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PROCESO DISCIPLINARIO-Presuntas irregularidades en procesos contractuales en INCODER Territorial Vichada

FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Director del INCODER designó a particulares calidad de campesinos para beneficios en proyecto productivo/FALTA GRAVISIMA DOLOSA-Núm. 1 del Art. 48 de la Ley 734/02 en concordancia con el Art. 286 del Código Penal

COMPETENCIA DELEGADA-Conocen en segunda instancia los procesos de competencia de los procuradores regionales distritales y judiciales II

RECURSO DE APELACION EN PROCESO DISCIPLINARIO-Otorga competencia a la segunda instancia sobre los aspectos impugnados

REFORMATIO IN PEJUS-Limitación constitucional

VALORACION PROBATORIA-Testimonios

FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se configura en el sub lite

El tipo penal consagrado en el artículo 286 del estatuto punitivo bajo el nombre de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO se configura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad. Nada distinto a esto fue lo que sucedió con el señor… al expedir la Resolución No. 7164 del 4 de diciembre de 2015, conforme al abundante material probatorio allegado al plenario

DISTINCION ENTRE DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Atienden a razones y fines diferentes según Corte Constitucional

FALTA DISCIPLINARIA DE SERVIDOR PUBLICO-Imposibilidad práctica de encuadrar detallada y exhaustivamente las posibles faltas del servidor público

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No se viola si se adelanta proceso disciplinario y penal por la misma conducta según Corte Constitucional

FALTA GRAVISIMA-En proceso disciplinario no se condiciona a trámite de proceso penal

Es claro que corresponde al operador disciplinario verificar que el comportamiento del sujeto disciplinado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin estar condicionado a la previa existencia de una sentencia dictada por el juez penal, toda vez que el juicio de responsabilidad penal sigue siendo del resorte y competencia de dicha jurisdicción; enfatizó la Corte que la descripción de la norma en cita no implicaba dar lugar a la responsabilidad objetiva proscrita del ordenamiento jurídico en materia punitiva, porque en todo caso el operador debía dar aplicación al principio de culpabilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 734 de 2002

Se reitera que en el campo disciplinario no se investigan ni sancionan comportamientos delictivos sino faltas disciplinarias que tienen unas especificidades y dogmática propias, tales como la aplicación del sistema de números apertus, la ausencia de bienes jurídicos protegidos propio del derecho penal, la autoría como categoría que rompe con el concepto de dispositivos amplificadores del tipo y las formas de participación (puesto que en materia disciplinaria no hay complicidad sino autoría es de la falta por quebrantamiento del deber funcional, y que autor y determinador responden igual como autores, etc

Por tanto, la tipicidad no es similar al derecho penal, esto es, si bien en desarrollo del proceso penal y la exposición de la teoría del caso resulta relevante ese análisis del tipo y los elementos subjetivos que lo integran como injusto con las tesis propias de la escuela finalista o funcionalista, el caso es que en materia disciplinaria no compete, no es del resorte, no corresponde, pronunciarnos sobre la existencia de delitos. Se reitera, la adecuación típica de un comportamiento frente al delito penal sigue siendo competencia del juez, porque se insiste que en materia disciplinaria sólo se traslada la descripción de esa norma penal donde se estudia bajo la óptica propia de la dogmática disciplinaria, resultando equivocada la simetría entre derecho penal y disciplinario.

SISTEMA DE NUMEROS APERTUS-Técnica legislativa donde las faltas disciplinarias pueden ser realizadas con dolo o culpa/SISTEMA DE NUMEROS APERTUS-Una conducta penal reprochable a título de dolo referida como falta disciplinaria puede imputarse a título de dolo o culpa/SISTEMA DE NUMEROS APERTUS-Permite trasladar al campo disciplinario conducta penal sin otros componentes propios del delito

TIPICIDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA-Conducta desplegada por el servidor que se encuentre descrita como delito

IMPUTACION SUBJETIVA-Dosificación de sanción a título de culpa de una conducta descrita como delito

DISTINCION ENTRE DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Se trata de juicios que pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes

ANTIJURICIDAD-Se agota con la afectación sustancial del deber funcional/RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Está circunscrita a la afectación del deber funcional/AFECTACION SUSTANCIAL DE UNA INVESTIGACION-Está demostrada por cuanto el actuar estuvo en contravía de los principios que gobiernan la función pública

ILICITUD SUSTANCIAL DISCIPLINARIA-Relación con los principios constitucionales según Corte Constitucional

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Entre el fallo y la acusación según doctrina de la PGN/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Correspondencia personal fáctica y jurídica/PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Correspondencia jurídica es relativa

INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-En materia disciplinaria según Consejo de Estado

FALTA DE CONGRUENCIA-Entre el cargo y la decisión

La autoridad disciplinaria está obligada, en virtud del principio de congruencia, a observar completa correspondencia entre el cargo elevado en la acusación y la decisión a adoptar, sin que resulte viable ni procedente formular una imputación por falta gravísima, verbigracia por la contenida en el numeral 1o del artículo 48 del CDU, y luego sancionar por una falta grave, como la contenida en el numeral 1o del artículo 35 Ibídem

Lo anterior pone de manifiesto que, en el caso que nos ocupa, en relación con el señor…, el fallo recurrido adolece de una evidente falta de congruencia entre el cargo imputado y la conducta sancionada, toda vez que sin mayores consideraciones jurídicas y ante la falta de demostración del cargo relacionado con la presunta incursión en el punible de falsedad ideológica en documento público - y de contera en la falta prevista en el artículo 48-1 del CDU -, la primera instancia optó por aplicar un correctivo disciplinario por una presunta incursión en prohibiciones, conforme al numeral 1o del artículo 35 Ibídem, sin que se le haya señalado siquiera – ni en el cargo ni en el fallo – a qué prohibición se refiere

Dicha inconsistencia hace que no se pueda mantener la decisión sancionatoria impuesta al señor…, en la medida en que no puede ser sancionado por conductas que no le fueron imputadas en el pliego de cargos y frente a las cuales obviamente no se defendió. En consecuencia, lo procedente es revocar la decisión adoptada respecto del señor… por la Procuraduría Regional del Vichada, y en su lugar absolverlo de responsabilidad disciplinaria, al aparecer en el expediente que el cargo imputado, fue desvirtuado

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Confirma destitución e inhabilidad general de 12 años

COMPULSACION DE COPIAS-Fiscalía General de la Nación

PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

 ADMINISTRATIVA


RADICACION: IUS: 2016-55787 / IUC: D-2016-104-835167
DISCIPLINADOS: GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y EDGAR CABRERA FLOREZ
CARGO Y ENTIDAD: Director (E) y Profesional Especializado del INCODER Territorial Vichada
QUEJOSO: Oton Nelson Santrich Herrera

FECHA HECHOS: Años 2015-2016
FECHA QUEJA: 2016-02-16
ASUNTO: FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA (Art. 171 Ley 734 de 2002)

Bogotá D.C., ENERO 29 DE 2019

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa conoce del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados contra el fallo de primera instancia proferido el 28 de marzo de 2017 por la Procuraduría Regional del Vichada, por medio del cual se les declaró responsables de los cargos formulados, y se les impuso como sanción disciplinaria la de DESTITUCION E INH NABILIDAD DE DOCE (12) AÑOS al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y de SUSPENSION E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) MESES al señor EDGAR CABRERA FLOREZ[].

1. ANTECEDENTES PROCESALES:

La presente actuación disciplinaria se inició con base en la queja presentada ante la Procuraduría Regional del Vichada el 16 de febrero de 2016, por el señor OTON NELSON SANTRICH HERRERA, quien se desempeñaba como Profesional especializado grado 17 del INCODER en Liquidación, en la que denunció presuntas irregularidades en que habrían incurrido servidores públicos adscritos al INCODER Territorial Vichada, consistentes en: (i) presunta sustracción y modificación de folios en las carpetas correspondientes a dos (2) contratos: los de DIDIER LORZA y ALEJANDRO ROJAS. (ii) Los pagos y/o desembolsos hechos al parecer en forma irregular con cargos a los proyectos PDRET (códigos PF-VIC-07 y PF-VIC-05), en los que, según el quejoso, no aparecían soportes de cotización, ni entrega de los insumos presuntamente entregados a los beneficiarios[].

De otro lado, el ciudadano JAIRO ALBERTO GARCIA BELTRAN denunció ante la Defensoría del Pueblo de Puerto Carreño, presuntas irregularidades que se estarían presentando en la ejecución de los proyectos liderados por el INCODER Vichada, en relación con las supuestas ventas de ganado para soportar proyectos y obtener desembolsos, pero en realidad las ventas nunca se realizaban[].

Cabe anotar que igualmente obran en el expediente las quejas formuladas por los mismos hechos por el señor MANUEL ANTONIO GUZMAN CABRERA, según la cual “el Director GONZALO BERMUDEZ y los señores EDGAR CABRERA, DIANA DAZA, ALEJANDRO ROJAS TOBAR y DIDIER LORZA CRUZ, manipularon en toda su extensión de la palabra, una información falsa en coordenadas, planos y predios falsos para llevar a cabo unos proyecto (sic) para favorecer al Campesino, y así quedarse con el dinero de los proyectos que realizaron; también manifiesto que involucraron a una señora de gancho ciego llamada ROSALBA CABALLERO, para que les firmara y así pasar desapercibidos ante la Institución los personajes antes mencionados. Proyectos relacionados con el Campesinado que beneficiarían a cinco (05) familias”[]; por un grupo de ciudadanos encabezados por la señora FANNY CARREÑO, quienes igualmente denunciaron presuntas irregularidades que se estaban presentando con ocasión de las actuaciones del INCODER Territorial Vichada[]; y por el señor JAIRO ALBEIRO GARCIA BELTRAN, quien denunció ante la Defensoría del Pueblo Regional Vichada, la ocurrencia de actos irregulares con ocasión del mencionado proyecto[], todas las cuales fueron tenidas en cuenta por la Procuraduría Regional, al momento de iniciar la presente actuación disciplinaria[].

Con base en lo anterior, la Procuraduría Regional del Vichada, por auto del 17 de febrero de 2016 abrió Investigación Disciplinaria, vinculando a la misma a los señores GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, Director Territorial; EDGAR CABRERA FLOREZ, Coordinador Técnico; DIANA YESENIA DAZA GARCIA, Profesional Universitario; DIDIER HOANY LORZA CRUZ, Técnico Operativo y ALEJANDRO ROJAS TOVAR, Contratista del INCODER Territorial Vichada[]. En la misma providencia se ordenó la práctica de las pruebas que se estimaron pertinentes.

El auto de Investigación Disciplinaria fue notificado personalmente a la señora DAZA GARCIA el 19 de febrero de 2016[]; al señor CABRERA FLOREZ el18 de febrero de 2016[1]; al señor BERMUDEZ MELENDEZ el 22 de febrero de 2016[1]; al señor DIDIER HOANY LORZA CRUZ, el 02 de mayo de 2016[1] y a los demás disciplinados mediante edicto fijado el 2 de mayo de 2016 y desfijado el 5 de mayo del mismo año, visible a folio 313 del expediente.

Por auto del 3 de marzo de 2016 la Procuraduría Regional del Vichada ordenó la suspensión provisional, por el término de 3 meses, de los señores GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y EDGAR CABRERA FLOREZ[1]. Dicha decisión fue confirmada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en providencia del 21 de abril de 2016[1]

Mediante proveído del 7 de abril de 2016, la misma Procuraduría Regional dispuso el cierre de la investigación disciplinaria[1].

Mediante auto del 17 de mayo de 2016, la Procuraduría Regional del Vichada formuló pliego de cargos a los implicados GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y EDGAR CABRERA FLOREZ, en su condición de Director encargado y profesional especializado de la Territorial Vichada del INCODER. En la misma decisión, se dispuso el archivo de la actuación disciplinaria seguida contra el señor ALEJANDRO ROJAS TOVAR, contratista de dicha Entidad[1].

El auto de cargos fue notificado personalmente al señor CABRERA FLOREZ el 03 de junio de 2016[1] y al señor BERMUDEZ MELENDEZ el 24 de junio de 2016[1].

Por auto del 1o de junio de 2016, la Procuraduría Regional del Vichada ordenó la prórroga de la suspensión provisional, por 3 meses más, de los señores BERMUDEZ MELENDEZ y CABRERA FLOREZ[1]. Esta decisión fue confirmada por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante providencia del 22 de julio de 2016[2].

Agotado el trámite procesal, el 28 de marzo de 2017, la misma Procuraduría Regional profirió fallo de primera instancia, en el cual se encontró responsables a los disciplinados por el cargo imputado[2]. Esta decisión es la que hoy es objeto del recurso vertical.

El recurso de apelación fue interpuesto por el defensor del señor EDGAR CABRERA FLOREZ mediante escrito radicado el 27 de abril de 2017, visible a folios 784 a 795, y por el apoderado del señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, mediante memorial radicado el 07 de abril de 2017, obrante a folios 796 a 809 del plenario.

El recurso de alzada fue concedido por la Procuraduría Regional del Vichada, mediante auto del 03 de mayo de 2017[2].

2. CARGOS FORMULADOS:

Por auto del 17 de mayo de 2016, la Procuraduría Regional del Vichada profirió pliego de cargos a los implicados, en los siguientes términos:

2.1. A GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ:

“PRIMER CARGO: Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente porque al parecer consignó, tanto en la Certificación de 30 de noviembre de 2015, como en la Resolución No. 164 (sic) de 4 de diciembre de 2015, información contraria a derecho, debido a que las personas que relacionó en dicho acto administrativo como Campesinos del municipio de Puerto Carreño Vichada, y beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, no ostentaban esta calidad, lo cual era requisito indispensable para ser favorecidos con dicho proyecto, tal como lo señala el artículo 6 del Acuerdo 344 del 16 de diciembre de 2014, expedido por el Consejo Directivo del INCODER…”[2].

Como normas presuntamente violadas con este primer cargo, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal (Falsedad ideológica en documento público), además de los artículos 123, 65 de la Constitución Política, el artículo 1, numerales 1 y 4 de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 344 de 2014 del Consejo Directivo del INCODER.

“SEGUNDO CARGO. Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, igualmente debe responder disciplinariamente porque al parecer abusó del poder que su cargo le imprimía, al designar de manera arbitraria en la Resolución No. 164 (sic) de 4 de diciembre de 2015, a particulares que no son campesinos, ni mucho menos hacen parte de población rural de Puerto Carreño Vichada, como beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, dejando así de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad, el ejercicio de sus funciones.

Como norma presuntamente violada con este segundo cargo, se le citó el numeral 2o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

“TERCER CARGO. Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente, porque al parecer, los recursos para el Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, no los utilizó en forma debida y racional, para el fin que estaban destinados, porque los beneficiarios del referido proyecto, no son campesinos”.

Como normas presuntamente violadas con este tercer cargo, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 390 del Código Penal (Peculado por aplicación oficial diferente).

Así, al disciplinado BERMUDEZ MELENDEZ se le atribuyó provisionalmente la presunta incursión en falta GRAVISIMA a título de DOLO[2].

2.2. A EDGAR CABRERA FLOREZ:

CARGO UNICO: Usted EDGAR CABRERA FLOREZ, en su calidad de Profesional Especializado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente, porque en ejercicio de sus funciones al parecer, dio visto bueno (revisó) para la suscripción de la Resolución No. 164 (sic) de 4 de diciembre de 2015, por parte de GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, Director Encargado de la Territorial Vichada del INCODER, por medio de la cual se otorgó un incentivo a los beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, a sabiendas que los favorecidos de dicho proyecto, no reunían los requisitos establecidos para el efecto, ya que no eran pobladores de la zona rural, y mucho menos campesinos, esto de conformidad con lo reglado por el Acuerdo 344 del 16 de diciembre de 2014, expedido por el Consejo Directivo del INCODER”[2].

Como normas presuntamente violadas, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal (Falsedad ideológica en documento público), además de los artículos 6, 122, 65 de la Constitución Política, el artículo 1, numerales 1 y 4 de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 344 de 2014 del Consejo Directivo del INCODER.

Así, al disciplinado CABRERA FLOREZ se le atribuyó provisionalmente la presunta incursión en falta GRAVISIMA a título de DOLO[2].

3. ARGUMENTOS DE LOS DISCIPLINADOS:

Al presentar sus descargos, el disciplinado GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, a través de apoderado argumentó en esencia, que se le imputó una responsabilidad objetiva, la que se encuentra proscrita por la ley disciplinaria. De igual manera invocó el principio de confianza, en razón a que “se adelantaron todos los procesos y verificación de la información consignada en los formatos arriba relacionados (Aceptación ingreso al programa, declaraciones bajo juramento y autorizaciones, caracterización de familia beneficiaria – visita de verificación al predio, calificación formulación preliminar, verificación jurídica de la relación del potencial beneficiario con el predio y Verificación de aspectos obligatorios para evaluación), y esto fue lo que sirvió de soporte para alimentar el sistema, indispensable para que el mismo sistema con dicha información proceda a expedir la resolución para firma del Director… Todo este procedimiento es adelantado por un equipo interdisciplinario, algunos son contratistas que junto con los funcionarios de carrera administrativa apoyan, asisten y asesoran permanentemente a las comunidades rurales en los temas inherentes al desarrollo rural”[2].

De esta manera, la defensa técnica alegó que el señor BERMUDEZ MELENDEZ obró con fundamento en el principio de confianza y buena fe.

Por su parte, el implicado EDGAR CABRERA FLOREZ, por intermedio de apoderado alegó que al momento de hacer la imputación, la autoridad disciplinaria omitió el análisis de los elementos que estructuran el delito de falsedad ideológica en documento público, señalados en el artículo 286 del Código Penal. Y que al realizar tal análisis se puede concluir que el señor CABRERA FLOREZ “no participó ni tuvo injerencia alguna en la elaboración de la Resolución No. 164 del 4 de diciembre de 2015, la que no existe. La Resolución por medio de la cual se otorga un incentivo de cofinanciación… corresponde a la No. 7164 del 4 de diciembre de 2015…”[2].

Adicionalmente, adujo el apoderado del señor CABRERA FLOREZ que en este acto administrativo “no se registra ninguna enseña o insignia en señal de aprobación, lo que no permite deducir o inferir su participación en la revisión de la Resolución”[2].

Finalmente argumentó que aún en hipotético evento en que el señor CABRERA FLOREZ hubiese revisado el documento, “tampoco podría atribuírsele la falsedad ideológica del mismo, ya que no fue él quien lo extendió, expidió y suscribió. Como se anotó atrás, no sería mi representado quien directamente hizo la afirmación mentirosa en el documento…”[3].

Por otra parte, alegó la defensa técnica del señor CABRERA FLOREZ que el comportamiento a él reprochado “no fue cometido en el ejercicio de las funciones propias del cargo o función, con ocasión de ellos, o por extralimitación de funciones, por lo que no puede establecerse un vínculo de afectación con la función encomendada…”, en el entendido que dentro del manual de funciones correspondiente a su cargo (Profesional especializado código 2028, grado 13), no se encuentra ninguna que tenga como función la verificación y certificación del cumplimiento de los requisitos de los beneficiarios de los programas adelantados por el INCODER[3].

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

En el fallo de primera instancia, en relación con el señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ se partió de la base que “una vez analizadas cada una de las pruebas que obran en autos, especialmente los testimonios y ratificación de los mismos, se ratifica que los argumentos de la Resolución 7164 de 4 de diciembre de 2015, suscrita por el investigado BERMUDEZ MELENDEZ, como Director del Incoder - Territorial Vichada, donde se escogieron los beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, son espurios, esto debido a que se puede corroborar que los beneficiarios MARIA ROSABLA CABALLERO CASTILLO, es una ama de casa, y no tiene finca, EDER LEONARDY GOMEZ BENITEZ, es un vendedor de divisas (Bolívares) en el puerto de esta ciudad, y que su esposa DIANA YESENIA DAZA GARCIA, para la época de los hechos laboraba en el Incoder Vichada, EDGAR PRECIADO CASTILLO, no tiene finca, ni propia ni mucho menos arrendada, laboró para el Incoder Vichada en el año 2015, después era Carpintero, y actualmente trabaja como Jardinero en la Gobernación del Vichada, LUIS ALEJANDRO RODRIGUEZ MERCHAN, fue Concejal de Puerto Carreño Vichada y Puerto López - Meta, con lo cual, queda plenamente demostrado que los referidos beneficiarios, no son campesinos, y mucho menos residen en la zona rural del municipio de Puerto Carreño – Vichada, tal como lo establecía la Resolución 7164 de 4 de diciembre de 2015”[3].

Por tal razón, no aceptó la primera instancia los argumentos expuestos por la defensa técnica “porque para escoger a los referidos beneficiarios por parte del Incoder Vichada en cabeza del investigado, no fue por un medio democrático y mucho menos transparente, sino que fue a través de un concurso de artimañas, lo cual aparece plenamente establecido en los testimonios de los mismos beneficiarios, y se concertó fue por amistad con funcionarios del Incoder Vichada, otro porque la esposa era funcionaria de esa entidad, otro porque había laborado en ese mismo año 2015 en esa oficina de Incoder, uno porque era político (Concejal)”[3]. (Negrilla fuera del texto).

De esta manera, el a-quo consideró que los cargos imputados al señor BERMUDEZ MELENDEZ no fueron desvirtuados y en consecuencia, resultaba procedente la imposición de reproche disciplinario por falta GRAVISIMA a título de DOLO, imponiendo la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años[3].

En relación con el señor EDGAR CABRERA FLOREZ, la primera instancia sostuvo que además de haber intervenido en la revisión y visto bueno de la Resolución cuestionada, el implicado también intervino en la expedición de una certificación suscrita el 30 de noviembre de 2015, en la que junto con el Director BERMUDEZ MELENDEZ, certificaron que “las personas jurídicas y/o los ciudadanos y sus predios relacionados en la lista que a continuación se indica, cumplen con los requisitos establecidos en el Acuerdo 344 del 16 de diciembre…”, cuando “al parecer son falsos los datos e información que fueron consignados en el acta de reunión del 29 de diciembre de 2015, toda vez que los presuntos beneficiarios del proyecto manifestaron que nunca se reunieron y que entre ellos no se conocen (…) Lo cual significa, que fueron hechos premeditados del doctor CABRERA FLOREZ, que estaba totalmente convencido de lo que hacía, y por esa razón no hizo ninguna observación al revisar la Resolución No. 164 (sic) del 4 de diciembre de 2015, antes que la suscribiera el Director del Incoder Vichada GONZALO BERMUDEZ”[3].

Por tanto, estimó el a-quo, que los cargos imputados al señor CABRERA FLOREZ no fueron desvirtuados y en consecuencia, resultaba procedente la imposición de reproche disciplinario. Sin embargo, en el fallo de primera instancia se consideró que la falta en que habría incurrido el señor CABRERA FLOREZ era GRAVE, por incumplimiento de deberes y violación de prohibiciones, más concretamente la prevista en el numeral 1 del artículo 35 del CDU, a título de DOLO, imponiendo la sanción de SUSPENSIÓN e inhabilidad especial por el término de 12 meses[3].

5. IMPUGNACIÓN:

Mediante escritos radicados el 5 de mayo y 27 de abril de 2017, los apoderados de los disciplinados interpusieron y sustentaron el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, apoyándose básicamente en los siguientes argumentos[3]:

1) Adujo el togado DAGOBERTO QUIROGA COLLAZOS, apoderado del señor BERMUDEZ MELENDEZ que la Procuraduría Regional del Vichada profirió un fallo criminalizando bajo el carácter de responsabilidad objetiva las actuaciones del señor BERMUDEZ MELENDEZ por sus posiciones subjetivas en la formulación de los cargos, insinuando que el investigado desarrolló un “ingenio criminal” para evadir la ley.

2) Insistió en que la Resolución 7164 de 4 de diciembre de 2015 tuvo como soportes documentos auténticos en cuya elaboración no participó el señor BERMUDEZ MELENDEZ, por lo que si en algunos de tales documentos se incluyeron datos que no corresponden a la verdad, no es él quien debe responder por tales hechos, pues la expedición de la referida Resolución fue la culminación de un proceso debidamente reglado por el INCODER, en el cual el Director actuó guiado por el principio de confianza y buena fe.

3) Refirió que como sus alegatos de conclusión no fueron tenidos en cuenta, con el argumento que fueron extemporáneos, solicita que se le tengan en cuenta en la alzada.

4) Recalcó que no existe prueba en el sentido que el señor BERMUDEZ MELENDEZ haya incurrido en las conductas descritas en los cargos, es decir, que haya consignado información falsa en la mencionada Resolución, argumentando que “la Resolución es elaborada por el sistema central en Bogotá, con las informaciones recibidas en los formatos que no fueron elaborados por mi poderdante, pero además tales soportes -, como lo reconoce la procuradora tenían el visto bueno de los profesionales o técnicos”[3].

5) La defensa reseñó cada uno de los beneficiarios de la Resolución 7164 de 4 de diciembre de 2015, para explicar lo que, en su sentir, era la justificación para que fueran tenidos en cuenta dentro del proyecto productivo PF15-VIC-7.

6) Con base en lo anterior, la defensa estimó que las pruebas recaudadas en este proceso no comprometen la responsabilidad disciplinaria del señor BERMUDEZ MELENDEZ y que su proceder nunca configuró falta disciplinaria, por cuanto no estuvo encaminada a desconocer sus deberes funcionales ni los principios que rigen la función pública. Tampoco, a juicio de la defensa técnica, aparece prueba de la que se pueda colegir que haya actuado a título de dolo o culpa.

7) Por su parte el abogado GILBERTO RONDON GONZALEZ, apoderado del señor EDGAR CABRERA FLOREZ hizo descansar su disentimiento frente a la decisión de primera instancia en que:

(i) El fallo de primera instancia es incongruente con el cargo único imputado al señor CABRERA FLOREZ, en la medida en que en el cargo se enrostró al mencionado investigado el haber infringido supuestamente el numeral 1o del artículo 48 del CDU, calificando la falta como gravísima, es decir el haber realizado una conducta tipificada en la ley como delito sancionable a título de dolo, por haber dado visto bueno para la resolución No. 7164 del 4 de diciembre de 2015 y por ende, haber incurrido presuntamente en falsedad; mientras que en el fallo se sancionó por infringir el artículo 50 de la Ley 734, en concordancia con el artículo 35 Ibídem, es decir, por violar el régimen de prohibiciones.

(ii) Por otra parte, la defensa técnica del señor CABRERA FLOREZ expuso que no se demostró que el mismo haya infringido la ley disciplinaria, toda vez que el señor CABRERA FLOREZ no participó ni tuvo injerencia en la elaboración de la referida Resolución. Adujo que basta con revisar el texto del acto administrativo en mención para constatar que el mismo fue expedido y suscrito por el Director Territorial Vichada (e) del INCODER, GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, y en él no aparece visto bueno o firma que indique que el señor CABRERA FLOREZ participó en la elaboración del mismo. Insistió en que si bien al final del documento aparece el nombre del señor CABRERA FLOREZ como la persona que revisó el proyecto de acto administrativo “no se registra allí su enseña o insignia en señal de aprobación, lo que no permite deducir o inferir su participación en la revisión de la Resolución”[3].

(iii) Finalmente argumentó el defensor que, aunque no es muy claro el pliego de cargos al respecto, al parecer se le reprocha también haber suscrito una certificación el 30 de noviembre de 2015, con su jefe inmediato, misma que al parecer contiene datos que no corresponden a la verdad, lo cierto es que el señor CABRERA FLOREZ sólo constató formalmente el cumplimiento de los requisitos para acceder al incentivo económico por parte de los potenciales beneficiarios del programa, “sin que fuera su obligación verificar si la información allí contenida era verídica o no, pues ello implicaría el deber de adelantar toda la actuación directamente, lo que no era de su resorte, pues la constatación ya se había agotado por otros funcionarios del INCODER”[4].

(iv) Concluyó el togado señalando que “el fallo ha debido absolver a mi representado por el cargo único formulado que hace referencia a la conducta descrita en el numeral 1o del artículo 48 de la ley 734 de 2002, y de ninguna manera se le podría sancionar por un cargo que nunca se le formuló y mucho menos cuando está demostrado que tampoco cometió dicha conducta descrita en el artículo 50 en concordancia con el artículo 35 ibídem”[4].

6. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA:

6.1. Competencia de la Procuraduría Delegada

El 4o del artículo 25 del Decreto ley 262 de 2000 establece que a las Procuradurías Delegadas corresponde “Conocer en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los procuradores regionales, distritales y judiciales II”, por lo que este Despacho es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los investigados dentro de este proceso, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Regional del Vichada. En tal virtud, se procede a ello, al no observarse causal que invalide lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria en contra de los señores GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y EDGAR CABRERA FLOREZ se encuentra vigente.

De conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, para concluir confirmando, reformando o revocando la providencia sometida a su conocimiento.

Existe en todo caso una limitación constitucional, que impide al ad quem efectuar una reformatio in pejus, haciendo más grave la decisión de primera instancia, parámetros estos que se respetarán en el siguiente análisis.

6.2. Sobre la responsabilidad atribuida a los disciplinados

Con relación a la responsabilidad de los servidores públicos, es la misma Constitución Política que en su artículo 6o, establece que deben responder ante las autoridades, tanto por la violación de la Constitución Política y la ley como por las omisiones o la extralimitación en ejercicio de funciones que les sean imputables; fundamento de responsabilidad que se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines del Estado.

A su vez, el artículo 123 impone a los servidores públicos la obligación de ejercer "sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento", y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad disciplinaria, que es una de las modalidades del ejercicio del poder punitivo del Estado.

El constituyente ha deferido al legislador la determinación de dicho régimen y la manera de hacerlo efectivo; el desarrollo de esta norma constitucional se materializa justamente en la Ley 734 de 2002.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; razón por la cual, al momento de estudiar de fondo el presente recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia, deberá determinarse si se cumplieron las exigencias normativas para imponer sanción disciplinaria.

Para tal efecto, esta Procuraduría Delegada especificará inicialmente los cargos concretos que dieron lugar a la imposición de sanción en contra de los señores GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ y EDGAR CABRERA FLOREZ, en su calidad de Director encargado y Profesional especializado del INCODER Territorial Vichada, y a partir de allí se hará el análisis específico de los argumentos contenidos en el recurso de apelación que los llevan a disentir de la decisión de primera instancia.

CARGOS IMPUTADOS

2.1. A GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ:

PRIMER CARGO: Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente porque al parecer consignó, tanto en la Certificación de 30 de noviembre de 2015, como en la Resolución No. 164 de 4 de diciembre de 2015, información contraria a derecho, debido a que las personas que relacionó en dicho acto administrativo como Campesinos del municipio de Puerto Carreño Vichada, y beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, no ostentaban esta calidad, lo cual era requisito indispensable para ser favorecidos con dicho proyecto, tal como lo señala el artículo 6 del Acuerdo 344 del 16 de diciembre de 2014, expedido por el Consejo Directivo del INCODER…”.

Como normas presuntamente violadas con este primer cargo, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal (Falsedad ideológica en documento público), además de los artículos 123, 65 de la Constitución Política, el artículo 1, numerales 1 y 4 de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 344 de 2014 del Consejo Directivo del INCODER.

SEGUNDO CARGO. Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, igualmente debe responder disciplinariamente porque al parecer abusó del poder que su cargo le imprimía, al designar de manera arbitraria en la Resolución No. 164 del 4 de diciembre de 2015, a particulares que no son campesinos, ni mucho menos hacen parte de población rural de Puerto Carreño Vichada, como beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, dejando así de cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad, el ejercicio de sus funciones”.

Como norma presuntamente violada con este segundo cargo, se le citó el numeral 2o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.

TERCER CARGO. Usted GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, en su calidad de Director Territorial Vichada, Encargado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente, porque al parecer, los recursos para el Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, no los utilizó en forma debida y racional, para el fin que estaban destinados, porque los beneficiarios del referido proyecto, no son campesinos”.

Como normas presuntamente violadas con este tercer cargo, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 390 del Código Penal (Peculado por aplicación oficial diferente).

Así, al disciplinado BERMUDEZ MELENDEZ se le atribuyó provisionalmente la presunta incursión en falta GRAVISIMA a título de DOLO.

ANALISIS DE FONDO

Se tiene que al señor BERMUDEZ MELENDEZ, en su condición de Director encargado de la Territorial Vichada del INCODER, el operador disciplinario le imputó tres (3) cargos, todos relacionados con su actuación frente al proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, en la medida en que, conforme a las evidencias probatorios allegadas al expediente, se habría organizado dicho proyecto y expedido un acto administrativo, que supuestamente beneficiaba a cinco familias campesinas, cuando en realidad los presuntos beneficiarios no eran campesinos, ni recibieron la ayuda oficial.

De la revisión minuciosa del contenido y alcance de los 3 cargos formulados al señor BERMUDEZ MELENDEZ, advierte este Despacho que la conducta descrita en el segundo de ellos, en esencia se encuentra subsumida en el primero de los mismos, toda vez que, en el primero se le reprochó haber consignado en un acto administrativo una información contraria a derecho, esto es, haber incurrido en falsedad ideológica en documento público, por haber relacionado como campesinos del municipio de Puerto Carreño Vichada, y beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, a personas que no ostentaban esa calidad, al tenor del artículo 286 del código penal y el numeral 1o del artículo 48 del CDU; mientras que en el segundo se le censuró haber abusado del poder, al designar como beneficiarios del mencionado proyecto a personas que no eran campesinos, con lo que habría incumplido sus deberes.

De igual manera, considera el Despacho que el reproche efectuado por el a quo en el cargo tercero, se entiende subsumido en el primero de ellos, por cuanto en aquél se le cuestionó el no haber utilizado los recursos en forma debida y racional, para el fin que estaban destinados, por cuanto los presuntos beneficiarios del proyecto no eran campesinos, y en tal virtud, podría configurarse un peculado por aplicación oficial diferente; mientras que en el primero se le había censurado el haber consignado en un acto administrativo una información contraria a derecho, esto es, haber incurrido en falsedad ideológica en documento público, por haber relacionado como campesinos del municipio de Puerto Carreño Vichada, y beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, a personas que no ostentaban esa calidad.

En otras palabras, se reprochó al implicado la presunta incursión en el punible de falsedad ideológica en documento público, al haber incluido como supuestos beneficiarios de un proyecto destinado para los campesinos, a personas que no lo eran. Para este despacho es claro que esta es la adecuación típica que corresponde al comportamiento del señor BERMUDEZ MELENDEZ, en la medida en que aparece acreditado que su intención no fue destinar los recursos de este proyecto a otro de naturaleza diferente, sino falsear la verdad para permitir la apropiación de los recursos por parte de terceros.

Por tanto, el segundo y tercero de los cargos se entienden subsumidos en el primero, en la medida en que la incursión en el presunto punible de falsedad ideológica en documento público referido, implicó de suyo, el apartarse del cumplimiento de los deberes que juró cumplir, y el destinar de los recursos del proyecto a fines distintos a los previstos legalmente, razón por la que esta Delegada, en lo sucesivo se referirá sólo al cargo primero, en el entendido que se trata de un concurso ideal o aparente[4].

Ahora bien, para esta Delegada está plenamente demostrado que el implicado expidió la Resolución No. 7164 de 4 de diciembre de 2015, por medio de la cual otorgó un incentivo de cofinanciación o financiación de proyectos de desarrollo rural con enfoque territorial en las áreas de actuación del INCODER, a personas que no reunían los requisitos para ser beneficiarias de tal proyecto, por la sencilla razón de no ser campesinos. No obstante dicha circunstancia, el disciplinable BERMUDEZ MELENDEZ consignó en el texto de dicho acto administrativo que “... los beneficiarios del incentivo para la cofinanciación y/o financiación del proyecto productivo, fueron sujetos de verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder al programa” y que “una vez surtidas las actuaciones administrativas de caracterización, verificación, formulación y evaluación, se determinó la viabilidad del otorgamiento del incentivo para el proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, correspondiente a la focalización y priorización de la vigencia 2015”[4].

Y se trata de información que no corresponde a la verdad por cuanto, los presuntos beneficiarios del aludido proyecto eran: EDGAR PRECIADO CASTILLO, MARIA ROSALBA CABALLERO CASTILLO, LUIS ALEJANDRO RODRIGUEZ MERCHAN, EDER LEONARDY GOMEZ BENITEZ y ERNESTO LUXARDO HOYOS ALBARRACIN, y en el proceso aparece acreditado que:

 (i) La señora MARIA ROSALBA CABALLERO CASTILLO declaró bajo juramento dentro de este proceso que no tiene finca. Su esposo, JAIVER VARGAS sí tiene una finca llamada La Morena y en el mes de noviembre de 2015 se inscribió para un proyecto productivo pero no sirvió, “entonces mi inscribieron a mí en el mismo, mes de noviembre de 2015, a mí esta la fecha no me han entregado nada relacionado con ese proyecto (sic)”[4]. Agregó la señora CABALLERO CASTILLO que “los doctores GONZALO BERMUDEZ y EDGAR CABRERA, me ordenaron abrir una cuenta en el Banco Agrario, la cual abrí yo sola, el 4 de diciembre de 2015, pero posteriormente me dijeron que tenía que ser una cuenta controlada… En esa cuenta consignaron CUARENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($46.000.000), eso fue en el mes de diciembre de 2015, y en ese mismo mes, no recuerdo el día, sacamos de esa cuenta CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS (45.800.000), con el doctor GONZALO BERMUDEZ de INCODER, y esa plata los doctores EDGAR CABRERA y GONZALO BERMUDEZ, me ordenaron que la consignara en Bancolombia, para lo cual el doctor EDGAR CABRERA diligenció el formato a la cuenta que la iba a consignar, y así lo hice, aporto copia de dicha consignación, aclaro que no se de quien es la cuenta a quien se le hizo la consignación. Hasta la fecha no recibida (sic) nada del proyecto, el doctor GONZALO me dijo que él estaba realizando unas diligencias arriba para seguir con el proyecto, eso me lo dijo telefónicamente, el día 17 de febrero de 2016…”[4]. Precisó además la señora CABALLERO CASTILLO que no conoce a los otros 4 supuestos beneficiarios del proyecto y que “No conozco de que se trata del proyecto de que fui beneficiada en el INCODER”[4]. La copia de la consignación mencionada por la señora CABALLERO CASTILLO, por valor de $45.800.000, obra a folio 27 del expediente.

(ii) El señor EDGAR PRECIADO CASTILLO declaró bajo juramento en este proceso que trabajó en el INCODER como 3 meses en el año 2015 y luego se dedicó a vender pan en el pueblo y a trabajar en carpintería en el barrio Simón Bolívar. Dijo que ocasionalmente va al INCODER a hacer mantenimientos y trabajos manuales. Sostuvo que tenía en arriendo unas 4 a 5 hectáreas en la Inspección de La Venturosa.

(iii) El señor LUIS ALEJANDRO RODRIGUEZ MERCHAN declaró bajo juramento en este proceso que para el año 2015 se desempeñaba como Concejal del municipio de Puerto Carreño, e hizo campaña durante ese año para ser reelegido, pero no lo logró. Aseguró ser hermano del Representante a la Cámara 2014-2017, MARCOS RODRIGUEZ. Sostuvo que lo escogieron como beneficiario del proyecto productivo por su puntaje en el SISBEN, por cuanto él tenía 28 puntos. Dijo no conocer a los otros supuestos beneficiarios del proyecto productivo y no haberse reunido nunca con ellos. Adujo tener unas 5 hectáreas que hacían parte de la Finca Curazao, adquiridas hacía como 5 meses, o sea, a finales del año 2015[4]. Agregó que llevó los papeles al INCODER para que lo inscribieran en el referido proyecto productivo “este año 2016”[4].

(iv) El señor EDER LEONARDY GOMEZ BENITEZ declaró bajo juramento dentro de este proceso que es comerciante en moneda extranjera, cambio de bolívares y que tiene una empresa de servicios generales. Adujo tener una finca de 30 hectáreas denominada Villa María del Carmen, adquirida en noviembre de 2014.

(v) El señor ERNESTO LUXARDO HOYOS ALBARRACIN declaró bajo juramento en este proceso que en el mes de septiembre de 2015 le compró a un Ingeniero de apellido REYES una granja pequeña de 1 hectárea; que luego el Ingeniero REYES le comentó que habían unos proyectos en el INCODER para los que tuvieran granjas; que un día el Ingeniero REYES lo llevó como a las 8 de la noche y él firmó unos papeles que supuestamente los iban a mandar a Bogotá; que posteriormente el mismo Ingeniero lo llamó para decirle que el proyecto había quedado mal por lo que le tocaba volver al INCODER a firmar; que el mismo día el propio Ingeniero lo llevó en su carro y volvió a firmar papeles como a las 6:30 p.m., en presencia de un señor blanco, alto, cuyo nombre desconoce. Igualmente afirmó que nunca recibió ningún producto o beneficio del presunto proyecto: “No señor, ni un grano de maíz recibí…”[4].

A juicio de esta Delegada, el análisis integral de las pruebas recaudadas, especialmente las declaraciones rendidas bajo juramento por los presuntos beneficiarios del programa, comenzando por la señora MARIA ROSALBA CABALLERO CASTILLO, junto con los documentos allegados, entre los que se encuentra la copia de la consignación visible a folio 27 del plenario, permiten establecer en grado de certeza que en efecto, el cargo primero endilgado al señor BERMUDEZ MELENDEZ se encuentra demostrado, en la medida en que el acto administrativo por él suscrito (Resolución No. 7164 del 4 de diciembre de 2015), contiene datos y aseveraciones falsas y es evidente que fue utilizado como un ardid para retirar la suma de $46.000.000 de las arcas del INCODER Territorial Vichada, suma que fue transferida a una cuenta controlada abierta a nombre de la señora CABALLERO CASTILLO, y luego retirada por ésta en compañía de los implicados, quienes la hicieron consignar el dinero en otra cuenta, sin que ella recibiera dinero alguno.

Se ha de recordar en este punto que el tipo penal consagrado en el artículo 286 del estatuto punitivo bajo el nombre de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO se configura cuando un servidor público, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad. Nada distinto a esto fue lo que sucedió con el señor BERMUDEZ MELENDEZ al expedir la Resolución No. 7164 del 4 de diciembre de 2015, conforme al abundante material probatorio allegado al plenario.

Como se explicó al momento de abordar la adecuación típica de la falta disciplinaria imputada al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, tenemos que el tipo disciplinario es el contenido en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que se refiere a: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”, tipo en blanco que remite a la descripción objetiva contenida en el artículo 286 del Código Penal, que reza: “El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad…”.

Al respecto, es oportuno hacer mención a la relación y diferencia entre el derecho disciplinario y el derecho penal.

Relación derecho penal- derecho disciplinario: La norma citada por el A-quo como infringida por el disciplinado implica el traslado de la descripción típica del delito al campo disciplinario donde adquiere connotación y características particulares, aspectos sobre los que la Corte Constitucional ha trazado líneas definidas que, al provenir de la guardiana de la constitución, deben ser acatadas y respetadas dada la fuerza vinculante.

En esa dirección se observa que la Corte Constitucional, en sentencia C-244 de 1996, realizó una primera distinción entre el derecho disciplinario y el derecho penal:

“Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.”

Más adelante, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-124 de 2003 declaró exequible el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por los cargos objeto de demanda, con fundamento en que el legislador está facultado para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva, en desarrollo de los artículos 124 y 150 numeral 23 de la Constitución Política, tanto en la descripción de las faltas disciplinarias, como en si son faltas dolosas o culposas y su gravedad. Por ello indicó en el Código Único Disciplinario una técnica particular pero bajo un criterio razonable, esto es, la imposibilidad de encuadrar en forma detallada todas las faltas de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones, por lo cual la Corporación no consideró que se haya quebrantado el principio de legalidad como integrante del debido proceso, por la libertad de configuración que tiene el legislador respecto del derecho sancionatorio, mientras no se vulneren los derechos fundamentales.

La misma Corporación, en sentencia C-720 de 2006, y por tratarse de cargos diferentes, estudió nuevamente la norma, en esa oportunidad la actora consideraba que el artículo 48.1 del C.D.U. era inexequible por cuanto se le permitía a la autoridad disciplinaria sancionar a quien hubiese cometido una conducta descrita como delito sin que existiera previa sentencia condenatoria en la jurisdicción penal, esto es, que la aplicación de la norma debía supeditarse a la decisión anterior adoptada por la jurisdicción penal.

La Corte declaró la exequibilidad de la norma y sobre los argumentos de la actora señaló:

“Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único”.

Conforme a lo dicho por la Corte Constitucional, es claro que corresponde al operador disciplinario verificar que el comportamiento del sujeto disciplinado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin estar condicionado a la previa existencia de una sentencia dictada por el juez penal, toda vez que el juicio de responsabilidad penal sigue siendo del resorte y competencia de dicha jurisdicción; enfatizó la Corte que la descripción de la norma en cita no implicaba dar lugar a la responsabilidad objetiva proscrita del ordenamiento jurídico en materia punitiva, porque en todo caso el operador debía dar aplicación al principio de culpabilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 734 de 2002.

Se reitera que en el campo disciplinario no se investigan ni sancionan comportamientos delictivos sino faltas disciplinarias que tienen unas especificidades y dogmática propias, tales como la aplicación del sistema de números apertus, la ausencia de bienes jurídicos protegidos propio del derecho penal, la autoría como categoría que rompe con el concepto de dispositivos amplificadores del tipo y las formas de participación (puesto que en materia disciplinaria no hay complicidad sino autoría es de la falta por quebrantamiento del deber funcional, y que autor y determinador responden igual como autores, etc.

Por tanto, la tipicidad no es similar al derecho penal, esto es, si bien en desarrollo del proceso penal y la exposición de la teoría del caso resulta relevante ese análisis del tipo y los elementos subjetivos que lo integran como injusto con las tesis propias de la escuela finalista o funcionalista, el caso es que en materia disciplinaria no compete, no es del resorte, no corresponde, pronunciarnos sobre la existencia de delitos. Se reitera, la adecuación típica de un comportamiento frente al delito penal sigue siendo competencia del juez, porque se insiste que en materia disciplinaria sólo se traslada la descripción de esa norma penal donde se estudia bajo la óptica propia de la dogmática disciplinaria, resultando equivocada la simetría entre derecho penal y disciplinario.

Lo dicho no significa desconocer el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, pues al imputar conductas descritas en el código penal como falta disciplinaria, se conserva la esencia de derecho punitivo y el operador jurídico debe establecer la existencia del elemento subjetivo, verificando si el comportamiento imputado al funcionario se realizó con dolo o culpa, pues el principio de culpabilidad consagrado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, así lo exige. De manera que conceptos como imputabilidad, conocimiento de la ilicitud, voluntad, exigibilidad de otra conducta, etc., en tanto protectores de la dignidad de la persona y limitantes al poder del Estado, también son aplicables en esta materia.

Justamente, una de las diferencias con el derecho penal es la técnica legislativa propia del sistema de “numeros apertus” en el que, en principio, todas las faltas disciplinarias pueden ser realizadas con dolo o culpa, es esa la razón por la que al trasladar una descripción de una conducta del código penal a pesar que en el campo penal sólo sea reprochable a título de dolo, una vez referida como falta disciplinaria bien puede imputarse a título de dolo o culpa (a condición que la descripción no contenga un determinado componente subjetivo que impida otra forma de culpabilidad). Así lo sostuvo la Corte Constitucional y la doctrina; de no comprenderse estas distinciones siempre el traslado de la descripción contenida en la norma penal al tratarse de tipos dolosos solo admitirían la imputación dolosa y no es así, pues vimos que si la descripción no contiene elementos subjetivos explícitos admite también la imputación culposa, pero para entenderlo es necesario partir del presupuesto explicitado en el sentido que lo trasladado es la descripción.

Esta es la lectura del artículo 48.1 en los términos señalados por el mismo legislador, esto es, que al campo disciplinario sólo se traslada la descripción objetiva de la conducta contenida en el código penal, sin otros componentes propios del delito.

En ese sentido, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto C-076 del 15 de mayo de 2009, precisó:

[…] Con todo esto, es importante aclarar que cuando se está frente a una conducta que pueda enmarcarse dentro del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario únicamente hace un análisis de tipicidad, esto es, que la conducta o comportamiento desplegado por el servidor se encuentre descrito objetivamente como delito a título de dolo.

Ahora bien, cuando el operador disciplinario se ocupa de la culpabilidad es posible que aquella conducta que, en principio, es dolosa en el campo penal, es perfectamente viable que aterrizada en el derecho disciplinario, y conforme al material probatorio recaudado, ésta haya sido cometida a título de culpa, en cualquiera de sus modalidades: gravísima, grave y leve.

Por ello, si la imputación subjetiva determina que la falta fue cometida a título de culpa grave, ésta que no será gravísima, sino grave, tal como lo establece el numeral 9° del artículo 43 del Código Disciplinario Único, lo que, a su vez, redunda en la dosificación de la sanción.

Queda claro que la dogmática en materia disciplinaria tiene unas particularidades en su naturaleza, principios y finalidades que la diferencian de la dogmática penal y que, en todo caso, resultan ajustadas al marco de garantías propias del Estado Social del Derecho en materia punitiva y los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, debido proceso y derecho de defensa, entre otros, tienen aplicación; bajo ese entendido la Corte Constitucional señaló que las diferencias en estos procesos penal y disciplinario legalmente hacen posible que:

“La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente. En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes”.

Adecuación típica: Analizando el presente caso de manera acorde con el estudio efectuado en el acápite anterior, la descripción contenida en el artículo 286 del Código Penal, determina como actividad reprochable que el servidor público en ejercicio de sus funciones, al extender documento público, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.

Conforme a lo expresado en la parte considerativa, esta Delegada concluye que el tipo imputado al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ se adecúa a la conducta desplegada por el mismo. En efecto, el señor BERMUDEZ MELENDEZ, en ejercicio de sus funciones públicas como Director Territorial encargado del INCODER – Vichada, expidió y suscribió la Resolución 7164 del 4 de diciembre de 2015, en la que se faltó a la verdad.

Documentos públicos: Las Resoluciones son documentos en tanto sirven como medio de dar a conocer las decisiones de la administración y son documentos públicos porque fueron proferidas por el servidor público cuestionado en ejercicio de sus funciones, quien en virtud de lo dispuesto en la Ley en el reglamento interno de la Entidad, tenía facultades como ordenador del gasto.

Este documento podía servir de prueba, al punto que, con base en él, se procedió a abrir una cuenta bancaria y a hacer la transferencia de unos recursos, en cuantía de $46.000.000 para unos presuntos beneficiarios de un proyecto productivo en el municipio de Puerto Carreño.

Ciertamente la expresión «consignar» hace referencia al hacer constar por escrito un dato, una declaración, una opinión, un voto o cosa semejante, lo cual sugiere que el hacer constar algo lleva implícito un ingrediente de ánimo o de finalidad, los verbos rectores del comportamiento 'consignar' y 'callar', exigen para su configuración una actividad voluntaria o un ejercicio intencional del actor en tanto conocedor de la verdad real, lo cual origina el reproche por faltar a la verdad, elementos que se presentan en el caso sometido a estudio.

Ahora bien, la defensa del señor BERMUDEZ MELENDEZ ha argumentado, en esencia, que como Director encargado del INCODER Vichada actuó guiado por el principio de confianza y buena fe, toda vez que expidió la Resolución de marras con base en los soportes documentales que tenía, en cuya elaboración no participó, sino que fueron elaborados por las áreas técnicas y administrativas de la Entidad. Por tanto, en su sentir, si algunos de tales documentos contenían datos que no corresponden a la verdad, no sería responsabilidad del Director.

El argumento de la defensa resulta infundado porque justamente, como ordenador del gasto de la Entidad, estaba en la obligación de verificar que lo que estaba firmando correspondiera a la realidad, máxime cuando estaba disponiendo de recursos públicos.

De aceptarse la tesis del apelante en el sentido que esta falta disciplinaria por falsedad ideológica al consignar una falsedad en un documento público sólo puede ser aplicable a quien proyecta el documento materialmente, se llegaría al absurdo de excluir de responsabilidad disciplinaria justamente al servidor público a quien la norma legal o los estatutos le han otorgado la labor de ordenación del gasto, por el sólo hecho de que fue un tercero quien se encargó de la preparación de los insumos o los soportes del acto administrativo, tesis que obviamente raya en el absurdo y no puede ser de recibo.

El artículo 5o del CDU establece que la antijuridicidad de la falta disciplinaria se agota con la afectación sustancial del deber funcional, sin justificación; es una cuestión inobjetable que la responsabilidad disciplinaria está circunscrita a la afectación del deber funcional y por ello, para su estructuración, basta verificar que el sujeto disciplinable haya desconocido la norma subjetiva que lo determinaba a comportarse conforme al ordenamiento jurídico, no siendo esencial para efectos de estructurar la falta disciplinaria la verificación de algún resultado, toda vez que la naturaleza del derecho disciplinario se dirige a encausar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes.

La afectación sustancial del deber funcional con la conducta desplegada por el señor BERMUDEZ MELENDEZ está demostrada por cuanto su actuar estuvo en contravía de los principios que gobiernan la función pública, entre ellos el de moralidad y transparencia.

En materia de licitud sustancial y su relación con principios constitucionales, la Corte Constitucional ha señalado:

“Cabe recordar en ese sentido que constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123) 46.

En ese contexto la Corte ha precisado que el derecho disciplinario pretende garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo"47; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de "igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" a que hace referencia la norma constitucional. (…) Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla”[5].

Culpabilidad. En lo que respecta a la culpabilidad, las pruebas obrantes en el proceso demuestran que la conducta fue dolosa. Tratándose de una conducta consistente en consignar una falsedad o callar la verdad al momento de extender un documento público, es necesario que los elementos relacionados con el conocimiento de los hechos, el conocimiento de la ilicitud y la voluntad estén debidamente probados.

En cuanto al conocimiento de los hechos y de la ilicitud, es claro que las condiciones académicas, profesionales y laborales permiten concluir que el señor BERMUDEZ MELENDEZ conocía los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria y su ilicitud. En efecto, está demostrado que el disciplinado tenía una formación profesional en Economía, con estudios de maestría y estaba designado como Profesional especializado del INCODER, a raíz de los cual fue encargado de la Dirección Territorial Vichada, aspectos que demuestran que su actuar lo fue con plena conciencia sobre los hechos y sobre la ilicitud de su conducta; es decir, que su comportamiento era constitutivo de falta disciplinaria, condición necesaria para verificar la responsabilidad disciplinaria.

En el mismo sentido y en lo que corresponde al elemento volitivo está demostrado que el actuar del señor BERMUDEZ MELENDEZ fue voluntario. Para ello, las pruebas son demostrativas de que el señor BERMUDEZ MELENDEZ participó en la “estructuración” del supuesto proyecto productivo y estuvo al tanto de él hasta el final, como quiera que hasta acompañó a la señora MARIA ROSALBA CABALLERO CASTILLO (presunta campesina beneficiaria), a retirar al Banco el dinero que se le había consignado en la cuenta controlada, para los 5 presuntos campesinos beneficiarios.

De suerte que está plenamente demostrado que el implicado BERMUDEZ MELENDEZ dirigió su voluntad hacia la obtención del protervo propósito.

Frente a los argumentos expuestos en torno a la culpabilidad como elemento indefectiblemente necesario para la configuración de la responsabilidad disciplinaria. En este punto es necesario precisar que tampoco le asiste la razón a la defensa técnica en relación con una presunta inducción en error por parte de los beneficiarios del proyecto productivo, en el remoto evento en que éstos hubieran suministrado bajo juramento, con firma y huella dactilar, información que no se ajustaba a la verdad, para hablar de la configuración del error como excluyente de responsabilidad. Las pruebas allegadas al plenario demuestran lo contrario: La “maquinación“ del proyecto producto ficticio no provino de los presuntos campesinos beneficiarios, sino de los propios servidores públicos del INCODER.

Quedó demostrado que el implicado BERMUDEZ MELENDEZ no tuvo reparo alguno en proceder a suscribir la Resolución en comento, a sabiendas que contenía información falsa respecto de los supuestos beneficiarios del proyecto productivo y se consignaron falsedades en temas relevantes para el cumplimiento de los objetivos misionales del INCODER, como era la aplicación de los beneficios a la población campesina que realmente los necesitara. A ello se contrae la esencia de la imputación formulada y la sanción impuesta por el a quo, cargo que no pudo ser desvirtuado por el recurrente.

Calificación de la falta y dosificación de la sanción

Los tipos disciplinarios de que trata el artículo 48-1 del CDU son supuestos fácticos calificados por el propio legislador como faltas de naturaleza gravísima.

Como quedó dicho, el señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ incurrió en falta disciplinaria imputada a título de dolo, por tanto la calificación de la falta sólo puede ser gravísima dolosa.

Conforme a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 del CDU sobre la clasificación y límite de las sanciones, se tiene que las faltas gravísimas realizadas con dolo deben ser sancionadas con destitución del cargo e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas, por lo que la dosificación se aplica únicamente frente al término de inhabilidad general, la cual tiene fijado un límite de mínimo diez (10) y máximo veinte (20) años.

Con relación a la graduación de la sanción, observa esta Delegada que el a quo estableció el término de la inhabilidad general en doce (12) años, teniendo en cuenta particularmente los criterios de graduación previstos en el numeral 1o del artículo 47 del CDU, en sus literales: g) el grave daño social de la conducta; i) el conocimiento de la ilicitud; y j) pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. Ahora bien, se ha de precisar que sin bien se hizo mención en el acápite “Razón y graduación de la sanción” al concurso ideal o aparente, ello no tuvo implicación alguna al momento de la tasación, en la medida en que, partiendo del mínimo establecido en la Ley (10 años), sólo se aumentó la inhabilidad general en dos (2) años más.

Por tanto, lo procedente es confirmar en su integridad la sanción impuesta por el a quo al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, como quiera que está acreditado que en relación con este implicado se cumplen los criterios de graduación establecidos en los literales g) “el grave daño social de la conducta”, pues es claro que el comportamiento reprochado al disciplinable BERMUDEZ MELENDEZ causó un grave daño a la comunidad del departamento del Vichada, especialmente a la población campesina, a la cual se debían destinar los recursos oficiales en comento; i) “el conocimiento de la ilicitud”, toda vez que se ha acreditado la incursión en falta disciplinaria gravísima a título de dolo; y j) “pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad”, pues es evidente que el implicado BERMUDEZ MELENDEZ pertenecía al nivel directivo del INCODER, al punto que fungía como su Director territorial Vichada encargado.

2.2. A EDGAR CABRERA FLOREZ

CARGO UNICO: Usted EDGAR CABRERA FLOREZ, en su calidad de Profesional Especializado del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER en Liquidación, debe responder disciplinariamente, porque en ejercicio de sus funciones al parecer, dio visto bueno (revisó) para la suscripción de la Resolución No. 164 (sic) de 4 de diciembre de 2015, por parte de GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, Director Encargado de la Territorial Vichada del INCODER, por medio de la cual se otorgó un incentivo a los beneficiarios del Proyecto productivo denominado “PF15-VIC-7”, a sabiendas que los favorecidos de dicho proyecto, no reunían los requisitos establecidos para el efecto, ya que no eran pobladores de la zona rural, y mucho menos campesinos, esto de conformidad con lo reglado por el Acuerdo 344 del 16 de diciembre de 2014, expedido por el Consejo Directivo del INCODER”.

Como normas presuntamente violadas, se le citaron el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal (Falsedad ideológica en documento público), además de los artículos 6, 122, 65 de la Constitución Política, el artículo 1, numerales 1 y 4 de la Ley 160 de 1994 y el Acuerdo 344 de 2014 del Consejo Directivo del INCODER. (Se ha subrayado para destacar).

Advierte el Despacho que, no obstante haberse imputado al señor CABRERA FLOREZ la presunta incursión en la falta gravísima prevista en el numeral 1o del artículo 48 del CDU, en concordancia con el artículo 286 del Código Penal, al momento de proferir el fallo de primera instancia, el a quo consideró que había incurrido en un incumplimiento de deberes.

En efecto, al revisar el cargo imputado a CABRERA FLOREZ es claro que el reproche por el que se llamó a responder fue por haber dado visto bueno, es decir, por haber revisado y avalado la Resolución 7164 de 4 de diciembre de 2015, firmada por GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, Director Encargado de la Territorial Vichada del INCODER, que como ya se vio en esta providencia, contiene afirmaciones contrarias a la verdad. Por tal razón, dentro de las normas presuntamente vulneradas por el señor CABRERA FLOREZ no se le mencionaron las relacionadas con el incumplimiento de deberes o incursión en prohibiciones contempladas en los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002.

Sin embargo, al momento de proferir el fallo que se revisa, el a quo sostuvo:

“Entrando en el tópico de la responsabilidad, en el pliego de cargos, la conducta que se le formulara al implicado, la cual fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA, de conformidad con lo señalado en el numeral 1o del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y se le indicó que había actuado a título de DOLO.

Pero el Despacho, una vez valorados los elementos probatorios, considera que las probanzas permiten llegar a la conclusión, con un alto grado de certeza, que el encartado CABRERA FLOREZ, en su calidad de Profesional Especializado del Incoder – Vichada, subalterno del otro investigado GONZALO BERMUDEZ, como Director del Instituto, incurrió fue en una conducta contemplada dentro del catálogo de faltas grave descrita (sic) en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, más exactamente, en lo relacionado con el incumplimiento de deberes y violación al régimen de prohibiciones, más exactamente la señalada en el numeral 1o del artículo 35 ibídem; así mismo se puede afirmar que obró dolosamente”[5]. (Se ha destacado).

Y más adelante, el a quo señaló:

“Así las cosas, queda demostrado que el investigado en ejercicio de su cargo sus funciones (sic) como servidor público, olvidó sus deberes y prohibiciones, tal incumplimiento basta para que concrete lo típicamente antijurídico de su conducta, en la medida que el resultado antijurídico ya está consumado, solamente con el hecho de incumplir con el deber funcional que precisamente lo somete en relación especial de sujeción, las cuales devienen de los artículos 6, 118, 121, 122 inciso 2 y 123 inciso 2 de la Carta Política, amén del juramento de cumplir con los deberes en el desempeño del cargo”[5]. (Se ha subrayado).

Con base en tal razonamiento, el a quo procedió a imponer al implicado CABRERA FLOREZ la sanción correspondiente a una falta grave dolosa, esto es, la suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses.

Cabe recordar que el apoderado de confianza del señor CABRERA FLOREZ, al momento de sustentar la alzada, puso de presente la incongruencia que se presentaba entre el fallo de primera instancia y el cargo único imputado a su prohijado, en la medida en que en el cargo se le enrostró el haber infringido supuestamente el numeral 1o del artículo 48 del CDU, calificando la falta como gravísima, es decir el haber realizado una conducta tipificada en la ley como delito sancionable a título de dolo, por haber dado visto bueno para la resolución No. 7164 del 4 de diciembre de 2015 y por ende, haber incurrido presuntamente en falsedad; mientras que en el fallo se le sancionó por infringir el artículo 50 de la Ley 734, en concordancia con el artículo 35 Ibídem, es decir, por violar el régimen de prohibiciones.

Sobre este tópico, resulta oportuno traer a colación la reseña efectuada por la Sala Disciplinaria de esta Entidad, al proferir fallo de segunda instancia dentro del proceso radicado bajo el No. 161 – 5927 (IUS 2013 – 263587)[5]:

“Según la doctrina, la congruencia es aquella exigencia que obliga al fallador a establecer una correspondencia total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión.-

Monroy Cabra[5] cita a Devis Echandía, al señalar que, se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas"

Por su parte Hernando Devis Echandía[5] considera que, la congruencia en sede procesal, es el "(...) principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones Judiciales que deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes (...) para que exista Identidad Jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (...)" de donde los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, como garantía de un debido proceso; no están obligados a darle la razón a la parte pretendiente, pero sí a indicarle las razones de su sinrazón y a respetar todos los puntos de la controversia fijados por las partes, reverenciando así el principio de congruencia.

Al respecto, esta entidad, se ha pronunciado de la siguiente manera[5]:

El principio de congruencia o consonancia entre el fallo y la acusación, constituye una de las garantías que orienta el debido proceso y el derecho de defensa y como tal impone que entre tales actos procesales deba existir una adecuada relación y correspondencia en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal alude a la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, a la identidad entre los hechos, conductas y las circunstancias definidas en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, a la correspondencia entre la calificación o juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación y la que preside la sentencia.

Las dos primeras (congruencia personal y fáctica) son absolutas. Es decir que los sujetos y los supuestos fácticos de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación. La jurídica, en cambio, es relativa, pues nuestra legislación en materia penal le permite al juez condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en la acusación, siempre que pertenezca al mismo género y la situación del procesado no resulte afectada con una sanción mayor.

Para la Corte Suprema de Justicia, la falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de acusación, es un error que afecta el debido proceso. Pues, “La formulación de la acusación exige, de un extremo, la precisión de la conducta que será objeto del juicio, dicho en otros términos, la concreción de los hechos –imputación fáctica-, pero además, la calificación jurídica que los mismos concitan –imputación jurídica-, traducida en el señalamiento del tipo en el cual se subsume la conducta, con deducción de todas aquellas circunstancias que la especifican”.

Este postulado, entonces, implica que el fallo no puede recaer sobre hechos diferentes a los que fueron materia de la acusación, ni desconocer la calificación jurídica predicada en ellos. Podrá el juzgador a lo sumo, dado el carácter provisional de esta última, concretar definitivamente la adecuación típica del hecho punible, acomodando a la sentencia –si es del caso- la conducta a uno cualquiera de los tipos que integran el capítulo respectivo, pero sin trascender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central de la acusación, como lo tiene bien definido la jurisprudencia (Cfr. sentencia de marzo 4 de 1997, radicado 9637). Dicho en otros términos, el pronunciamiento del juez debe versar sobre los cargos elevados en la acusación, absolviendo o condenando al encausado” (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación número 16.150).

Similar situación es predicable en el proceso disciplinario, por cuanto, conforme a las exigencias contenidas en el artículo 163 del C.D.U. (Ley 734 de 2002), de una parte, “la decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado debe contener: 1.- La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta”; y de otra, el artículo 170 ibídem, describe que “El fallo debe ser motivado y contener: 2. Un resumen de los hechos. 4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos,… 5. La fundamentación de la calificación jurídica”. Y, aunque el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, resulta claro que tal situación no podrá transcender los límites o parámetros impuestos por el núcleo central del auto de cargos, al igual que en materia penal (art. 165 Ley 734/2002).

(…)

Para la Sala es claro que la incongruencia se da en relación a los tres elementos esenciales de todo proceso:

1. En cuanto a las partes.

2. En cuanto a la cosa reclamada (pretensiones de la queja) o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal),y

3. En cuanto a los hechos de la queja.

En el presente caso, plantea el recurrente se está frente al segundo evento, es decir, una incongruencia entre los cargos formulados contra el disciplinado y la decisión de la primera instancia, en la medida en que no encuentra identidad entre lo resuelto y las imputaciones formuladas a su defendido…”. (Se ha destacado).

De igual manera, en fallo de segunda instancia del 8 de octubre de 2015, la Sala Disciplinaria[57] precisó:

“Esta Sala advierte que aunado a la imprecisión y falta de claridad de la instancia respecto a las conductas reprochadas y al asunto objeto de debate, lo cual derivó en una valoración jurídica y fáctica equivocada en el momento de adoptar la decisión, también se presentó una falencia probatoria, pues como se indicó, la Delegada se amparó para formular el cargo y sustentar el fallo sancionatorio, solamente en el informe de la Contraloría, entidad que a su vez soportó sus conclusiones en el análisis de la información contenida en los planos, la licencia de construcción, en el acta No. 088 de 10 de diciembre 2010 del Concejo Municipal de Santander de Quilichao y en la queja del concejal Ancizar Duque Morales, pero no llevó a cabo una verificación real a través de los medios probatorios idóneos, como hubiese sido una visita técnica al proyecto, la cual no practicó el ente fiscal, según adujo, por motivos presupuestales (folio 96 vto. Cuaderno principal), ni la decretó el A-quo no obstante que el disciplinado la solicitó, y que a juicio de este despacho debió concederse, por tratarse de una prueba conducente, pertinente y necesaria para determinar la ocurrencia de los hechos.

Este despacho evidencia que otro defecto fáctico en que incurrió la Delegada fue respecto a la valoración de la licencia de construcción expedida por la Oficina Asesora de Planeación Municipal, pues no tuvo en cuenta que esa autoridad ambiental es la encargada de examinar el cumplimiento de los requisitos y de la normatividad urbanística, por tanto, si otorgó finalmente el permiso quiere decir que el proyecto se ajustaba a los lineamientos legales, incluidos los límites de las zonas que debían preservarse, fijados por esa misma oficina, documento que era necesario analizar junto con la prueba técnica señalada en precedencia y con las disposiciones vigentes que regulan la materia.

Considera la Sala que las anteriores falencias fácticas y jurídicas llevaron al A-quo a incurrir en imprecisiones, pues como se anotó, no tenía siquiera claro el asunto objeto de debate en el momento de adoptar la respectiva decisión, aunado a la incongruencia entre la imputación y los planteamientos del fallo que sirvieron de sustento para derivar la responsabilidad del disciplinado.

(…)

Con fundamento en los anteriores planteamientos, la Sala considera que la segunda parte del cargo examinado tampoco está llamada a prosperar; en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia”.

Significa lo anterior que la autoridad disciplinaria está obligada, en virtud del principio de congruencia, a observar completa correspondencia entre el cargo elevado en la acusación y la decisión a adoptar, sin que resulte viable ni procedente formular una imputación por falta gravísima, verbigracia por la contenida en el numeral 1o del artículo 48 del CDU, y luego sancionar por una falta grave, como la contenida en el numeral 1o del artículo 35 Ibídem.

Lo anterior pone de manifiesto que, en el caso que nos ocupa, en relación con el señor EDGAR CABRERA FLOREZ, el fallo recurrido adolece de una evidente falta de congruencia entre el cargo imputado y la conducta sancionada, toda vez que sin mayores consideraciones jurídicas y ante la falta de demostración del cargo relacionado con la presunta incursión en el punible de falsedad ideológica en documento público - y de contera en la falta prevista en el artículo 48-1 del CDU -, la primera instancia optó por aplicar un correctivo disciplinario por una presunta incursión en prohibiciones, conforme al numeral 1o del artículo 35 Ibídem, sin que se le haya señalado siquiera – ni en el cargo ni en el fallo – a qué prohibición se refiere.

Dicha inconsistencia hace que no se pueda mantener la decisión sancionatoria impuesta al señor CABRERA FLOREZ, en la medida en que no puede ser sancionado por conductas que no le fueron imputadas en el pliego de cargos y frente a las cuales obviamente no se defendió. En consecuencia, lo procedente es revocar la decisión adoptada respecto del señor CABRERA FLOREZ por la Procuraduría Regional del Vichada, y en su lugar absolverlo de responsabilidad disciplinaria, al aparecer en el expediente que el cargo imputado, fue desvirtuado.

En este orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado, en relación con la declaratoria de responsabilidad y la sanción impuesta al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, identificado con la C.C. No. 79.156.713, consistente en destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, y se revocará en relación con la sanción impuesta al señor EDGAR CABRERA FLOREZ, identificado con la C.C. No. 1.075.215.607, por no haberse demostrado el cargo imputado.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la presente investigación ha versado sobre conductas con alcance penal, se dispondrá compulsar copias de la queja inicial (folios 1-2) y de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación – Asignaciones, para que se adelante la actuación penal que corresponda, si no se hubiera iniciado hasta la presente, o se incorporen a las diligencias que se estén llevando a cabo.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR EL NUMERAL PRIMERO del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Vichada el 28 de marzo de 2017, dentro del proceso disciplinario IUS No. 2016-55787 / IUC D-2016-104-835167, por el cual se sancionó al señor GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ, identificado con la C.C. No. 79.156.713, en su condición de Director encargado de la Territorial Vichada del INCODER para la época de los hechos, con DESTITUCION E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) AÑOS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Vichada el 28 de marzo de 2017, dentro del proceso disciplinario IUS No. 2016-55787 / IUC D-2016-104-835167, por el cual se sancionó al señor EDGAR CABRERA FLOREZ, en su condición de Profesional Especializado código 2028 grado 13 en la Territorial Vichada del INCODER y en su lugar declarar desvirtuado el cargo único imputado, y consecuencialmente ABSOLVER de responsabilidad disciplinaria al señor EDGAR CABRERA FLOREZ, identificado con la C.C. No. 1.075.215.607, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en los demás aspectos, la providencia recurrida.

 CUARTO: Por la oficina de origen, notificar personalmente a los señores

GONZALO BERMUDEZ MELENDEZ: mail: g_bermudez@yahoo.com (folio 650) y/o a su apoderado, Dr. DAGOBERTO QUIROGA COLLAZOS: Calle 19 No. 3-50, Oficina 1101, Torre A, Edificio Barichara, de Bogotá D.C. – mail: dquirogac@gmail.com (folios 754-809).

EDGAR CABRERA FLOREZ: Barrio La Primavera, Puerto Carreño – Vichada, Cel. 312 6684640 (folio 769) y/o a su apoderado, Dr. GILBERTO RONDON GONZALEZ: Calle 100 No. 8 A-55, Oficina 810 de Bogotá D.C. – mail: gilbertorondong@hotmail.com (folios 750 -795), la decisión adoptada en este proveído, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

QUINTO: COMPULSAR copias de la queja inicial (folios 1-2), y de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación – Asignaciones, para que se adelante la investigación penal a que haya lugar - si no se hubiera iniciado hasta la presente -, o para que se incorporen a las diligencias que esté llevando a cabo esa Entidad.

SEXTO: Por la secretaría de esta Delegada, remitir el expediente a la Procuraduría Regional del Vichada para lo de su competencia. Háganse las anotaciones y registros de rigor y archívense las presentes diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(ORIGINAL FIRMADO)

GIANCARLO MARCENARO JIMÉNEZ

Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa

Proyectó: HAG.

Expediente No. IUS: IUS: 2016-55787 / IUC D-2016-104-835167.

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Folios 686-745.

2. Folios 1-2.

3. Folios 12-13.

4. Folio 11.

5. Folios 6-10.

6. Folios 12-13.

7. Folios 17-21.

8. Folios 16-24.

9. Folio 31.

10. Folio 33.

11. Folio 117.

12. Folio 311.

13. Folios 224-238.

14. Folios 261-309.

15. Folio 258.

16. Folios 317-334.

17. Folios 358.

18. Folio 396.

19. Folios 344-351.

20. Folios 522-533.

21. Folios 686-745.

22. Folio 810.

23. Folio 322.

24. Folios 325-326.

25. Folio 328.

26. Folios 331-332.

27. Folio 422.

28. Folio 370.

29. Folio 371.

30. Folio 371.

31. Folio 377.

32. Folio 711.

33. Folio 712.

34. Folios 719-720.

35. Folio 720-721.

36. Folios 742-744.

37. Folios 310-329.

38. Folio 797.

39. Folio 788.

40. Folio 789.

41. Folio 795.

42. En la sentencia C-1076 de 2012, la Corte Constitucional precisó lo siguiente sobre el concurso de faltas disciplinarias: “(…) En materia disciplinaria, se pueden presentar tres variedades de concursos de faltas disciplinarias: 1) cuando un mismo comportamiento humano subsume dos o más tipos disciplinarios que no se excluyen entre sí, caso en el cual se tratará de un concurso ideal o aparente; 2) cuando varias acciones llevadas a cabo con un mismo propósito, vulneran, en diversas oportunidades, el mismo deber funcional, es decir, se tratará de una falta disciplinaria continuada y 3) cuando unas o varias acciones u omisiones llevadas a cabo por el mismo funcionario público con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas, caso en el cual se estará ante un concurso material o real”. (Subrayas de la Delegada).

43. Folio 121, Anexo #1.

44. Folio 25.

45. Folio 26.

46. Folio 26.

47. La declaración fue rendida el 2 de marzo de 2016.

48. Folio 223.

49. Folio 642.

50. Corte Constitucional. Sentencia C-948 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis

51. Folio 742.

52. Folio 743.

53. SALA DISCIPLINARIA. Fallo de segunda instancia del 23 de abril de 2015. P.D. PONENTE: JUAN CARLOS NOVOA BUENDIA.

54. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios del derecho procesal civil. Editorial Temis S.A. Bogotá, pp. 55 -56.

55. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, Tomo dos página quinientos treinta y tres

56. Nota Relatoría 163.1. Doctrina - Principio de congruencia entre la decisión de cargos y el fallo disciplinario - Viceprocuraduría General de la Nación. Auto de 4 de abril de 2003. Radicación No 161-00662 (009-13930-98).

57. SALA DISCIPLINARIA. Radicado No. 161 – 5809 (IUS-2010-425892). P.D. PONENTE: MARIA EUGENIA CARREÑO GOMEZ.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2019