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CONCEPTO 5 DE 2019
(Noviembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
XXXXXXXXXXXXXXX
INCOMPATIBILIDADES- Al participar como persona natural en un proyecto de recuperación de memoria histórica del extinto DAS
REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES-Aplicable a los Funcionarios de la Procuraduría General de la Nación
FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Corresponde a la procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios
FUNCION CONSULTIVA-La procuraduría auxiliar para asuntos disciplinarios no resuelve casos particulares o concretos
REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES- Busca garantizar transparencia de las personas vinculadas a la administración pública
INCOMPATIBILIDADES-Consagración legal de las contempladas para los Servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación
C-5 – 2019
SALIDA 152403 18/11/2019
Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-005781 del 09/01/2019
Respetado funcionario:
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto a si incurre en alguna causal de incompatibilidad si participa[1] como persona natural en un proyecto sin ánimo de lucro de recuperación de la memoria histórica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (entidad a la cual perteneció), con el fin de aportar en términos de verdad en el proceso social de transformación del conflicto nacional, me permito manifestarle lo siguiente:
Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[2] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[3] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso particular y concreto.
Pues bien, cabe recordar que las incompatibilidades forman parte «del régimen disciplinario y buscan mantener la probidad del servidor público en el ejercicio de sus funciones, a través del señalamiento de impedimentos legales, relacionados con la imposibilidad del ejercicio simultáneo de dos actividades o cargos que puedan poner en entredicho la transparencia debida para el normal desarrollo de la actividad pública. En igual medida, pretenden evitar que se utilice el cargo público para favorecer intereses propios o de terceros en perjuicio del interés general y de los principios que gobiernan la función pública»[4].
Al descender al régimen de las incompatibilidades que el legislador consagró en el artículo 86 del Decreto Ley 262 de 2000 para los servidores de la Procuraduría General de la Nación, esta dependencia estima pertinente entrar a analizar el alcance de la causal 5.o–que consagra que los empleos de la pgn son incompatibles con «La gestión profesional de negocios ajenos y el ejercicio de la abogacía o cualquier otra profesión u oficio», «se exceptúan la docencia e investigación académica»–, por ser la que emerge de la situación fáctica narrada por el consultante.
Sobre el particular, la Corte Constitucional consideró, en la sentencia C-338/98[5], que la aludida incompatibilidad consagra una prohibición razonable del legislador, pues con ella se persiguen dos fines constitucionales: 1) La transparencia en el ejercicio de la profesión u oficio, pues «evita que un servidor público utilice los poderes derivados de su cargo en su ejercicio profesional»; y 2) La protección de la función pública, en especial, su moralidad, imparcialidad y eficacia, «ya que asegura que el empleado oficial se dedique esencialmente al cumplimiento de los deberes de su cargo, en la medida en que impide que la satisfacción de intereses particulares por parte del funcionario obstaculice el cumplimiento de las labores de interés general que le han sido encomendadas».
Aunado a ello, en la sentencia C-37/96[6], la Corte dijo que tal prohibición se ajusta a la Carta Política «en la medida en que el desempeño de las labores allí previstas impliquen la pérdida del tiempo para el despacho de los asuntos a su cargo o la parcialidad de los funcionarios […], pues, por otra parte, es necesario tener en consideración que nadie está exento de poder realizar algún tipo de transacción económica o financiera, sin que ello signifique automáticamente estar incurso en causal de incompatibilidad». En la consulta C-456/05, así se concluyó:
[L]a Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad de dicha causal –similar a la del Decreto Ley 262 de 2000, a pesar de que la de la Ley Estatutaria es más amplia, pues no restringe la gestión de negocios a los ajenos, sino que incluye también los particulares– a que la realización de la gestión profesional de negocios entorpezca el ejercicio de las funciones del empleo […] por efectuarse en el mismo horario de trabajo o por el favoritismo de algún asunto tocante a la gestión profesional en aquellos de competencia del despacho donde trabaja el servidor público; por consiguiente, ha de entenderse que la respectiva incompatibilidad para los servidores de la Procuraduría no puede ir más allá del alcance fijado por la Corte, tal como es el de hacer elucubraciones acerca de si la gestión profesional es con ánimo de lucro o sin él.
En suma, incurre en la incompatibilidad de marras el servidor público de la pgn que al mismo tiempo gestione profesionalmente negocios ajenos y/o ejerza la profesión u oficio –salvo la docencia e investigación académica–, en detrimento de los fines constitucionales de transparencia en el ejercicio de la profesión u oficio y de protección de la función pública, en los términos expuestos en precedencia.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 [7] y 12 de la Resolución 9 de 2017[8].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)
Proyectó xpgh
C-5 – 2019
E-2019-005781
1. «[E]l objetivo es la recuperación de material documental, estructural, arquitectónico, artístico, viodeográfico (sic), fotográfico, periodístico, cultural material e inmaterial y otros relacionados al das y sus integrantes, para la promoción de museos, hemerotecas y la protección de monumentos, etc.; esto obliga a la participación en reuniones para la búsqueda, recolección y obtención con los poseedores de[l] mencionado material […]».
2. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
3. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».
4. Ver sentencia C-338/98.
5. Mediante la cual se declaró la exequibilidad de la expresión «[…] y el ejercicio de la abogacía o de cualquiera otra profesión u oficio», contenida en el literal e) del artículo 175 de la Ley 201 de 1995, que a pesar de su derogatoria fue reproducida en la norma que ahora nos convoca. La Corte finiquitó su análisis como sigue: «Así las cosas, reiterando la jurisprudencia de esta Corporación contenida en las sentencias C-037 y C-658 de 1996, el literal e) acusado será declarado exequible en la parte resolutiva de esta providencia, pero en el entendido de que la incompatibilidad que consagra no puede ser interpretada de tal manera que, por una parte, se excluya a los funcionarios del Ministerio Público del ejercicio de aquellas acciones judiciales que no están reservadas a los abogados y que son un desarrollo de los derechos fundamentales de la persona y, por otra, que se les impida realizar algún tipo de transacción económica o financiera que no impliquen pérdida de tiempo o parcialidad en el cumplimiento de sus labores».
6. Mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 151-4o de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que contempla la misma incompatibilidad para quienes ejercen cargos en la Rama Judicial.
7. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
8. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 5 de octubre de 2020