostró que el señor Mario Isaac Rodríguez Sáenz incurrió en la falta que le fue imputada. Además, en la medida en que lo concerniente al análisis de la tipicidad y la culpabilidad de la conducta no fue objeto concreto de apelación frente al acto sancionatorio de primera instancia, no era necesario incluir su estudio en la decisión de alzada.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Al no encontrarse probada ninguna de las causales de nulidad endilgadas en contra de los actos acusados en el recurso de apelación, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas
Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez[63], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
- La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[64], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
Reconocimiento de poderes conferidos a los abogados de las partes
En los folios 478 y 496 del expediente de este proceso se encuentran sendos memoriales en los que la Policía Nacional y el abogado del demandante, le confieren y sustituyen el poder para actuar en el trámite a los abogados Carlos Ariel Lozano Ariza y Cándida Rosa Parales Carvajal, respectivamente. A partir de lo anterior, y en la medida en que estos profesionales del derecho no tienen registradas sanciones disciplinarias[65] que les impida intevenir en el asunto, se les reconocerá personería jurídica.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 16 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, que denegó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.
Tercero: Se aceptan los poderes conferidos por las partes a los abogados Carlos Ariel Lozano Ariza y Cándida Rosa Parales Carvajal para que los representen en este proceso.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] El Tribunal Administrativo de Antioquia asumió la competencia para decidir la demanda en primera instancia luego de haber convalidado lo actuado por el Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín, salvo los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público. Ver folios 407-409 del expediente.
[3] «Fallo disciplinario de primera instancia de fecha 26 de marzo de 2013, proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario de Medellín, Caso Nº 2012-105; y fallo disciplinario de segunda instancia de fecha 9 de abril de 2013, proferido por la Inspección Delegada Regional 6 de la Policía Nacional, en Bello, Antioquia, en el mismo caso».
[4] Los argumentos que desarrollan estas causales de nulidad serán profundizados en la resolución de los problemas jurídicos derivados de este proceso.
[5] Folios 155-163 del expediente.
[6] Debe tenerse en cuenta que el apoderado del demandante sí presentó alegatos de conclusión mientras el proceso se adelantó en el Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín. Pero el Tribunal Administrativo de Antioquia, al asumir el conocimiento de este trámite, determinó correr traslado nuevamente a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y su concepto, respectivamente. En esa oportunidad solo se pronunció la Policía Nacional. Los presentados inicialmente por la parte demandante se encuentran en los folios 375-382 del expediente y en ellos se reiteró lo dicho en la demanda.
[7] Folios 415-422 del expediente. Estos argumentos serán abordados en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
[8] De conformidad con lo señalado en la nota en pie de página 6, el Ministerio Público emitió su concepto cuando el trámite se adelantaba ante el Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín, pero no se pronunció frente al Tribunal Administrativo de Antioquia. En todo caso, en el concepto rendido inicialmente, pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda porque consideró que los actos acusados estaban viciados de falsa motivación, toda vez que no se había demostrado, específicamente, la adecuación típica de la conducta del demandante con la falta gravísima que se le imputó. Folios 392-400 del expediente.
[10] En esta sentencia se presentó aclaración de voto por parte de una de las magistradas de la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal, en el sentido de puntualizar que en el examen de legalidad de los actos sancionatorios de carácter disciplinario ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no se podía revivir el debate probatorio sobre ellos. Folios 451-452 ibidem.
[13] Folios 488-494, ibidem. Sus argumentos se expondrán en el desarrollo de los problemas jurídicos de esta sentencia.
[14] CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia [...]».
| Folios 237-246, del expediente. |
| Folios 255-268, ibidem. |
| Folios 282-296, ibidem. |
[18] C.E., S. Plena, Sent. 110010325000201100316 00 (2011-1210), ago. 9/2016.
[19] CPACA, art. 137. «Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió [...]».
[20] CPACA, art. 138. «Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior [...]».
[21] Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Octava Edición. Medellín: Señal Editora, 2013, p. 295.
[22] C.Const. Sent. T-267, mar. 7/2000. En este sentido también puede leerse C.Const. Auto. 029A, abr. 16/2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[...] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio [...]».
[23] L. 734/2002, art. 143: «[...] Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento».
[24] L. 600/2000, art. 310, num. 2.
[25] C.P. art. 29: «[...] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento [...]».
[26] C.Const. Sent. C-069, feb. 10/2009.
[28] C.Const. Sent. C-425, abr. 30/2008.
[29] L. 734/2002, art. 17: «Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente». (Negrita fuera de texto).
[30] L. 734/2002, art. 93: «Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero». (Negrita fuera de texto).
[31] C.Const. Sent. C-228, abr. 3/2002.
[32] L. 734/2002, art. 101: «Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo».
[33] L. 734/2002, art. 165: «Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.
Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal [...]». (Negrita fuera de texto).
[34] L. 734/2002, art. 107: «Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación.
Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.
Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior».
[35] L. 734/2002, art. 108: «Notificación por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores».
[36] Cfr. C.E. Sec. Primera. Sent. 3443, oct. 28/1999: «[...] Al punto, es suficiente con anotar que ambos pasaron por alto la abundante y decantada jurisprudencia de la Corporación, en el sentido de que la omisión o la irregularidad de la publicidad de los actos administrativos, y la notificación personal es una forma de ella, no afecta o no incide sobre la validez de los mismos, puesto que se trata de un trámite o diligencia externa y posterior a la formación o al nacimiento de ellos.
Afecta sí su eficacia u oponibilidad frente a los administrados cuando le impone deberes u obligaciones, o establece restricciones a sus derechos; y, en consecuencia, de ejecutarse sin la previa notificación y firmeza, puede dar paso a una vía de hecho, que en tal caso sería atacable ya no por acción de restablecimiento del derecho, sino de reparación directa».
[37] Folio 209 del expediente.
[43] «MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ [...] confiero PODER especial, amplio y suficiente en derecho al DR. HERNANDO ELI GRISALES GARCIA [...] para que me represente dentro de la investigación disciplinaria Nro. MEVAL -2012-105 que se adelanta en mi contra.
Lo anterior para que mi abogado en cuestión realice todas las gestiones propias de su profesión, para lo cual queda ampliamente facultado para recibir, transigir, conciliar, sustituir, desistir, pedir, aportar y controvertir pruebas y en general interponer todos los recursos que considere del caso y demás facultades legales que resulten necesarias para el cumplimiento del presente mandato». (Negrita fuera de texto). Folio 214 ibidem.
[44] L. 734/2002, arts. 128-142.
[45] Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Sexta edición. Tomo I. Bogotá: Temis, 2017, p. 88.
[46] CPACA, art. 88. «Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar».
[47] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Séptima edición. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 231.
[49] C.E. Sec. Segunda. Sent. 6264, feb. 17/1994: «La presunción de legalidad es iuris tantum. Si en juicio ante la jurisdicción llega a demostrarse o a probarse que uno o varios de los elementos del acto en verdad no responden a la preceptiva legal sobre el mismo, se desvirtúa dicha presunción y el acto deviene en nulo, lo que sube de punto cuando se está frente a un acto clasificado como 'reglado', es decir de aquellos en que para su dictamen, el órgano emisor debe ceñirse de manera estricta a las disposiciones sobre la materia. Así ocurre, entre otros, con lo actos resultantes de la actuación disciplinaria que la administración adelante en contra de un servidor estatal».
[50] C.Const. Sent. C-197, abr. 7/1999.
[51] Que señalaba, respecto del contenido de la demanda, que «cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación». Esta disposición fue incluida en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.
[52] «[...] usted en su condición de miembro activo de la institución, para el día 28 de julio de 2011, al parecer indujo a la señora patrullera DIANA YULIETH POTES a omitir información acerca de una conducta punible, toda vez que al parecer usted había recibido un dinero por el procedimiento que se estaba realizando y como esta le refutó su conducta, usted al parecer le manifestó que hicieran de cuenta que no había pasado nada, con esto induciéndola a que no pusiera en conocimiento el hecho ante sus superiores». Folio 239 del expediente.
[53] «[...] suele distinguirse la prueba directa o inmediata de la indirecta o mediata, según que el hecho objeto de la prueba sea o no el mismo hecho que se quiere probar y que constituye el tema de prueba, pero sin exigir que en el primer caso el hecho que se prueba sea el mismo hecho percibido por el juez. Se contempla el modo o la manera como el objeto de la prueba sirve para demostrar el hecho que quiere probarse: si directa o indirectamente.
Prueba directa es entonces aquella que presenta esa identificación, de tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el objeto de ella y aquel cuya prueba se persigue; las pruebas directas resultan así más numerosas e incluyen los documentos, los testimonios y las confesiones, los dictámenes de peritos y las inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse, es decir, medios de prueba que no son el mismo hecho por probar pero que lo demuestran directamente o recaen directamente sobre este. Prueba indirecta viene a ser, en cambio, la que versa sobre un hecho diferente al que se quiere probar o es tema de prueba, de tal manera que el segundo es apenas deducido o inducido del primero, por una operación lógica o el razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria o circunstancial [...] tiene siempre ese carácter [...]». Devis Echandía, op. cit, pp. 499-500.
[54] Folios 174-176, del expediente.
[55] «En cuanto al CD que aporta la señorita Patrullera DIANA YULIETH POTES RODRÍGUEZ, la cual contiene dos grabaciones realizadas por ella, este despacho las tiene en cuenta para la formulación del cargo endilgado al señor Intendente hoy encartado, además permite corroborar lo mencionado en el informe donde se puede escuchar la conversación que sostiene el señor Intendente MARIO RODRÍGUEZ SÁENZ, con la señora patrullera DIANA YULIETH PORTES RODRÍGUEZ, la cual (sic) se escucha en el momento en que el señor Intendente MARIO ISAAC RODRÍGUEZ SÁENZ, le manifiesta a la señora patrullera que hagan de cuenta que no ha pasado nada, con esto induciendo a la señora Patrullera a que omitiera información acerca de la conducta punible». Folio 258, ibidem.
[56] En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Antioquia señaló lo siguiente: «[...] Aunado a lo expuesto, llama la atención de esta Corporación que el libelista en ningún momento haya cuestionado las dos grabaciones contenidas en el disco compacto que fue aportado por la Patrullera Diana Yulieth Potes Rodríguez para soportar su informe, mismas que finalmente se tornaron en el soporte del proceso disciplinario que se le siguió a Mario Isaac Rodríguez y que derivó en la imposición que hoy pretende dejar sin efectos, siendo incluso el elemento fundamental para formularse el pliego de cargos. Por el contrario, toda su argumentación estuvo orientada única y exclusivamente a cuestionar tal informe». Folio 444, ibidem.
[57] De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las grabaciones que sean obtenidas por la víctima de un delito, se constituyen en medios de prueba legales respecto de su ocurrencia. CSJ. Cas. Penal. Sent. 41790, sep. 11/2013: «[...] Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza.
Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece [...]».
[58] Folios 189-196 del expediente.
[59] «[...] las personas que hacen declaraciones en investigaciones privadas e incluso a detectives o agentes de policía en ejercicio de sus funciones investigativas, no tienen el carácter de testigos. En el derecho romano se conocieron los testigos y los testimonios per tabulas o escritos, rendidos, por tanto, fuera del proceso; pero el derecho moderno no acepta esta ni ninguna otra clase de testigos que declaren fuera de proceso o diligencias procesales previas (los llamados testimonios extrajudiciales se reciben ante el juez, pero fuera de proceso y deben llamare testimonios extrajuicio o extraproceso) [...]». Devis Echandía, op. cit, Tomo II, p. 37.
[60] «En cuanto a las constancias que se dejaron en el expediente, donde se indica que el despacho trató de comunicarse con los señores JHON ORLANDO MEDINA y VÍCTOR HUGO DÍAZ VARGAS, a través de los abonados que se encuentran en las entrevistas recepcionadas por parte del investigador de campo de la defensa, pero no fue posible su ubicación». Folio 258, ibidem.
[61] «PREGUNTADO... en este despacho reposa un informe de fecha 29 de julio de 2011, suscrito por la señora patrullera DIANA YULIETH POTES RODRÍGUEZ, donde esta manifiesta que para el día 28 de julio de 2012 se presentó una novedad con el señor subintendente MARIO RODRÍGUEZ SÁENZ, en donde aduce que unos indiciados le dieron dinero al señor Subintendente MARIO RODRÍGUEZ SÁENZ por colaborarles en dicho procedimiento, diga al despacho qué sabe usted acerca de esa novedad... CONTESTÓ... yo recibí una llamada de la señorita patrullera DIANA POTES manifestando que le pregunte a los indiciados que ella minutos antes había dejado en la sala de paso, que si los policías que los habían capturado les habían quitado un dinero, me dirijo a donde los indiciados y les pregunto y uno de ellos me dice que sí les habían pedido un dinero un señor que andaba con la mujer policía pero no me acuerdo la cuantía, minutos más tarde baja a la sala de paso el señor Subintendente RODRÍGUEZ, habla con los indiciados y me dice que nuevamente le pregunte a esos indiciados si les faltaba algún dinero y a ello responden que en ningún momento les habían quitado o pedido dinero [...]». Folio 226, ibidem.
[62] C.E. S. Plena. Sent. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S), sep. 29/2009: «[...] la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración.
Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.
La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada [...]».
[63] C.E., Sec. Segunda, Subsec A, Sent. 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14), abr. 7/2016.
[64] CGP, art. 366. «LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[...]»
[65] Según el registro de sanciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria ?del Consejo Superior de la Judicatura?.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020