PROCESO DISCIPLINARIO / AGOTAMIENTO VÍA GUBERNATIVA – Obligatoriedad / SUBSANACIÓN FALTA AGOTAMIENTO VÍA GUBERNATIVA
La interposición del recurso de apelación contra el acto sancionatorio principal era un requisito que incumplió el demandante, aspecto que debió advertirlo el Tribunal Administrativo del Atlántico, con lo cual tenía que inadmitir la demanda, conforme a lo preceptuado en el artículo 170 del CPACA, so pena del rechazo, si este aspecto no se corregía. Sin embargo, como el mencionado trámite no se dio, la situación a la que se ha hecho referencia quedó subsanada y ello obliga a esta segunda instancia a emitir un pronunciamiento de fondo, pues de lo contrario se estaría propiciando una denegación de justicia, ya que desde la admisión de la demanda y muy especialmente desde la fijación del litigo se le habilitó al demandante para que acudiera a la Jurisdicción con el fin de demandar los actos sancionatorios acusados. Debe tenerse en cuenta que aquí el trámite es de segunda instancia, por lo cual la Sala considera que, ante la referida inobservancia del a quo en la audiencia inicial, debe imperar la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 75 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133
DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Alcance
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal y el procedimiento aplicable según las formalidades contenidas en la ley. Por otro lado, la dimensión material del debido proceso alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in ídem, el derecho a solicitar y contradecir las pruebas y quizá el más relevante de todos: el derecho a la defensa. El derecho a la defensa parte de que nadie puede ser condenado si no ha sido oído y vencido en juicio y para ello el investigado puede ejercer dicho derecho de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado. La primera posibilidad es comúnmente conocida como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica. En la segunda modalidad anteriormente referida existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 175
PROCESO DISCIPLINARIO / APLICACIÓN PROCEDIMIENTO VERBAL – Procedencia / FLAGRANCIA- Causal de aplicación del procedimiento verbal / / PRUEBA SUFICIENTE PARA PROFERIR PLIEGO DE CARGOS
La Sala considera que al demandante no le asiste la razón, por cuanto la legislación disciplinaria contempló cinco causales diferentes para que se aplique el procedimiento verbal, una de ellas la referida a que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Dicha afirmación está respaldada por lo que la doctrina especializada ha dicho sobre el tema y muy especialmente por el pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C-242 de 2010), como se expuso de forma precedente. En el presente caso, lo anterior fue exactamente lo que sucedió y así se motivó en la decisión del auto de citación a audiencia, por lo cual esta Subsección no encuentra ninguna irregularidad. De manera adicional, y aunque en la respectiva decisión a cargo de la autoridad policial no se dijo nada al respecto, también se configuró una segunda causal que posibilitaba la aplicación del procedimiento verbal, pues la apertura de indagación preliminar fue el 10 de febrero de 2014 y el auto de citación a audiencia tuvo lugar el 5 de septiembre del mismo año. A esta fecha, sin lugar a dudas, estaban reunidos los requisitos para proferir el pliego de cargos, como en efecto se hizo, razón de más para ratificar que el procedimiento verbal estuvo acorde con la legalidad vigente. Por otra parte, la Sala considera que el demandante jamás tuvo la condición de persona ausente, evento en el que hubiese sido necesario designarle un abogado de oficio. En efecto, el demandante fue notificado tanto de la indagación preliminar como de la decisión por medio de la cual se le citó a audiencia
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de julio dos mil veinte (2020).
Radicación número: 0800-23-33-000-2015-80129-01(2008-18)
Actor: ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: Se confirma la sentencia de primera instancia. Ausencia de violación al debido proceso y del derecho a la defensa.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Ley 1437 de 2011) O-204-2020
ASUNTO
La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección .
LA DEMAND
De conformidad con la demanda se efectuaron las siguientes pretensiones.
De nulidad:
Se declare la nulidad del auto del 5 de septiembre de 2014, mediante el cual se dispuso tramitar el procedimiento verbal dentro del proceso disciplinario MEBAR-2014-95, seguido contra el señor Esneyder Romero Sánchez.
Se declare la nulidad de las actas de audiencia disciplinaria desarrolladas el 16 y 22 de septiembre de 2014, llevadas a cabo dentro del proceso disciplinario MEBAR-2014-95, adelantado contra el demandante.
Se declare la nulidad de la decisión sancionatoria de primera instancia de fecha 25 de septiembre de 2014, expedida por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Barranquilla, en el proceso verbal disciplinario MEBAR-2014-95, a través de la cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de diez (10) años.
Se declare la nulidad de la Resolución n.° 04497 del 30 de octubre de 2014, proferida por el director general de la Policía Nacional, por el cual el patrullero de la Policía Nacional Esneyder Romero Sánchez fue retirado del servicio activo, en cumplimiento de la decisión de primera instancia antes mencionada.
De restablecimiento del derecho:
Reintegrar al señor Esneyder Romero Sánchez a la Policía Nacional al cargo de patrullero, con efectividad desde el 6 de noviembre de 2014, fecha en la que se le notificó de forma personal su retiro del servicio de la Policía Nacional.
Reparación de perjuicios:
Reconocer y pagar al demandante todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir desde el 6 de noviembre de 2014, fecha de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional, y hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado al grado que le corresponda en el escalafón policial, comprendiendo los aumentos, retroactivos y los decretados con posterioridad a su retiro.
Otras:
Que las condenas económicas sean ajustadas en los términos del artículo 187.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva.
Fundamentos fácticos relevantes.
El señor Esneyder Romero Sánchez ingresó a la Policía Nacional el 4 de mayo de 2006, cuando fue incorporado para hacer curso de patrullero en la Escuela de Formación «Eduardo Cuevas García», en la ciudad de Villavicencio (Meta).
El 10 de noviembre de 2010, el señor Esneyder Romero Sánchez fue dado de alta como patrullero de la Policía Nacional, siendo destinado a prestar sus servicios en el Departamento de Policía de Vichada. Posteriormente fue trasladado al Departamento de Policía de Barranquilla, última unidad en donde prestó sus servicios.
En su condición de miembro activo de la Policía Nacional, al señor Esneyder Romero Sánchez se le adelantó un proceso disciplinario por la realización de una falta disciplinaria gravísima. En dicha actuación, se le imputó la falta contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200, en concordancia con el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar .
Adelantado el juicio disciplinario, las autoridades de la Policía Nacional, en decisiones de primera y segunda instancia, le impusieron la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.
Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida
Normas violadas y concepto de violación.
Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:
Constitución Política de Colombia: artículos 29 y 228.
Ley 734 de 2002: artículos 17, 161 y subsiguientes.
Ley 1474 de 2011: artículo 57.
La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó en la violación del debido proceso y del derecho a la defensa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Nación, Ministerio de Defensa, Policía Naciona.
Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.
La apoderada de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.
La abogada de la parte demandada dio por ciertos los hechos relacionados con el proceso que dio lugar a la decisión sancionatoria. No obstante, desmintió aquellos puestos de presente por el demandante respecto a la supuesta violación del debido proceso y del derecho de defensa.
Pronunciamiento frente a las causales de nulidad
La apoderada de la Policía Nacional afirmó que al demandante se le garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa y que las decisiones adoptadas estuvieron acordes a la legalidad y a las pruebas obrantes en el proceso.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedente:
Saneamiento del litigio y decisión de excepciones
El Tribunal Administrativo del Atlántico dejó constancia de que las partes no advirtieron alguna irregularidad que invalidara la actuación. En tal forma, declaró saneadas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento procesal.
Así mismo, indicó que el demandante no propuso excepciones.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera:
[…] El litigio va dirigido a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del proceso disciplinario adelantado contra el actor que culminó con el fallo de primera instancia de 25 de septiembre de 2014, que se ejecutó con la Resolución n.° 04497 de 30 de octubre de 2015, mediante el cual el Director General de la Policía Nacional ordena el retiro del servicio del señor ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ.
Lo anterior por considerar el demandante que la entidad accionada le vulneró el debido proceso al señor ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ, al ser juzgado con aplicación del procedimiento verbal descrito en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474/2011 sin considerar que la misma excluye dicho procedimiento para el tipo sancionatorio imputado al actor. De igual manera expone que se le vulneró el derecho de defensa al practicarse las diligencias sin escucharlo en descargos y desestimando la presencia del mismo (accionante), de su apoderado judicial o de su defensor de oficio.
Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo. Así mismo, el Ministerio Público manifestó que no tenía objeción alguna al respecto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA
En esta etapa del proceso, tanto el demandant como la entidad demandad presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA
El Ministerio Público guardó silenci.
SENTENCIA APELAD
El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 16 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos:
El señor Esneyder Romero Sánchez fue notificado de todas y cada una de las actuaciones constitutivas del proceso disciplinario, por lo que se notó una abstención de su parte para ejercer sus derechos, pese a haberle sido dadas las garantías por parte de la Policía Nacional.
La conducta atribuida al demandante se encuentra contenida dentro del primer inciso del artículo 57 de la Ley 1474 de 201, ya que fue sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Por tanto, el procedimiento verbal aplicado fue ajustado a la ley.
Al demandante se le notificó de forma personal las decisiones dentro del proceso y se le brindaron las oportunidades procesales pertinentes para ejercer sus derechos. Por el contrario, aquel desaprovechó, sin causa justificada, las posibilidades que tuvo para manifestar su disenso con las decisiones adoptadas en sede administrativa.
El término «persona ausente» señalado en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002 debe entenderse en su acepción jurídica y no de la forma literal como lo comprendió el demandante, puesto que la expresión no se refería a la no asistencia del disciplinado, sino a la imposibilidad de encontrarlo y notificarlo del proceso, de tal manera que fuera necesario designarle un defensor.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓ
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico fue apelada únicamente por la parte demandante.
Como argumentos de la impugnación, expuso, por una parte, que sí hubo violación del debido proceso, por cuanto el procedimiento verbal fue aplicado de manera incorrecta. Para ello argumentó que la falta atribuida consistente en la realización objetiva de una descripción típica no se adecuaba en algunas de las causales contenidas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, una vez transcribió dicha norma concluyó que el procedimiento verbal solo era aplicable cuando el sujeto fuera sorprendido en flagrancia y que la falta siempre fuera leve.
Por la otra, dijo que en el evento de que el disciplinado no compareciera o no designare un defensor, era imperativo, conforme al artículo 17 de la Ley 734 de 2002, asignarle al investigado un defensor de oficio, el cual podía ser estudiante de Consultorio Jurídico. Sobre este aspecto, citó la sentencia 2012-00464 del 6 de diciembre de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura para demostrar sí había violación al debido proceso.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelació. Así mismo, la entidad demandada efectuó las mismas consideraciones expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instanci.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA
El Ministerio Público guardó silenci.
CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del CPAC, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
Los cargos y la sanción disciplinaria
En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria de la Policía Nacional contra el patrullero Esneyder Romero Sánchez se le formuló un cargo disciplinario. Por este reproche el demandante fue sancionado. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio:
FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DE 5 DE SEPTIEMBRE DE 201– | ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 25 DE SEPTIEMBRE DE 201 (No se profirió decisión de segunda instancia, por cuanto el disciplinado no asistió a la audiencia y, por ende, no presentó el recurso de apelación). |
Imputación fáctica y jurídica del cargo único: «[…] El señor patrullero ESNEYDER ROMERO al parecer, pasó por alto que la norma contenida en este ordinal, que impone al servidor público, la obligación de coadyuvar con el buen funcionamiento del servicio y el eficiente cumplimiento de las tareas que la Constitución le ha confiado a la función pública, la cual se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio; toda vez que para la fecha de los hechos investigados como miembro de la Policía Nacional adscrito a la Subestación Salgar de la Policía Metropolitana de Barranquilla, en donde por ende debía cumplir sus funciones como policía, su deber constituía en la prestación de un eficiente servicio y para ello debía permanecer en el lugar asignado durante el transcurso del turno, hecho que en teoría no ocurrió, pues hasta este momento procesal se tiene que el mencionado fue encontrado al parecer totalmente dormido en el lugar de facción donde prestaba su servicio como información, para la fecha 09 de noviembre de 2013, a las 03:20 horas en el primer turno de vigilancia. […] Artículo 34: Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas: […] 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. Dicha imputación se hizo en concordancia, con lo preceptuado en el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010 (Código Penal Militar), que dispone lo siguiente: «Artículo 105. Abandono del puesto. El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá, en prisión de uno (1) a tres (3) años. […]». | Cargo único: Se confirmó tanto la imputación fáctica como la jurídica. |
Culpabilidad: La comisión de la falta gravísima se imputó a título de dolo. | Culpabilidad: La autoridad disciplinaria hizo la misma valoración de la culpabilidad en el acto sancionatorio de primera instancia. |
Decisión sancionatoria de primera instancia: «ARTÍCULO PRIMERO: Responsabilizar disciplinariamente al Señor Patrullero ESNEYDER ROMERO SÁNCHEZ […] y en consecuencia imponer como sanción el correctivo de DESTITUCIÓN E INHABILIDAD GENERAL POR EL TÉRMINO DE DIEZ (10) AÑOS, para ejercer cargos públicos, por cuanto su conducta constituye falta disciplinaria como quedó expuesto en la parte motiva del presente fallo». |
2. CUESTIONES PREVIAS.
2.1 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias
Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estad, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.
Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.
En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.
Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:
[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]
Así, pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar, como lo hizo la primera instancia, los argumentos con los que se pretenda desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario.
2.2 Sobre la no presentación del recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia.
Al revisarse el expediente, la Subsección encontró que contra la decisión sancionatoria de primera instancia no se interpuso el recurso de apelació, lo cual, de conformidad con lo señalado en los artículos 7
y 16
del CPACA, era un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Sin embargo, la entidad demandada, el Ministerio Público y el Tribunal de primera instancia no indicaron esta situación. Por el contrario, el a quo dejó constancia de que las partes no advirtieron alguna irregularidad que invalidara la actuación y declaró saneadas todas las actuaciones surtidas hasta ese momento procesal.
En ese sentido, pese al error de la primera instancia, la Sala considera que debe emitir un pronunciamiento de fondo por las siguientes razones:
En primer lugar, la presentación del recurso de apelación contra el acto sancionatorio es un requisito de procedibilidad y el incumplimiento de dicha obligación no tiene el carácter de una excepción previa, conforme a lo preceptuado en el artículo 100 del Código General del Proces
.
En segundo lugar, tampoco es una situación configurativa de nulidad, conforme a lo señalado en el artículo 133 del Código General del Proces
. Sin embargo, si el incumplimiento del requisito al que se ha hecho mención pudiere considerase así, tampoco habría irregularidad si dicho asunto no se propuso oportunamente, conforme a lo indicado en el parágrafo de la aludida norma: «PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece».
En tercer y último lugar, la Sala considera que, si la primera instancia continuó el trámite del proceso conforme a la fijación del litigio, dicha cuestión quedó subsanada, a través del momento en que tiene lugar el control de legalidad.
En efecto, el artículo 207 del CPACA dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 207. CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. [Negrillas fuera de texto].
En el caso concreto, la interposición del recurso de apelación contra el acto sancionatorio principal era un requisito que incumplió el demandante, aspecto que debió advertirlo el Tribunal Administrativo del Atlántico, con lo cual tenía que inadmitir la demanda, conforme a lo preceptuado en el artículo 170 del CPAC, so pena del rechazo, si este aspecto no se corregía.
Sin embargo, como el mencionado trámite no se dio, la situación a la que se ha hecho referencia quedó subsanada y ello obliga a esta segunda instancia a emitir un pronunciamiento de fondo, pues de lo contrario se estaría propiciando una denegación de justicia, ya que desde la admisión de la demanda y muy especialmente desde la fijación del litigo se le habilitó al demandante para que acudiera a la Jurisdicción con el fin de demandar los actos sancionatorios acusados. Debe tenerse en cuenta que aquí el trámite es de segunda instancia, por lo cual la Sala considera que, ante la referida inobservancia del a quo en la audiencia inicial, debe imperar la primacía de lo sustancial sobre lo procedimental.
En consecuencia, la Subsección entrará a analizar el fondo del asunto.
3. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Así las cosas y de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver esta Subsección es el siguiente:
¿En el proceso disciplinario adelantado por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional se le vulneró el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa al señor Esneyder Romero Sánchez, por haberse aplicado en su caso el procedimiento verbal y por no haberse designado un defensor de oficio durante el trámite del juicio disciplinario?
La Sala sostendrá la siguiente tesis:
No hubo violación al debido proceso como tampoco al derecho a la defensa, por cuanto (1) El procedimiento verbal fue aplicado correctamente y (2) El disciplinado no era persona ausente.
Para desarrollar este problema se hará una exposición de los siguientes temas:
El debido proceso y el derecho a la defensa en la actuación disciplinaria (3.1)
Condiciones para la aplicación del procedimiento disciplinario verbal (3.2).
El concepto de persona ausente en el proceso disciplinario (3.3).
Caso concreto (3.4)
El debido proceso y el derecho a la defensa en la actuación disciplinaria.
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas.
Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal y el procedimiento aplicable según las formalidades contenidas en la ley.
Por otro lado, la dimensión material del debido proceso alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, el derecho a solicitar y contradecir las pruebas y quizá el más relevante de todos: el derecho a la defensa.
El derecho a la defensa parte de que nadie puede ser condenado si no ha sido oído y vencido en juicio y para ello el investigado puede ejercer dicho derecho de dos formas distintas: directamente o a través de la designación de un abogado. La primera posibilidad es comúnmente conocida como la defensa material, mientras que la otra es propiamente la defensa técnica.
En la segunda modalidad anteriormente referida existen dos situaciones diferentes: una, la prerrogativa que tiene el disciplinado a escoger un profesional del derecho de toda su confianza para que lo represente; la otra, el derecho a que la autoridad le designe un abogado de oficio, el que, en materia disciplinaria, puede ser un estudiante de consultorio jurídico.
Sin embargo, en esta última eventualidad todavía cabe distinguir, puesto que el abogado de oficio es procedente cuando (1) así lo solicita el mismo investigado; o (2) porque el disciplinado se juzga como «persona ausente».
Así las cosas, la Sala, en los numerales siguientes, se referirá de forma concreta a dos de los temas referidos en forma precedente: a las causales para la aplicación del procedimiento verbal y a las condiciones para que a una persona se le pueda considerar como persona ausente.
Condiciones para la aplicación del procedimiento disciplinario verbal.
Con la finalidad de lograr mayor celeridad en los trámites disciplinarios e impedir que la sanción pierda su pertinencia y efectos reparadore, la Ley 734 de 2002 concibió el procedimiento verbal como un medio expedito para adelantar las diligencias tendientes a verificar la responsabilidad del servidor público, siempre que se cumplan determinadas condiciones.
El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011, definió los eventos en los cuales es viable adelantar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, así:
ARTÍCULO 57. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>> El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, quedará así:
El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.
También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.
En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.
En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audienci.
De esa manera, la norma contempla cinco causales diferentes:
Flagrancia.
Confesión.
Cuando la falta sea leve.
Cuando el objeto de la actuación sea investigar las faltas gravísimas taxativamente definidas en dicha norma.
Y cuando, al momento de decidir sobre la procedencia de la apertura de investigación, la autoridad disciplinaria encuentra que se cumplen los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.
Desde la regulación de la Ley 200 de 1995 y luego con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002, nunca hubo discusión en cuanto a que las primeras cuatro causales eran independientes, es decir, que cualquiera de ellas posibilitaba la aplicación del procedimiento verba. En cambio, la polémica sí se daba con el quinto evento, pues por algún tiempo se consideraba que podía ser una causal que se condicionaba a las anteriores situaciones o que en últimas era una quinta causal que por sí solo podía dar lugar a aplicar este tipo de procedimient.
En tal forma, la Corte Constitucional, en sentencia C-242 de 2010, declaró la exequibilidad del tercer inciso del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 ¯actualmente el cuarto, conforme a la modificación del artículo 56 de la Ley 1474 de 2011¯, al considerar que dicho precepto no vulneraba el artículo 29 de la Carta Política. Para la Corte, el propósito de esa regla era constitucionalmente legítimo, porque buscaba que las actuaciones en materia disciplinaria fueran ágiles y se adelantaran bajo los principios de eficiencia, eficacia, economía procesal y celeridad, lo que armonizaba con el artículo 209 Superior, en concordancia con los objetivos que perseguía el Código Disciplinario Único y con el artículo 1 de la Ley 1285 de 200, relacionado con la prontitud y eficacia de las actuaciones de la administración de justici.
Ahora bien, frente al aspecto fundamental que aquí se examina, la Corte también concluyó que, en el inciso antes mencionado, la expresión «en todo caso» tenía un alcance independiente del contenido de los primeros dos incisos del artículo, por lo que su aplicación dependía, únicamente, de la verificación objetiva de la falta y de la existencia de elementos de prueba que comprometieran la responsabilidad de la persona disciplinada.
Así las cosas, no solo se confirmó que cada una de las primeras cuatro causales en la referida norma son autónomas, sino que también lo es la causal relacionada con la procedencia de pliego de cargos al momento de evaluar la apertura de la investigación disciplinaria.
3.3. El concepto de persona ausente en el proceso disciplinario.
De tal es la importancia del derecho a la defensa en el proceso disciplinario que el legislador contempló las distintas formas de ejercerlo y de prever lo que ocurre cuando el sujeto a juzgar se encuentra «ausente» de la actuación. Sobre estos aspectos, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, norma que corresponde a un principio orientador de la actuación disciplinaria, dispone lo siguiente:
Artículo 17. Derecho a la defensa. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. [Negrillas fuera de texto].
Ahora bien, la pregunta que surge es la siguiente: ¿qué debe entenderse como «persona ausente» en la actuación disciplinaria? La respuesta no podría ser meramente literal, en el sentido de que la persona que «no esté», por la razón que fuese, se considere automáticamente como «persona ausente».
En efecto, el anterior concepto debe analizarse de forma armónica con las situaciones que le sean contrarias. Así, por ejemplo, si el indiciado o investigado fue notificado de la indagación preliminar o investigación disciplinaria de forma personal, respectivamente, dicho acto procesal descartará de plano que la persona se considere como ausente. En tal forma, la condición de «persona ausente» debe predicarse para aquella persona que no ha logrado comparecer al proceso.
En tal virtud, puede suceder que el indiciado o investigado se haya notificado de alguna o de ambas decisiones, pero que al momento del auto de pliego de cargos o de citación a audiencia no se logre la notificación personal ni con aquel ni con su abogado defensor. Allí surge nuevamente la figura de la «persona ausente», pues el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 exige que esa decisión se notifique de forma personal.
De la misma manera, obsérvese que es en esta etapa procesal en donde únicamente tiene plena aplicabilidad esta figura, pues el artículo 17 atrás referido está estructurado con la expresión «cuando se juzgue», lo que indica que ello es propio de la etapa del juicio y no de las fases previas como lo son la indagación e investigación. Esta aseveración tiene total sentido, por cuanto la indagación preliminar y la apertura de notificación disciplinaria admiten la notificación subsidiaria a través de edict. Por tanto, en estas fases, se puede dar, de forma simultánea, la condición de «persona ausente» y la posibilidad que se le indague o se le investigue, dado que se permite suplir o reemplazar la notificación personal que no se pudo efectuar.
Ahora bien, una situación completamente diferente ocurre cuando se logra la notificación personal del pliego de cargos o del auto de citación a audiencia. En efecto, allí no habrá lugar a la declaratoria de persona ausente, por cuanto el sujeto sabe de la existencia de esa decisión y del derecho que tiene a defenderse del reproche que le ha sido formulado. De esa manera, puede asistir a la audiencia, presentar descargos, solicitar pruebas, rendir versión libre, formular alegatos de conclusión, designar un apoderado de confianza, solicitar uno de oficio o, incluso, a permanecer en silencio, lo que incluye el derecho a no asistir a ninguna diligencia que programe la autoridad disciplinaria.
No obstante, esta última posibilidad no se debe entender como de «persona ausente», pues esta únicamente se dará en la etapa del juicio a condición de que no se haya logrado la notificación personal, ni con el enjuiciado o con su abogado defensor. Sostener una tesis contraría sería incurrir en una contradicción evidente, pues el derecho a guardar silencio equivaldría a estar ausente del proceso, lo que no solo reñiría con la lógica, sino que podría afectar los derechos fundamentales del disciplinado. En tal virtud, el derecho a guardar silencio hace parte de la prerrogativa de no autoincriminación, por lo que una vez que el disciplinado ha sido llamado a rendir explicaciones a través de la respectiva imputación deberá decidir la forma en como estima oportuno defenderse.
3.4 Caso concreto.
El recurrente, desde la presentación de la demanda hasta la interposición del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal de primera instancia, sostuvo la tesis de que la aplicación del procedimiento verbal no se ajustó a derecho. En los escritos ante el a quo, expresó que una conducta descrita en la ley a título de dolo no era causal para este especial procedimiento. De similar modo, en la impugnación y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, agregó que se necesitaría que el investigado fuera sorprendido en flagrancia y que, además, la falta disciplinaria imputada en todos los casos fuera leve.
Sin embargo, la Sala considera que al demandante no le asiste la razón, por cuanto la legislación disciplinaria contempló cinco causales diferentes para que se aplique el procedimiento verbal, una de ellas la referida a que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta. Dicha afirmación está respaldada por lo que la doctrina especializada ha dicho sobre el tema y muy especialmente por el pronunciamiento de la Corte Constitucional (sentencia C-242 de 2010), como se expuso de forma precedente.
En el presente caso, lo anterior fue exactamente lo que sucedió y así se motivó en la decisión del auto de citación a audiencia, por lo cual esta Subsección no encuentra ninguna irregularidad. De manera adicional, y aunque en la respectiva decisión a cargo de la autoridad policial no se dijo nada al respecto, también se configuró una segunda causal que posibilitaba la aplicación del procedimiento verbal, pues la apertura de indagación preliminar fue el 10 de febrero de 201 y el auto de citación a audiencia tuvo lugar el 5 de septiembre del mismo añ. A esta fecha, sin lugar a dudas, estaban reunidos los requisitos para proferir el pliego de cargos, como en efecto se hizo, razón de más para ratificar que el procedimiento verbal estuvo acorde con la legalidad vigente.
Por otra parte, la Sala considera que el señor Esneyder Romero Sánchez jamás tuvo la condición de persona ausente, evento en el que hubiese sido necesario designarle un abogado de oficio. En efecto, el demandante fue notificado tanto de la indagación prelimina como de la decisión por medio de la cual se le citó a audienci.
En el mismo sentido, la autoridad de control disciplinario interno, además de efectuar las respectivas notificaciones por estrad, le comunicó al patrullero Esneyder Romero Sánchez el día en que la audiencia se reanudaría para que se presentaran los alegatos de conclusión. Ello se demuestra con el documento visible en el folio 144 del expediente, en donde una uniformada ¯la patrullera Claudia Linero, según lo registrado a mano¯ dejó la constancia de que a pesar de que el disciplinado se rehusó a firmar el recibido del oficio este sí leyó su contenido.
Por lo anterior, la Sala considera acertado lo que explicó el Tribunal de primera instancia para negarle las pretensiones al demandante:
Ahora bien, el término de “persona ausente” señalado en la norma debe entenderse en su acepción jurídica y no en la literal como parece hacerlo el accionante, pues la ausencia de que trata el artículo precedente [17 de la Ley 734 de 2002] no se refiere a la no asistencia del disciplinado, sino a la imposibilidad de encontrarlo y notificarla del proceso, de tal manera que de ninguna forma sus intereses puedan ser vulnerados, y sea necesario designarle un defensor.
En el presente proceso, como ha quedado sentado a lo largo de la presente providencia, el actor fue notificado personalmente de las actuaciones necesarias para garantizar su derecho de defensa y contradicción, sin que asistiera a la Audiencia disciplinaria ni a su continuación, ni participara a través de algún documento o interpusiera recursos, o diera poder para ser representado en el proceso disciplinario, a pesar de tener conocimiento del mismo.
En ese orden de ideas, la Sala pudo verificar que el procedimiento verbal disciplinario fue aplicado conforme a los cánones legales establecidos para ello y que no hubo ninguna afectación al derecho de defensa por no haberse designado un defensor de oficio.
Así las cosas, la Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia al encontrar que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos sin que se hubiera violado algún derecho del demandante.
DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA
Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas
Esta Subsecció sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CG, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confírmese la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, del 16 de junio de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Esneyder Romero Sánchez contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Firma electrónica
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
(Con aclaración de voto)
Firma electrónica
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firma electrónica
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.