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CONCEPTO 138 DE 2019

(Septiembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

RECURSO DE APELACION-Contra decisión de archivo

RECURSO DE APELACION-Legitimación para interponerlo

RECURSO DE APELACION EN PROCESO DISCIPLINARIO-Facultad de los sujetos procesales

C-138 – 2019

SALIDA 126390 20/09/2019

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-227243 del 23/04/2019

Respetada doctora:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la legitimación para apelar la decisión de archivo que tendría el otro investigado a quien, dentro del mismo auto, se le elevó cargos; y los eventos en los que procede la apelación frente a la decisión de archivo, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que en la consulta C-26 – 2013[1], esta Auxiliar Disciplinaria abordó los temas por los cuales se indaga, a continuación, se transcriben sus apartes pertinentes:

[L]a impugnación de un acto procesal sobreviene por una insatisfacción por parte de quien se siente agraviado con la decisión proferida. Impugnación que debe hacer dentro de un plazo determinado, con la motivación adecuada y con legitimidad para recurrir. // Bajo estos presupuestos, hay que hacer especial énfasis en […] el agravio y la legitimidad. // Cuando se hace alusión al agravio, se entiende como ese perjuicio que es causado al impugnante, derivado de un error en el procedimiento o en el análisis del fondo del asunto (In procedendo o In iudicando), y que causa que el agraviado no vea satisfechas sus expectativas frente a la actuación.

El otro aspecto, es decir la legitimidad, también conocid[a] como el interés legítimo, se refiere a que la impugnación solo puede ser ejercida por aquellos que están habilitados para intervenir en el proceso y cuyo interés jurídico se vea lesionado. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, MP. Jorge Luis Quintero Milanes, en sentencia del 15 de febrero de 2010, radicación 31767, manifestó: // «[…] se requiere no sólo que la parte o el interviniente se encuentren autorizados por la ley para recurrir, sino que con la providencia motivo de la impugnación se le hubiese ocasionado un daño, un perjuicio. Si, por el contrario, la decisión no le causa ningún agravio no puede importarle su contenido al extremo de pretender su revocatoria y, en consecuencia, una pretensión con ese alcance está llamada al rechazo».

En este contexto, es prudente afirmar que dentro del derecho disciplinario, al investigarse infracciones al deber funcional, las conductas deben ser valoradas individualmente, y por consiguiente, al momento de analizar la averiguación disciplinaria, se hace por cada uno de los vinculados de manera individual, atendiendo los elementos de hecho y de derecho presentes, por lo que la decisión que adopte la administración en estos casos solo pueden afectar única y exclusivamente a quien es el titular del respectivo deber funcional.

Esta es una de las razones por las cuales las figuras de la coautoría y la complicidad no han sido de total recibo en la doctrina y jurisprudencia disciplinaria […]. Muestra de ello es el contenido de la sentencia C-098 de 2003, que señala: // «Sabido es que el derecho penal y el derecho disciplinario son consecuencia de la facultad punitiva del Estado, y en cuanto tal, ostentan elementos comunes. Sin embargo, […] una de las diferencias cardinales estriba en las modalidades de la participación quebrantadora, toda vez que mientras en la esfera del estatuto penal caben hipótesis como la del coautor, determinador y el cómplice, por contraste, en el campo del estatuto disciplinario las conductas suelen ser individuales. Así por ejemplo, a nadie se le podría acusar como cómplice de que un servidor público llegue tarde a su oficina de trabajo».

En estas condiciones, cuando la Ley 734 de 2002, en su artículo 90 faculta al sujeto procesal para interponer los recursos de ley y, de la misma manera, el artículo 92 siguiente, el derecho de impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello, debe interpretarse como a la necesidad [de] que la controversia se dirija hacia la decisión que lo perjudica y sobre la cual se encuentra legitimado para recurrir […] Así, cuando en el artículo 103 del Código Único Disciplinario, en concordancia con el 115 […], concede la apelación de la decisión de archivo y dispone la comunicación y posterior notificación, agregando que en la señalada notificación se debe citar la fecha de la providencia y la decisión tomada, se refiere a la que se debe surtir con quienes están habilitados por la ley (caso del quejoso[2]), o por quien sufrió el agravio y está legitimado.

Al volver a lo dicho sobre la aplicación del derecho disciplinario, en el entendido que los deberes funcionales son de cumplimiento individual, es claro que quien sufre el agravio y está legitimado para recurrir es quien es objeto del reproche de la conducta específica y no quien[es] por una u otra razón son vinculados y cuestionados por otros comportamientos atados a su propio deber funcional. // Por esta razón, la notificación debe concurrir sobre quien afecta la decisión y no sobre los demás implicados en la actuación procesal. […] para el caso en que se presentan decisiones mixtas, no se hace referencia en el Código Único Disciplinario de que se hará notificación de la providencia, sino que en ella se específica que se debe notificar es la decisión[3], restringiendo el acto de publicidad a la determinación que le incumbe.

Ahora, para el caso específico en que la decisión mixta implique una formulación de cargos y un archivo, cada una de ellas sobre disciplinado diferente, es evidente que la decisión de archivo no puede ser recurrida por el implicado a quien se le formularon los cargos, pues carece de legitimidad para ello, pues […] no se está involucrando su deber funcional, y por tanto desaparece el interés jurídico. // Si bien, en un momento determinado puede aducirse que el deber funcional de quien se le formuló cargos estaba ligado a los de los demás disciplinados, lo cierto es que […] la contradicción opera de manera individual y por tal razón el desvirtuar la infracción debe surtirse en el escenario procesal de los descargos y demás oportunidades procesales que le otorga la administración, y no en el atacar decisiones favorables a terceros que definen el cumplimiento de deberes funcionales ajenos.

[…] Una cosa es la obligación que le asiste a la administración de notificar la decisión de archivo al implicado, en cada caso particular si esta […] decisión lo favorece, […] y otra cosa es que, siendo la determinación benéfica, se otorguen recursos sobre ella a quien ampara, pues en este caso sería inocuo el recurso, por sustracción de materia. // Las conclusiones […]: No hay derecho de impugnación para un investigado de la decisión de archivo que favorece a los demás implicados, como tampoco obligatoriedad para que esta sea notificada a personas ajenas a quien es favorecido con la determinación. […] existe una obligación legal de comunicar esta decisión al quejoso, si lo hubiere; interviniente en el proceso que sí le asiste la posibilidad de impugnación. […] no es procedente la impugnación de una decisión de archivo a quien le favorece.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[4] y 12 de la Resolución 9 de 2017[5].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)

Proyectó xpgh

C-138 – 2019

E-2019-227243

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. También pueden revisarse las consultas C-71 – 2014 y C-158 – 2015 y la sentencia C-968/03.

2. Parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 de 2002: «La intervención del quejoso se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio […]» (negrilla fuera del texto).

3. Inciso final artículo 103 de la Ley 734 de 2002: «En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada».

4. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

5. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

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Última actualización: 31 de diciembre de 2019