PROCESO DISCIPLINARIO – Patrullero de la Policía Nacional / CONDUCTA – Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada / SANCIÓN DISCIPLINARIA – No se encuadra con la conducta / FALTA GRAVISIMA – El órgano de control se equivocó al endilgarle la falta disciplinaria /  

[S]e concluye que ausentarse o abandonar el cargo implica la dejación voluntaria de los deberes y responsabilidades que exija el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia dicho abandono se puede presentar bien porque se renuncie al ejercicio de labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servidor. (Negrillas fuera de texto).    De ahí que deba arribarse a la conclusión de que el órgano de control se equivocó al endilgarle al actor la falta consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio (Nº 27 art 34 L. 1015 de 2006), en efecto reiterando lo dicho, para que se tipifique el verbo rector "AUSENTARSE" se requiere que haya estado presente en el lugar y en el sub lite, el patrullero Cano Jiménez no se encontraba en la guarnición policial ese día, como quedó demostrado.    Luego entonces se trata de una conducta omisiva, toda vez que el patrullero dejó de cumplir una orden al no presentarse a su sitio de trabajo a la hora acordada por el comandante de estación de policía. En tanto que "Ausentarse del sitio de trabajo" implica desarrollar una acción porque se desplaza de su lugar de servicio a otro.    Bajo esa tesitura la Sala aprecia que el comportamiento realizado por el policial se encuentra enmarcado en el tipo disciplinario descrito en el núm. 7 del artículo 35 ibídem, ya que, en efecto la conducta ejecutada corresponde a "Dejar de asistir al lugar de servicio sin causa justificada". Pues como se indicó el patrullero Cano Jiménez se encontraba de franquicia y no se presentó en la estación de Policía de Yalí donde prestaba sus servicios, por lo tanto dejó de asistir a cumplir sus funciones y deberes institucionales estando obligado a ello.    Dejar de asistir es cuando el sujeto está pendiente de arribar a un lugar determinado y no lo hace, como en efecto sucedió en el caso bajo examen, en donde el policial una vez terminada la franquicia no compareció a la estación a donde estaba adscrito.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 ARTICULO 44 NUMERAL 2 / LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 34 NUMERAL 27 / LEY 1015 DE 2006 - ARTICULO 35 NUMERAL 7 / LEY 1015 DE 2006 – ARTICULO 39 NUMERAL 2

SANCION DISCIPLINARIA – Dosificación y graduación de la falta / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Suspensión en el ejercicio del cargo / DEBIDO PROCESO -  La entidad se equivocó al tipificar la conducta

[P]ara efectos de graduar la sanción, observa la Sala que el señor Cano Jiménez, no ha sido sancionado fiscal ni disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investigó, tampoco que haya afectado de manera grave el servicio ni vulneró derechos fundamentales, y no pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la Entidad, por consiguiente, en atención al principio de proporcionalidad y considerando los anteriores criterios de dosificación y graduación de la sanción y los límites establecidos por el legislador; la Sala estima que la sanción que se le debió imponer al demandante es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso; y así se declarará en la parte resolutiva de esta Sentencia.     En ese orden de ideas, volviendo a la sanción impuesta por el órgano de control desconoce el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 la Ley 734 de 2002.    (...)  De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, concluye la Sala que en este caso hubo violación al derecho al debido proceso, en tanto que la entidad demandada se equivocó al tipificar la conducta en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que lleva a una inadecuada determinación de la forma de culpabilidad y, en consecuencia, a una sanción sustancialmente menor consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo. En efecto, si se consideran las circunstancias propias del caso concreto, el correctivo impuesto es abiertamente desproporcionado, toda vez que la sanción impuesta para las faltas gravísimas es mayor que para las graves; para las primeras implica destitución y las segundas suspensión.

CONTROL PLENO E INTEGRAL – Modificación de la sanción disciplinaria al ser desproporcionada a la conducta / NULIDAD SANCIÓN DISCIPLINARIA – Efectos / REINTEGRO – Procedencia

[E]l legislador facultó al Juez para reformar las decisiones acusadas o estatuir nuevas en su reemplazo y, en consecuencia, en el caso bajo estudio, nada impide a la Sala modificar la sanción impuesta en sede administrativa, la cual, como ya quedó ampliamente expuesto, fue abiertamente desproporcionada.     El control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos de contenido sancionatorio debe ser pleno e integral; conforme al precedente jurisprudencial citado.    Así las cosas, procede la Sala a dictar Sentencia declarando la nulidad parcial de los fallos disciplinarios en lo referente a la sanción por la Policía Nacional remplazándola por la que en derecho corresponde; y a restablecer el derecho del demandante, en los siguientes términos:    Comoquiera que el demandante fue retirado del servicio a partir del 28 de mayo de 2010, cuando la misma entidad profirió la Resolución N° 01646 del mismo mes y año -expedida como consecuencia de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 12 años impuesta por la Entidad demandada; es claro que el actor ya cumplió materialmente con el correctivo que en derecho le correspondía -esto es, con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial por el mismo término-, el cual se traduce en una separación temporal del servicio (no en la terminación de la relación del servidor público con la administración).   De conformidad con lo anteriormente expuesto y en atención a las pretensiones incoadas en la demanda, es procedente ordenar el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro conforme al escalafón policial.    Se ordenará además, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que el señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez dejó de percibir desde el momento antes referido y hasta que se haga efectivo el reintegro, descontándole los doce meses de suspensión e inhabilidad especial que es la sanción que en derecho debió habérsele impuesto.     Lo anterior repercute en la garantía de los derechos pensionales de conformidad con lo establecido en la ley, los cuales también deberán ser protegidos y respetados en este caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00304-00(1156-11)

Actor: ERVIN RODRIGO CANO JIMÉNEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL

No encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

ANTECEDENTES

Ervin Rodrigo Cano Jiménez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de las decisiones contenidas en los siguientes actos administrativos

Acto de primera instancia de 6 de abril de 2010, proferido por el Jefe de la Oficina Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 15 años para ejercer cargos públicos.

Decisión de segunda instancia de 3 de mayo de 2010 expedido por el Inspector Delegado Región de Policía No. 6 mediante el cual modificó la decisión anterior, sancionándolo con destitución e inhabilidad por el término de 12 años para ejercer cargos públicos.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría de acuerdo con el escalafón policial, así mismo se condene al pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo su reintegro, de igual manera se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Igualmente solicita se ordene a la entidad pagar los perjuicios morales por la suma de 100 smmlv causados con los actos demandados, que la condena sea indexada al día del pago, y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho.

Para sustentar las anteriores pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos:

Indicó que se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional por más de 7 años, para el momento de la sanción disciplinaria estaba adscrito al Departamento de Policía de Antioquia – estación Yali.

Señaló que el comandante de la estación le otorgó franquicia el día 13 de octubre de 2009 desde las 7:00 horas, hasta las 13:00 horas del 14 del mismo mes y año, situación que en esa unidad es otorgada habitualmente por día y medio.

Adujo que el día 14 de octubre de 2009, en horas de la mañana, tiempo en el cual, aún disfrutaba de la franquicia, llegó a la estación el coronel Jorge Andrés Rodríguez Borbón a efectuar una inspección, y al percatarse de que no se encontraba en la guarnición salió en su búsqueda, ubicándolo en una residencia del Municipio de Vegachí que hace parte de la misma jurisdicción de Yalí.

Frente a este hecho el intendente, Guillermo López Valencia comandante de la estación Yalí, realizó un informe policial en el que manifestó que el señor Cano Jiménez no pernoctó en las instalaciones de la Policía, lo cual debió realizar por ser una persona soltera, además no se presentó al servicio en horas de la mañana del día 14 de octubre de 2009.

Por los hechos sucedidos la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, dio apertura a la investigación disciplinaria. Posteriormente con decisión de 6 de abril de 2010 lo declaró responsable disciplinariamente imponiéndole como sanción la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de 15 años. Apelada en término la decisión, el Inspector Delegado Región Nº 6 a través de providencia de 3 de mayo de 2010 modificó la sanción, imponiéndole destitución e inhabilidad por un término de 12 años.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas vulneradas citó las contenidas en la Constitución Política artículos 4 y 29.

Ley 1015 de 2006; artículos 6, 7, 11, 12, 34 y 35.

Código Penal; artículo 3.

Para sustentar el concepto de violación formuló los siguientes cargos:

Del debido proceso y derecho de defensa.

A juicio del actor la conducta desplegada no se encuadra en el tipo disciplinario del numeral 27 artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[1], toda vez que para "ausentarse" se requiere estar presente en el lugar y en servicio, y como se observa en el presente caso, el investigado se encontraba en franquicia por día y medio.

Así las cosas, si lo pretendido era sancionar al señor Cano Jiménez por no comparecer a la estación Yalí, después de terminada su franquicia, el tipo disciplinario que se le debió endilgar es el contemplado en el numeral 7 artículo 35 ibídem, que señala: "dejar de asistir al servicio sin causa justificada". De manera que la sanción es otra, pues esta falta es grave y no gravísima, por lo tanto, no da lugar a la destitución e inhabilidad general, sino, a la suspensión e inhabilidad especial.

Entonces al imputar un tipo que no corresponde a los hechos objeto de la queja y endilgar una conducta por acción, cuando es por omisión, dificulta ejercer con plenitud el derecho de defensa.

Finalmente, manifestó que no se tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, tampoco se estudió la nulidad propuesta, pues desconoció que esta se puede pedir hasta antes del fallo definitivo, es decir, el de segunda instancia, toda vez que el de primera no queda ejecutoriado hasta tanto  se resuelva el de apelación.

De la falsa motivación y desviación de poder

Agrega que los actos demandados partieron de la base errónea, de que al señor Cano Jiménez se le dio franquicia sólo hasta las 7:00 am del día 14 de octubre de 2009, cuando la realidad que se deriva de las pruebas aportadas al proceso, es que a él, se le otorgó permiso hasta las 13:00 horas (1:00 pm) del mismo día.

Adicionalmente, se sancionó por no pernoctar en la estación Yalí, cuando en realidad la mayoría de policiales no pasan la noche en dicha unidad, sean solteros o casados, de manera que desconoce el principio de confianza legítima.

La sanción impuesta al señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez no pretendía castigar realmente la falta disciplinaria cometida por éste, sino desmostar el poder de superioridad del Coronel Jorge Andrés Rodriguez Borbón, sobre los patrulleros de la estación.

3 Desconocimiento del Principio de prohibición de responsabilidad objetiva.

Los actos sancionatorios desconocen que las faltas en el proceso disciplinario sólo pueden imputarse a título de dolo o culpa, quedando proscrita toda responsabilidad objetiva. De ahí, que los fallos impugnados no tienen en cuenta, que el investigado no sabía que la franquicia  terminaba a las 7:00 am, máxime cuando en esa unidad los descansos se otorgaban por día y medio.

Si nadie le informó que la franquicia iba hasta las 7:00 am, le era imposible saber la supuesta disponibilidad a la que hacen referencia los fallos acusados.

Desconocimiento de la norma más favorable.

Considera el actor que la norma que le debieron aplicar por ser la más favorable es la contemplada en el artículo 83 del decreto 41 de 1994, que señala: "Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional serán retirados en cualquier tiempo del servicio activo, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días consecutivos sin causa justificada, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la acción penal correspondiente". De manera que el tipo disciplinario endilgado deja de ser una falta gravísima sancionable con destitución, pues para tal evento como lo señala la norma trascrita se requiere una inasistencia por más de 5 días consecutivos, los cuales no se cumplen en el presente asunto.

Del principio de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena.

Aduce que el ente de control debió aplicar estos principios al momento de graduar la sanción, especialmente si se tiene en cuenta que el investigado desconocía que debía presentarse en la mañana del 14 de octubre de 2009 en la estación Yalí y que el municipio no se encontraba bajo una imperiosa necesidad de orden público.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada dio contestación oportuna a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, exponiendo los siguientes razonamientos:

Con relación a la violación del debido proceso y derecho de defensa, resalta que la entidad de control garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, pues presentó pruebas, las controvirtió y conoció las etapas del proceso.

Al policial se le sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de 15 años para desempeñar cargos públicos, teniendo en cuenta que dentro de la investigación disciplinaria se determinó que se apartó del postulado constitucional relativo a que las autoridades están estatuidas para proteger a todos los habitantes del  territorio en su vida, honra y bienes; de manera que una entidad como la Policía no puede tolerar una conducta como la desplegada por el actor, principalmente si se ven cuestionados los fines y funciones del Estado.

El accionante en su calidad de investigado contó con la oportunidad procesal de ejercer el derecho de defensa y contradicción, por tal razón no puede pretender ahora utilizar la jurisdicción contenciosa administrativa para obtener un fallo favorable cuando tuvo la oportunidad procesal de interponer y sustentar el recurso de apelación en sede administrativa.

En último lugar, señala que tanto las normas sustantivas como procedimentales aplicadas al caso, se encontraban vigentes al momento de la ocurrencia de la conducta por la que fue investigado y sancionado, se respetó el debido proceso y fue juzgado por funcionario competente.

Propuso como excepciones que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda por las siguientes razones.

Señala que no existe razón alguna que lleve a declarar la nulidad de los actos sancionatorios, pues estos fueron proferidos por el funcionario competente y se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa del investigado conforme lo señala el artículo 29 de la Constitución Política. Ahora si el actor considera que los fallos fueron proferidos con falsa motivación, le corresponde a él, entrar a demostrarlo.

No se puede concluir como lo señala el actor, que el ente de control le desconoció los principios inherentes al debido proceso, por el contrario el investigado ejerció plenamente su derecho de defensa, pues siempre estuvo representado por su propio abogado, quien presentó, solicitó y controvirtió las pruebas allegadas.

Expresa que jurisprudencialmente[2] se ha dicho que existe falsa motivación cuando (i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de la voluntad de la administración pública; (ii) los supuestos de hecho o por razones engañosas o simuladas; (iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y (iv) los motivos que sirven de fundamento no justifiquen la decisión, circunstancias que no se observaron en el curso de la investigación disciplinaria.

Tampoco existe desviación de poder, la sanción impuesta al actor es el resultado de una conducta que afectó el deber funcional como policial.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias como parece ser la intención del actor, de manera que al no encontrarse ninguna violación al debido proceso ni al derecho de defensa, solicita negar las súplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico está orientado a determinar la legalidad de los actos acusados[3], expedidos por la Policía Nacional, por medio de los cuales le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 12 años para ejercer cargos públicos, al estar incurso en la falta contemplada en el numeral 27, artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, es decir, por ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada.

Del control de legalidad practicado por la jurisdicción Contencioso Administrativa a las decisiones disciplinarias.

El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, expediente Nº1210-11. M.P Dr. William Hernández Gómez, sobre el control judicial integral de las decisiones disciplinarias expresó:

"[...] El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

[...] Respecto a las decisiones proferidas por los titulares de la acción disciplinaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercerse contra dichos actos, hace las veces del recurso judicial efectivo en los términos de la Convención Americana, por cuanto el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que puede y debe verificar: (i) La procedencia de la intervención de la jurisdicción contenciosa para examinar el control de decisiones disciplinarias; (ii) la existencia de un control integral y pleno de tales decisiones y de los procedimientos seguidos para el efecto; y, consecuencialmente (iii) la posibilidad de la jurisdicción de emprender exámenes sobre la actividad probatoria[4]. [...]

[...]El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva. [...]

Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc. [...]

[...] En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria [...]".

Como cuestión previa la Sala decidirá la excepción propuesta por la parte demandada, así:

La excepción la hace consistir en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no constituye una tercera instancia para solucionar controversias por sanciones disciplinarias, en tanto al actor en sede administrativa le fue resuelta su situación jurídica.

Vale decir frente al particular que concluir el debate disciplinario con arreglo a todas las etapas que comportan el proceso, no implica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carezca de competencia para ejercer el control de legalidad de los actos que allí se dicten, en igual sentir la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria es ejercida por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si bien esta Corporación ha sostenido que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede convertirse en una tercera instancia para debatir nuevamente las pruebas que ya fueron objeto de controversia dentro de la investigación disciplinaria, esto no puede ser entendido como una forma de limitar las facultadas de control que ejerce el Juez sobre los actos administrativos, ya que tiene un control pleno e integral que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la Ley en la medida que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contenciosa administrativa. Al respecto el Consejo de Estado en la aludida sentencia de 9 de agosto de 2016 M.P doctor William Hernández Gómez señaló:

"[...]

De acuerdo con el contenido de los artículos 237 y siguientes de la Constitución Política, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437, la  jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho.

La anunciada concepción, también imperó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, a la luz de los principios que irradió la Constitución de 1991.

Este control jurisdiccional persigue asegurar la vigencia del principio de legalidad de la actividad administrativa (hoy también de constitucionalidad[5]), de modo que los actos de aquella se adecúen al ordenamiento jurídico y que se pueda exigir a los diferentes órganos o sujetos de imputación jurídica, la consiguiente responsabilidad patrimonial, no sólo por la expedición de dichos actos, sino en razón de los hechos, las operaciones administrativas y los actos contractuales que realicen.

Este concepto se precisa en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley 1437 que regulan el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que están involucradas las autoridades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.  Destacamos los asuntos relacionados con el conflicto que se genere en la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado (art. 104 numeral 4), en tanto se refiere a relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos[7].

Lo anterior significa que no escapa a esta órbita de control el juicio de legalidad y constitucionalidad de los actos de contenido disciplinario que profiere la administración pública. En efecto, las investigaciones disciplinarias adelantadas por los titulares de la acción disciplinaria, según lo indicado en el artículo segundo de la Ley 734[8], son de naturaleza administrativa[9]. En consecuencia, las decisiones definitivas allí proferidas pueden ser impugnadas ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437[...]"

En consecuencia, es legítimo verificar que el proceso disciplinario se hubiese desarrollado con arreglo a la constitución y la Ley que rige la materia, en el sub lite, el debate está supeditado a determinar la legalidad de los actos acusados. De ahí, que el querer del actor no es constituir esta acción en una tercera instancia de la actuación correccional.

Por lo anterior no está llamada a prosperar la excepción.

De los actos acusados

Los actos sancionatorios argumentaron que la conducta típica reprochada esta descrita en el numeral 27 artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la cual se concretó en: "Ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada"

En tal sentido y como se expuso en los fallos, está demostrado con las pruebas allegadas que el señor Cano Jiménez se ausentó del lugar donde presta su servicio, pues debía presentarse el día 14 de octubre de 2009 a las 7:00 am y no como lo manifiesta que debía ser a las 14:00 horas del citado mes y año. Está probado que la franquicia de día y medio se maneja en la Policía Metropolitana de Medellín o en el Comando de Departamento al personal que presta guardia, pero en los pueblos el turno de franquicia es diferente; luego para gozar de día y medio se debe salir después del turno cuarto y primero, situación que no se presentó en el caso bajo estudio. Siendo entonces la franquicia de 24 horas, no hay prueba en el expediente que confirme que era por día y medio, como lo manifiesta el investigado. (fl 33, 34 a 35, 47 a 47)

La falta fue imputada a título de dolo y respecto de la ilicitud (art. 5 y 22 del CDU) consideró que la afectación del deber funcional fue sustancial, porque estuvo en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública -art. 209, superior-, especialmente contrarió el deber de servicio que tiene la institución para con la población civil (ff. 25 a 26 del cuaderno principal).

Con relación al segundo cargo acogió los argumentos de la defensa, pues consideró que al investigado se le realizó un reproche administrativo en el folio de vida por no haber pernoctado en la jurisdicción, quedando vigente entonces el cargo de ausentarse del sitio donde presta sus servicios.

De lo probado en el proceso.

Por informe suscrito por el intendente Guillermo López Valencia el 15 de octubre de 2009, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Antioquia, inició investigación disciplinaría en contra del señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez, por la presunta violación del numeral 27 artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al ausentarse del lugar o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada. (fl 14 c.p).

Acta de instrucción Nº 099 de 1º de marzo de 2009, que recuerda que la franquicia otorgada por el comando de Departamento es para cumplirla dentro de la jurisdicción (fl 22 a 24).

Minuta de servicio del 14 de octubre de 2009, diligenciada por el comandante de la estación, manifestando que el patrullero Cano Jiménez Ervin no se presentó en la unidad. (fl 33).

Copia de la minuta de guardia de la estación Yalí, donde se consignó que el día 14 de octubre de 2009 a las 00:30 horas al pasar revista del personal se verificó que el patrullero Cano Jiménez no se encontraba en la unidad. (fls 34 a 35).

Testimoniales

Declaración del intendente Guillermo López Valencia, comandante estación Yalí, manifiesta que el día 13 de octubre de 2009 el policial se encontraba de franquicia, los turnos de disponibilidad se ordenan en forma verbal de acuerdo al turno que haya realizado el uniformado, no hay libro en que se radiquen los turnos de disponibilidad, en la minuta de vigilancia se indica cual es el personal disponible y sus funciones. El día 14 de octubre el señor Coronel Rodríguez estuvo en el municipio de Vegachi y allí encontró al patrullero Cano Jiménez ante lo cual le ordenó que se trasladara en la camioneta hacia el municipio de Yalí. (fl 47 a 47).

Testimonio del agente Willigton Ferney Muriel, dice que el Coronel Rodríguez ordenó formar a todo el personal de la estación de Yalí y el patrullero Cano no estaba, ni fue posible ubicarlo por vía telefónica u otro medio, su actuar fue justificado por el comandante de estación, diciendo que estaba de franquicia, todo el resto del día y hasta al amanecer del 14 de octubre de 2009 no apareció el patrullero, convirtiéndose en un tema preocupante para el comandante. (fl 48 a 50).

Declaración del patrullero Juan Gabriel Montoya Sepúlveda, manifiesta que el señor Coronel formó el personal de la estación y faltaba ese patrullero, en el momento dijeron que se encontraba trabajando, lo llamaron y no contestaba, nosotros pernoctamos el día 13 en Yalí, al otro día fuimos al municipio de Vegachi y nos encontramos con el patrullero Cano e inmediatamente mi Coronel le preguntó qué hacía y le respondió que estaba descansando. (Fls 52 a 54).

El 18 de enero de 2010 se profirió auto de investigación disciplinaria (fl192 a 193). El mismo día y mes se formuló cargos contra el actor en los siguientes términos (fls. 199 a 208).

Primer cargo "Dentro de la presente investigación observamos que el señor patrullero Ervin Rodrigo Cano Jiménez por ser sujeto disciplinable al régimen especial, como miembro de la Policía Nacional, probablemente ha incurrido en la vulneración a los postulados del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, titulo VI de las faltas y sanciones disciplinables Capítulo I clasificación y descripción de las faltas, Artículo 34 faltas gravísimas, numeral 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada. El anterior cargo por cuanto el señor patrullero Ervin Rodrigo Cano Jiménez quien presta sus servicios de vigilancia en la estación de Policía del municipio de Yalí y quien se encontraba disfrutando de franquicia desde el día 13 hasta el día 14 de octubre de 2009 a las 7:00 horas, al parecer se encontraba disfrutando de su descanso en el municipio de Vegachi, donde fue sorprendido por parte del señor Coronel Jorge Andrés Rodriguez Borbón comandante de Departamento..."

Segundo Cargo " ......Igualmente por haber incurrido en la vulneración a los postulados del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía, titulo VI de las faltas y sanciones disciplinables Capítulo I clasificación y descripción de las faltas, artículo 34 faltas graves, numeral 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada a las órdenes o instrucciones relativas al servicio.

El anterior cargo por cuanto el señor patrullero Ervin Rodrigo Cano Jiménez quien prestaba sus servicios de vigilancia en la estación de Policía del municipio de Yalí y quien se encontraba disfrutando de su franquicia desde el día 13 hasta el día 14 de octubre de 2009 a las 7:00 horas, al parecer no se presentó al servicio de disponibilidad a las 7 horas, solo lo hizo a las 11 horas cuando fue conducido del municipio de Vegachi a Yalí por parte del señor Coronel Jorge Andrés Rodríguez Borbón.."

Luego de haber hecho el anterior recuento, le incumbe a la Sala entrar a resolver sobre el fondo del asunto, así:

De la normatividad aplicable al caso

Antes de abordar el estudio de los cargos planteados en la demanda, se precisa que la falta por la cual fue declarado responsable el señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez es la contenida en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en "ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada".

En consideración a la fecha en la que ocurrieron los hechos y los aspectos procesales son aplicables a este caso las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002.

En los aspectos sustanciales, son aplicables las normas previstas en la Ley 1015 de 2006 "por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional".

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador Colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado[11].

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que "[l]a ley determinará el sistema dereemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio" (subrayas fuera de texto).

En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem establece que "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario"

Sin embargo, esta especificidad del régimen propio de la Fuerza Pública, y su prevalencia, no impide que sus integrantes también sean destinatarios de las disposiciones disciplinarias aplicables a los demás  servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes. Así lo ha precisado esta Corporación en varias providencias[12].

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

DEL CASO EN CONCRETO

Del debido proceso y derecho de defensa.

Sostiene el actor que la conducta desplegada no se encuadra en el tipo disciplinario del numeral 27 artículo 34 de la Ley 1015 de 2006[13], toda vez que para "ausentarse" se requiere estar presente en el lugar y en servicio, y como se observa en el presente caso, el investigado se encontraba en franquicia por día y medio.

Sí lo pretendido fue sancionarlo por no comparecer a la estación de Yalí después de terminada su franquicia, el tipo disciplinario que se le debió endilgar es el contemplado en el numeral 7 artículo 35 ibídem, que señala: "dejar de asistir al servicio sin causa justificada". De manera que la consecuencia de dicha sanción seria otra, pues esta falta es grave y no gravísima, por lo tanto, no da lugar a la destitución e inhabilidad general, sino a la suspensión.

Al imputar un tipo que no corresponde a los hechos objeto de la queja y endilgar una conducta por acción, cuando es por omisión, viola con plenitud el derecho de defensa.

Finalmente, manifiesta que no se tuvieron en cuenta todas las pruebas aportadas al proceso, no se estudiaron las nulidades propuestas, pues desconoció que esta se puede pedir hasta antes del fallo definitivo, es decir, el de segunda instancia, toda vez que el de primera no queda ejecutoriado hasta tanto se resuelva el de apelación.

A efecto de decidir el cargo es oportuno citar el texto de los numerales 27 y 7 de los artículos 34 y 35 de la Ley 1015 de 2006 respectivamente, que señalan.

"Artículo 34: Faltas gravísimas: Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

Numeral 27: Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada(...)"

"Artículo 35: Faltas graves: Son faltas graves:

(...)

"Numeral 7: Dejar de asistir al servicio sin causa justificada (...)"

Con respecto a las clases de sanciones, el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, señala:

"Artículo 39: Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones:

Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años.

Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración.

Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. (...)"

El acervo probatorio recaudado ofrece serios motivos de credibilidad,  pues confluyen  circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestran que el investigado en efecto, se encontraba disfrutando de franquicia el día 13 al 14 de octubre de 2009 a las 7.00am, sin embargo no se presentó en la estación de Yalí donde prestaba sus servicios a la hora señalada; por lo que se hizo necesario por parte del Comandante del Departamento iniciar las respectivas averiguaciones, siendo hallado en horas de la mañana del 14 de octubre en el municipio de Vegachi sin razón alguna que justifique su comportamiento. Circunstancias que llevaron a la entidad de control a iniciar la correspondiente investigación, endilgándole la falta disciplinaria consistente ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.

No obstante, el investigado no aceptó la responsabilidad del hecho, como quiera, que no se ausentó del lugar de facción, según se evidencia de las pruebas que se allegaron al proceso, pues considera que la falta cometida es grave y no gravísima a la luz del numeral 7º del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, al dejar de asistir al servicio sin causa justificada. Adicionalmente, cuestiona la sanción impuesta, por tanto no debió ser destitución, sino suspensión.

Análisis de la Sala.

La Sala no comparte la tipificación de la conducta  hecha por el ente de control respecto de los actos que sancionaron al patrullero Cano Jiménez, por las siguientes razones:

Si bien es cierto se demostró que el señor Ervin Cano Jiménez, estaba de franquicia el 13 al 14 de octubre de 2009 a las 7:00 am y no se presentó a la hora indicada en la estación de Yalí donde  prestaba sus servicios, a sabiendas de que estaba de disponibilidad, quedando acreditada su falta; también lo es que de un análisis sistemático probatorio, ponderado y razonable de los elementos de convicción recaudados, resulta claro que convergen en el caso bajo estudio, varias circunstancias de hecho como son los elementos probatorios aportados al proceso  que impiden calificar la conducta endilgada por el investigado dentro del tipo disciplinario descrito en el numeral 27 del artículo 34 de Ley 1015 de 2006, menos aún, puede ser señalada la conducta como gravísima dolosa, como erradamente lo hizo la Entidad demandada.

Llama la atención que la Oficina de Control Disciplinario Interno dio por sentado que el investigado se ausentó del servicio, aun cuando este, no se encontraba en la unidad Policial.

Para la Sala es necesario señalar que la palabra ausentarse se define como aquella acción que realiza un individuo que encontrándose presente en algún lugar o sitio determinado se retira de este.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua, define la palabra ausentar: como "Hacer que alguien parta o se aleje de un lugar" o "separarse de una persona o lugar, y especialmente de la población en que se reside"[14].

De lo que se concluye que ausentarse o abandonar el cargo implica la dejación voluntaria de los deberes y responsabilidades que exija el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia dicho abandono se puede presentar bien porque se renuncie al ejercicio de labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servidor. (Negrillas fuera de texto).[15]

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que el órgano de control se equivocó al endilgarle al actor la falta consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio (Nº 27 art 34 L. 1015 de 2006), en efecto reiterando lo dicho, para que se tipifique el verbo rector "AUSENTARSE" se requiere que haya estado presente en el lugar y en el sub lite, el patrullero Cano Jiménez no se encontraba en la guarnición policial ese día, como quedó demostrado.

Luego entonces se trata de una conducta omisiva, toda vez que el patrullero dejó de cumplir una orden al no presentarse a su sitio de trabajo a la hora acordada por el comandante de estación de policía. En tanto que "Ausentarse del sitio de trabajo" implica desarrollar una acción porque se desplaza de su lugar de servicio a otro.

Bajo esa tesitura la Sala aprecia que el comportamiento realizado por el policial se encuentra enmarcado en el tipo disciplinario descrito en el núm. 7 del artículo 35 ibídem, ya que, en efecto la conducta ejecutada corresponde a "Dejar de asistir al lugar de servicio sin causa justificada". Pues como se indicó el patrullero Cano Jiménez se encontraba de franquicia y no se presentó en la estación de Policía de Yalí donde prestaba sus servicios, por lo tanto dejó de asistir a cumplir sus funciones y deberes institucionales estando obligado a ello.

Dejar de asistir es cuando el sujeto está pendiente de arribar a un lugar determinado y no lo hace, como en efecto sucedió en el caso bajo examen, en donde el policial una vez terminada la franquicia no compareció a la estación a donde estaba adscrito.

De la sanción

Comportamiento que a la luz del núm. 2º  del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el núm. 2º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 es considerado falta grave dolosa.

Visto lo anterior y de acuerdo  con la definición de las sanciones prevista en el artículo 45 ibídem[16], se advierte que mientras el correctivo de destitución e inhabilidad general implica: a). la desvinculación del cargo, b). la terminación de la relación del servidor público con la administración, c). la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término señalado en el fallo, y d). la exclusión del escalafón o carrera; la sanción de suspensión trae como consecuencia la separación temporal en el ejercicio del cargo, y la de inhabilidad especial acarrea la "(...) imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo (...) por el término señalado en el fallo"; de modo que estas dos últimas son, a todas luces, menos drásticas que las primeras.

En ese contexto, para determinar el quantum de la sanción, es necesario acudir a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 39 de la ley 1015 de 2006 (Norma especial para la policía), la cual preceptúa que la suspensión e inhabilidad especial no puede ser inferior a 6  meses ni superior a 12 meses.

Dentro de esos límites, deberá graduarse el correctivo, con fundamento en los criterios señalados por el legislador en el artículo 40 ibídem, en correspondencia con el  47 de la Ley 734 de 2002, que prevé:

"Artículo 40. Criterios para determinar la graduación de la sanción.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función;

c) Obrar por motivos nobles o altruistas;

d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones;

e) La buena conducta anterior;

f) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

g) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

h) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso;

i) La trascendencia social e institucional de la conducta;

j) La afectación a derechos fundamentales;

k) Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero; Declarada Exequible de manera condicionada la expresión "Eludir la responsabilidad", mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-258 de fecha abril 06 de 2011 por los cargos analizados, en el entendido de que dicha elusión se refiere a las conductas dolosas orientadas de manera positiva a obstruir la investigación.

l) Cometer la falta para ocultar otra;

m) Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común;

n) Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la Institución o persona puesta bajo estado de indefensión;

o) Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas;

p) Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades;

q) Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y

r) Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia.

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal, y

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal."

Así las cosas, la Sala precisa que para determinar la sanción se debe analizar el grado de afectación al servicio, la gravedad de la infracción, así como la motivación con la que actuó el sujeto activo; tal como lo consideró la Corte Constitucional, en Sentencia C-708 de 1999:

"7. La responsabilidad subjetiva del disciplinado como elemento esencial para la imposición de la sanción disciplinaria

(...) no todas las faltas disciplinarias afectan gravísimamente los bienes jurídicos protegidos por el régimen disciplinario; (...)

Una vez graduadas las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves, la Ley realiza la respectiva dosimetría de las sanciones (...) debiendo atender a los "... límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad"[17].

Luego entonces, para efectos de graduar la sanción, observa la Sala que el señor Cano Jiménez, no ha sido sancionado fiscal ni disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investigó, tampoco que haya afectado de manera grave el servicio ni vulneró derechos fundamentales, y no pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la Entidad, por consiguiente, en atención al principio de proporcionalidad y considerando los anteriores criterios de dosificación y graduación de la sanción y los límites establecidos por el legislador; la Sala estima que la sanción que se le debió imponer al demandante es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso; y así se declarará en la parte resolutiva de esta Sentencia.

En ese orden de ideas, volviendo a la sanción impuesta por el órgano de control desconoce el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 la Ley 734 de 2002  que preceptúa:

"La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción, deben aplicarse los criterios que fija esta Ley". (Se resalta).

De acuerdo con lo expuesto hasta aquí, concluye la Sala que en este caso hubo violación al derecho al debido proceso, en tanto que la entidad demandada se equivocó al tipificar la conducta en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que lleva a una inadecuada determinación de la forma de culpabilidad y, en consecuencia, a una sanción sustancialmente menor consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo. En efecto, si se consideran las circunstancias propias del caso concreto, el correctivo impuesto es abiertamente desproporcionado, toda vez que la sanción impuesta para las faltas gravísimas es mayor que para las graves; para las primeras implica destitución y las segundas suspensión.

Del restablecimiento del derecho.

A efectos de determinar la forma en la que debe ser restablecido el derecho en el sub-lite, resulta necesario, hacer mención a la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016. M.P Dr. William Hernandez Gómez, en donde se señaló que el control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

A su turno el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo permite estatuir disposiciones nuevas a cambio de las acusadas y modificar o reformar estas, el cual es del siguiente tenor:

"La Sentencia tiene que ser motivada, debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas". (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

En ese contexto, el legislador facultó al Juez para reformar las decisiones acusadas o estatuir nuevas en su reemplazo y, en consecuencia, en el caso bajo estudio, nada impide a la Sala modificar la sanción impuesta en sede administrativa, la cual, como ya quedó ampliamente expuesto, fue abiertamente desproporcionada.

El control que ejerce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sobre los actos de contenido sancionatorio debe ser pleno e integral; conforme al precedente jurisprudencial citado.

Así las cosas, procede la Sala a dictar Sentencia declarando la nulidad parcial de los fallos disciplinarios en lo referente a la sanción por la Policía Nacional remplazándola por la que en derecho corresponde; y a restablecer el derecho del demandante, en los siguientes términos:

Comoquiera que el demandante fue retirado del servicio a partir del 28 de mayo de 2010, cuando la misma entidad profirió la Resolución N° 01646 del mismo mes y año -expedida como consecuencia de la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 12 años impuesta por la Entidad demandada; es claro que el actor ya cumplió materialmente con el correctivo que en derecho le correspondía -esto es, con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial por el mismo término-, el cual se traduce en una separación temporal del servicio (no en la terminación de la relación del servidor público con la administración).

De conformidad con lo anteriormente expuesto y en atención a las pretensiones incoadas en la demanda, es procedente ordenar el reintegro del actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro conforme al escalafón policial.

Se ordenará además, a título de indemnización, el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos que el señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez dejó de percibir desde el momento antes referido y hasta que se haga efectivo el reintegro, descontándole los doce meses de suspensión e inhabilidad especial que es la sanción que en derecho debió habérsele impuesto.

Lo anterior repercute en la garantía de los derechos pensionales de conformidad con lo establecido en la ley, los cuales también deberán ser protegidos y respetados en este caso concreto.

Las sumas que resulten a favor del actor se ajustarán en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh  x   IPC Final

                                                                          IPC Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de sueldos, prestaciones y demás conceptos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Igualmente se ordenará que no proceden los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo que ha permanecido desvinculado del servicio con posterioridad a los doce meses de suspensión en el ejercicio del cargo.

Atendiendo a lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., no se accede a la condena en costas, pues la conducta asumida por las partes no da lugar a ellas.

Perjuicios morales.

Igualmente solicitó por este concepto, la suma de 100 smmlv, soportado en que la actuación disciplinaria y la sanción lo afectaron física y emocionalmente y a su familia.

La jurisprudencia de esta Corporación, frente a la tasación de este perjuicio, que es de carácter extrapatrimonial, ha considerado que, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En efecto, ha indicado la Sección Tercera que "este entendimiento es congruente con la posición recientemente reiterada por esta Sala Plena[18], en el sentido de señalar la necesidad de acreditación probatoria del perjuicio moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del parentesco, las cuales podrán ser desvirtuadas total o parcialmente por las entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relación familiar en que se sustentan."

En el asunto bajo estudio, el actor se limita a solicitar un monto sin demostrar la aflicción causada por la destitución de que fue objeto, pero ello no basta, debe llevarse al convencimiento del Juez de que existió un padecimiento que le fue causado con ocasión de la sanción y la publicidad que de ella se hizo, para que este funcionario, dentro de su discrecionalidad judicial, determine el dolor sufrido, la intensidad de la congoja, el derecho vulnerado, la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción (de verse en la situación generada por la sanción) para que, una vez valorado, haga la tasación del "quantum" indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto[20],  y es precisamente lo que se extraña en el acervo probatorio.

Por las razones expuestas se anularán los actos demandados sólo en cuanto a la sanción impuesta al señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez, la cual será reemplazada en los términos de las consideraciones precedentes. Y, como el retiro del servicio tuvo fundamento en la sanción de destitución, se dejará sin efectos la resolución que lo ordenó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. DECLÁRASE la nulidad del artículo primero del Fallo Disciplinario de 6 de abril de 2010, proferido en Primera Instancia por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional (Departamento Antioquia), en cuanto sancionó al señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez con destitución e Inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 15 años; y la nulidad parcial de la decisión de Segunda Instancia de 3 de mayo de 2010, expedida por el Inspector Delegado de la Región Seis de la Policía Nacional, en cuanto modificó el correctivo impuesto a 12 años. En su lugar,
2. DECLÁRASE que la sanción a la cual es acreedor el señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez, es la de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce meses e inhabilidad especial por el mismo lapso, la cual ya fue cumplida materialmente por el actor de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
3. ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional, registrar la anterior sanción en el Sistema Jurídico de la Entidad (SIJUR), en el formulario de seguimiento correspondiente, y en la hoja de vida del disciplinado; con la aclaración de que la misma ya fue cumplida por el señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez.
4. ENVÍESE copia del presente Fallo al Grupo de Registro y Ejecución de Sanciones de la Inspección General de la Policía Nacional, y al Grupo de Seguimiento y Registro de sanciones de la Procuraduría General de la Nación; para que en los registros correspondientes al señor Ervin Rodrigo Cano Jiménez, efectúen la anotación de la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses, y de su cumplimiento, en reemplazo de la de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años.
5. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución N° 01646 de 28 de mayo de 2010, dictada por el Director General de la Policía Nacional mediante la cual retiró del servicio al actor como consecuencia de la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta.
6. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional a reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional en el grado que ostentaba al momento de su retiro.
7. CONDÉNASE a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a reconocer y pagarle a Ervin Rodrigo Cano Jiménez los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, descontándole los doce meses de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará de conformidad con la fórmula y parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia.
8. No habrá lugar a realizar los descuentos de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento de que haya celebrado otra u otras vinculaciones laborales durante el tiempo que permaneció retirado del servicio, después de los doce meses de suspensión en el ejercicio del cargo.
9. NEGAR las demás pretensiones de la demanda
10. DÉSE cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y, publíquese en los anales del Consejo de Estado. Una vez ejecutoriada esta Sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ       RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

                 GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoria JORM

[1] Numeral 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.

[2] Sentencia Nº 15797 de 25 de febrero de 2009 M.P Dra Myriam Guerrero de Escobar

[3] Actos de primera y segunda instancia de 6 de abril y 3 de mayo de 2010, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía del Departamento de Antioquia y por la Inspección Delegada Regional 6.

[4] Sentencia C-500 de 2014.

[5] En la sentencia C-820/06, la Corte Constitucional advirtió que la cláusula Estado constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.

[6] RAMÍREZ RAMÍREZ, Jorge Octavio.  El Juicio Por Audiencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Tomo II. Unidad 12. Objeto de La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, p. 18

[7] Concepción también aplicable al revisar el contenido de los artículos 82 a 87 del Decreto 01 de 1984 o CCA.

[8] Artículo 2 de la ley 734 de 2002 regula que lo son la Procuraduría General de la Nación, las personerías distritales y municipales, las oficinas de control disciplinario interno o los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado. Aunque este artículo menciona igualmente a la jurisdicción disciplinaria, sobre esta se enfoca el aparte siguiente esta motivación.

[9] Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 277-6 de la Constitución, la Ley 734 de 2002 y el Decreto ley 262 de 2000.

[10] Antes contenido en el artículo 85 del CCA. Ver Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", sentencia del 30 de enero de 1997, radicación: 11634 Actor: Williamson Chain Correa. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Consejo Nacional Electoral.  Ponente: Dolly Pedraza de Arenas.

[11] Así lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 819 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[12] Entre otras, en las sentencias de 26 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda. Subsección B, dentro del expediente N° 1541-2011, demandante Jhonatan Mauricio Román Giraldo, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.. Sentencia de 22 de marzo de 2012 dictada por la misma subsección dentro del expediente N° 0029-2011. Demandante: Cecilia Sanabria Borda. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 19 de mayo de 2011, expedida por la misma Subsección dentro del expediente N° 2157 de 2005, demandante: Remberto Enrique Corena Silva, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

.

[13] Numeral 27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada.

[14] http://dle.rae.es/?id=4Q023wb

[15] Sentencia C 769-1998  de 10 de diciembre M.P Dr. Antonio Barrera Carbonell

[16] Artículo 45. Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o

b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o

c) La terminación del contrato de trabajo, y

d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-028 de 2006. 

2. La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo.

3. La multa es una sanción de carácter pecuniario.

4. La amonestación escrita implica un llamado de atención formal, por escrito, que debe registrarse en la hoja de vida.

Si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva.

[17] Sentencia C-285/97, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

[18] Sentencia de 23 de agosto de 2012, Exp. 1800-12-33-1000-1999-00454-01 (24392), Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón

[19] Sentencia de 14de marzo de 2013, Rad. No.: 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632);  Actor: Maria Iveth Garcia Suarez Y Otros;  M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón

[20] Sentencia de 13 de junio de 2013; N.I. 20771;   M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa