CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Superintendencia Nacional de Salud, Oficina de Control Interno Disciplinario / OFICINAS DE CONTROL INTERNO DISCIPINARIO – Titularidad de la acción disciplinaria / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Poder disciplinario preferente y facultativo / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competente para investigar disciplinariamente a los Superintendentes delegados / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Competente cuando la estructura de la entidad, dependencia u organismo no permite garantizar el principio de doble instancia

Es necesario destacar lo expresado por la Sala referente a las competencias en el control disciplinario: "Conforme a lo expuesto se concluye: (i) La titularidad de la acción disciplinaria corresponde, por regla general, a las entidades a las que pertenece el servidor público sujeto a investigación por conductas sancionables disciplinariamente, y se ejerce a través de las oficinas de control interno disciplinario, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991 y del Código Disciplinario Único. (ii)El control disciplinario exige la presencia de una oficina o unidad de control interno del más alto nivel, conformada por funcionarios que pertenezcan, al menos, al nivel profesional, cuyo objeto es el ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario dentro de cada entidad, órgano u organismo del Estado. (iii) Las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de la entidad, en este caso la Superintendencia Nacional de Salud. (iv) De conformidad con una interpretación sistemática y armónica del ordenamiento jurídico, un servidor público que se desempeñe en una oficina de control disciplinario interno no tiene competencia para conocer y fallar en una investigación disciplinaria en contra de un servidor público que sea su superior jerárquico, es decir, frente a quien el  investigador sea su subalterno o esté en un nivel o cargo inferior dentro de la estructura organizacional. (v) La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario o cuando en la entidad no sea posible garantizarla, circunstancia que es consecuente con los artículos 29 (debido proceso) y 31 (doble instancia) de la Constitución Política de 1991. (vi) La Superintendencia Nacional de Salud, en su condición de entidad del orden nacional, tiene el deber de organizar, dentro de su estructura interna, una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores y que, en la medida de lo posible, permita preservar la garantía de la doble instancia. (vii) La oficina de control disciplinario interno es la unidad que se encarga de ejercer el control disciplinario interno en primera instancia. (viii) El poder preferente otorgado a la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente (cuando lo ejerce) y su ejercicio es facultativo. (ix) Cuando quiera que la oficina de control disciplinario interno no tenga competencia para conocer y fallar una investigación en contra de un servidor público en primera instancia y no se garantice, en consecuencia, el principio de la doble instancia en la respectiva entidad, corresponderá hacerlo a la Procuraduría General de la Nación". En ese orden de ideas, dentro del asunto en conocimiento de la Sala, la autoridad disciplinaria de mayor jerarquía es, sin duda, la mencionada Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, a la cual se declarará competente para adelantar la investigación disciplinaria en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud y en relación con los hechos de que dan cuenta los antecedentes conocidos por la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 / LEY 489 DE 1998 / DECRETO 2462 DE 2013 – ARTÍCULO 14 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 211 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00055-00(C)

Actor: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar la solicitud radicada por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud, para que se defina la autoridad competente para adelantar la actuación administrativa disciplinaria en contra del señor Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y el señor Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia.

I. ANTECEDENTES

Con base en la información relacionada por las entidades de la referencia y el expediente adjunto, el presente conflicto se origina en los siguientes antecedentes:

A través del Memorando NURC 1-204-05946 del 1 de septiembre de 2014 la oficina de control interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS remite a la oficina de control disciplinario interno de la misma entidad el oficio No. NURC 32044-014814, en el cual pone bajo conocimiento la queja de la señora Arabella Cruz Rivera, en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia, debido a que no le dieron respuesta y trámite al derecho de petición radicado bajo el No. NURC 1-2001-030943 del 26 de abril de 2011, relacionada con la posible vulneración de las normas que regulan la prestación de servicios de salud a un afiliado con discapacidad mental por parte de la Nueva EPS (Folio 4).

La oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, emitió el Auto No. 000278 del 16 de septiembre de 2014, por medio del cual apertura indagación preliminar en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia, por presuntas irregularidades en responder petición de la señora Arabella Cruz Rivera (Folios 5 a 6).

A través del Auto No. 000078 del 27 de febrero de 2015, la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, traslada el expediente No. 3-2014-014814 a la Procuraduría General de la Nación-Delegada para la Vigilancia Administrativa, por considerar que era la competente para continuar con el proceso disciplinario, en razón a que el señor Juan Carlos Corrales Barona, ostentaba el cargo de Superintendente Delegado, situación que desborda la competencias de la oficina de control disciplinario interno conforme a lo estipulado en el Decreto 2462 de 2013 (Folios 126 a128).

La Procuraduría General de la Nación- Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, expidió el Auto del 5 de enero de 2016 (IUS-2015-76188) por medio del cual remite por competencia a la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, el proceso disciplinario adelantado en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia, por considerar que no hará uso del poder preferente contenido en el artículo 3º del Código Disciplinario Único-CDU. Asimismo, propuso el conflicto negativo de competencias (Folios 186 a 196).

El 28 de octubre de 2016 la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS expidió el Auto No. 000662, por medio del cual remite nuevamente el proceso disciplinario adelantado en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia, razón por la cual y con fundamento en el numeral 2º del artículo 14 del Decreto 2462 de 7 de noviembre de 2013, "(...) se deriva que, el Superintendente Delegado, que en el presente caso como se reseñó ut supra, al intervenir como presunto responsable en la comisión de la falta se sustrae de la competencia para investigar de la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS."(Folios 215 a 222).

La Procuraduría General de la Nación-Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa emitió Auto el 9 de noviembre de 2016, por medio del cual resolvió devolver a la oficina de control interno disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, para que dicha oficina adelante las diligencias necesarias para proponer Conflicto Negativo de Competencias conforme lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (Folios 225 a 226).

El 14 de marzo de 2017 a través del Auto No. 000115 la oficina de control interno disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, propone el conflicto negativo de competencias ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Folio 251-256). Por medio del oficio No. 2-2014-022914 del 15 de Marzo de 2017 la doctora Ángela Cecilia Molina Sánchez, Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, remite a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el conflicto negativo de competencias suscitado entre esa entidad y la Procuraduría General de la Nación-Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa para adelantar el proceso disciplinario No. NRCD 0001-1-00030914 (Folio 257).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (Folio 259).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Procuraduría General de la Nación-Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, a la Superintendencia Nacional de Salud, al Doctor Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, al Doctor Juan Carlos Corrales Barona y a la señora Arabella Cruz Rivera, con el fin de que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (Folios 260 a 264).

Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibieron alegaciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la oficina de control disciplinario interno de la Superintendencia Nacional de Salud (Folios 279 a 284), de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (Folios 265 a 276).

Dentro del expediente también obra constancia de la Secretaría de la Sala que la señora Arabella Cruz Rivera radicó derecho de petición el 12 de Mayo de esta anualidad, con el fin que se le informara sobre el estado actual del conflicto.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. De la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS

La doctora Marcela Gómez Martínez, asesora del Superintendente Nacional de Salud, señala en sus consideraciones que la oficina de control disciplinario interno no tiene la competencia para adelantar el proceso disciplinario en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, en calidad de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, toda vez que el Decreto 2462 de 2013, "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud", en su artículo 14 establece la competencia de la oficina de control disciplinario interno para adelantar procesos disciplinarios y específicamente señala:

"(...) 2. Adelantar y resolver en primera instancia todos los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores en el ejercicio de sus funciones y exfuncionarios, que afecten la correcta prestación del servicio y el cumplimiento de los fines y funciones, a excepción del Superintendente Nacional de Salud, Superintendentes Delegados, Jefes de Oficina y Secretario General, quienes por disposición legal serán adelantados por la Procuraduría General de la Nación."

Se evidencia que la oficina de control disciplinario interno no tiene la competencia para investigar disciplinariamente al señor Juan Carlos Corrales Barona quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS, por lo que señalan que:

"(...) en armonía con lo expuesto previamente en el numeral 2.1, esa Oficina en apego (...) a lo previsto en el artículo 81 de la Ley 734 de 2002, al evidenciar que dentro de la actuación disciplinaria podría verse involucrado un funcionario que fungió en el cargo de Superintendente Delegado, resolvió trasladar por competencia a la Procuraduría General de la Nación, el asunto correspondiente, teniendo en cuenta que había una apertura de indagación en su contra, lo que constituye claramente una determinación frente a la situación jurídica de dicho funcionario. (...) En armonía con lo previsto en los artículos 6,29,122,209,272 y 277 de la Constitución Política de Colombia y, los artículos 6, 74 y 75 de la Ley 734 de 2002, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud se aparta de la postura jurídica de la Procuraduría General de la Nación y considera que a pesar de que el Decreto 2462 de 2013, se encuentra en un grado legal inferior al de la Ley 734 de 2002, no se desconoce en el numeral 2 del artículo 14 ibídem el principio de reserva de ley, por el contrario tiene plena vigencia y validez jurídica, puesto que, al no tener en cuenta la competencia allí prevista, podría generar eventualmente la nulidad de los procesos a cargo, presentar extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas y la incursión en conductas tipificadas como falta disciplinaria y/o delito, desconociendo las atribuciones del juez natural y el debido proceso que debe ser garantizado al Superintendente Nacional de Salud, Superintendente Delegado, Jefe de Oficina y/o Secretario General, para ser investigados y/o juzgados por el funcionario competente para resolver. "

2. De la Procuraduría General de la Nación-Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

El Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, Doctor Giancarlo Marcenaro Jiménez, presentó sus consideraciones en el sentido de señalar que no tiene la competencia para continuar con el proceso disciplinario No. 3-2013-014814- IUS-2015-76188.

En primer lugar señaló, que el Congreso de la República expidió el Código Disciplinario Único, en el cual se estableció que la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza de las Personerías Distritales y Municipales y las Oficinas de Control Interno Disciplinario, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias, por lo que manifestó que el Decreto 2462 de 2013 no puede modificar la competencia disciplinaria de que trata la Ley 734 de 2002 (artículos 2, 75 y 76), específicamente señaló:

"Para el Consejo de Estado en cuanto a la asignación de competencias, indicó que es un asunto de reserva de ley, y que por tal motivo resultaría contrario  al ordenamiento jurídico su modificación o variación por actos jurídicos de inferior categoría como en este caso se presenta, pues como se indicó la Ley 734 de 2002, es jerárquicamente superior al Decreto No. 2462 de 2013."

En segundo lugar, señaló que la Procuraduría General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente la Circular No. 01 de 2002 donde se estableció una aclaración sobre la competencia de las Oficinas de Control Disciplinario Interno y determinaron que están podían adelantar las averiguaciones sobre las conductas de todos los servidores públicos de la entidad.

En tercer lugar, manifestó que conforme a la Resolución interna No. 346 del 3 de octubre de 2002, en el presente caso no se configuran los supuestos de hecho para que la Procuraduría General de la Nación asuma el poder preferente, debido a que no se evidencia que la oficina de control interno disciplinario no esté garantizando la imparcialidad y el derecho de defensa que debe obrar en todo proceso disciplinario.

Finalmente, señaló:

"Ahora bien, para este despacho no otorgársele la competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, respecto al proceso bajo examen, sería vulnerar el derecho fundamental al Debido Proceso, referido en el artículo 29 de la Carta Política a los disciplinados, como quiera que se desconocería el juez natural competente para investigarlos, lo que conllevaría a nulidad de la actuación a la luz del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, situación que desde ya se está advirtiendo, (...)

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, la siguiente función:

 "Artículo 112. (...) 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el artículo 39 del código en cita también estatuye:

"Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado".

De acuerdo con estas disposiciones se ha reiterado[1] que esta Sala es competente para resolver los conflictos de competencias (i) que se presenten entre autoridades nacionales o en que esté involucrada por lo menos una entidad de ese orden; (ii) que se refieran a un asunto de naturaleza administrativa; y que (iii) versen sobre un asunto particular y concreto.

En ese orden de ideas, la Sala es competente para conocer de la presente actuación, primero, por tratarse de un conflicto suscitado entre dos autoridades del orden nacional como son la Procuraduría General de la Nación-Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa y la Superintendencia Nacional de Salud- Oficina de Control Disciplinario Interno; y segundo, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto consistente en determinar cuál es la autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario de los señores Juan Carlos Corrales Barona, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS.

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos Legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34  del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración Previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico

El problema jurídico que plantea el presente asunto consiste en determinar cuál es la autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario No. 3-2013-014814-IUS-2015-76188, en el cual se encuentra involucrado el señor Juan Carlos Corrales Barona, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud-SNS.

El problema se presenta porque la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud considera que conforme al Decreto 2462 de 2013, la investigación disciplinaria en contra de un Superintendente Delegado desborda la competencia dada por la citada norma, razón por la cual la competencia recae en la Procuraduría General de la Nación. Por su parte la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa señala no tener la competencia para adelantar el citado proceso disciplinario, al considerar que la Ley 734 de 2002 es clara en definir que las oficinas de control interno disciplinario tienen la competencia para adelantar los procesos disciplinarios de sus funcionarios, como ocurre en el presente caso.

Así las cosas, y con el fin de resolver esta situación, la Sala[2] revisará lo que ya ha estudiado en diferentes oportunidades respecto a: (i) la potestad disciplinaria de la administración, (ii) el principio de jerarquía en el proceso disciplinario, (iii) la potestad disciplinaria de la oficina de control interno disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, y (iv) el poder disciplinara preferente de la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente, con base en todo lo anterior, la Sala dará solución al caso concreto y definirá la autoridad competente para adelantar el proceso disciplinario No. 3-2013-014814-IUS-2015-76188.

4. Análisis del conflicto planteado

4.1. La potestad disciplinaria de la administración. Reiteración

En diferentes oportunidades la Sala ha expuesto que:

"La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones den cumplimiento a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[3].

En ese contexto el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública[4], y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados."

Así las cosas, y conforme a los artículos 1[7] y 2[8] de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario del Estado se ejerce en dos niveles, uno interno y otro externo. El primero de ellos está en cabeza de las oficinas de Control Disciplinario Interno de cada una de las entidades y organismos del Estado, y el segundo, está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, así como de las personerías municipales y distritales, ya sea en virtud del poder disciplinario preferente que la Constitución Política y la ley conceden a dichos órganos, o de la cláusula general de competencia en materia disciplinaria que la misma Carta reconoce a la Procuraduría General de la Nación.

Las Oficinas de Control Disciplinario Interno están reguladas por el artículo 76 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, y se les atribuyó la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, asimismo, se determinó que las citadas oficinas deberán cumplir con los requisitos de ser "del más alto nivel" y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración, específicamente la norma señala:

"Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.

PAR. 1º–La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.

PAR. 2º–Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

PAR. 3º–Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél". (Subrayas de la Sala).

Al respecto la Sala ha sostenido que

"cuando la Ley 734 se refiere a "entidades, debe entenderse que ellas son la Nación, los departamentos, los distritos y municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y demás personas jurídicas de derecho público. Y cuando se refiere a órganos lo hace en relación con aquellos que integran las ramas del poder público o que son autónomos e independientes (art. 113 de la C.P.). Tanto las entidades como los órganos están constituidos por dependencias, esto es, por unidades directivas, de asesoría o coordinación, operativas o ejecutoras y para el estudio y decisión de asuntos especiales, a través de las cuales desarrollan sus actividades[9]."

Ahora bien, se hace necesario traer a colación que en el Código Disciplinario Único adoptado por la Ley 200 de 1995[11] estaba previsto que la competencia para adelantar el proceso disciplinario requería que el investigador fuera "de igual o superior jerarquía a la del investigado". No obstante, el Código adoptado por la Ley 734 de 2002 no repitió expresamente tal previsión y la jurisprudencia constitucional consideró que la ley en cita varió la concepción del control disciplinario de la siguiente forma:

 "...  A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.

Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado[12]...".

Al respecto, la Sala ha señalado que:

"(...) puede afirmarse que el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio tradicional jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno.

(...)

Lo anterior demuestra que, aun en el sistema reformado por la Ley 734 de 2002, el criterio jerárquico subyace en el tema disciplinario, con dos funciones principales: (i) para determinar la ubicación de la oficina o unidad de control disciplinario interno dentro de la estructura de las entidades, y la competencia para la segunda instancia, y (ii) para señalar la competencia, en forma subsidiaria, cuando no existan, no se hayan implementado o sean inoperantes dichas unidades u oficinas." [14]

Y asimismo, la jurisprudencia constitucional ha señalado:

"(...) el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado (...)"[15]

Por lo tanto, la situación de sujeción y subordinación, excluye por su naturaleza la posibilidad de que el ejercicio de la potestad disciplinaria pueda radicarse en el inferior jerárquico respecto de su superior.

4.2. El principio de jerarquía en el proceso disciplinario. Reiteración

Sobre este principio la Sala ha expresado en diferentes oportunidades que es:

"(...) necesario precisar que el juzgamiento disciplinario de los servidores públicos no puede ser llevado a cabo por servidores que en relación con el servidor disciplinado estén en un nivel inferior dentro de la estructura y planta de personal de la entidad u órgano estatal respectivo, independientemente de la rama o sector del poder público del cual hagan parte los servidores en cuestión, en virtud del principio de jerarquía en la organización de la estructura de las entidades y órganos estatales, el cual emana de una interpretación sistemática y funcional de diferentes normas que integran el ordenamiento jurídico.

El principio de jerarquía[16] resulta vinculada inexorablemente con los demás principios que integran la función administrativa, tanto en el ámbito de la Constitución Política[17], como en el legal (Ley 489 de 1998[18]), puesto que al hablar de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, buena fe, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia, como elementos que informan, integran e interpretan el ordenamiento jurídico, necesariamente se tiene en cuenta el principio de jerarquía, por cuanto no de otra forma es posible organizar la actividad del Estado.

En el mismo sentido, cuando la Constitución precisa que el Estado propende por la satisfacción de los intereses generales, mediante "la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones", claramente el principio de jerarquía constituye el punto de partida (artículo 209), puesto que nada se puede descentralizar, delegar ni desconcentrar si la iniciativa no respeta la estructura jerárquica y la competencia que los servidores públicos de mayor jerarquía tienen para el efecto. Así, la Constitución dispone que la ley "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos", como una expresión inequívoca del principio de jerarquía (artículo 211).

Otros principios y nociones contenidos en la Ley 489 de 1998 tienen como su fundamento a la jerarquía, a saber, la competencia administrativa (artículo 5), la coordinación y colaboración (artículo 6), la descentralización administrativa (artículo 7) y la desconcentración administrativa (artículo 8), y reiteran lo señalado sobre la centralidad de la estructura jerárquica en el Estado para la procuración de sus fines."[19]

Así las cosas, es claro que el principio de jerarquía es la base de la estructura y organización del Estado[20], situación que también se evidencia dentro del control disciplinario que se ejerce sobre los funcionarios públicos y así lo ha expuesto la Sala cuando señaló que:

"El juzgamiento disciplinario hace suponer que quien lo lleva a cabo tenga un conocimiento de las diferentes labores que desempeña el servidor público investigado, que se encuentre en capacidad de entender sus funciones y de determinar si su comportamiento resultó, en cuanto a legalidad y corrección, acorde con la función pública. Así, la Sala considera que el conocimiento, la capacidad e imparcialidad requeridos para los procesos disciplinarios no se satisfacen por parte de un subalterno del disciplinado o de un servidor de inferior nivel jerárquico dentro de la organización del servidor disciplinado.

Desde cualquier perspectiva en que se mire, un procedimiento que permita el juzgamiento disciplinario del superior por parte del subalterno o de un servidor de inferior nivel jerárquico dentro de la organización del servidor disciplinado, iría en contra de la naturaleza de la función pública y de su estructura, de la jerarquía y del mérito.

No puede aceptarse que el criterio de la superioridad jerárquica, que como se explicó, no fue abandonado del todo por la Ley 734 de 2002, sino que, por el contrario, se halla reconocido explícitamente en varias de sus disposiciones, se aplique exclusivamente en aquellos casos en los cuales no haya una oficina de control disciplinario interno, puesto que esta regla específica consiste en una de las concreciones del principio o de la regla general de jerarquía, que la Sala ha concluido del ordenamiento jurídico, tanto por la vía de la aplicación directa e inequívoca de las normas mencionadas y analizadas, como de los principios generales de nuestra juridicidad, también conocidos como analogía iuris[21].

(...)

En conclusión, el análisis de las normas y los principios señalados le permite a la Sala concluir que existe un principio o regla general en materia administrativa, inclusive disciplinaria, que consiste en que los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización."[22]

4.3. La potestad disciplinaria de la oficina de control interno disciplinario de   la Superintendencia Nacional de Salud.

La Superintendencia Nacional de Salud fue creada en el año de 1977 y desde esa época hasta la fecha, ha tenido diferentes reglamentaciones para su funcionamiento. Actualmente y con base en la Constitución Política de 1991, se expidió el Decreto 2165 de 1992 con el propósito de reestructurarla, objetivo que también cumplió el Decreto 1259 de 1994, cuando se dispuso que ejercería funciones de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En los últimos años, la Ley 1122 de 2007, el Decreto 1018 de 2007 y el Decreto 2462 de 2013, han modificado la estructura y las funciones de la misma[23].

De conformidad con el Decreto 2462 de noviembre de 2013, actualmente la naturaleza de la Superintendencia Nacional de Salud, es ser "(...) cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente."[24], y su estructura quedó establecida en el artículo 5º de la citada norma, de la siguiente forma:

"Artículo 5°. Estructura. La Superintendencia Nacional Salud tendrá para el desarrollo de sus funciones la siguiente estructura:

1. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE

1.1. Oficina Asesora Jurídica.

1.2. Oficina Asesora de Planeación.

1.3. Oficina de Control Interno.

1.4. Oficina de Tecnologías de la Información.

1.5. Oficina Asesora de Comunicaciones Estratégicas e Imagen Institucional.

1.6. Oficina de Metodologías de Supervisión y Análisis de Riesgo.

1.7. Oficina de Control Disciplinario Interno.

2. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA SUPERVISIÓN DE RIESGOS

2.1. Dirección para la Supervisión de Riesgos Económicos.

2.2. Dirección para la Supervisión de Riesgos en Salud.

3. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN AL USUARIO

3.1. Dirección de Atención al Usuario.

3.2. Dirección de Participación Ciudadana.

4. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL

4.1 Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB).

4.2 Dirección de Inspección y Vigilancia para Prestadores de Servicios de Salud.

4.3 Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Nacional.

4.4 Dirección de Inspección y Vigilancia para Entidades del Orden Territorial.

5. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LAS MEDIDAS ESPECIALES

4.5 Dirección de Medidas Especiales para Entidades Administradoras de Planes de Beneficios.

4.6 Dirección de Medidas Especiales para Prestadores de Servicios de Salud y las Entidades del Orden Territorial.

6. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS

7. DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y DE CONCILIACIÓN

8. SECRETARÍA GENERAL

8.1. Subdirección Financiera.

8.2. Subdirección Administrativa.

9. ORGANIZACIÓN EN EL TERRITORIO"

De la revisión de la estructura jerarquica de la entidad, se evidencia que la Oficina de Control Disciplinario Interno depende directamente del despacho del Superintendente Nacional de Salud y los Superintendentes Delegados tienen un categoría Directiva.

Ahora bien, el Decreto 2463 de 2013 "Por medio del cual se modifica la Planta de Personal de la Superintendencia Nacional de Salud", definió en el artículo segundo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2489 de 2006, que el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario hacía parte del nivel directivo, así como los Superintendentes Delegados, de manera que, en principio, como aquel tiene una posición en la estructura jerárquica de la entidad igual a las de los últimos, en principio, sería viable concluir que podría tener la competencia para conocer y fallar en los procesos disciplinarios que se adelanten en su contra.

No obstante, el Decreto 2462 de 2013 en su artículo 14 establece concretamente las funciones de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la siguiente forma:

"Artículo 14. Funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno. Son funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno, las siguientes:

1. Administrar, asesorar, conocer y atender de manera integral lo previsto en la Ley 734 de 2002 y demás normas complementarias, relacionadas con el Régimen Disciplinario aplicable a todos los funcionarios.

2. Adelantar y resolver en primera instancia todos los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores en el ejercicio de sus funciones y exfuncionarios, que afecten la correcta prestación del servicio y el cumplimiento de los fines y funciones, a excepción del Superintendente Nacional de Salud, Superintendentes Delegados, Jefes de Oficina y Secretario General, quienes por disposición legal serán adelantados por la Procuraduría General de la Nación. (...)" (Subrayado y negrita fuera de texto original).

Asimismo, determinó que la segunda instancia de este tipo de procesos regidos por la Ley 734 de 2002, está en cabeza del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, a saber:

"Artículo 7°. Funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud. Son funciones del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, las siguientes:

(...)

24. Conocer y fallar en segunda instancia los procesos administrativos sancionatorios de conformidad con las funciones establecidas en la ley y en el presente Decreto.

25. Conocer y fallar, en segunda instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos de la Superintendencia."

De la lectura del citado artículo, se concluye que correspondería a la Procuraduría General de la Nación conocer de los procesos disciplinarios en los que estuvieren vinculados Superintendentes Delegados, puesto que de manera expresa la norma excluye a los citados servidores de la competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia de Salud.

4.4. El poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación

En virtud de la Constitución Política de 1991, la Procuraduría General de la Nación tiene una clausula general de competencia en materia disciplinaria, y así lo estipula el numeral 6º del artículo 277, a saber:

"ARTICULO  277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

(...)

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley."

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la citada norma constitucional,

"(...) estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[25].

Así las cosas, la Ley 734 de 2002, estableció en su artículo 3º el poder preferente que recae en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, el cual se transcribe a continuación para mayor claridad:

"Artículo 3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

(...)

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional." (Texto subrayado, INEXEQUIBLE. Sentencia C-948 de 2002)

De la lectura del citado artículo, se concluye que "(...) el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier empleado estatal, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública."[26]

Con base en la competencia dada por la Constitución y la Ley, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución No. 346 de 2002, "por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios", y en ella se estableció en el artículo 6º los criterios para el ejercicio del poder preferente, de la siguiente forma:

"a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuestales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución.

b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3° del artículo 1 de esta resolución.

c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno.

d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno." (Subrayado fuera de texto original).

Así las cosas, y con base en los criterios establecidos por la citada norma de la Procuraduría General de la Nación, en el presente caso eventualmente nos encontraríamos frente a un desconocimiento del debido proceso, toda vez, que sí la Oficina de Control Disciplinario Interno adelanta el respectivo proceso, sin tener la competencia para ello, conforme a lo establecido por el Decreto 2462 de noviembre de 2013, se estaría ante un desconocimiento del derecho al debido proceso y a su vez acarrearía una nulidad del proceso.

Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala[27], el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir el legislador en la redacción de la norma el vocablo "podrá", se advierte que se trata de una atribución facultativa, que bien puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la que se avoque el conocimiento de los asuntos que se tramitan internamente en las entidades u órganos del Estado.

De otro lado, al revisar el Decreto Ley 262 de 2000[28], en el cual se establece la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación, el artículo 23 contempla las funciones de las Procuradurías Delegadas, a saber:

ARTÍCULO 23. Funciones. Las procuradurías delegadas ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto.

Además de las funciones señaladas en el inciso anterior los procuradores delegados o sus respectivas dependencias, cumplirán funciones de asesoría y apoyo al Procurador General cuando éste lo determine.

Parágrafo. Los procuradores delegados dependen directamente del Procurador General.

Y a su vez, el artículo 25 respecto de las funciones disciplinarias, prevé:

ARTÍCULO 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría.

(...)"

Es claro para la Sala, que la citada norma asigna competencias en materia disciplinaria a las Procuradurías Delegadas frente a los funcionarios allí mencionados. Y, por lo tanto, tal competencia ha de operar tanto en ejercicio del poder preferente o en los casos en los que las oficinas de control interno disciplinario dentro de la estructura del respectivo órgano o entidad, sean dependencias de nivel inferior al de dichas autoridades y, en consecuencia, opera la hipótesis del inciso primero del artículo 76 de la Ley 734, ya transcrito pero que se transcribe para mejor comprensión:

Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. (Subrayado fuera de texto original)

Y, en efecto, los rangos de los servidores relacionados en el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 25, numeral 1, literal a), o bien están llamados a reemplazar al nominador en sus faltas temporales o bien carecen de superior y, por consiguiente, la segunda instancia del proceso disciplinario no podría garantizarse en ejercicio del control disciplinario interno.

5. El caso concreto

Con base en la información contenida en el expediente se tiene que los involucrados en la investigación disciplinaria No. 3-2013-014814-IUS-2015-76188, son:

Juan Carlos Corrales Barona quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud.

Nelson Gerardo Mayorga Espinosa quien para la época de los hechos se encontraba encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud.

En ese orden de ideas, se tiene que en el presente caso se encuentra involucrado un Superintendente Delegado, cargo que se encuentra explícitamente excluido del ámbito de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno conforme a lo estipulado en el artículo 14, numeral 2º, del Decreto 2462 de 2013. Por lo que la norma citada es clara en señalar que ante estos casos la competencia sería de la Procuraduría General de la Nación.

Al respecto, la Sala ha señalado que "(...) la organización de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud, instrumentada por medio del Decreto 2462 de 2013, si bien se expidió en el marco de las exigencias previstas en la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998 para la modificación de la estructura de las entidades y organismos del Estado[29], no desarrolló en toda su extensión las exigencias del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 respecto de una oficina de estas condiciones"[30], situación que no permite que adelante investigaciones en contra de funcionarios como los Superintendentes Delegados.

Por lo tanto, la Sala concluye que al revisar el numeral 2 del artículo 14 del Decreto 2462 de 2013, en armonía con el artículo 277 de la Carta, permiten determinar que la Procuraduría General de la Nación es la competente para conocer de las investigaciones disciplinarias en contra del Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana de la Superintendencia Nacional de Salud, pues la primera de las normas citadas excluye a este servidor público del campo de acción de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud, quedando dicho funcionario, por lo tanto, en la órbita de la competencia residual o "cláusula general de competencia" que la Constitución Política asigna a la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria.

Así las cosas, es claro que a los funcionarios expresamente excluidos de la competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia Nacional de Salud, enunciados en el numeral 2 del artículo 14 del Decreto 2462 de 2013, no se les puede garantizar la doble instancia que debe existir en todo proceso disciplinario. Por lo tanto, para el caso concreto le correspondería conocer del asunto a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se garantice adecuadamente el derecho constitucional al debido proceso.  

Frente a los argumentos de la Procuraduría General de la Nación, en relación con que el Decreto 2462 de 2013 no es superior a la Ley 734 de 2002 y esa norma inferior no puede modificar lo estipulado por el Código Disciplinario Único, es necesario destacar que aun cuando lo dispuesto en la norma citada podría resultar discutible, desde el punto de vista legal, dicha disposición forma parte de un decreto expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, razón por la cual se presume legal, se encuentra vigente y resulta obligatorio, mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

De otro lado,  es claro que igualmente la Procuraduría es competente por razón de conexidad para conocer de la investigación disciplinaria del señor Nelson Gerardo Mayorga Espinosa relacionado con el asunto, conforme a lo estipulado en el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 734 de 2002, a saber:

"(...) cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía"

Finalmente, es necesario destacar lo expresado por la Sala[31] referente a las competencias en el control disciplinario:

"Conforme a lo expuesto se concluye:

1. La titularidad de la acción disciplinaria corresponde, por regla general, a las entidades a las que pertenece el servidor público sujeto a investigación por conductas sancionables disciplinariamente, y se ejerce a través de las oficinas de control interno disciplinario, sin perjuicio del poder disciplinario preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, por expreso mandato de la Constitución Política de 1991[32] y del Código Disciplinario Único.
2. El control disciplinario exige la presencia de una oficina o unidad de control interno[34] del más alto nivel, conformada por funcionarios que pertenezcan, al menos, al nivel profesional, cuyo objeto es el ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario dentro de cada entidad, órgano u organismo del Estado.
3. Las oficinas de control disciplinario interno son las encargadas de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los empleados y funcionarios de la entidad, en este caso la Superintendencia Nacional de Salud.
4. De conformidad con una interpretación sistemática y armónica del ordenamiento jurídico, un servidor público que se desempeñe en una oficina de control disciplinario interno no tiene competencia para conocer y fallar en una investigación disciplinaria en contra de un servidor público que sea su superior jerárquico, es decir, frente a quien el  investigador sea su subalterno o esté en un nivel o cargo inferior dentro de la estructura organizacional.
5. La segunda instancia corresponde al nominador, salvo disposición legal en contrario o cuando en la entidad no sea posible garantizarla, circunstancia que es consecuente con los artículos 29[36] (debido proceso) y 31[37] (doble instancia) de la Constitución Política de 1991.
6. La Superintendencia Nacional de Salud, en su condición de entidad del orden nacional, tiene el deber de organizar, dentro de su estructura interna, una unidad u oficina del más alto nivel encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores y que, en la medida de lo posible, permita preservar la garantía de la doble instancia.
7. La oficina de control disciplinario interno es la unidad que se encarga de ejercer el control disciplinario interno en primera instancia.
8. El poder preferente otorgado a la Procuraduría General de la Nación en materia disciplinaria es excluyente (cuando lo ejerce) y su ejercicio es facultativo.
9. Cuando quiera que la oficina de control disciplinario interno no tenga competencia para conocer y fallar una investigación en contra de un servidor público en primera instancia y no se garantice, en consecuencia, el principio de la doble instancia en la respectiva entidad, corresponderá hacerlo a la Procuraduría General de la Nación."

En ese orden de ideas, dentro del asunto en conocimiento de la Sala, la autoridad disciplinaria de mayor jerarquía es, sin duda, la mencionada Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, a la cual se declarará competente para adelantar la investigación disciplinaria en contra de los señores Juan Carlos Corrales Barona, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y Nelson Gerardo Mayorga Espinosa, encargado de las funciones de coordinador de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud y en relación con los hechos de que dan cuenta los antecedentes conocidos por la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría General de la Nación para continuar con la investigación disciplinaria iniciada en contra del doctor Juan Carlos Corrales Barona, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Superintendente Delegado para la Protección del Usuario y Participación Ciudadana y el funcionario Nelson Gerardo Mayorga Espinosa de la Superintendencia Nacional de Salud.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.

TERCERO: Comunicar esta decisión al Superintendente Nacional de Salud, a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al doctor Juan Carlos Corrales Barona, al doctor Nelson Gerardo Mayorga Espinoza y a la señora Arabella Cruz Rivera.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquél en que se comunique la presente decisión.

Esta decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                                           ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

        Presidente de la Sala                                             Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR             ÁLVARO NAMÉN VARGAS

              Consejero de Estado       Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 11 de julio de 2016. Radicado.  110010306000201600079-00.

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016 y 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[3] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública". Artículo 16, Ley 734 de 2002.

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787).

[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046)

[6] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016 y 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[7] "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

[8] "Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

[9] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 1100103060002010000200. Concepto de 3 de marzo de 2011.

[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016 y 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[11] Ley 200 de 1995 (julio 28), "por la cual se adopta el Código Disciplinario Único". Modificada por la Ley 734 de 2002. Artículo 57º.- Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código.

[12] El parágrafo 2° del artículo 76 del C.D.U, establece lo que se entiende por Oficina del más alto nivel, en los siguientes términos: "Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración".

[13] Corte Constitucional Sentencia C-095/03 (11 de febrero) Expediente D-4172

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016.

[15] Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre) Expediente D-4463

[16] El principio de jerarquía constituye un fundamento de la organización de la administración, aún no superado por las nuevas tendencias en la materia, el cual se expresa en el ordenamiento por medio de las facultades con las cuales está investido el superior para dirigir, organizar, supervisar y controlar a los subalternos e, incluso, a servidores de niveles inferiores en la estructura jerárquica de la organización. La doctrina extranjera hace referencia a este así: "El principio de jerarquía supone la ordenación del aparato organizativo en un posicionamiento de gradación sucesiva de los distintos órganos que lo integran, que se traduce en la atribución de poderes de dirección de los órganos superiores sobre los inferiores. Este principio opera en un doble plano: como ordenamiento jerárquico, entendido como un criterio de distribución de competencias en función de la posición de cada órgano en la estructura jerarquizada y como relación de jerarquía, entendida como el conjunto de poderes de los órganos superiores sobre los inferiores." "La relación de jerarquía se traduce en una serie de potestades de los órganos superiores sobre los inferiores: a) potestad de dirección; b) potestad de vigilancia e inspección, c) potestad disciplinaria, d) potestad de resolución del recurso de alzada". L. COSCULLUELA, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, 17ª Ed., Thomson, p. 186.

[17] "Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".

[18] Ley 489 de 1998 "por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". "Artículo 3. Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia".

[19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016 y 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[20] Al respecto la Sala ha señalado que: "Incluso la Ley 489 de 1998 prescribe acerca de la jerarquía de forma explícita, al indicar los "principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional", en particular, en el literal g) del artículo 54: "Las dependencias básicas de cada entidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identificando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación, y las relaciones de autoridad y jerarquía entre las que así lo exijan." (Subrayado extratextual). El Decreto 770 de 2005 precisa que, "según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial" (artículo 3). Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016.

[21] Al respecto, es necesario considerar que de los principios y reglas generales implícitos en el ordenamiento jurídico se pueden concluir reglas explicitadas en las normas en virtud de la aplicación de la analogía iuris, la cual se encuentra establecida, junto con la analogía legis, en la Ley 153 de 1887, en los siguientes términos: "Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho" (artículo 8).

[22] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016 y 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[23] Información tomada de: https://www.supersalud.gov.co/es-co/superintendencia/nuestra-entidad/historia, mayo 17 de 2017.

[24] Artículo 1º del Decreto 2462 de 2013.

[25] Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1999. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de marzo de 2014, Radicación 1100103060002014000000200.

[26] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016.

[27] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016, 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016 y 11001 03 06 000 2017 00008 00 del 22 de marzo de 2017.

[28] Decreto ley 262 de 2000 (Febrero 22), "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos."

[29] El Decreto 2462 fue expedido por el Presidente de la República de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución Política, la cual precisa que le corresponde: "Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley" (artículo 189, numeral 16), y por la Ley 489 de 1998, donde se dispone que las modificaciones aludidas deberán "garantizar que exista la debida armonía, coherencia y articulación entre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley" (artículo 54, literal e).

[30] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016.

[31] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicados No. 11001-03-06-000-2016-00011 00 del ocho (8) de junio de 2016, 11001-03-06-000-2016-00061 00 del ocho (8) de septiembre de 2016, 11001 03 06 000 2016 00064 00 del seis (6) de diciembre de 2016 y 11001 03 06 000 2017 00008 00 del 22 de marzo de 2017.

[32] "Artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (...) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley".

[33] "Artículo 3. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

El Consejo Superior de la Judicatura es competentes para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional.

Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente". (Negrillas agregadas).

[34] La ley 734 dispone en el numeral 32 del artículo 34 referente a los deberes de todo servidor público, la de implementar u organizar en toda entidad u organismo del Estado una unidad u oficina de control disciplinario interno al más alto nivel.

[35] Según ha expresado la Corte Constitucional en las sentencias C 095 y C – 1061 de 2003, "Ello significa que la ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado".

[36] "Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".

[37] "Artículo 31. Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".