PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN – Competencia para suspender y destituir a los servidores públicos de elección popular / PROCESO DISCIPLINARIO – Defensa técnica / PROCESO DISCIPLINARIO - Elementos de la responsabilidad disciplinaria / ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA – Afectación del deber funcional sin justificación alguna

[L]a aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-, debe armonizarse con el orden jurídico interno del país. En este sentido, existe en la actualidad un criterio imperante en la Corte Constitucional, según el cual el procurador general de la Nación, en virtud de la competencia asignada directamente por la Constitución Política en el artículo 277-6, es competente para suspender y destituir a los servidores públicos de elección popular que incurran en toda clase de conductas que contravengan el derecho disciplinario. [...] [E]specíficamente para el caso del derecho disciplinario no opera el derecho a la defensa técnica. [...] [L]a responsabilidad de un director de una entidad se puede ver comprometida por las acciones u omisiones de sus subalternos y asesores tal como sucede en la presente controversia. [...] [L]os servidores públicos deben ejercer sus funciones de manera diligente y que se pueden ver expuestos a procesos de responsabilidad disciplinaria por incurrir en omisiones como lo puede ser la falta de diligencia para documentarse suficientemente respecto de la normativa relativa a la contratación estatal, debido a que el alcalde se hace responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección al interno de la entidad. [...] [S]e establecieron de manera suficiente los elementos de la responsabilidad disciplinaria en la medida en la que se constataron una serie de acciones y omisiones (...) que son contrarias a los principios de la contratación estatal; adicionalmente que las mismas afectaron el deber funcional sin justificación alguna pues el actor desconoció abiertamente procedimientos y reglamentos que lo obligaban a llevar a cabo los procesos de selección conforme a parámetros de selección objetiva, y dado que obró con absoluto descuido (lo que constituye culpa gravísima), no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

FUENTE FORMAL: LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 49 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-02-25-000-2012-00231-00(0885-12)

Actor: JUAN JAIRO MONTOYA CORREA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN – DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: DECRETO 01 DE 1984 - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

I. ANTECEDENTES

Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en única instancia de la acción instaurada por Juan Jairo Montoya Correa contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

1. PRETENSIONES

El ciudadano Juan Jairo Montoya Correa mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo[1], demandó la nulidad de la Resolución 5 de 27 de mayo de 2011, dictada por la Procuraduría Provincial de Fredonia (Antioquia) dentro del proceso disciplinario que cursó con el radicado 2010-905-179566, por medio de la cual se le sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 12 años y 5 meses, y del fallo de segunda instancia proferido el 19 de octubre de 2011 por la Procuraduría 19 Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual se confirmó parcialmente la sanción, pues se redujo a 12 años de inhabilidad para ejercer cargos públicos.

Adicionalmente, pidió que se declare la nulidad del acto de ejecución contenido en el Decreto 3135 de 1 noviembre de 2011, por medio del cual el gobernador de Antioquia ejecutó la sanción impuesta.

Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se disponga rehabilitar al actor para que pueda ejercer cargos públicos; así mismo, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que se retire del registro de sanciones disciplinarias el nombre del actor; por otra parte, que se condene a las demandadas al pago de todos los emolumentos dejados de percibir entre el momento en el que se hizo efectiva la sanción, esto es, desde el 1 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad (fecha de culminación del período) junto con los aumentos o actualizaciones monetarias en caso de que ello sea procedente; además, que se reconozca por concepto de perjuicios morales y de daño a la vida de relación la suma de cien salarios mínimos legales vigentes; de igual forma, que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A; por último, que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas.

2. HECHOS.

2.1. El 4 de septiembre de 2009 se interpuso una queja ante la Procuraduría Provincial de Fredona relativa a supuestas irregularidades comentidas en materia de contratación estatal por parte del entonces alcalde del municipio de Concordia, Juan Jairo Montoya Correa.

2.2. El 24 de marzo de 2010 se profirió auto de apertura de investigación disciplinaria.

2.3. El señor Montoya Correa rindió versión libre el 26 de marzo de 2010, y para los efectos designó a la abogada Mónica Isabel Puerta Carrasquilla, quien se limitó a asistir a la audiencia, pero que no realizó ninguna actividad tendiente a brindar suficientes explicaciones acerca de la actuación de su representado.

2.4. La Procuraduría Provincial de Fredonia, mediante auto del dos (2) de marzo de 2011, formuló pliego de cargos en contra Juan Jairo Montoya Correa, en el que se le endilgaron las siguientes faltas:

«Permitir que en los pliegos de condiciones del concurso de méritos Nº 002 de 2009 el cual tenía por objeto "REVISIÓN Y AJUSTE DEL ESQUEMA DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DEL MUNICIPIO DE CONCORDIA ANTIOQUIA", se contemplaran los factores de calificación de la experiencia específica en el ítem 5.3.1. literales C y D del pliego de condiciones, sin aparecer estos factores justificados en los estudios previos, lo cual presuntamente desconocería el principio de transparencia, lo que presuntamente configuró una regla injusta e ilegal, así mismo permitir se contemplaran en numeral 1.22 del referido pliego de condiciones que la visita al lugar de las obras es obligatoria, erigiéndose en una causal de eliminación de la propuesta conforme al numeral 4.12 del mencionado pliego de condiciones, lo que presuntamente configuró una regla injusta e ilegal, lo cual presuntamente desconocería el principio de transparencia, incurriendo así el disciplinado posiblemente en falta disciplinaria, establecida (sic) Numeral 31 del artículo 48 de la ley (sic) 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia».

(...)

«Celebrar el día 1 de marzo de 2009 el contrato de consultoría Nº080 con la Asociación para un Mejor Hábitat Territorial "ASOHATER", el cual tenía por objeto "Apoyo técnico en la planeación de los proyectos de inversión del municipio", sin adelantar ningún proceso de selección de los establecidos en la ley (sic) 80 de 1993, ley (sic) 1150 de 2007 y decreto (sic) 2474 de 2008; así mismo celebrar el día 24 de abril de 2009 el convenio por aportes Nº 131, con la Asociación para un Mejor Hábitat Territorial "ASOHATER", el cual tenía por objeto la construcción de infraestructura para atender la primera infancia por valor de $ 180.511.809 millones de pesos, contrato que fue celebrado con una asociación sin ánimo de lucro sin reunirse los requisitos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política, cuando atendiendo a su cuantía y objeto debió ser licitado conforme a las reglas de la ley (sic) 80 de 1993, ley (sic) 1150 de 2007 y decreto (sic) 2474 de 2008, por lo que presuntamente con ambos contratos se desconocería el principio de transparencia de la contratación estatal, incurriendo así el disciplinado posiblemente en falta disciplinaria, establecida (sic) Numeral 31 del artículo 48 de la ley (sic) 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia para la adjudicación de estos contratos».

(...)

«No adelantar el procedimiento de selección de contratista por licitación pública para la adjudicación de las obras de construcción de redes de alcantarillado de aguas lluvias y aguas residuales de la zona urbana del municipio de Concordia (Ant), pues dicho objeto contractual fue adjudicado el día 16 de abril de 2009 por el señor Juan Jairo Montoya alcalde del Municipio de Concordia (Ant), mediante contrato interadministrativo a las Empresas Públicas Municipales de Concordia ESP, cuando muy posiblemente dentro del objeto social de las Empresas Públicas Municipales de Concordia ESP, no estaría el de ejecutar una obra pública como lo sería la construcción y reposición de redes de alcantarillado, ni tendría la capacidad técnica, logística y operativa para ejecutar las obras, de tal manera que con ello se desconocería lo dispuesto en la ley 1150 de 2007 en su art. 2, numeral 4, literal c, y lo consagrado en el artículo 77 y 78 del decreto (sic) 2474 de 2008, pues dicho contrato debió ser licitado teniendo en cuenta su cuantía y su objeto, por lo que presuntamente con dicho proceder se desconocería el principio de transparencia, incurriendo así el disciplinado posiblemente en la falta disciplinaria, establecida (sic) Numeral 31 del artículo 48 de la ley (sic) 734 de 2002, en cuanto a participar en la etapa precontractual con desconocimiento del principio de transparencia para la adjudicación de este contrato, conducta que posiblemente se materializó con la suscripción el 16 de abril de 2009 del convenio Nº 123 celebrado entre el Municipio de Concordia y las Empresas Municipales de Concordia ESP.

2.5. El mismo se le notificó al disciplinado el 17 de marzo de 2011.

2.6. En el trámite disciplinario la apoderada del actor no ejerció actividad alguna en pro de los intereses de su representado, pues no se notificó del mismo, tampoco solicitó pruebas.

2.7. El actor contestó de manera directa el pliego de cargos con base en los precarios e insuficientes conocimientos que tenía en contratación estatal y por fuera del término, por la inactividad de su apoderada.

2.8. El día 6 de abril de 2011, la Procuraduria Provincial de Fredonia emitió auto en el que decretó pruebas.

2.9. El 27 de mayo del mismo año, se profirió fallo de carácter condenatorio, en el que declaró como probados todos los cargos propuestos.

2.10. Como consecuencia de lo anterior, impuso la sanción consistente en destitución e inhabilidad para el ejercicio del cargo por el término de 12 años y cinco meses.

2.11. Frente a tal decisión la apoderada interpuso el recurso de apelación, en el  que aportó de manera extemporánea el contrato de prestación de servicios jurídicos suscrito el 2 de enero de 2009 entre el Municipio de Concordia y la empresa Servicios Jurídicos y Cobranzas E.U, así como el contrato de prestación de servicios de 2 de enero de 2009, celebrado con el señor Lubin Octavio Gallo Arango relativo a la vigilancia de la contratación estatal, los cuales se debieron presentar antes, pues se habría podido justificar el comportamiento del señor Montoya Correa relativo a los procesos de selección cuestionados.

2.12. Adicionalmente, la mencionada apoderada no enfrentó todos los argumentos expuestos por el procurador provincial.

2.13. El 19 de octubre de 2011 se profirió el fallo por medio del cual se resolvió el recurso, en el que se declararon probados los dos primeros cargos, y se modificó el título de imputación de "dolo" a "culpa gravísima" por ignorancia supina. Por otra parte, se absolvió al señor Montoya Correa del tercer cargo y se modificó el artículo segundo del fallo en el sentido de imponer una sanción equivalente a destitución e inhabilidad general por un término de 12 años.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

La parte actora estimó como vulneradas las siguientes normas:

Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 13, 29 inciso 3.

Ley 734 de 2002: artículos 6, 8, 9, 13, 17, 21, 89, 90, 92 n.º2.

Decreto 01 de 1984: artículo 84.

Para justificar la solicitud de nulidad argumentó que en el caso concreto se desconoció el derecho de audiencias y defensa que se concretó en las siguientes situaciones:

Los actos administrativos demandados desconocieron el derecho a la defensa técnica, pues el actor no estuvo asistido durante todo el proceso por su apoderada, pues esta abandonó la gestión del trámite disciplinario, es decir, no se notificó del auto de apertura de la investigación, no presentó alegaciones, no aportó pruebas y esa pasividad no obedeció a una estrategia defensiva, y solo realizó algunas actividades con posterioridad al fallo de primera instancia.

Adicionalmente, los falladores de primera y de segunda instancia inobservaron el principio de "investigación integral" pues dieron por establecido que el disciplinado sabía sobre contratación estatal, y no tuvieron en cuenta que la actuación del señor Montoya Correa tuvo origen en los consejos recibidos por parte de profesionales del derecho, que conformaron su equipo de trabajo.

Al respecto, señaló que de haberse practicado pruebas de oficio, concretamente la práctica del testimonio de los asesores jurídicos, habría necesariamente variado la calificación de las faltas disciplinarias.

En ese sentido, indicó que las autoridades disciplinarias no averiguaron con igual celo las circunstancias que podían llegar a demostrar la ausencia de responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, así como lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley 600 de 2000.

Por otra parte, indicó que se desconoció la proscripción de la responsabilidad objetiva en materia disciplinaria, y que se adoptó la decisión sin pruebas suficientes de la culpabilidad.

Al respecto, sostuvo que el procurador delegado partió de una petición de principio, consistente en dar por demostrado que la reglamentación y todo el conjunto normativo que regula la contratación estatal goza de perfecta armonía, carece de antinomias, vacíos, incoherencias normativas y, adicionalmente, desconoció una máxima de la experiencia, que el alcalde no es un autómata, sino que acudió a los mecanismos de selección que le fueron recomendados por los profesionales del derecho que le prestaron asesoría y que por lo tanto la exigibilidad de una conducta se delimita conforme a la del hombre promedio y no a la del experto en derecho administrativo.

Con el fin de reforzar dicho argumento recordó que el señor Montoya Correa es agrónomo de profesión.

Adicionalmente, con el fin de demostrar que la conducta no se podía calficar como de culpa gravísima puso de presente lo siguiente: i. Que el hecho de incluir la visita adicional a la obra no tiene el carácter de desconocimiento manifiesto de la ley, y para los efectos, en ambas instancias la Procuraduría debió recurrir a amplias argumentaciones para demostrar que dicha exigencia era ilegal; ii. En relación con el contrato de consultoría 080 de 1 de marzo de 2009, sostuvo que para efectos de determinar si se trataba de un contrato de prestación de servicios o uno de consultoría debió acudirse a la posición del Consejo de Estado, luego, para la parte actora no se trataba de un asunto pacífico, y por lo tanto no se podía válidamente afirmar que el actor desconoció manifiestamente la ley.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

4.1. El Departamento de Antioquia, por intermedio de apoderada judicial contestó la demanda[2], y se opuso a las pretensiones de la misma, con base en los argumentos que a continuación se resumen:

En relación con el desconocimiento del derecho de audiencias y defensa manifestó que el Decreto 3135 de 1 de noviembre de 2011 es un acto de ejecución y que en ese sentido no modificó la decisión de la Procuraduría General de la Nación, y por lo tanto no transgredió la normativa citada por la parte actora.

Respecto de la falta de aplicación del derecho fundamental al debido proceso, sostuvo que en tratándose de actos de ejecución es impensable la violación del derecho fundamental al debido proceso, pues constituye un imperativo legal para el servidor que ostenta el cargo de gobernador.

Por último, interpuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inepta demanda porque los actos de ejecución no son susceptibles de control de legalidad; inexistencia de la obligación y caducidad del medio de control, esta última por cuanto la entidad territorial no conoció con certeza la fecha de presentación de la solicitud de conciliación así como la de radicación de la demanda.

4.2. La Procuraduría General de la Nación aportó los antecedentes de las decisiones objeto de la controversia, pero no contestó la demanda.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. Alegatos presentados por la Procuraduría General de la Nación[3].

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial, presentó alegatos de conclusión en los que defendió la legalidad de los actos demandados, de acuerdo con los argumentos que a continuación se resumen:

En relación con la violación del derecho fundamental al debido proceso por el ejercicio defectuoso de la defensa técnica, sostuvo que en derecho disciplinario el servidor público puede actuar por sí mismo. En ese sentido, sostuvo que la Corte Constitucional ha manifestado que la asistencia técnica solo es obligatoria en los procesos penales, y que por ser un derecho, el disciplinado puede decidir si lo ejerce o no, entendiéndose que la falta de un abogado, solo puede constituir causal de nulidad en los eventos en los que se haya solicitado un defensor de oficio.

Así mismo, manifestó que tanto la Procuraduría Provincial de Fredonia como la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal dentro del trámite del proceso disciplinario atendieron las ritualidades procesales pertinentes.

Por otra parte, señaló que el disciplinado no desplegó ninguna actuación positiva con el ánimo de procurar y salvaguardar su derecho de defensa y que no es posible endilgarle cargas adicionales a la administración.

Ahora bien, respecto de la conducta de su apoderada, la Procuraduría sostuvo que el disciplinado podía presentar una queja en contra del abogado defensor ante el Consejo Superior de la Judicatura.

En relación con la actuación de buena fe del señor Montoya Correa, sostuvo que las exculpaciones que pretende hacer valer no son válidas frente al cargo de alcalde municipal.

Adicionalmente, en referencia a la indebida valoración integral indicó que no se estableció qué hechos o normas que favorecían al actor se dejaron de estudiar.

5.2. Alegatos de conclusión presentados por la parte actora[4].

La parte actora reiteró los argumentos de la demanda.

5.3. Alegatos de conclusión presentados por el Departamento de Antioquia[5].

El Departamento de Antioquia reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES

ANOTACIÓN PRELIMINAR

Previo a que se plantee el problema jurídico, es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[6] se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

En la misma, se indicó que con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente:

«[...]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.  2)  La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.  7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala de Subsección determinar la legalidad de la Resolución 5 de 27 de mayo de 2011, dictada por la Procuraduría Provincial de Fredonia (Antioquia), y del fallo de segunda instancia proferido el 19 de octubre de 2011 por la Procuraduría 19 Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante los cuales se impuso al señor Juan Jairo Montoya Correa la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por encontrarlo responsable de falta disciplinaria gravísima cometida a título de culpa gravísima en el desempeño de sus funciones públicas.

En ese sentido, esta sala deberá determinar si el fallo se profirió con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, con fundamento en los cargos de nulidad expuestos por la parte actora.

ESTUDIO DE LA CONTROVERSIA

Para abordar el problema jurídico planteado, se procederá de la siguiente manera: i) Competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular ii) Resolución de las excepciones propuestas; ii) Análisis de la supuesta violación del derecho al debido proceso por el desconocimiento del derecho de audiencias y defensa; iii) Estudio de los argumentos encaminados a que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados por la omisión de realizar una investigación integral; iv) Solución del cargo de violación del ordenamiento jurídico vigente por el desconocimiento de la proscripción de responsabilidad objetiva.

Competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular.

Pese a que en la demanda no se estableció ningún cargo relacionado con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar a servidores públicos de elección popular con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos, esta Sala considera importante reafirmar las consideraciones expuestas en el fallo de 4 de abril de 2019[7], conforme a las cuales el ente investigador conserva plenas facultades para ello.

Al respecto, se recuerda que la aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-, debe armonizarse con el orden jurídico interno del país. En este sentido, existe en la actualidad un criterio imperante en la Corte Constitucional, según el cual el procurador general de la Nación, en virtud de la competencia asignada directamente por la Constitución Política en el artículo 277-6, es competente para suspender y destituir a los servidores públicos de elección popular que incurran en toda clase de conductas que contravengan el derecho disciplinario.

Lo anterior es así, por cuanto la Corte Constitucional ha determinado un precedente uniforme a través de distintos fallos de unificación de tutela y, además, ha emitido providencias con fuerza de cosa juzgada, en virtud del artículo 243 de la Constitución Política, a través de las cuales determinó grosso modo, las siguientes reglas de interpretación sobre este asunto:  

(i) La Convención Americana sobre Derechos Humanos hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política. No obstante, la confrontación de una ley, con un tratado internacional no da lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución[8].

Ahora bien, ante la presencia de posibles antinomias entre la Constitución y la Convención, se debe señalar que la Corte Constitucional ha puesto de presente que en los eventos en los cuales exista una incompatibilidad entre normas de rango constitucional y aquellas consagradas en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, estas últimas deben ceder ante las primeras, lo cual fue expuesto en la sentencia C – 269 de 2014 en los siguientes términos:

«4.8.1.1.2. La exigencia de respeto a la soberanía nacional y a la autodeterminación han sido consideradas como una prohibición de admitir cualquier medida que afecte la independencia política del Estado. En consecuencia, se oponen a ellas -prima facie- las normas que tengan como finalidad o como resultado, por ejemplo, imponer al Estado colombiano un determinado régimen político.

(...)

La decisión más importante en la jurisprudencia de este Tribunal, en relación con la comprensión admisible del principio "pacta sunt servanda", fue la adoptada en la sentencia C-400 de 1998. Dicha providencia, al abordar las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional no solo modificó el precedente en relación con la posibilidad de adelantar el control de constitucionalidad de tratados perfeccionados sino que, adicionalmente, definió la precedencia del ordenamiento constitucional. La argumentación de la Corte sobre este particular se desarrolló, precisamente, al juzgar la norma de la "Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales" del año 1986, en la que se consagraba la prohibición de invocar disposiciones de derecho interno como justificación del incumplimiento de un compromiso internacional. Advirtió que la aceptación por parte del Estado colombiano de ese principio de derecho internacional no era, en manera alguna, absoluta. No podía afectar, bajo ninguna circunstancia la supremacía constitucional:

"[...] es jurisprudencia reiterada de esta Corte que, en el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. Un interrogante surge entonces: ¿esta prevalencia de la Constitución implica la inexequibilidad del artículo 27 del convenio bajo revisión, según el cual Colombia no podrá invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado? La Corte considera que no, por las siguientes dos razones. De un lado, como ya se vio, la propia Carta reconoce, en virtud del artículo 9º, que la norma Pacta sunt servanda hace parte de nuestro ordenamiento, si bien no puede llegar a afectar la supremacía de la propia Constitución.

(...)

La Corte reconoció que la Constitución Política, mediante su artículo 9°, permite reconocer como aplicable el principio en mención, bajo el supuesto incontrovertible de que no pueda afectar la supremacía constitucional. En ese sentido, esta Corporación afirmó que "la Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda (CP art. 9º) pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno (CP art. 4)". Con fundamento en lo anterior, la Corte estableció tres reglas de coordinación del derecho interno y el derecho internacional conforme a las cuales (i) de la Constitución se desprende un deber de inaplicación de los tratados en el plano interno -con fundamento en el artículo 4º- en aquellos supuestos en los cuales sus disposiciones se opongan a normas constitucionales; (ii) existe una obligación de las autoridades competentes  de armonizar el ordenamiento jurídico interno y la obligación internacional, mediante la modificación o terminación del vínculo internacional, o la reforma de la Constitución, para superar la eventual situación de incumplimiento de la obligación de derecho internacional y evitar  incurrir en responsabilidad internacional y (iii) al momento de aplicar disposiciones no constitucionales pertenecientes al ordenamiento jurídico, es obligación de las autoridades competentes asegurar, en la mayor medida posible, su armonización con las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia...»[9].

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional ha establecido la obligación de inaplicar las normas contenidas en los tratados cuando sus disposiciones se oponen a normas constitucionales. En ese sentido dicha corporación ha sido enfática al señalar que aquellas que sean incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico por la vía del bloque de constitucionalidad, deben ser interpretadas sistemáticamente con nuestro ordenamiento constitucional, sin que ello ocasione, tal como ha ocurrido en este caso, un desconocimiento o una modificación sustancial de las normas superiores adoptadas por el constituyente.

Es importante poner de presente que el hecho de que Colombia haya suscrito compromisos internacionales como los que tiene con el sistema interamericano de derechos humanos, no significa en modo alguno que se deba abdicar a la soberanía nacional ni al derecho que tiene cada estado de darse sus propias instituciones y de contar dentro de la estructura política y administrativa con organismos como la Procuraduría General de la Nación, institución esta que desde los albores de su existencia, se ha convertido en la personera de la lucha contra la corrupción y garante de la legalidad.

(ii) La competencia atribuida constitucionalmente al Ministerio Público para investigar y sancionar disciplinariamente a quienes desempeñen funciones públicas, inclusive tratándose de cargos de elección popular, es compatible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-

(iii) El director del ministerio público tiene competencia para destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, sin importar la naturaleza de la conducta.

(iv) El art., 23-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos –CADH-, no impone una prohibición a los Estados para que en sus ordenamientos internos consagren otro tipo de restricciones a los derechos políticos, menos aun cuando emanan directamente de sus propias constituciones. En otras palabras, lo que hace el artículo 23 de la convención es fijar una serie de pautas bajo las cuales el legislador puede regular los derechos allí señalados, pero no establece una relación cerrada -numerus clausus- en cuanto a las eventuales restricciones que constitucionalmente pueden ser impuestas a su ejercicio[11].

Al respecto, en la misma jurisprudencia de la Corte Interamericana se han encontrado restricciones a derechos políticos, por razones distintas a aquellas consignadas en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos[12]. Por ejemplo, en el caso López Lone de 2015, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció limitaciones para las personas que desempeñaban funciones judiciales para participar en los procesos electorales como válidas pese a que dichas prohibiciones no están expresamente previstas en el artículo 23-2[13], lo cual resulta relevante en la medida en que dicho proceso es posterior al caso López Mendoza, en el cual se fundan los argumentos de la CIDH.

De hecho, en el párrafo 111 del fallo López Mendoza se estableció que «la Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana»[14], de lo cual se desprende que lo realmente relevante es que se respete la garantía del derecho fundamental al debido proceso, a lo que cabe agregar que la misma Corte Interamericana ha señalado que las sanciones administrativas disciplinarias son una expresión del poder punitivo del Estado y tienen una naturaleza similar a las penales, tal como quedó expuesto en el párrafo 106 del caso Baena Ricardo y otros contra Panamá.

Con fundamento en los apartes de las sentencias en cita, la Sala concluye que estas tienen pleno efecto vinculante, en virtud del principio de legalidad.

En segundo lugar, aunque la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia del 15 de noviembre de 2017[16] al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el exalcalde de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego, interpretó el artículo 23-2 de la Convención Americana CADH, y concluyó que el procurador general de la Nación solamente tiene competencia para sancionar con suspensión a los servidores públicos de elección popular en casos de corrupción; esta Subsección no pierde de vista, que la enunciada decisión no constituye un precedente judicial vinculante para el control de legalidad de otras decisiones disciplinarias.

En efecto, la Sala Plena en la sentencia ut supra y en el auto de 13 de febrero de 2018 que resolvió sobre su aclaración, determinó sin ambages, las siguientes reglas para comprender el alcance de la decisión: (i) solo tiene efectos interpartes, dado que resolvió una petición de nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos del art. 189 del CPACA, (ii) que «en la sentencia no se hizo ningún pronunciamiento que modulara los efectos de la decisión para fijar reglas de competencia con efectos erga omnes», (iii) el control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes del proceso.

Para reforzar todo lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también expresó lo siguiente:

«[...] el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular. Los jueces nacionales están en la obligación de "velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin" sin embargo, en ejercicio de ese control, los jueces no están facultados para declarar la invalidez de las normas, expulsándolas del ordenamiento jurídico interno [...]» (sic).  

Para esta Sala de Subsección, los términos de la sentencia, indican que el Ministerio Público mantiene a plenitud la competencia consagrada en el artículo 277-6 constitucional, para suspender, destituir e inhabilitar a servidores públicos de elección popular, y esta solo se modificará por el legislador cuando se realicen acciones en materia de política pública y ajustes al orden jurídico nacional que permitan la implementación de las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lo anterior, explica el exhorto que realizó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la enunciada sentencia, el cual dispuso en los siguientes términos:

«[...]Por las anteriores razones se acudió a la figura del exhorto para que en un plazo no superior a dos (2) años, el Gobierno Nacional, el Congreso de la República y la Procuraduría General de la Nación, dentro del marco de sus competencias, evalúen y adopten las medidas necesarias, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la CADH [...]».

La Sala concluye de la lectura integral de la sentencia de 15 de noviembre de 2017, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó en su real saber y entender, que era necesaria una modificación de las normas constitucionales que otorgan la mencionada competencia al Ministerio Público, para armonizarlas con el sentido y alcance del artículo 23-2 de la Convención Americana, por lo que evidenció claramente que dichas reformas pertenecen al ámbito legislativo y no a los jueces, por cuanto estos no tienen dentro de sus competencias reformar las disposiciones constitucionales.

También advierte la Sala que mientras subsista en el orden jurídico, la norma que ha dado lugar a las sentencias constitutivas de precedente, la interpretación que sobre ellas ha realizado la Corte Constitucional como órgano competente, subsiste, y con ellas, su fuerza vinculante para todas las autoridades públicas[17].

En otras palabras, la sentencia de 15 de noviembre de 2017 que declaró la nulidad de los actos administrativos sancionatorios proferidos por el procurador general de la Nación con fundamento en la facultad prevista en el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, no lo despoja de competencia para sancionar con destitución e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, pues es una facultad que emana directamente del texto constitucional.

En tercer lugar, la Sala resalta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, juez natural de control de los actos de la administración, cuenta con los mecanismos para garantizar la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 25 de la Convención de Derechos Humanos CADH[18], y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP[19], toda vez que el servidor público de elección popular que se ve afectado por una sanción de destitución o medida de suspensión del cargo, tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual contempla las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso. Entre ellas, prevé la oportunidad de suspender el acto, consagra causales de nulidad que permiten el análisis de la actuación probatoria, dispone un procedimiento mixto –escritural y oral- que brindan celeridad al proceso, y el control que el juez contencioso realiza sobre los actos disciplinarios es integral.

Como un argumento más de lo que hasta ahora se ha dicho, la Sala resalta que la Corte Constitucional en reciente comunicado núm. 8, de marzo 13 y 14 del presente año, refirió que declaró exequible «el núm. 1º del literal a de la Ley 734 de 2002 y núm. 1º literal a del art. 49 de la Ley 1952 de 2019», que se refieren a la terminación de la vinculación del servidor de elección como consecuencia de la destitución e inhabilidad que puede imponer la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, señaló en primer lugar que el artículo 23-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos no prohíbe que los Estados determinen en el orden interno, cuál es la autoridad administrativa encargada de limitar los derechos de los servidores de elección popular, en segundo lugar, que el constituyente otorgó la competencia en el artículo, 277-6 a la Procuraduría General de la Nación para limitar los citados derechos, y en tercer lugar, el legislador cuenta con un margen de apreciación para atribuir a los organismos de control del Estado competencias disciplinarias que incluyan la suspensión o destitución en el ejercicio del cargo.

Excepciones propuestas por el Departamento de Antioquia.

Tal como se indicó en los antecedentes, el Departamento de Antioquia, a través de su apoderada propuso las siguientes excepciones:

1. Falta de legitimación en la causa por pasiva.
2. Inepta demanda por ausencia de ausencia de control de legalidad de los actos de ejecución.
3. Inexistencia de la obligación.
4. Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En relación con las excepciones a que se refieren los literales a, b es preciso señalar que esta Sala solo se pronunciará en el evento en el que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, respecto de la excepción contenida en el literal c, se observa que se trata de una defensa de fondo, motivo por el cual se resolverá en el momento de estudiar los cargos de la demanda.

Finalmente, en relación con la supuesta configuración del fenómeno de la caducidad, es preciso señalar que no se presentó, de acuerdo con los siguientes argumentos:

En el caso concreto, además de los actos administrativos que determinaron la responsabilidad disciplinaria del actor, existe un acto de ejecución de la sanción, motivo por el cual el término de caducidad se computa a partir de esta última actuación, tal como lo determinó la Sección Segunda en la providencia de unificación de 25 de febrero de 2016[20].

En ese sentido, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

- La sanción se ejecutó el día 1 de noviembre de 2011[21].

- La parte actora radicó la solicitud de conciliación el día 15 de febrero de 2012[22], esto es, en un término de 3 meses y 13 días.

- La audiencia de conciliación se declaró fallida el día 10 de abril de 2012[23].

- La demanda se radicó ante la Secretaría de la Sección Segunda el día 11 de abril de 2012[24], es decir, al día siguiente de la reanudación de los términos.

A partir del anterior recuento se colige que la demanda se interpuso de manera oportuna, pues el actor la radicó cuando aún restaban 17 días para que operara el fenómeno jurídico de la caducidad.

Como consecuencia de lo anterior, se negará la excepción propuesta.

Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa por la inexistencia de una defensa técnica.

Tal como se estableció en el acápite de antecedentes, la parte actora fundamentó el primer cargo en la violación al derecho al debido proceso, por el indebido ejercicio de la defensa técnica por parte de la entonces apoderada del señor Montoya Correa.

Al respecto, es preciso recordar que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la defensa técnica solo se predica del derecho penal, en los siguientes términos:

«De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales  - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.  De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano.

De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal.  De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal[25]."

De la sentencia transcrita se desprende de manera clara que el derecho a una defensa técnica sólo opera cuando se trata de una transgresión a la norma penal, pues en los mismos están en juego bienes jurídicos tan importantes para el ordenamiento jurídico como la libertad.

Expresamente en la sentencia C – 328 de 2003, la Corte indicó que el derecho a la defensa técnica no está consagrado en el derecho disciplinario, en los siguientes términos:

«En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado "si lo estima necesario". De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario».

 

Como se desprende de manera clara de la sentencia transcrita, específicamente para el caso del derecho disciplinario no opera el derecho a la defensa técnica. Esta posición ha sido acogida por el Consejo de Estado, en la providencia de 16 de febrero de 2012, en la cual indicó que a «diferencia del derecho penal en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria, porque en el primero, la defensa técnica es fundamental para la protección del derecho a la libertad personal o favor libertatis, mientras que en el disciplinario, el art. 165 del C.D.U. dispuso por ejemplo, que la notificación del pliego de cargos se hiciera personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere»[27].

Por lo anterior, para esta Sala de Subsección es claro que si bien es cierto que en el proceso penal se exige que el procesado cuente con una defensa técnica que le asesore durante el trámite procesal pues está en juego su derecho a la libertad, en el proceso disciplinario este derecho opera de manera diferente, motivo por el cual no tendría sentido declarar la nulidad de una investigación disciplinaria cuando es el abogado designado no cumple de manera diligente con su función.

En ese sentido, tal como lo indicó la Procuraduría General de la Nación en los alegatos de conclusión, el ciudadano puede ejercer acciones tendientes a la reparación de los perjuicios ocasionados por un ejercicio indebido de la defensa y así mismo denunciar ante el Consejo Superior de la Judicatura las irregularidades en que incurrió su apoderado.

De lo anterior se desprende que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, como consecuencia de la deficiente defensa del señor Montoya Correa en el caso concreto.

Estudio de los argumentos encaminados a que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados por la omisión de realizar una investigación integral.

La parte actora sostuvo que la entidad demandada omitió hacer una investigación integral y para los efectos señaló que no se tuvieron en cuenta los aspectos que pudieron haber beneficiado al señor Montoya Correa, y que no decretó de oficio las pruebas que solicitó la entonces apoderada en el recurso de apelación de la sanción. En ese sentido, sostuvo que de haberse averiguado con igual celo los aspectos que habrían beneficiado al disciplinado, se habría variado el grado de culpabilidad de la falta.

Así mismo, puso de presente que el actor obró conforme a los consejos recibidos por parte de profesionales del derecho, con lo cual sus decisiones habrían estado justificadas, o por lo menos, se habría modificado la gravedad de la falta.

En ese sentido, puso de presente que hubo una presunción de dolo, sin ocuparse de averiguar las circunstancias que rodearon la contratación.

Esta Sala, encuentra que el cargo no tiene vocación de prosperidad pues la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, contrario a lo que sostuvo la parte actora, sí analizó tanto el comportamiento desempeñado por el señor Montoya Correa, como las explicaciones presentadas por el mismo en el trámite disciplinario. En efecto, en la decisión de 19 de octubre de 2011, sostuvo lo siguiente:

«Aunque no lo denominó bajo este concepto jurídico, entiende el Despacho que la defensa ha puesto de manifiesto como argumento en su favor, la configuración del principio de confianza, en la medida que, en su criterio, el Alcalde (sic) de Concordia actuó bajo los consejos y directrices dadas por abogados expertos en materia de contratación.

(...)

En tal sentido, considera esta Delegada (sic) que el argumento relativo al principio de confianza no le exime de responsabilidad, en la medida que el señor Juan Jairo Montoya Correa, en su condición de Alcalde Municipal (sic) electo para el municipio de Concordia y de ordenador del gasto, debía ejercer con celo y responsabilidad el cumplimiento de su deber funcional; en especial, por cuanto no está probado dentro del expediente que el señor Montoya Correa se limitara únicamente a pedir conceptos a abogados expertos en temas de contratación – específicamente en los aquí analizados (sic), ni tampoco que aquellos le hayan conceptuado o recomendado actuar como lo hizo en cada uno de los procesos en los cuales se ha encontrado reproche disciplinario, ni delegó función alguna en ellos; en gracia de discusión, porque se insiste, tales solicitudes de concepto y las respuestas a los mismos no se encuentran probadas dentro del expediente, habrían actuado de manera conjunta y dentro del preciso ámbito de su autonomía funcional comprometieron la voluntad de la administración en lo que tiene relación con las conductas que se han encontrado reprochables disciplinariamente.

Así mismo, es verdad que en la actuación contractual intervienen distintas dependencias de manera concatenada y cada una de ellas debe responder por sus actuaciones ante la ley; sin embargo, no se puede olvidar que fue el mismo legislador quien ha proferido normas que precavan que por esa situación, la responsabilidad de quienes en la actividad contractual participen se diluya, (...) concentrando en los directivos y representantes legales de las entidades del Estado y en quien tenga a su cargo la ordenación del gasto, la responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual y la de los procesos de selección de contratistas.

Todas esas situaciones ni lógica ni jurídicamente pueden ser ajenas al representante legal del municipio, quien a su vez era la máxima autoridad y ordenador del gasto en la entidad territorial»[28].

Como se puede observar, no es cierto que el fallador disciplinario en segunda instancia no haya tenido en cuenta los argumentos a partir de los cuales se pretendió justificar el comportamiento del alcalde, y que fueron el fundamento de su defensa, sino que, a pesar de que el señor Montoya Correa obró con base en los consejos y conceptos rendidos por los expertos en contratación estatal, ello no lo eximía de responsabilidad disciplinaria precisamente por su condición de representante legal de la entidad y de ordenador del gasto.

En ese sentido, es claro que la responsabilidad de un director de una entidad se puede ver comprometida por las acciones u omisiones de sus subalternos y asesores tal como sucede en la presente controversia.  

Ahora bien, tal como se analizará en el siguiente acápite la procuraduría sí tuvo en cuenta el comportamiento del actor y de sus asesores al momento de establecer la gravedad de la falta.

En consecuencia, el cargo de nulidad será desestimado.

Solución del cargo de violación del ordenamiento jurídico vigente por el desconocimiento de la proscripción de responsabilidad objetiva.

La parte actora sostuvo que en el caso concreto se desconoció la prohibición de proscripción de la responsabilidad objetiva en el caso concreto.

Adicionalmente, pretendió justificar el incumplimiento de los deberes a partir de la dificultad en la interpretación de la normativa relacionada con la contratación estatal en los siguientes términos:

«... el señor procurador delegado, no solo partió de una petición de principio, que era dar por demostrado que la reglamentación y todo el conjunto normativo que regula la contratación estatal (Ley 1150 de 2007, Ley 80 de 1993, Decreto 2474 de 2008) goza de perfecta armonía, carece de antinomias, vacíos, incoherencias normativas y que por lo mismo, las exigencias y requisitos para cada tipo de contratación eran completamente claros, sino que a su vez, desconoció una máxima de la experiencia, y es que el operador jurídico, en este caso, el señor alcalde, no es un autómata, sino que por el contrario, atendiendo el carácter general de la norma, que ofrece un marco de múltiples interpretaciones, el funcionario adopta la que en su sentir estima más justa, conforme su escasa formación y la asesoría letrada que reciba, es decir, la exigibilidad de una conducta se delimita conforme a la del hombre medio, no la del experto en derecho administrativo y en especial con profundos conocimientos en materia de contratación estatal, de modo, (sic) que resulta contrario a las máximas de la experiencia que el patrón de conducta exigible, no sea la del hombre medio, el lego que desconoce los intríngulis del caos normativo que existe en el campo de la contratación pública, sino la del docto en materias tan especializadas.

Recuérdese que el señor Montoya Correa tiene como profesión la agronomía, saber bien alejado de la ciencia jurídica, pero además, se desconoció por las instancias disciplinarias, cómo el funcionario público, para nuestro caso un mandatario local, se enfrenta a diario a dos tipos diferentes de casos jurídicos, los más usuales, son aquellos en los cuales los textos canónicos (Códigos, leyes) expresan de manera más o menos inequívoca una clara regulación jurídica que orbita sobre cierta relación de derecho, hay en estos casos una "regla clara de derecho", una "situación de isonomia", o, lo que es lo mismo, un "caso fácil", en el cual se trata simplemente de "aplicar" la ley, no de "interpretarla", en estos casos, la aplicación de la ley se convierte en una simple operación mecánica, y es en estos casos, donde efectivamente el desconocimiento de la ley adquiere el calificativo de manifiesto y por ende, que tal conducta se califique como gravísima, pero existe otro tipo de casos, en los que el derecho viene formulado en textura abierta, y que Hart llamó "casos difíciles", que puede ocasionar que el sentido de una expresión normativa sea indeterminado, dando lugar a interpretaciones que conduzcan a diferentes alternativas de decisión, que pueden estar en conflicto, porque el núcleo de significado puede conducir que en su aplicación se generen dudas (...). Es precisamente eso lo que ocurre en el caso que nos ocupa (...)»[29].

Al respecto, observa la Sala que el cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad en la medida en la que el desconocimiento de las normas sobre la contratación estatal no se puede justificar a partir del escaso conocimiento del ordenamiento jurídico en la materia por la poca preparación jurídica de quien ejerce el cargo de alcalde. En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:

«Para el acto la definición que de la culpa gravísima y de la culpa grave que  se hace en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 vulnera el debido proceso por cuanto considera que la referencia que dicha definición hace a "la ignorancia supina, la desatención elemental, la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento"  y a "la inobservancia  del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones" implica que la configuración de la culpa disciplinaria no dependa ni de la definición legal que de ella se da, ni del conocimiento y conciencia que tenga de la misma el agente que comete la falta, sino de elementos objetivos ajenos a la psique del autor "que son los que en últimas determinan proporcionalmente la sanción a imponer". La vista fiscal no comparte dichos argumentos haciendo énfasis en que la proscripción en materia disciplinaria de la responsabilidad objetiva  no le impone al legislador límites para definir los diferentes grados de culpa en que puedan incurrir quienes cumplen funciones públicas.

 

 

Al respecto la Corte señala que dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad - por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento. Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad.

(...)

Recuérdese  que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento y que  por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, tanto por omisión como por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En atención a las anteriores consideraciones la Corte concluye que no asiste razón al actor, por lo que en relación con el cargo  expuesto en la demanda la  Corte declarará la exequibilidad  de la  expresión "o realizados con culpa gravísima" contenida en el numeral primero y del parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002»[30].

 

Como se desprende del anterior extracto, resulta evidente que los servidores públicos deben ejercer sus funciones de manera diligente y que se pueden ver expuestos a procesos de responsabilidad disciplinaria por incurrir en omisiones como lo puede ser la falta de diligencia para documentarse suficientemente respecto de la normativa relativa a la contratación estatal, debido a que el alcalde se hace responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección al interno de la entidad.

Se debe recordar que en virtud del artículo 314 de la Constitución Política el alcalde es el jefe de la administración local, y esta no es una fórmula legal carente de contenido, puesto que implica deberes concretos en cabeza de esta autoridad. Adicionalmente, el artículo 315 ibidem, concretamente les impone a los alcaldes el deber de cumplir con la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.  

Ahora bien, no es cierto que se hayan desconocido las condiciones particulares del señor Montoya Correa en el trámite disciplinario, tan es así que en el fallo de segunda instancia, precisamente se varió el grado de culpabilidad en los siguientes términos:

«Entonces, considera esta Delegada que no está probado que el señor Montoya Correa hubiese actuado de manera dolosa cuando permitió la incorporación de condiciones expresamente prohibidas por la ley en el concurso de méritos No. (sic) 002 de 2009; sin embargo, teniendo en cuenta que el procedimiento de selección del concurso de méritos se encuentra debidamente reglado por la ley de contratación estatal, era obligatorio haberse adaptado al mismo, y al no hacerlo, evidentemente y de manera manifiesta desconoció y violó esas normas que era de forzoso cumplimiento»[31].

Ahora bien, en relación con el segundo cargo fue aún más evidente que hubo una grave omisión, pues por lo menos en el pliego de condiciones del contrato 80 de 2009 se estableció que se trataba de un contrato de consultoría, pero no se seleccionó al contratista de acuerdo con las reglas establecidas para esa tipología contractual. En ese sentido, en el fallo de 19 de octubre de 2011 expresamente se señaló:

«... no es entendible, ni mucho menos creíble, el hecho de que en los estudios previos (por lo menos del contrato No. (sic) 80 de 2009) se hubiera indicado que el contrato era de consultoría – como efectivamente lo era – pero que se hubiera seguido un proceso selectivo diferente por esta clase de contratación dispuesto (sic); ni mucho menos un contrato de obra, que llevaba inmerso con total claridad el análisis de la utilidad del contratista, (sic) hubiese podido sustentarse en el artículo 355 de la Constitución Política».

Además de lo expuesto, y a pesar del desconocimiento de la normativa de la contratación estatal, cualquier persona medianamente diligente podía haber advertido ciertas irregularidades en los pliegos como lo es la exigencia de experiencia específica en una zona geográfica sin justificación alguna. En ese sentido en la decisión de 27 de mayo de 2011, expresamente se manifestó lo siguiente:

«... está demostrado que el señor Juan Jairo Montoya, en su condición de Alcalde (sic) del Municipio de Concordia (Ant), permitió que se incluyera en los pliegos de condiciones definitivos de referido proceso contractual, el ítem 5.3.1. en los literales c y d, (sic) las exigencias allí contempladas no tienen una justificación válida y proporcionada, lo que innegablemente favoreció a un proponente, precisamente a la unión temporal creada por el señor Juan Guillermo Gaviria, pues no existiría una razón técnica justificada para asignar puntaje a la experiencia en trabajos con entidades públicas que tengan relación con planes y/o proyectos de planificación local mínimo en dos (2) municipios de la zona del Penderisco (Urrao, Salgar, Betulia y Concordia), entre el 30 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2008, así como tampoco se encuentra justificación técnica para asignar experiencia en proyectos de planificación y desarrollo institucional en toda la zona del Penderisco (Urrao, Salgar, Betulia y Concordia), direccionados a organizaciones sociales, grupos de participación comunitaria y a funcionarios públicos

(...)

En ese orden de ideas, los factores de calificación de la experiencia específica en el ítem 5.3.1 literales C y D del pliego de condiciones, estaban elaborados de manera subjetiva, sin aparecer estos factores justificados en los estudios previos...»[33].

En efecto, en los literales a y b del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se consagró que en los pliegos de condiciones deben establecerse los requisitos objetivos necesarios para participar en los procesos de selección y que se deben definir reglas justas y claras que aseguren una escogencia a su vez objetiva.

En ese sentido, el hecho de no justificar de manera técnica el mayor puntaje por la experiencia específica en una zona geográfica, podía ser entendido como un requisito establecido de manera arbitraria para favorecer a un proponente en específico, lo cual resulta abiertamente contradictorio con el principio de transparencia.

En los pliegos de condiciones respectivos se estableció lo siguiente:

«5.3.1. Experiencia específica del proponente en relación directa con los servicios previstos en los requerimientos técnicos y proporcional al alcance y tipo de los mismos, cuya exigencia se valora en relación con la realización de proyectos de naturaleza e impacto similar. Cuatrocientos (400) puntos.

Se considerará la experiencia en contratación con entidades del Estado que tengan relación con realización con el objeto de la presente consultoría a contratar.

Para la calificación de la experiencia, se evaluarán los siguientes aspectos:

ITEM	ASPECTO	PUNTOS
a.	Experiencia en trabajos con entidades públicas que tengan relación con planes y/o proyectos de planificación local en municipios del Departamento de Antioquia. Entre el 30 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2008, para lo cual aportará mínimo un contrato o un certificado laboral	80
b.	Experiencia en trabajos con entidades públicas que tengan relación con planes y/o proyectos de planificación local en municipios de la subregión del Suroeste. Entre el 30 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2008, para lo cual aportará mínimo un contrato o un certificado laboral Si en el ÍTEM a., se presentan contratos o certificaciones laborales de municipios de la subregión del Suroeste, estos serán válidos para participar también en el ÍTEM b.	100
c.	Experiencia en trabajos con entidades públicas que tengan relación con planes y/o proyectos de planificación local mínimo en dos (2) municipios de la zona del Penderisco (Urrao, Salgar, Betulia y Concordia) Entre el 30 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2008, para lo cual aportará mínimo dos (2) contratos o certificados laborales. Si en el ÍTEM b., se presentan contratos o certificaciones laborales de municipios de la zona del Penderisco, estos serán válidos para participar también en el ÍTEM c.	120
d.	Experiencia en proyectos de planificación y desarrollo institucional en toda la zona del Penderisco (Urrao, Salgar, Betulia y Concordia) direccionados a organizaciones sociales, grupos de participación comunitaria y a funcionarios públicos Entre el 30 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2008, para lo cual aportará mínimo dos (2) contratos o certificados laborales.	100
TOTAL		400

Nota: La experiencia de los socios de una persona jurídica se podrá acumular a la de esta, cuando ella no cuente con más de cinco (5) años de constituida. La acumulación se hará en proporción a la participación de los socios en el capital de la persona jurídica.

En caso de consorcios o uniones temporales, la experiencia resulta de la suma de las experiencias de cada integrante y en ningún momento se determinará por porcentaje de participación en esta forma asociativa»[34].

Como se desprende de la transcripción, si bien es cierto que se incluyeron toda una serie de ítems objeto de evaluación, no se señalaron las razones que llevaron a la entidad a establecer tanto los requisitos como su puntaje, y del contenido de los mismos no se observa que sean objetivos o transparentes. Es decir, por ninguna parte se esgrimió una razón geográfica, topográfica, antropológica u otra para justificar esos criterios, y mucho menos una explicación del por qué se incluyó un lapso específico en el que se debieron haber suscrito los contratos o prestado los servicios.

De igual forma, no hubo una justificación del por qué en los estudios previos del contrato 80 se determinó una tipología (consultoría) que implica adelantar un concurso de méritos, y al momento de publicarse el pliego de condiciones se determinó que se trataba de un contrato de prestación de servicios.

A partir de lo anterior, resulta evidente que las justificaciones que pretende hacer valer la parte actora no tienen asidero, porque un alcalde se debe informar de manera suficiente en relación con las normas de la contratación estatal, pero adicionalmente, cualquier persona medianamente diligente podía advertir que algunas de las reglas contenidas en los pliegos, tales como la realización de proyectos en una zona geográfica sin la suficiente justificación podía atentar contra el principio de transparencia, pues no eran objetivas ni imparciales, o podían estar dirigidas a favorecer a un proponente en específico.

Así las cosas, el cargo será desestimado.

A modo de recapitulación se tiene que en el caso concreto se establecieron de manera suficiente los elementos de la responsabilidad disciplinaria en la medida en la que se constataron una serie de acciones y omisiones por parte de Juan Jairo Montoya Correa que son contrarias a los principios de la contratación estatal[35]; adicionalmente que las mismas afectaron el deber funcional sin justificación alguna pues el actor desconoció abiertamente procedimientos y reglamentos que lo obligaban a llevar a cabo los procesos de selección conforme a parámetros de selección objetiva, y dado que obró con absoluto descuido (lo que constituye culpa gravísima), no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Costas.

En el caso concreto se advierte que no se ha incurrido en un comportamiento contrario al principio de buena fe y por lo tanto no se condenará en costas a la parte actora de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución Política y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el  señor Juan Jairo Montoya Correa contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO. Sin condena en costas.

En firme esta decisión, archívese el expediente.

 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                 RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Decreto 1 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda 11 de abril de 2012, folio 669 vto. del cuaderno principal.

[2] Folios 926 a 935 del cuaderno principal.

[3] Folios 948 a 973 del cuaderno principal.

[4] Folios 975 a 987 del cuaderno principal.

[5] Folios 992 y 993.

[6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11), magistrado ponente: William Hernández Gómez.

[7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de abril de 2019, expediente 2128-2012.

[8] Corte Constitucional, sentencia C- 028 de 26 de enero de 2006.

[9] Corte Constitucional, sentencia C – 269 de 2 de mayo de 2014.

[10] Corte Constitucional, sentencia C- 028 de 26 de enero de 2006.

[11] Corte Constitucional, sentencia SU 712 de 17 de octubre de 2013.

[12] En ese sentido la Corte Constitucional en la sentencia SU – 712 de 17 de octubre de 2013, magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio señaló: «El precepto reconoce algunos derechos políticos, entre ellos el derecho al sufragio pasivo, es decir, a ser elegido. El numeral 2º establece que la ley podrá reglamentar su ejercicio, entre otras razones, cuando exista condena por un juez competente en el marco de un proceso penal.

 Sin embargo, de dicha disposición no se infiere una prohibición a los Estados para que en sus ordenamientos internos consagren otro tipo de restricciones a los derechos políticos, menos aun cuando emanan directamente de sus propias constituciones. En otras palabras, lo que hace el artículo 23 de la Convención es fijar una serie de pautas bajo las cuales el Legislador puede regular los derechos allí señalados, pero no establece una relación cerrada (numerus clausus) en cuanto a las eventuales restricciones que constitucionalmente pueden ser impuestas a su ejercicio».

[13] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso López Lone y otros vs. Honduras, sentencia de 5 de octubre de 2015: «168. No obstante, de acuerdo a la propia Convención, el derecho a participar en política, la libertad de expresión y el derecho de reunión no son derechos absolutos y pueden estar sujetos a restricciones. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias, por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad».

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Sentencia de 1 de septiembre de 2011.

[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001: «En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal.  Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas.  Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita.  Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.  Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.  La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor.  De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste.  Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva».

[16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 15 de noviembre de 2017, expediente 1131-2014.

[17] Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Compendio de derecho administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2017. p. 228.

[18] «Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

[19] «Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con todas las garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil».

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, expediente 1493-12.

[21] Folios 620 y 621 del cuaderno principal.

[22] Folio 624 del cuaderno principal.

[23] Folio 624 del cuaderno principal.

[24] Folio 669 vto. del cuaderno principal.

[25] Corte Constitucional, sentencia C – 131 de 26 de febrero de 2002.

[26] Corte Constitucional, Sentencia C – 328 de 29 de abril de 2003.

[27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente 1454 – 09.

[28] Folios 331 vto y 332 del cuaderno principal.

[29] Folios 661 a 663 del cuaderno principal.

[30] Corte Constitucional, sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002.

[31] Folio 319 del cuaderno principal.

[32] Folio 328 vto. del cuaderno principal.

[33] Folio 198 del cuaderno principal.

[34] Folio 1075 y vto. Cuaderno 2, Tomo IV del expediente.

[35] Numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Concretamente al principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.