TIPO DISCIPLINARIO ABIERTO – Fundamento

Es pertinente señalar que la tipicidad en materia disciplinaria tiene ciertas particularidades, pues las faltas están previstas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-948 de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.

AUTORIZACIÓN NOTARIAL DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA OTORGADA CON PODER  / CONDUCTA ANTIJURÌDICA  DISCIPLINABLE DE NOTARIO  – Configuracion

Contrario a lo expuesto por el recurrente al momento en que afirmó que no había norma que le dispusiera verificar la autenticidad del poder aportado por la señora María Catalina Carvajal Gómez y la identificación del señor Adolfo León Carvajal Gómez, es evidente que fue transgredido el numeral 4º del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, como quiera que desatendió los  deberes previstos en el Decreto 960 de 1970 y su Decreto Reglamentario 2148 de 1983, concretamente, porque la Notaria no debió autorizar el instrumento hasta tanto no se acreditaran la totalidad de los requisitos, dado que el poder allegado no cumplía con las formalidades legales y poder demás, no coincidía el número de cédula del poderdante-vendedor. (...). Entonces, debido a que una conducta es antijurídica en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cuando se verifique el incumplimiento sustancial del deber funcional, en el presente caso se encuentra probado que se afectó la eficiencia y eficacia de la administración, máxime cuando se causó un perjuicio a los usuarios.

FUENTE FORMAL: CONTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 62 / DECRETO 960 DE 1970 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 960 DE 1970 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 2148 DE 1983 – ARTÍCULO 14 / DECRETO 2148 DE 1983 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2148 DE 1983 – ARTÍCULO 17

EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR IGNORANCIA  INVENCIBLE / FALTA DE DILIGENCIA Y CUIDADO  – No constituye ignorancia invencible

Solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe por ignorancia invencible, requisito que en este caso no se cumple, ya que por la falta de cuidado y diligencia se causó un perjuicio a un usuario, a pesar de que, si bien es cierto el deber funcional que le es exigible al Notario dentro de la  organización administrativa al interior de tales oficinas es la de liderar y señalar las políticas de orientación y desarrollo de la labor, no lo es menos es, justamente, el Notario el depositario único y exclusivo de la fe pública. (...). Entonces, no es factible creer que la señora María Teresa Aguilar Rodríguez  actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando tomara los controles necesarios; segundo, estaba obligada a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los funcionarios públicos, en especial a los Notarios; y por último, es dable presumir dada su formación y su trayectoria como Notaria, su comprensión respecto a la necesidad de que todos los documentos que pasaran por sus manos, cumplieran todos los requisitos para efectos de perfeccionar el correspondiente instrumento. NOTA DE RELATORÍA: C. E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de febrero de 2008, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, rad.: 2941-05.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 28

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo

En cuanto a la condena en costas que fue impuesta por el a quo, la Sala reiterara lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.   NOTA DE RELATORÍA: C. E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4404-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00860-01(0773-17)

Actor: MARÍA TERESA AGUILAR RODRIGUEZ  

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Trámite: SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Asunto: SANCIÓN SUSPENSIÓN / VERIFICAR SI SE VULNERÓ EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD / ESTABLECER SI EXISTIÓ ALGUNA CAUSAL EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD.

Decisión: CONFIRMAR LA SENTENCIA QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de septiembre de 2017[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Teresa Aguilar Rodríguez contra la Superintendencia de Notariado y Registro.

ANTECEDENTES

1. La demanda y sus fundamentos[2].

Por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], la señora María Teresa Aguilar Rodríguez solicitó la nulidad de las Resoluciones 10493 de 1º de octubre de 2013 y 11045 de 15 de octubre de 2013, proferidos en primera y segunda instancia respectivamente, por la Superintendente Delegada para el Notariado y el Superintendente de Notariado y Registro, mediante los cuales fue sancionada con suspensión del cargo de Notaria Trece del Circuito de Medellín, por el término de 30 días.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la parte demandante solicitó el pago; i) por perjuicios morales, $60.000.000; ii) por perjuicios materiales, $100.000.000; iii) por el daño a la vida en relación, $100.000.000; iv) de costas; y, v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:

Manifestó que la señora María Teresa Aguilar Rodríguez es la Notaria Trece de Medellín, cargo para el que fue nombrada en provisionalidad en diciembre de 2005; participó  luego en concurso para dicho cargo en el año 2008 donde ocupó el cuatro (4º) puesto entre todos los participantes; y en razón de ello, fue designada en propiedad en el año 2009.

Expresó que el 9 de octubre del año 2008 la señora María Catalina Carvajal Gómez se presentó en la Notaría Trece de Medellín, quien invocando su condición de apoderada de su hermano Adolfo León Carvajal Gómez «prometiente vendedor», suscribió un contrato de compraventa en donde se estableció que se comprometía a vender un inmueble «bodega»[4] a la señora Consuelo Echeverri Vieira «prometiente comprador»; además se anotó que el 17 de octubre del mismo año se llevaría a cabo la firma de la correspondiente escritura pública. Las firmas impuestas en el citado contrato fueron debidamente autenticadas en la Notaría Trece de Medellín.   

Comentó que llegado el 17 de octubre de 2008 las partes que suscribieron dicho contrato, acudieron a la Notaría Trece con el objeto de elevarlo a Escritura Pública, documento en el cual aparece como vendedora la señora María Catalina Carvajal Gómez en su condición de apoderada de su hermano Adolfo León Carvajal Gómez y compradores los señores Juan Sebastián Uribe Echeverri y Andrés Mauricio Ríos Echeverri, éste último representado por su madre Consuelo Echeverri Vieira. Una vez autorizada la citada Escritura Pública por la Notaria Trece, se le asignó el número 2092 de octubre 17 de 2008.    

Anotó que el 8 de enero del 2009 los compradores del mencionado inmueble acudieron a cobrar el canon de arrendamiento que generaba el inmueble que habían adquirido, sin embargo le fueron notificados por parte del arrendatario, que existía una denuncia penal ante la Fiscalía instaurada por el señor Adolfo León Carvajal Gómez, por el delito de falsedad de poder. Esta irregularidad fue puesta en conocimiento al Superintendente Delegado para el Notariado y Registro el 29 de enero de 2009, quien se quejó de la falta de control en esta Notaría Trece de Medellín de los documentos requeridos para celebrar un negocio, motivo por el cual se dispuso la apertura de una Indagación preliminar en su contra.

Dijo que le fue impuesto el siguiente cargo: "(...) permitió el otorgamiento y autorizó la escritura pública Nro. 2092 de octubre 17 de 2008, aceptando el poder especial otorgado por Adolfo León Carvajal Gómez a María Catalina Carvajal Gómez, con diligencia de reconocimiento de contenido y firma, de fecha 25 de junio de 2008, al parecer falso, al no haberla autorizado el titular de la Notaría Segunda de Medellín, y sin ejercer control de legalidad sobre las declaraciones emitidas en acto jurídico, extendidas en dicha escritura pública, por la apoderada María Catalina Carvajal Gómez, y consignar como identificación del vendedor y poderdante, Adolfo León Carvajal, el número de cédula de ciudadanía 71'726.926, diferente al consignado en el poder donde aparece anotado como identificación el número 71'729.926 (...)".

Expresó que dentro del curso de la investigación disciplinaria, alegó que debido al cúmulo de funciones que tiene asignadas, éstas las tiene repartidas entre los distintos empleados que atienden a los usuarios; es por ello que conforme al Manual de Funciones era obligación de los protocolistas verificar la autenticidad del poder que presentaba la vendedora en este caso, como también del número de identidad del otorgante, y si por cualquier circunstancia dicho empleado omitía o fallaba en esta tarea, correspondía a la asesora jurídica exigir la confrontación del poder y detectar el error en los números de las cédulas de ciudadanía que se le presentaran.

Agregó que a los titulares de las Notarías les queda físicamente imposible atender de manera personal cada asunto que llega, es por ello que el hecho de que se efectúe un reparto de funciones entre sus empleados, no solo se ajusta a las normas que autorizan la creación de cargos subalternos en tales despachos públicos, sino que tal asignación ha sido avalada por el propio Consejo de Estado[5].

En su sentir, el operador disciplinario no tuvo en cuenta que ella «disciplinada» solo puede responder por la regularidad formal de los instrumentos que autoriza, esto es, que en ningún caso responde por la veracidad de las declaraciones de los interesados, como tampoco de la capacidad o aptitud legal de éstos para celebrar el acto o un contrato respectivo.  En ese orden de ideas, si la señora María Catalina Carvajal Gómez actuó de mala fe al manifestar que obraba como apoderada sin serlo realmente, no podía ejercer ningún control de legalidad sobre esta manifestación, como quiera que ello pertenece al fuero interno de la exponente.

Anotó que, a pesar de los diversos argumentos que presentó, la Superintendente Delegada para el Notariado profirió la Resolución 10493 de 1º de octubre de 2013, por medio de la cual le impuso una sanción de 30 días de suspensión en el ejercicio del cargo por cuanto consideró que la responsabilidad de la Notaria es personalísima y no puede ser delegada en sus empleados, motivo por el cual fue calificada esta conducta como grave a título de culpa grave. Inconforme con esta decisión, interpuso recurso de apelación, el cual fue contestado de manera desfavorable mediante Resolución 11045 de octubre 15 del mismo año por parte del Superintendente de Notariado y Registro, notificada por edicto el 13 de noviembre de 2013.

Normas vulneradas y concepto de vulneración

El apoderado de la parte demandante estimó como infringidas las siguientes disposiciones: Constitución Política, los artículos 4 y 29; Ley 734 de 2002, artículos 4, 13 y 142; Decretos 960 de 1970, artículos 9, 21, 28.40 y 99; 2148 de 1983, artículos 3 y 131.

Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados desconocieron:   

Los principios de legalidad y el debido proceso. Esto por cuanto, fue investigada y sancionada por hechos o faltas que no cometió, concretamente, porque la responsabilidad disciplinaria es individual, subjetiva, personal, lo que quiere decir que nadie puede ser investigado y sancionado por hechos o faltas cometidas por otras personas, so pena de incurrir en una flagrante quebrantamiento del debido proceso.

Es más, continuó, se desconocieron los artículos 131 del Decreto 2148 de 1983 y 142 de la Ley 734 de 2002, como quiera que tales normas no se le podían aplicar, en la medida en que no existía prueba alguna que la vinculara como partícipe de las conductas investigadas y, por lo tanto, se le endilgara alguna responsabilidad; en tal sentido, no se contó con la certeza exigida que permitiera un fallo sancionatorio en su contra.  

Cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Manifestó que en ningún momento infringió los artículos 28, 40 y 99 del Decreto 960 de 1970, como quiera que los requisitos en ellas exigidos se cumplieron a cabalidad en la medida en que la presunta vendedora estaba facultada para vender un inmueble a nombre de su propietario, la escritura fue debidamente registrada sin reparo alguno y todos los interesados estuvieron debidamente identificados; quiere decir que si había un error en el número de identificación del propietario, ello no incide o quiere decir que no se cumplieron los requisitos de la norma, porque ella se refiere es a la escritura y no al poder.

Anotó que tampoco se desconocieron los artículos 14, 15 y 17 de Decreto 2148 de 1983, porque el poder exhibido por la presunta vendedora, que aunque resultó falso, reunía todos los requisitos, tales como, fue presentado personalmente, se encontraban las autenticaciones del notario público, poseía las firmas de los otorgantes, en su texto constaba el número de matrícula inmobiliaria, el lugar de ubicación del inmueble que era objeto de la negociación y las declaraciones plasmadas en la escritura no eran contradictorias y se ajustaban a la ley.

Falsa motivación. Ya que no es cierto que no hubiese atendido las recomendaciones e instrucciones de la Superintendencia de Notariado y Registro en el desempeño de la función notarial y prestación del servicio; del mismo modo cuando afirmó que incumplió su deber de revisar el poder o los documentos que identificaban a los interesados, pues, insistió, esta era una tarea de un subalterno.

Desviación de poder. Resulta obvio que se utilizó la competencia que tenía el funcionario investigador para un fin diferente al otorgado por la norma, desde el momento mismo en que se le aplicó una responsabilidad objetiva. Además, porque todo indica que se aprovechó la existencia de ese proceso disciplinario para sancionarla al dar instrucciones precisas en ese sentido, como respuesta a su férrea oposición frente al nominador para que se introdujeran funciones jurisdiccionales a los Notarios.

2. Contestación de la demanda

La Superintendencia de Notariado y Registro, a través de apoderado, dentro de la oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones, respondió a los hechos de la demanda, y refutó los cargos con los siguientes argumentos[6].

Estimó que las atribuciones de las que han sido investidos los notarios, implican su sometimiento al régimen jurídico fijado por el legislador y aparejan el control y vigilancia que ejerce el Estado, como encargado de asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos, de promocionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales particulares; es por ello que, la Notaria debió responder disciplinariamente por haber permitido su otorgamiento y haber autorizado la Escritura 2092 de 17 de octubre de 2008, habida consideración que incumplió con su deber de control de legalidad.

Explicó que con la autorización de la citada escritura se infringió el artículo 40 del Decreto 960 de 1970[7], como quiera que en el término de "todos los requisitos formales" está incluida la identificación de los otorgantes, gestión que la notaria omitió, puesto que consignó un número de cédula diferente del vendedor y del poderdante.

Agregó que la presunta declaración del otorgante Adolfo León Carvajal Gómez, en cuanto a la identidad, emitida en el poder falso, era contradictoria con la escritura donde aparecía como propietario del inmueble, pues los números de cédula no coincidían, entonces no es cierto, como lo manifiesta la demandante, que el artículo 17 del Decreto 2148 de 1983[8] no tiene ninguna relación con los cargos formulados.

Manifestó que la ilicitud sustancial tiene que ver con el incumplimiento del control legal, en la identificación del vendedor poderdante, necesario en la formación de la escritura pública y de obligatorio cumplimiento previo al acto de suscripción o de materialización de dar fe pública. Así pues, se encuentran satisfechos los elementos que estructuran la conducta constitutiva de ilicitud sustancial, porque existe infracción de un deber y el desconocimiento de éste, afecta la garantía de la función pública y no existe causal de exclusión de responsabilidad que ampare a la demandante.

Indicó que la señora María Teresa Aguilar Rodríguez actuó a título de culpa grave, por falta de diligencia y cuidado en el manejo de los asuntos a su cargo, calificación que conforme a las pruebas recaudadas, llevan a concluir que los actos acusados gozan de presunción de legalidad.

Finalmente propuso la excepción de legalidad del acto acusado, en la medida en que no existe causa alguna que permita a la demandante atacar el acto acusado, pues no se expidió respetando el principio de legalidad y las normas vigentes.

3. La sentencia apelada[9].

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016 denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló, en cuanto a la excepción propuesta, que como se trataba del fondo del asunto, no se podía pronunciar la Sala de manera anticipada.

Consideró que es irrefutable que la demandante en su condición de Notaria otorgó la Escritura Pública 2092 de 17 de octubre de 2008 sin ejercer el control de legalidad debido, pues se estableció que el poder, por medio del cual se había autorizado realizar la compraventa de un inmueble, era falso y que el número de la cédula plasmado en la citada escritura no coincidía, por ello incurrió en las faltas por las que le investigó, pues era su obligación ejercer el control de legalidad y es función personalísima y no de sus subalternos, autorizar el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso.

Dijo que la testigo Ligia Isabel Gutiérrez Araujo dejó en claro que el tema de los poderes es de mucho cuidado para quienes ejercen la actividad fedataria y que son los Notarios quienes deben tener extrema diligencia y cuidado al analizar los mismos, pues son ellos quienes responden por todas las actuaciones de los empleados de sus notarías, porque si bien pueden delegar funciones en sus empleados, resulta que son los encargados de éstas quienes realizan la revisión total y final de los documentos.

Argumentó, en relación con la proscripción de la responsabilidad objetiva, que la Superintendencia no desentendió lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002[10], pues la conducta de al demandante fue calificada y elevada como falta grave a título de culpa grave, la cual se recae cuando se incurre en una falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. Por ende, se evidencia correspondencia entre la conducta de la demandante y los supuestos normativos invocados en los actos demandados, es decir, no se presentó la denominada atipicidad, por lo que era procedente la sanción.

Anotó que no es cierto que los actos acusados estén viciados de desviación de poder, por cuanto de las pruebas que obran en el expediente, no se pueden apreciar circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se pueda determinar que la posición de la demandante pudo influir en la decisión adoptada por la Superintendente de Notariado y Registro.  

Adujo que el proceso disciplinario se adelantó atendiendo los parámetros indicados y que las decisiones se soportaron en las pruebas recaudadas, sobre las cuales se realizó un análisis juicioso y ponderado.

Finalmente, de conformidad con los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 de la Ley 365 de la Ley 1564 de 2012 se condenará en costas a la parte demandante, vencida en el proceso.

4. El recurso de apelación[11].

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación:

Consideró que si bien una de las funciones que le corresponde al Notario es la identificación de los otorgantes, según lo dispone el artículo 27 del Decreto 960 de 1970[12], es necesario advertir que el poder que se presentó no fue otorgado ante la Notaría Trece de Medellín, sino ante el Notario Segundo, por la tanto el error que aparece en dicha diligencia no se le puede atribuir a la disciplinada.

Afirmó que es necesario analizar la aseveración que realizó la apoderada Catalina Carvajal Gómez en relación a que la Notaria autorizó la escritura sin ejercer el control de legalidad, porque ello no se puede realizar por cuanto "(...) el notario no posee el don de ver o leer los pensamientos de las personas, lo que se conoce como telepatía o transmisión del pensamiento, para poder saber, si están manifestando la verdad o dicen una mentira (...)". En ese orden de ideas, era imposible saber que la citada señora no actuaba en nombre y presentación de su hermano para vender una propiedad y, por lo mismo, no se puede aceptar que tales aseveraciones son contradictorias, pues en realidad lo que se configura, es una mentira porque ella conocía que el poder era falso.

Destacó que para el momento en que se presentaron los hechos materia de investigación, no existía ninguna normativa que ordenara consultar los poderes con el notario que había autorizado el reconocimiento del contenido y de la firma del poderdante, pues fue solo hasta con la expedición de la Ley 19 de 2012[13], que se pueden consultar los poderes en la base de datos de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Enunció que tampoco le era posible a la disciplinada verificar que el número de la cédula consignada en el poder era diferente al del número anotado en la escritura pública, dado que la normativa que se encontraba vigente para el momento materia de investigación, autorizaba a efectuar el reparto de las  funciones de los notarios entre sus empleados. Al respecto, el Consejo de Estado[14] ha sostenido que no todas las tareas o actividades que se llegan a presentar en la Notaria deben ser atendidas por el propio Notario.

Aseguró que desde el punto de vista formal, no se incurrió en ninguna nulidad, y tan es así, que fue registrada la escritura sin reparo alguno, pues en ella aparecen debidamente identificados los otorgantes del representado, en este caso el señor Adolfo León Carvajal Gómez. Lo que se presentó fue una falsedad en el poder, el cual constituye un delito que causa una nulidad sustancial, en razón a la falta de sujeto en la relación jurídica, por la presentación del mismo.

Reiteró en que no era deber de la disciplinada cerciorarse si el poder es auténtico, ya que ello le corresponde a los interesados del negocio jurídico, contrario sensu, lo que le corresponde es efectuar el control de legalidad en cuanto se refiere a los requisitos de forma establecidos en los artículos 14 y 15 del Decreto 2148 de 1983[15].

Consideró que para sancionar a cualquier persona que cumple con la función pública es necesario precisar cuál deber incumplió, bajo ese contexto, no existe ninguna norma que especifique que el notario debe confrontar en forma directa y personal los números de las cédulas de los poderes con los que constan en las escrituras y que quien no lo haga personalmente incurre en una falta disciplinaria.

En su sentir, la Superintendencia de Notariado y Registro debió citar a descargos los empleados de la Notaría Trece de Medellín, por haber sido los responsables directos de omitir el deber funcional, de velar por la autenticidad del documento de poder de representación que resultó ser falso, mediante el cotejo de los documentos de identidad. Lo anterior, por cuanto el notario responde de forma personal y no se extiende por las actuaciones de sus dependientes.

CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante corresponde a la Sala establecer si en el presente caso:

Se vulneró el principio de tipicidad y antijuricidad de la señora Teresa Aguilar Rodríguez en la medida en que, como Notaria Trece del Círculo de Medellín, no era su responsabilidad, dentro del negocio jurídico materia de investigación, verificar la autenticidad del poder y autorizar la escritura pública sin identificar correctamente al poderdante.

Si existió una causal excluyente de responsabilidad

RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACION DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD.

Dado que el apoderado de la demandante manifestó que se le vulneró el principio de tipicidad por cuanto no hay norma que disponga que era su deber verificar, de un lado, la autenticidad del poder por medio del cual se autorizó a la señora María Catalina Carvajal Gómez por parte de Adolfo León Carvajal Gómez a vender un inmueble ubicado en la ciudad de Medellín; y de otro, y el número de cédula del poderdante para que concordara en la escritura pública, la Sala esbozará brevemente, un marco referencial referido al principio de tipificad y antijuricidad, para luego confrontarlo con los supuestos facticos concretos.

El principio de tipicidad.

Este principio, como un componente vital del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior[16], es desarrollo del principio fundamental de legalidad 'nullum crimen, nulla poena sine lege', que se traduce en (a) la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción, y (b) la precisión que se emplee en la norma para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse.

Principio aplicable en las diversas áreas en las que el Estado ejerce su poder punitivo, entre ellas la disciplinaria[17]. Sin embargo, en múltiples oportunidades, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que si bien el principio de tipicidad forma parte de las garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es menos cierto que "no es exigible el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, en atención a la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad".

Razón por la cual, la jurisprudencia constitucional "ha aceptado amplia y reiteradamente la existencia y legitimidad constitucional de tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, así como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados, sin que con ello se viole el principio de tipicidad o de legalidad del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior. Lo anterior, con el fin de salvaguardar el principio de eficiencia en la función pública y los fines del Estado, siempre y cuando para la valoración y aplicación de la norma sea posible la realización de una remisión o interpretación sistemática que complemente los tipos en blanco, o sea posible la determinación por parte del operador jurídico de los conceptos jurídicos indeterminados, y por tanto se eviten los peligros que se derivan de un amplio margen interpretativo de la autoridad disciplinaria."[19]

Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas en ese proceso.

El Principio de antijuridicidad.

Dispone el artículo 5º del C.D.U., que: "La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna".

Pero no es el simple desconocimiento formal del deber el que origina la falta disciplinaria, sino -como lo tiene sentado en su doctrina nuestra Corte Constitucional-  la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, por ello tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial.

En efecto, así lo dijo en sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis, al declarar  la exequibilidad de esta disposición, precisando que: i) "Dado que las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta  de quienes  cumplen funciones públicas mediante la  imposición de deberes con el objeto de lograr  el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección  del derecho disciplinario  es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública". ii) "El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta"; por consiguiente iii) "no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas  que cuestionan  la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria"[20].

Análisis del cargo.

Como quiera que la inconformidad de la demandante se encuentra dirigida a cuestionar el hecho de que no puede ser sujeto disciplinable por cuanto la función a desempeñar, no estaba dentro del marco de sus competencias, la Sala, citará los hechos que dieron lugar a la sanción y luego relacionará las funciones que tenía a su cargo y las comparará con las presuntas disposiciones de orden legal que fueron quebrantas, para efectos de establecer si existió ilicitud sustancial en la conducta.

De los hechos que dieron lugar a la sanción

La señora Teresa Aguilar Rodríguez, en su calidad de Notaria Trece del Circulo de Medellín autorizó la Escritura Pública No. 2092 de 17 de octubre de 2008, sin tener en cuenta, de un lado, que se había aportado un poder falso otorgado por el señor Adolfo León Carvajal Gómez a la señora María Catalina Carvajal Gómez el 25 de junio de 2008 para que venidera un inmueble en la ciudad de Medellín, quiere decir que no ejerció un control de legalidad sobre tal declaración y, de otro, que fue consignado en la citada escritura un número de cédula diferente al anotado en el citado poder[21].

Funciones que aparentemente fueron desconocidas.

En primer lugar, es necesario precisar que los Notarios son destinatarios de un régimen especial, previsto en el título II del libro III del Código Disciplinario Único (artículos 58 a 65), el cual remite expresamente a otras disposiciones. En efecto, el artículo 62 ibídem, al referirse a los deberes de los notarios, prevé que esos funcionarios están sujetos a los  deberes y prohibiciones establecidos en el Decreto Ley 969 de 1970, su Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y las normas especiales de que trata la función notarial.

En el caso concreto, la Superintendencia de Notariado y Registro le endilgó a la señora María Teresa Aguilar Rodríguez la falta prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el incumplimiento del deber funcional constituye falta disciplinaria; los cuales señalan lo siguiente:

"(...) Artículo 62. Deberes y prohibiciones. Son deberes y prohibiciones de los notarios, los siguientes:

(...)

3. Es deber de los notarios no desatender las recomendaciones e instrucciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, en lo relacionado con el desempeño de la función notarial y prestación del servicio, contenidas en los actos administrativos dictados dentro de la órbita de su competencia.

4. Los demás deberes y prohibiciones previstas en el Decreto-ley 960 de 1970, su Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y las normas especiales de que trata la función notarial.

(...)".

Los deberes que según el operador disciplinario infringió la Notaria «disciplinada», son los siguientes[22]:

Del Decreto 960 de 1970 «Estatuto del Notariado»:

"(...) ARTICULO 28. <REPRESENTACIÓN>. <Artículo modificado por el artículo 36 del Decreto 2163 de 1970. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de representación, el representante dirá la clase de representación que ejerce y presentará para su protocolización los documentos que la acrediten.

Si se trata de funcionarios públicos que representen al Estado, los Departamentos, Intendencias, Comisarías o Municipios se indicará el cargo, y cuando sean necesarios se protocolizarán los documentos de autorización.

(...)

ARTICULO 40. <CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES>. El Notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar.

(...)

ARTICULO 99. <ESCRITURAS PÚBLICAS NULAS>. Desde el punto de vista formal, son nulas las escrituras en que se omita el cumplimiento de los requisitos esenciales en los siguientes casos:

(...)

5. Cuando no aparezca debidamente establecida la identificación de los otorgantes o de sus representantes, o la forma de aquellos o de cualquier compareciente.

(...)".

Decreto 2148 de 1983 «Por el cual se reglamentan lo decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973».

"(...) ARTICULO 14. –El poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley.

ARTICULO 15. –Quien otorgue poder especial para enajenar, gravar o limitar un inmueble, lo identificará plenamente en el respectivo escrito.

(...)

ARTICULO 17. –El notario al revisar las declaraciones de los otorgantes velará porque no sean contradictorias y se ajusten a la ley.

(...)".

Pues bien, sin perder de vista lo anterior, es pertinente señalar que la tipicidad en materia disciplinaria tiene ciertas particularidades, pues las faltas están previstas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. En efecto, la mayoría de las disposiciones que establecen faltas disciplinarias, "tienen un complemento compuesto por normas que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos"[23]. -

Bajo ese contexto, si bien es cierto la Notaria no tenía los mecanismos necesarios para identificar que el poder allegado por la señora María Catalina Carvajal Gómez, por medio del cual se le conferían las facultades necesarias por parte del señor Adolfo León Carvajal Gómez[24] para vender el inmueble ubicado en la carrera 45 No. 32-105 en la ciudad de Medellín, era falso, pues a simple vista cumple con todos los requerimientos legales, resulta que al realizar la correspondiente verificación con la escritura de venta se podía concluir que el número de cédula no correspondía con la del poderdante y, por lo mismo, podía abstenerse de perfeccionar el negocio jurídico en la medida en que no estaban acreditados todos los requisitos formales.

En efecto, dentro de la Escritura No. 3657 de 24 de octubre de 2006, mediante la cual los señores Calos Alberto Soto Ochoa y Clara Isabel Velázquez Restrepo le vendieron el inmueble ubicado en la carrera 45 No. 32-105 en la ciudad de Medellín al señor Adolfo León Carvajal Gómez[25], se evidencia que este último se identifica con el número de cédula 71.726.926, mientras que en el poder falso aparece el número de cédula 71.929.926.

Es decir, al momento en que se llevó a cabo el perfeccionamiento de la Escritura 2092 de octubre 17 de 2008[26], la disciplinada no se dio cuenta que el número de cédula que se reflejaba en el poder falso no coincidía con el que estaba consignado en la escritura en virtud de la cual se había adquirido el inmueble, prueba de ello, fue que se anotó en el instrumento objeto de investigación disciplinaria, el que realmente corresponde, se insiste, sin percatarse de tal irregularidad.

Por tal motivo, no hay duda alguna que la demandante no ejerció el control de legalidad respecto del poder especial que le había sido entregado para el cumplimento de los requisitos necesarios para llevar a cabo el negocio de compraventa, pues de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2148 de 1983[27], no veló porque las declaraciones efectuadas en el poder no fuesen contradictorias, pues a todas luces no concordaba con la realidad.

Lo anterior lleva a afirmar, además, que si bien es cierto los subalternos de la demandante omitieron la verificación del documento de identidad del vendedor representado por parte de la señora María Catalina Carvajal Gómez, ello no la releva de responsabilidad, porque su deber jurídico está relacionado con la eficiencia y eficacia en la verificación de los asuntos, máxime cuando el artículo 40 del Decreto 926 de 1970 dispuso que el Notario solo puede autorizar el instrumento una vez se acrediten todos los requisitos formales del caso, lo cual, evidentemente no sucedió en el presente caso.

Ciertamente para el cumplimiento de las funciones asignadas a los Notarios se les ha permitido por parte de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad que en tales dependencias públicas exista una organización administrativa al interior de los despachos notariales ante el cúmulo de actividades que allí se desarrollan. Esta organización administrativa tiene a su cargo implementar el soporte técnico y operativo del cual se vale el Notario para cumplir sus deberes, en donde se da lugar a una división no material de la función la cual es indelegable.

Es decir, se trata de una organización sistemática para brindar un óptimo servicio, en donde existen actos preparatorios, previos o instrumentales a cargo del personal subalterno, que serán por ende parte del ejercicio de la labor final cuando el Notario hace la manifestación de refrendación de los actos de los comparecientes, cuya fe discernida constituye el servicio público que le ha sido delegado. Tales personas subalternas constituyen su pilar y soporte,  pero tales labores referidas como "desconcentradas" son realmente elementos que hacen parte de una actividad propia de éste, pues es excluyente y exclusiva, porque la naturaleza de su labor impide ser considerada como una de aquellas en las cuales se puede dar o realizar por terceros que no sean los funcionarios investidos de tal autoridad.

Al respecto, la Corte Constitucional[28] desde tiempo atrás en relación con la naturaleza de la función notarial ha destacado que:

"(...) FUNCION NOTARIAL COMO SERVICIO PUBLICO-DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

La función notarial en términos generales, debe ser entendida principalmente como una función testimonial de autoridad, que implica la guarda de la fe pública, teniendo en cuenta que el notario, en virtud del servicio que presta, debe otorgar autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él, y en consecuencia, dar plena fe de los hechos que ha podido percibir en el ejercicio de tales competencias. De conformidad con la Carta, entonces, la actividad notarial es un "servicio público" confiado de manera permanente a particulares, circunstancia que hace de ésta actividad, un ejemplo claro de la llamada "descentralización por colaboración" autorizada por la Carta en virtud de los artículos 209, 123 - inciso 3- y 365 de la Constitución.

NOTARIO- Funciones

Las exigencias tradicionales de ilustración en áreas específicas del conocimiento, - propias de las actividades profesionales -, si bien pueden ser importantes en el caso de los notarios, no resultan en modo alguno fundamentales para el ejercicio de tal actividad, teniendo en cuenta que las funciones propias del notariado se fundamentan en su mayoría en la misión preponderante de dar fe frente a la realización de actos jurídicos, razón por la cual uno de los requisitos principales respecto a la calidad de Notario, es que quien se desempeñe como tal sea una persona de una gran idoneidad personal y una excelente reputación, aunque no necesariamente debe contar con conocimientos específico en un área profesional. Por consiguiente, no resulta extraño que en virtud del artículo 132 del Decreto 960 de 1970, no se exijan títulos de idoneidad específicos para el desempeño de las funciones notariales salvo los requisitos genéricos relacionados con ser nacional colombiano, ciudadano en ejercicio, persona de excelente reputación y tener más de treinta años de edad. Al respecto, es claro entonces que no se requiere tener una profesión determinada para poder acceder a ciertos cargos notariales. Sin embargo ello no es óbice para que en la actualidad se pretenda cada vez, con más ahínco que los notarios sean personas profesionales en el Derecho en virtud de las atribuciones propias del servicios que prestan".

Por lo anterior, la conducta reprochable a la señora Teresa Aguilar Rodríguez se contrae precisamente sobre uno de los actos medios a cargo del personal bajo su mando, que entró dentro de la esfera de su responsabilidad directa no solo porque constituye una parte de un todo, sino también porque era su deber verificar que se cumplieran con todos los requisitos legales para que se produjera el correspondiente perfeccionamiento del negocio jurídico.

Así pues, si bien puede que el Notario cuente con diversos elementos materiales y un recurso humano que le ayude a cumplir con el objetivo propuesto por la ley, esto es, la guarda de la fe pública, no se puede desconocer que justamente estos "recursos" le permiten ser eficaz y eficiente en su deber funcional[29], la cual, se repite, es indelegable. Es por ello que más allá de que uno o varios de sus subalternos hubiesen dado su visto bueno para la celebración del instrumento público objeto de reproche, era deber de la Notaria, de un lado, buscar a través de diversos filtros, que no se plasmaran sucesos alejados de la realidad, como lo es la venta de un inmueble con fundamento en un poder que carecía de legalidad; y de otro, verificar todos los requisitos formales del caso, previo a autorizar el instrumento.

Sobre el particular, se debe afirmar que si bien el Consejo de Estado[30] ha sostenido que no todas las tareas o actividades que se llegan a presentar en la Notaria deben ser atendidas por el propio Notario, tal y como lo expuso el recurrente, no se puede dejar de lado que para efectos de responsabilidad, es la Notaria la garante de la función en la medida en que los actos preparatorios o de medios, a cargo del personal administrativo dependiente, deben ser objeto de su revisión final de su parte en donde no se trata de hacer mecánicamente la impronta de su firma en los documentos sino una revisión material de los mismos, más aun cuando se trata de actos donde convergen diversas voluntades como lo fue en el sub-lite al tratarse de la compraventa de un inmueble, pues es la depositaria única y exclusiva de la fe pública.

Por los motivos antes expuestos, contrario a lo expuesto por el recurrente al momento en que afirmó que no había norma que le dispusiera verificar la autenticidad del poder aportado por la señora María Catalina Carvajal Gómez y la identificación del señor Adolfo León Carvajal Gómez, es evidente que fue transgredido el numeral 4º del artículo 62 de la Ley 734 de 2002, como quiera que desatendió los  deberes previstos en el Decreto 960 de 1970 y su Decreto Reglamentario 2148 de 1983, concretamente, porque la Notaria no debió autorizar el instrumento hasta tanto no se acreditaran la totalidad de los requisitos, dado que el poder allegado no cumplía con las formalidades legales y poder demás, no coincidía el número de cédula del poderdante-vendedor.

Tampoco es de recibo el argumento relacionado a que el poder que se presentó no fue otorgado ante la Notaría Trece de Medellín, y por lo mismo, no se le puede atribuir ninguna responsabilidad, pues como se vio, la Notaria contaba con otros mecanismos para darse cuenta de la irregularidad que se estaba presentado, concretamente, porque el número de la cédula que aparecía en el poder falso no coincidía con el reflejado en la escritura en virtud de la cual había el poderdante había adquirido el inmueble.

Entonces, debido a que una conducta es antijurídica en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cuando se verifique el incumplimiento sustancial del deber funcional, en el presente caso se encuentra probado que se afectó la eficiencia y eficacia de la administración, máxime cuando se causó un perjuicio a los usuarios.

Recuérdese aquí, que el derecho disciplinario existe con el objeto de garantizar la obediencia, la disciplina, el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo[31]; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad a que hace referencia la norma constitucional.

Así las cosas, considerando la especificidad del derecho disciplinario, la forma como opera la antijuricidad en este ámbito, y la especial y delicada función conferida a los notarios, quienes son los encargados de dar fe pública y, por tanto deben proceder siempre con trasparencia, ética y absoluta pulcritud; la Sala considera que este cargo invocado no está llamado a prosperar.

RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO TENER EN CUENTA ALGUNAS DE LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD.

Como el recurrente alegó que el Operador Disciplinario no tuvo en cuenta que los empleados de la Notaría los eran responsables directos de omitir el deber funcional, de velar por la autenticidad del documento de poder de representación que resultó ser falso, mediante el cotejo de los documentos de identidad, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) de las causales de exclusión de responsabilidad, y ii) el análisis del cargo.

1. De las causales de exclusión de responsabilidad.

El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dispuso respecto de las causales de exclusión de responsabilidad, lo siguiente:

"(...) Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito.

2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.

3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.

6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.

No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.

(...)". (En negrilla y subrayado por la Sala)

Ahora bien, las causales de exclusión de responsabilidad disciplinarias, comprenden categorías de justificación de la conducta como de inculpabilidad, las cuales para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo, siendo la invocada por el demandante la descrita en el numeral 4°, que en su tenor literal señala que está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta "(...) Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad (...)".

En referencia a la mencionada forma de exoneración la Corte Constitucional al declarar su constitucionalidad señaló que el servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales derechos son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales, además indició que[32]:

"(...) 2.3 El análisis de los cargos contra la expresión "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y contra el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Para el actor las expresiones "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que establece las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria⁵⁸, vulneran el principio de tipicidad a que alude el artículo 29 superior, por cuanto por una vía diferente a la estructuración legal de la conducta considerada como falta disciplinaria, se exige del destinatario de la ley disciplinaria una evaluación de aspectos objetivos relacionados con el tipo disciplinario, pero no insertos en éste, con lo que escapan a la consideración de su voluntad al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente. Acusación que desestima la vista fiscal para la cual, en la medida en que en el derecho disciplinario tipicidad y antijuricidad sustancial están unidas, la falta disciplinaria bien puede excluirse por colisión de deberes.

Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general⁵⁹.

Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal.⁶⁰ Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación⁶¹.

Para el actor los apartes acusados del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 desconocen dichos presupuestos. Para la Corte sin embargo no son necesarios mayores desarrollos para concluir que la acusación del actor no toma en cuenta que el objeto del artículo 28 en que se encuentran insertos los apartes acusados no es la tipificación de conductas que puedan ser reprochadas disciplinariamente sino que en ella se señalan son las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, causales que dado su carácter general resultan aplicables a todos los tipos disciplinarios y que para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo.

No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.

Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.

(...)"

Esta eximente de responsabilidad descarta la deducción de responsabilidad disciplinara cuando el servidor se aparta de sus deberes funcionales, en tanto que resultan incompatibles con el ejercicio de un derecho, propio o ajeno, cuya afirmación no deja al agente estatal opción distinta a la de incumplirlos. Se trata de la denominada que, pese a ser exigible, resulta omitido, relegado o aplazado como consecuencia de su naturaleza excluyente del derecho antepuesto[33].

Adicionalmente, esta situación pone de presente el enfrentamiento que debe existir entre el deber funcional del servidor público y el derecho propio o ajeno que ha de ser salvaguardado por el funcionario; panorama fáctico y jurídico que ha de analizarse bajo criterios de necesidad, adecuación proporcionalidad y razonabilidad; es decir no puede tratarse de cualquier tipo de confrontación sino que esta ha de responder afirmativamente a los cuestionamientos que la condicionan.

A título ilustrativo, este tipo de colisión se presenta en los siguientes ejemplos: 1) confrontación del derecho a la huelga, frente al deber de cumplir el horario, de permanecer en el lugar de trabajo y de desempeñar las funciones del cargo; 2) derecho al trabajo, frente al deber funcional de restituir el espacio público invadido por los vendedores estacionarios; 3) derecho a capacitarse o a ejercer la docencia dentro del límite legal permitido, frente al deber funcional de cumplir el horario de trabajo y de desempeñar las funciones del cargo; y 4) derecho a no actuar contra la propia conciencia, frente a cualquier deber que obre en contra de los dictados de la misma[34].

2. Análisis del cargo.

El apoderado de la señora María Teresa Aguilar Rodríguez manifestó, como un argumento de defensa, que no cumplió con su deber legal por cuanto ella tenía asignadas unas funciones dentro de los empleados de la Notaría Trece del Circulo de Medellín que se encargaban de realizar los correspondientes cotejos, de manera que cuando ella firmara los correspondientes instrumentos, estuvieran acreditados todos los requisitos legales para el efecto.

Si bien, en principio, tal argumento sería suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, como quiera que ella no puede realizar todas las actividades propias de la función notarial, resulta que en el presente caso, se comprobó que la disciplinada no realizó ninguna acción tendiente a verificar y evitar que se autorizara la escritura por medio de la cual se efectuó la venta de un inmueble a través de un poder especial falso.

Adicionalmente, solo se puede eximir de responsabilidad cuando el ilícito disciplinario se comete de buena fe por ignorancia invencible[35], requisito que en este caso no se cumple, ya que por la falta de cuidado y diligencia se causó un perjuicio a un usuario, a pesar de que, si bien es cierto el deber funcional que le es exigible al Notario dentro de la  organización administrativa al interior de tales oficinas es la de liderar y señalar las políticas de orientación y desarrollo de la labor, no lo es menos es, justamente, el Notario el depositario único y exclusivo de la fe pública.

Precisamente, "(...) el cumplimiento de funciones públicas implica la asunción de cargas especiales[36] (...), de allí que todo servidor público esté sometido no solo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y prohibiciones, a más de un régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho

Entonces, no es factible creer que la señora María Teresa Aguilar Rodríguez  actuó bajo la convicción errada e invencible, puesto que, primero, el error era totalmente evitable y dominable, siempre y cuando tomara los controles necesarios; segundo, estaba obligada a conocer la ley, en razón a que no puede invocarse su ignorancia como excusa ni realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen una serie de disposiciones que regulan las actuaciones de los funcionarios públicos, en especial a los Notarios; y por último, es dable presumir dada su formación y su trayectoria como Notaria, su comprensión respecto a la necesidad de que todos los documentos que pasaran por sus manos, cumplieran todos los requisitos para efectos de perfeccionar el correspondiente instrumento.

Lo anterior, permite considerar que los operadores disciplinarios sí tenían los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad a la señora María Teresa Aguilar Rodríguez, máxime cuando las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y la interpretación que de ellas hizo, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y que la citada señora fue responsable de ella.

En efecto, en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y desempeño, pues atendiendo la especial función que desarrollan los Notarios, a quienes se les ha confiado la guarda de la fe pública, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de sus funciones, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que la demandante estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la Ley prevé por su actuar irregular.

Finalmente en cuanto a la condena en costas que fue impuesta por el a quo, la Sala reiterara lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda[37] de esta Corporación, en la medida que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

III. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Teresa Aguilar Rodríguez contra la Superintendencia de Notariado y Registro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo de Antioquia condenó en costas a la parte demandante.

En su lugar, se dispone:

NEGAR la condena en costas, acorde con lo explicado en la motivación precedente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER                       CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ     

[1] Informe visible a folio 732.

[2] Visible a folios 124 a 142 del cuaderno principal.

[3] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 138.

[4] Ubicado en la ciudad de Medellín en la carrera 45 No. 32-105.

[5] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de noviembre 11 de 1994, expediente 9626, C. P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

[6] Visible a folios 162 a 169.

[7] "(...) Artículo 40.- El notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar. (...)".

[8] "(...) ARTICULO 17. –El notario al revisar las declaraciones de los otorgantes velará porque no sean contradictorias y se ajusten a la ley. (...)".

[9] Folios 683 a 695 del expediente.

[10] "(...) Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. (...)".

[11] Folios 698 a 710 del expediente.

[12] "(...) Artículo 24.- La identificación de los comparecientes se hará con los documentos legales pertinentes, dejando testimonio de cuáles son estos. Sin embargo, en caso de urgencia, a falta del documento especial de identificación, podrá el notario identificarlos con otros documentos auténticos, o mediante la fe de conocimiento por parte suya. (...)".

[13] "(...) Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública (...)".

[14] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de noviembre 11 de 1994, expediente 9626, C. P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

[15] "(...) ARTICULO 14. –El poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley.

ARTICULO 15. –Quien otorgue poder especial para enajenar, gravar o limitar un inmueble, lo identificará plenamente en el respectivo escrito.

(...)".

[16] En el inciso segundo del artículo 29 se dice que: "Nadie podrá ser juzgado sino  conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa"  

[17] De ahí que en el artículo 4º de la Ley 734 de 2002, se consagra el principio de legalidad en los siguientes términos:

"El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización".

[18] Sentencia C-818 de 2005, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[19] Sentencia C-030 de 2012, MP Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. En igual sentido se pueden consultar las sentencias C-124 de 2003, MP Dr. Jaime Araujo Rentería;  C-393 de 2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil, C-507 de 2006, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. y C-762 de 2009, MP Dr. Juan Carlos Henao Pérez, por mencionar unas de tantas.

[20] Además, la Corte en esta sentencia C-948 de 2002 trae a colación la exposición de motivos del Congreso, para el acogimiento del hoy artículo 5º de la Ley disciplinaria, en la que se dijo:

"Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

(...)

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado."  

[21] Información tomada del auto de pliego de cargos.

[22] Información tomada de los fallos sancionatorios.

[23] Así lo Consideró la Corte Constitucional, en Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

[24] Visible a folio 203 del expediente.

[25] Visible a folios 232 y 233 del expediente.

[26] Visible a folios 20 a 23 del expediente.

[27] "(...) ARTICULO 17. –El notario al revisar las declaraciones de los otorgantes velará porque no sean contradictorias y se ajusten a la ley. (...)".

[28] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-399 de 1999, Normas acusadas: Decreto 960 de 1970 artículos 191, 192, 193, 194 y Ley 29 de 1973 artículos 7 y 8, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

[29] El deber funcional es inherente a la prestación de los servicios, al cumplimiento de las funciones y a la consecución de los fines del Estado, con los criterios que impone su condición de Estado social y democrático de derecho, que está al servicio de la comunidad y propende por el cumplimiento de los demás fines previstos en el Preámbulo y en el artículo 2º de la Constitución. En otras palabras, el Debito Funcional está relacionado con la actuación del Estado a través de sus agentes, para hacer efectivos los principios de equidad, igualdad, legalidad y calidad, que son los criterios.

[30] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de noviembre 11 de 1994, expediente 9626, C. P. Dr. Daniel Suárez Hernández.

[31] Corte Constitucional Sentencia C-341 de 1996.

[32] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 de 2002.

[33] Al igual que la colisión entre deber funcional contra deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, los autores anteriormente citados, distinguen entre lo que debe entenderse como un derecho funcional y un derecho personal (no funcional), frente al deber funcional omitido. Esta diferenciación tiene como única consecuencia, determinar en qué categoría de la estructura de la falta disciplinaria incide (en el ilícito disciplinario o en la culpabilidad). Así puede verse en Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Op. Cit., p. 397 a 403 y 496 a 499. Igualmente, en su IV Curso de formación judicial inicial para magistrados, magistradas, jueces y juezas de la República, Op.cit. En el mismo sentido, Sánchez Herrera, Esiquio Manuel, Op. cit., p. 89 y 90

[34] ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. 2009, Justicia Disciplinaria, Bogotá, Institutos de Estudios del Ministerio Público, Op.cit., p. 51.

[35] CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 7 de febrero de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11811-01(2941-05), C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón

[36] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-280 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero

[37] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.