DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Contenido. Alcance

Los artículos 29 de la Constitución Política, 5 de la Ley 1015 de 2006  y 6 de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 6

PROCESO DISCIPLINARIO / PRUEBA TRASLADADA / CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA  / DEBIDO PROCESO

Quiso el legislador que los principios de eficacia, economía y celeridad previstos en el artículo 209 superior, también tuvieren expresión formal y material al ejercer el Estado la potestad disciplinaria consagrada en el código disciplinario único (Ley 734 de 2002) sobre los servidores públicos. Por tal razón, tuvo a bien que en el proceso disciplinario se aprovechara el esfuerzo probatorio ya realizado por el Estado válidamente en otra actuación judicial o administrativa, para permitir el traslado de las pruebas que sean útiles a la nueva actuación administrativa (disciplinaria). Se evita así repetir la probanza de hechos que ya lo están, garantizando, claro está, los derechos de contradicción y defensa de los investigados respecto de la prueba y la manera de su traslado. (...).  Ahora bien, si en el proceso de origen de las pruebas no se garantizó el derecho de contradicción y defensa del investigado, no implica que estas no puedan trasladarse al procedimiento disciplinario, o que una vez recibidas se les dé todos los efectos sin más miramientos; la ley permite el traslado, pero esta sola circunstancia no priva al investigado del derecho de contradicción en la actuación  disciplinaria, aun si en el proceso penal la parte contra quien se opuso la prueba tuvo la oportunidad de hacerlo, pues este no persigue las mismas finalidades del procedimiento sancionatorio administrativo. En este caso, según se relató, el investigador disciplinario sometió las pruebas trasladadas a contradicción del investigado, siguiendo los postulados previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, para observar los principios de contradicción, publicidad e igualdad en la actuación procesal y el apoderado ejerció una notable y permanente contradicción y defensa, y el ente investigador respondió todos los cuestionamientos que a bien tuvo presentar el demandante.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, C.P.Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2011-00121

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

PRUEBA INEXISTENTE – Noción

Una prueba inexistente, de conformidad con el artículo 140 de la Ley 734 de 2002, es aquella que se recauda sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, situación que no tuvo lugar en este asunto, de acuerdo con lo explicado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00714-00 (2716-11)

Actor: MIGUEL ÁNGEL PALACIOS LEMUS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad; prueba trasladada.

Actuación: Sentencia (única instancia)

Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 La acción (ff. 1 a 13[1]). El señor Miguel Ángel Palacios Lemus, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), demanda a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones (ff. 356 y 357[2]). Se declare la nulidad i) del acto de primera instancia de 2 de junio de 2010, proferido en audiencia por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de Policía de Urabá, a través del cual sancionó disciplinariamente, entre otros, al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por doce (12) años y seis (6) meses; ii) decisión de segunda instancia proferida el 13 de agosto de 2010 por el inspector delegado regional seis de la Policía Nacional, a través de la cual confirmó la sanción de destitución, pero redujo la inhabilidad a diez (10) años y; iii) de la Resolución 3047 de 23 de septiembre de 2010, mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la referida sanción.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada reintegrarlo al servicio activo, al grado que ostentaba o a uno de superior rango, sin solución de continuidad; pagarle los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, prestaciones sociales y todos los emolumentos debidamente indexados, dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; pagar por perjuicios morales el equivalente a 300 smmlv ocasionados por la angustia, aflicción y depresión psicológica a la que fue sometido él y su familia, al igual que por el daño ocasionado a su honra y buen nombre como consecuencia del retiro de la Policía Nacional y; se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA.

1.3 Hechos (ff. 1 a 5). Relata el demandante que se graduó como agente profesional de vigilancia de la Policía Nacional el 1 de agosto de 1991, asignado al departamento de policía de Antioquia; realizó curso de ascenso a suboficial y fue escalafonado en el grado de sargento viceprimero.

Que durante su carrera de suboficial obtuvo más de 39 felicitaciones, 9 condecoraciones, un sinnúmero de felicitaciones por parte de sus superiores y no fue objeto de sumarios ni sanciones penales o disciplinarias.

Sostiene que el 8 de octubre de 2009 se hallaba en una reunión en el departamento de policía de Urabá, municipio de Apartadó, cuando fue   notificado de la orden de captura expedida en su contra por la fiscalía primera especializada de la unidad nacional contra bandas criminales de Bogotá, por el presunto punible de concierto para delinquir agravado, por hechos ocurridos el 18 de agosto de 2008. Fue detenido el 8 de octubre de 2009.

El 9 de octubre de 2009 se puso en conocimiento del jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de Policía de Urabá la referida orden de captura, por lo cual ese mismo día el funcionario ordenó y notificó personalmente al demandante el auto que dio apertura a la investigación disciplinaria junto con la decisión de suspenderlo provisionalmente del cargo. Que la Procuraduría General de la Nación resolvió no ejercer en este caso el poder disciplinario preferente.

Expresa que pese a que la justicia penal [juzgado segundo penal del circuito de Apartadó] no encontró pruebas de su responsabilidad en los delitos imputados, el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de Policía de Urabá declaró probados los cargos en su contra formulados en el pliego de 30 de octubre de 2009 y le impuso una sanción disciplinaria de «destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por doce años y seis meses por trasgredir el artículo 34 numerales 8 y 9 de la Ley 1015 de 2006 [...]».

Aduce que en los recursos interpuestos contras los actos sancionatorios solicitó nulidades procesales con fundamento en los artículos 128 y 129 del código disciplinario único, pero los funcionarios «se limitaron de manera velada por la búsqueda desenfrenada de la "prueba" que incriminara a mi poderdante a toda costa» sin tener en cuenta que «[...] la Fiscalía no demostró que los elementos materiales de prueba fueron obtenidos legalmente;  y no obstante lo anterior, con esos elementos materiales de prueba obtenidos de manera ilegal, se edificó la investigación disciplinaria y fue sancionado con destitución y 10 años de inhabilidades generales para ejercer cargos públicos [...]».

Acota que en el proceso penal adelantado en su contra, la fiscalía primera especializada delegada ante la unidad contra bandas criminales, en audiencia pública realizada el 17 de noviembre de 2009 le imputó cargos por la presunta comisión del tipo penal descrito en el artículo 345 del Código Penal[3], esto es, por el presunto delito de «financiamiento del terrorismo», y el juez segundo promiscuo municipal de Apartadó negó la medida de aseguramiento solicitada y recurrida por la Fiscalía, al considerar que no estaba suficientemente probada la culpabilidad del sargento Palacios Lemus.

También señala que el 1 de febrero de 2010 la fiscal coordinadora delegada ante la unidad de descongestión y apoyo contra bandas criminales emergentes solicitó de la Procuraduría General de la Nación que asumiera la investigación por la gravedad de las conductas investigadas y por el lugar de la ocurrencia de los hechos. El 9 de febrero de 2010 se designó a la Procuradora Segunda Delegada para la casación penal con el fin de que iniciara la indagación preliminar y adelantara la investigación disciplinaria contra los investigados; el 10 de febrero del mismo año dio inicio a la investigación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y el 16 del de febrero de 2010 la Procuradora decidió no despojar a la Policía Nacional de la facultad disciplinaria en este caso.

1.3.1 Síntesis del hecho generador de la investigación disciplinaria. La Policía Nacional inició investigación disciplinaria[4] al conocer que la Fiscalía General de la Nación, tras una investigación adelantada contra grupos armados al margen de la ley,  determinó con testimonios, entrevistas y reconocimientos fotográficos la participación de algunos miembros activos de la Policía Nacional, entre ellos el demandante, a quien se le dictó orden de captura por el presunto delito de concierto para delinquir, por su posible colaboración con la banda criminal "urabeña",  al apoyar y  permitir que los integrantes de dicha organización realizaran actividades ilícitas en Carepa (Antioquia).  

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante considera que los actos acusados son violatorios de los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 123, 125 y 218 de la Constitución Política; 2, 3, 4, 6, 9, 11, 12, 13, 15, 18, 20 a 23, 27, 28, 35, 66, 67, 69, 73, 89 a 92, 94, 98, 128, 129, 143-3 y parágrafo, 150, 152, 154, 155, 156, 162, 163, 168-2 y 171 de la Ley 734 de 2002;  23 de la Ley 640 de 1998;  50, 51 y 52 del Decreto 1791 de 2000; 1, 2, 3, 69, 84, 85, 176 a 178 y 206 del Código Contencioso Administrativo; y la Ley 446 de 1998

En procura de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, además de lo expresado en los hechos de la demanda, aduce:

1.4.1 Desconocimiento del debido proceso. Sostiene que la sanción disciplinaria debió fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso. La violación a los principios constitucionales citados surgió porque el ente disciplinario trasladó  «al proceso disciplinario los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que forman parte de un proceso penal y desconoce que para trasladarlas necesariamente se exige que además de poseer la condición de pruebas deban ser practicadas válidamente, practicadas en el proceso penal...». Afirma que se valoraron algunas pruebas que no se tuvieron en cuenta en el proceso penal por «adolecer de originalidad»,  tales como el testimonio del teniente Tocarruncho, de quien el fiscal consideró que no era la persona idónea para determinar que la voz de las grabaciones fueran  del sargento Palacios Lemus, no obstante, para el investigador sí fue suficiente para endilgar la falta disciplinaria; o el disco compacto del computador del teniente Tocarruncho, que la fiscalía consideró que no se obtuvo legalmente y sin embargo en el disciplinario se legalizó;  o que el Juez 2º Penal del Circuito negó la medida cautelar de aseguramiento del investigado al no encontrar suficientemente probada la responsabilidad endilgada; que se resolvió declarar probados los cargos del pliego de 30 de octubre de 2009 «sin elementos probatorios fundamentales para la determinación de la responsabilidad del investigado, simplemente en acatamiento al artículo 34 numerales 8 y 9 de la ley 1015 de 2006».

1.4.2 Falsa motivación.  Aduce que hay falsa motivación cuando no hay correspondencia entre la decisión que se adopta y la expresión de los motivos que en los acto se aducen como fundamento de la decisión, tal como ocurrió en el caso en estudio, por lo cual considera que deben ser declarados nulos.   

1.4.3 Expedición irregular del acto.  Expresa que la investigación y posterior sanción «fue adelantada violando las formalidades y trámites que establece la ley, es decir, no se cumplieron con los requisitos previos para la indagación preliminar».

1.4.4 Desviación de poder. Alega que en el disciplinario no se buscó la verdad material ni que se cumplieran de los derechos y garantías del investigado.

1.4.5 Finalmente manifiesta que al momento de su retiro de la institución tenía una unión marital de hecho con 5 hijos, los cuales quedaron sin sustento económico; que su retiro lo tiene en una profunda crisis económica que no le permite vivir de una manera digna, pues llevaba 19 años de servicio a la Policía Nacional y es lo único que sabía hacer.  

Asegura que la Policía no le ha reconocido los 3 meses de alta que consagran los artículos 145 del Decreto 1212 de 1990 y 24-1 del Decreto 4433 de 2004, para la formación del expediente de prestaciones sociales.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 386 a 395). La apoderada de la Policía Nacional solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda; considera que los actos acusados están ajustados al ordenamiento jurídico. En cuanto a los hechos, manifestó que deberían ser probados.

Sostiene la entidad que el demandante pretende discutir nuevamente las pruebas y actuaciones disciplinarias que fueron debatidas en sede administrativa y constituir la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en una tercera instancia, cuando la función que esta realiza es únicamente de control de legalidad.

Que los actos administrativos fueron expedidos por quienes tenía la competencia para ello, con fundamento en situaciones fáctico-jurídicas que corresponden a la verdad de lo ocurrido y de conformidad con las pruebas que dieron certeza al investigador del proceso, por lo cual no es posible predicar desviación de poder alguno.

Adujo que el deber funcional es un principio constitucional y legal, que exige al servidor de policía tener unas calidades especiales tanto personales como profesionales que garanticen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado social de derecho; es el incumplimiento de este deber el que determina la antijuridicidad de la conducta reprochable por la ley disciplinaria, sin que se requiera de un resultado lesivo para la configuración de la falta.

Afirma que no existió falsa motivación porque dentro del plenario se demostró la ocurrencia de los hechos, la tipicidad de la falta disciplinaria en la Ley 1015 de 2006 y así, la decisión fue debidamente motivada.

1.6 Período probatorio. Mediante auto de 8 de febrero de 2013 (ff. 397 a 403), el despacho abrió el proceso a pruebas; se tuvieron en cuenta los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación y se decretaron las pedidas por el demandante.

1.7 Alegatos de conclusión. Con proveído de 23 de septiembre de 2013 (f. 408), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y recibir concepto del Ministerio Público.

1.7.1 Parte demandada (ff. 416 a 423). Reiteró las razones de defensa que expuso en la contestación de la demanda.

 1.7.2 Parte demandante (ff. 424 y 425). Insisitió en los fundamentos del libelo y solicita tener en cuenta los planteamientos que presentó en el recurso de apelación dentro del procedimiento disciplinario.  

1.8 Concepto del Ministerio Público (ff. 427 a 440). La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda. Para llegar a esta conclusión hizo mención de las pruebas que componen el expediente y un examen de lo consignado en los actos acusados y halló que el trámite disciplinario cumplió las exigencias legales en todos los aspectos procesales y sustanciales, en especial el debido proceso. Para demostrar que la sanción adoptada en primera instancia fue objetivamente motivada, transcribió los apartes pertinentes de la argumentación, incluidos los que demostraron la responsabilidad disciplinaria del actor.   Agregó que el operador disciplinario se apoyó en una serie de pruebas concatenadas unas con otras. Que las interceptaciones que obran en el expediente son legales al haber sido autorizadas por la fiscal 1ª delegada ante la unidad contra bandas criminales.  

En general, hizo un recuento de las actuaciones adelantadas en el procedimiento disciplinario para concluir que las decisiones proferidas fueron objetivamente motivadas en pruebas documentales y testimoniales oportunamente allegadas y recaudadas, que dan cuenta de la responsabilidad disciplinaria del demandante. Afirma que los planteamientos expuestos en apelación por el actor fueron resueltos en su integridad por la entidad y son los mismos que ahora presenta, por lo que no evidencia vulneración al debido proceso.

Finalmente señala que el hecho que el servidor público no haya sido objeto de medida de aseguramiento por la justicia penal no excluye la competencia de la autoridad disciplinaria para adelantar la investigación, dado que «el [bien]  jurídico protegido por la acción disciplinaria es distinto del que es propio del proceso penal y aunque la investidura oficial es relevante, los tipos penal y disciplinario son distintos en su estructura básica, y por lo mismo la absolución penal no implica necesariamente la exoneración en el proceso correccional» (f. 438 dorso).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva de los numerales 1 y 13 del artículo 128 del CCA y lo dispuesto por la sección segunda del Consejo de Estado en autos de 4 de agosto de 2010[5] y 18 de mayo de 2011[6], este último complementario del primero, esta Colegiatura es competente para conocer en única instancia de las controversias como la presente, en las que se impugnan sanciones disciplinarias administrativas que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio o suspensiones en el ejercicio del cargo, con o sin cuantía, siempre y cuando se trate de decisiones proferidas por autoridades nacionales.

2.2 Actos acusados.

2.2.1 Acto administrativo de primera instancia de 2 de junio de 2010, proferido por el jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Urabá, a través del cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por doce (12) años y seis (6) meses (ff. 1125 a 1226, Cdno. 2).

2.2.2 Decisión administrativa de segunda instancia de 13 de agosto de 2010, proferida por el inspector delegado regional seis de la inspección general de la Policía Nacional de Bello (Antioquia), con la que confirmó la destitución, pero redujo la sanción de inhabilidad general a diez (10) años (ff. 1403 a 1463, Cdno. 2).

2.2.3 Resolución 3047 de 23 de septiembre de 2010[7], mediante la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la referida sanción impuesta al actor, entre otros, y lo retiró del servicio (f. 1494, Cdno. 2).

2.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas citadas en la demanda, con violación del debido proceso, falsa motivación y desviación de poder, de conformidad con lo indicado en los hechos y en los cargos planteados en los antecedentes de esta providencia.

2.4 Pruebas relevantes.

i) El 9 de octubre de 2009 el comandante de policía de Urabá (e) le envió al jefe de la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía de Urabá copia de la orden de captura 16 emitida por la juez primera de control de garantías contra el demandante, Miguel Ángel Palacios Lemus, por el presunto delito de concierto para delinquir, dentro del proceso penal 2009- 50907 que «instruye la Fiscalía Primero Especializada de la Unidad Nacional Contra Bandas Criminales» (f. 15).

ii) El mismo día, el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la Policía de Apartadó (Antioquia), abrió investigación disciplinaria contra el demandante, con el fin de esclarecer la veracidad de los hechos que motivaron la captura y su responsabilidad (ff. 17 y 18)[8].

iii) El 30 de octubre de 2009 el jefe de la citada oficina (ff. 370 a 426, Cdno. 4)  formuló al demandante pliego de cargos por violación de los numerales 8 y 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario de la Policía, al «realizar una conducta descrita en la ley como delito», en la  modalidad presunta de autor, con remisión al artículo 340 del Código Penal (Ley 599 de 2000) relativo al delito de concierto para delinquir (primer cargo); y por la falta gravísima prevista en el artículo 34 (numeral 8) de la Ley 1015 alusiva a «Utilizar el cargo o función para fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o permanencia de grupos al margen de la ley; promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, dirigirlos o hacer parte de ellos» (segundo cargo), habida cuenta de los hechos relevantes presentados por la Fiscalía  indicantes de la posible vinculación del investigado con una banda criminal «mediante la aparente entrega de información con alto contenido valioso, que aparentemente afectaba la misión Constitucional encomendada a la Institución (Policía) aparentemente, utilizando para ello como instrumento el medio celular, a través del cual aparentemente tenía constante comunicación con alias "EL BRUJO" miembro de esta banda criminal, comunicación que según la prueba trasladada de la investigación penal adelantada por la Fiscalía primera especializada delegada ante la unidad Nacional contra bandas criminales con sede en Bogotá, bajo el radicado número 11001600012762000900030, permiten avizorar el presunto actuar del sujeto disciplinable frente a los tipos disciplinarios provisionalmente imputados" (f. 374, Cdno. 4).  

Para el primer cargo argumentó, entre otras razones, que «[...] se demostró el directo contacto del procesado con miembros de las bandas criminales, concertando con estos para la realización de la comisión de delitos, actuación que se materializó durante el tiempo que se desempeñaba como Comandante de la Estación de Policía Carepa»[9]. Por la violación del numeral 9 del artículo 34 ididem,  sostuvo que  «dentro de los actos que se evidencian a partir de las comunicaciones interceptadas se tiene claramente aparte del concierto para delinquir de este servidor público, como se explicó y demostró en el cargo número uno, también se presentaron acciones directas encaminadas a garantizar la permanencia del grupo al margen de la ley, auspiciándolos, constituyendo en sí el verbo rector que estructura la proposición jurídica [...] "utilizar el cargo para ejecutar actos tendientes a la permanencia de grupos al margen de la ley; auspiciarlos"». Se le endilgó la falta como gravísima, a título de dolo (f. 239 Cdno. pl y f. 423 Cdno. 4).

iv) El 6 de diciembre de 2009, se abrió a pruebas el procedimiento disciplinario (ff. 524 a 535, Cdno. 5)[10].  Respecto de las pedidas por el actor, se le decretaron  los testimonios (f. 533); se le negó la solicitud de que no se tuvieran en cuenta las trascripciones de las comunicaciones interceptadas sobre las que considera que existen irregularidades sustanciales que afectaban su debido proceso (f. 527); la negativa se fundó en que ellas fueron obtenidas legalmente por quien tenía la competencia para ello, es decir, por la dirección de investigación criminal de la Fiscalía General de la Nación (art. 250 C.P.), previa autorización escrita del fiscal encargado y posteriormente fueron sometidas al control de garantía dentro de las 36 horas siguientes, como  establece la ley (f. 531).

v) El 22 de febrero de 2010 se corrió traslado por cinco (5) días al investigado, entre otros, para que alegara de conclusión en el procedimiento disciplinario[11] (f. 852, Cdno. 6).  El 25 de febrero de 2010, se ordenó que antes de notificar la decisión que ordenó recibir los alegatos de conclusión, se pusieran en conocimiento de los implicados las pruebas solicitadas por sus defensores y las decretadas de oficio (f. 854, Cdno. 6); el apoderado del demandante nuevamente solicitó la práctica de pruebas (f. 858, Cdno. 6), petición que fue negada por extemporánea (f. 861, Cdno. 6).

2.4.1 Otras pruebas y actuaciones.

- Por estos mismos hechos, con auto de 18 de marzo de 2010 (ff. 29 a 37), la procuradora segunda delegada para la casación penal abrió investigación disciplinaria contra el demandante y otros.  No obstante, el 17 de junio del mismo año el procurador delegado para la vigilancia judicial y de la Policía Judicial ordenó enviar el expediente disciplinario a la oficina de control disciplinario interno DEURA de la Policía Nacional, en consideración a que la viceprocuradora general de la Nación resolvió no ejercer el poder preferente, como se lo recomendó la procuradora provincial de Apartadó (f. 66).

- Se verifica que con escrito radicado en la entidad el 19 de abril de 2010, el apoderado del demandante solicitó que se declararan algunas nulidades procesales por afectación de la estructura del proceso y las garantías del investigado (ff. 67 a 79 del cuaderno principal); la solicitud fue  negada el 6 de mayo de 2010 (ff. 88 a 101), contra la cual el actor interpuso recurso de reposición (ff. 102 a 113), que se resolvió desfavorablemente el 24 de mayo del mismo año (ff. 80 a 87).

- Obra prueba de la acción de tutela formulada por el actor encaminada a obtener su reintegro al cargo y del respectivo fallo favorable proferido por el Juez 1º Penal del Circuito de Apartadó (ff. 508 a 515 y 768 a 783 del cuaderno 6, respectivamente[13]). La Procuraduría en proveído de 3 de febrero de 2010, (ff. 118 y 119[14]), en cumplimiento de la orden judicial, revocó la suspensión provisional que le había impuesto al actor y dispuso la restitución inmediata al cargo y de los salarios no pagados.

2.5 Debido proceso en el procedimiento disciplinario. Los artículos 29 de la Constitución Política, 5 de la Ley 1015 de 2006  y 6 de la Ley 734 de 2002 consagran la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de los operadores disciplinarios, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse; presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso-administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso.

2.6 Caso concreto relativo al problema jurídico derivado de las causales de nulidad invocadas en la demanda.

2.6.1 Violación del debido proceso por eventuales irregularidades en el traslado de pruebas al proceso disciplinario. Sobre la prueba trasladada a la actuación disciplinaria, la versión original del artículo 135 de la Ley 734 de 2002, aplicable para la época de los hechos del procedimiento disciplinario, decía:

ARTÍCULO 135. PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.

Esta norma fue modificada por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011[15], en cuanto agregó: «...también podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas. Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario.»

Quiso el legislador que los principios de eficacia, economía y celeridad previstos en el artículo 209 superior, también tuvieren expresión formal y material al ejercer el Estado la potestad disciplinaria consagrada en el código disciplinario único (Ley 734 de 2002) sobre los servidores públicos. Por tal razón, tuvo a bien que en el proceso disciplinario se aprovechara el esfuerzo probatorio ya realizado por el Estado válidamente en otra actuación judicial o administrativa, para permitir el traslado de las pruebas que sean útiles a la nueva actuación administrativa (disciplinaria). Se evita así repetir la probanza de hechos que ya lo están, garantizando, claro está, los derechos de contradicción y defensa de los investigados respecto de la prueba y la manera de su traslado.

Ahora, antes de la modificación de 2011, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, sobre los medios probatorios en el trámite disciplinario, señalaba:

ARTÍCULO 130. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario[16]

El Consejo de Estado al respecto ha considerado la validez de las pruebas trasladadas a la actuación disciplinaria cuando hayan sido practicadas en forma válida en el proceso externo desde el cual se busca su traslado al disciplinario, y agrega:

[...] no se requiere que las pruebas sean practicadas nuevamente en el ámbito del proceso disciplinario para que puedan ser apreciadas, puesto que de ser así se perdería el sentido mismo de la figura del traslado de pruebas. (...) Ahora bien, el actor afirma que con la falta de oportunidad para controvertir el dictamen pericial en el proceso disciplinario, se violó su derecho de defensa y contradicción de la prueba. El Consejo de Estado recuerda, en efecto, su jurisprudencia sobre la necesidad de respetar la garantía fundamental del derecho a la defensa al momento del traslado de pruebas hacia un proceso disciplinario, en el sentido de que para que el traslado de pruebas sea válido, debe garantizarse en el proceso de recepción el derecho de contradicción o defensa del demandado al momento de incorporar las pruebas trasladadas al proceso, cuandoquiera que en el proceso original este derecho no se haya garantizado.(...)En términos más generales, el Consejo de Estado ha establecido que en materia procesal, lo cual incluye el ámbito del recaudo y valoración de las pruebas, no son admisibles posturas excesivamente formalistas que sacrifiquen la prevalencia el derecho sustancial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 Superior. [17]

La inconformidad del demandante radica en que el ente disciplinario trasladó  «al proceso disciplinario los elementos materiales probatorios y evidencias físicas que forma parte de un proceso penal y desconoce que para trasladarlas necesariamente se exige que además de poseer la condición de pruebas deban ser practicadas válidamente, practicadas en el proceso penal...»; que para endilgar la falta disciplinaria se valoraron algunas pruebas que no se tuvieron en cuenta en el proceso penal por «adolecer de originalidad», como el testimonio del teniente Tocarruncho, de quien la fiscalía consideró que no era la persona idónea para determinar que la voz de las grabaciones fueran del sargento Palacios Lemus; o el disco compacto del computador del teniente Tocarruncho, que la fiscalía estimó que no se obtuvo legalmente y; que el Juez 2º Penal del Circuito negó la medida cautelar de aseguramiento del investigado por no encontrar suficientemente probada la responsabilidad; que se resolvió declarar probados los cargos del pliego de 30 de octubre de 2009 «sin elementos probatorios fundamentales para la determinación de a responsabilidad del investigado, simplemente en acatamiento al artículo 34 numerales 8 y 9 de la ley 1015 de 2006».

Revisado el procedimiento disciplinario, encuentra la Sala lo siguiente:

En folios 252, 268, 278 y 300 del cuaderno 4, obran actas de audiencia preliminar en las que los Juzgados 57, 21, 25 y 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, respectivamente, impartieron legalidad formal y material al procedimiento de interceptación de comunicaciones y a los resultados obtenidos dentro de la investigación penal adelantada contra el demandante y otros.

Reposa copia de la decisión de 12 de octubre de 2009 en la que el jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Policía comisionó al grupo técnico de la inspección general de la Policía Nacional para que por su intermedio se allegaran al expediente disciplinario las pruebas que obraban dentro de la investigación penal adelantada contra el demandante y otros por la fiscalía 1ª especializada de la unidad descongestión y apoyo de la Fiscalía  General de la Nación contra bandas criminales de Bogotá (f. 45, Cdno. 3).  Conforme a esta orden, el 14 de octubre de 2009 el citado grupo realizó la visita especial o de inspección al despacho de la mencionada fiscalía (ff. 60 y 61).  De ella se allegaron 70 folios que obran de folio 63 a 125 del cuaderno 3, en los que se evidencia la hoja de vida del actor y la transcripción de las conversaciones telefónicas en las que resultó involucrado.

Al procedimiento disciplinario del actor se incorporó, como prueba trasladada, copia del proceso penal que se seguía en su contra, compuesto de 252 folios, expediente CUI 1100160001276200900030, adelantado por la fiscal primera especializada de la Unidad de Descongestión y Apoyo de la Fiscalía General de la Nación, que contenía un CD de audio de las diligencias públicas de legalidad de la captura del señor Palacios Lemus, imputación de cargos y medida de aseguramiento. (f. 315, Cdno. 4). La actuación penal se incorporó formalmente al trámite disciplinario el 16 de octubre de 2009 por el jefe de la oficina de control disciplinario de la Policía que adelantaba el proceso, así: «Se recibe oficio N°1893 INSG GRUTI, de 151009, firmado por el señor JAIRO ENRIQUE PAEZ DURAN, Jefe de Grupo Técnico de Investigaciones Disciplinarias INSGE, remitiendo en 252 folios las diligencias que obran dentro del proceso penal N° CUI 1100160001276-200900030 adelantado contra el SV. PALACIOS LEMUS MIGUEN ANGEL y otros. [...] En consecuencia ordénese la incorporación al proceso Disciplinario DEURA -2009-69, del mencionado CD y las diligencias remitidas por el Cuerpo Técnico de Investigación INSG PONAL, para que obren dentro del proceso DEURA 2009-69 como prueba trasladada, conforme al artículo 135 de la ley 734 de 2002, de acuerdo con el número 7 del auto de apertura de investigación Disciplinaria».  

Hecha la incorporación de las pruebas trasladadas, el investigador disciplinario de la Policía Nacional, para garantizar el principio de defensa y contradicción al actor, le corrió traslado de ellas por tres (3) días, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, a través de proveído de 16 de octubre de 2009 (ff. 323 y 324, Cdno. 4), el cual fue notificado personalmente al señor Palacios el 17 de octubre de 2004 (f. 328, Cdno. 4); su apoderado cuestionó que tales "DILIGENCIAS" no son medios de prueba disciplinarios y solicitó aclaración al respecto. El investigador le explicó que se trataba de pruebas documentales que gozan de autenticidad, emanadas legalmente de una autoridad judicial competente (Fiscal) y que precisamente para que ejerciera el derecho de contradicción se las puso en conocimiento mediante la notificación personal (f. 339, Cdno. 4). Esta respuesta obra en los folios 338 a 341[18] del cuaderno 4 y el recurso en folios 561 a 563 del cuaderno 5.

Se extrae del anterior relato que el demandante no solo tuvo conocimiento de las pruebas que se trasladaban del proceso penal al disciplinario, sino que su defensor ejerció una activa contradicción de ellas, en defensa de su cliente. Arguye el demandante que las pruebas debieron practicarse válidamente en el proceso penal, pero no demostró que no lo hayan sido de esa forma, y el proceso disciplinario en este caso no es el escenario legalmente autorizado para cuestionar la actividad probatoria de los jueces y fiscales de la República.

Ahora bien, si en el proceso de origen de las pruebas no se garantizó el derecho de contradicción y defensa del investigado, no implica que estas no puedan trasladarse al procedimiento disciplinario, o que una vez recibidas se les dé todos los efectos sin más miramientos; la ley permite el traslado, pero esta sola circunstancia no priva al investigado del derecho de contradicción en la actuación  disciplinaria, aun si en el proceso penal la parte contra quien se opuso la prueba tuvo la oportunidad de hacerlo, pues este no persigue las mismas finalidades del procedimiento sancionatorio administrativo. En este caso, según se relató, el investigador disciplinario sometió las pruebas trasladadas a contradicción del investigado, siguiendo los postulados previstos en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, para observar los principios de contradicción, publicidad e igualdad en la actuación procesal y el apoderado ejerció una notable y permanente contradicción y defensa, y el ente investigador respondió todos los cuestionamientos que a bien tuvo presentar el demandante.

El actor enfatiza su defensa en cuestionar la forma como se produjo el traslado de las pruebas que se practicaron en sede judicial y que el valor que se les dio en el proceso penal no era suficiente para probar la responsabilidad disciplinaria, es decir, basa su estrategia en atacar el procedimiento más que en controvertir su responsabilidad en las acusaciones de fondo consistentes en el acuerdo delictivo con la banda criminal los urabeños para darle información a alias EL BRUJO aprovechando su condición de comandante de la estación de policía de Carepa (Antioquia).

En el proceso está demostrado que las pruebas trasladadas fueron ordenadas legalmente por la fiscalía primera delegada ante la unidad contra bandas criminales, como ya se expuso (f. 1143, Cdno. 2), entre ellas las interceptaciones al teléfono celular del actor en las que se comprobó «como primer hecho que condujo a la identificación del autor porque el mismo SV. PALACIOS LEMUS, se identificó en una de sus comunicaciones sostenidas con su paisano "ALIAS EL BRUJO" a partir de ese momento, los hechos indicadores de la acción conllevan a demostrar la autoría de los hechos en cabeza del señor SV. PALACIOS como Comandante estación Carepa» (f. 1138 Cdno. 2), tal como se consignó en la sanción de primera instancia. Además, en el procedimiento disciplinario la Policía valoró en conjunto la pruebas que recaudó, así, sobre la constante comunicación del actor con alias EL BRUJO, se apoyó también en «Información que ratificó el señor Patrullero VICTOR ALFONSO ARIAS, en su diligencia bajo la gravedad del juramento permitiendo darle credibilidad a dicha información y el valor de la prueba...» (f. 1140, Cdno. 2).

En lo que respecta al testimonio del teniente Tocarruncho como prueba de cargo en el trámite disciplinario, la situación no es como la expone el demandante, quien afirma que pese a que el juez no la tuvo en cuenta en el proceso penal, sí se hizo en el disciplinario para declarar la responsabilidad.  

Revisado el expediente, encuentra la Sala que este asunto ya lo había controvertido el demandante como uno de los argumentos del recurso de apelación contra la sanción en primera instancia y el funcionario de segundo grado le reiteró  que tal declaración, en efecto, no se tuvo en cuenta por el a –quo, como lo había solicitado el defensor; en su lugar, la policía le tomó directamente una declaración juramentada dentro la actuación disciplinaria al  teniente Tocarruncho el 25 de enero de 2010, realizada por el despacho comisorio en Bogotá  y en ella los defensores también formularon preguntas al declarante;  de esta forma ejercieron el derecho de contradicción y defensa sobre la prueba. Así lo consignó el inspector delegado de la regional seis de la inspección general de la Policía Nacional en el acto que confirmó la sanción al resolver la apelación: «Para culminar de decantar la apelación del defensor del señor Palacios Lemus, tenemos que solicitar la nulidad porque se tuvo en cuenta la jurada del señor teniente Tocarruncho, que fuera dejada sin efecto por el juez segundo del circuito de apartado [Apartadó] decisión que también fue acogida por el a- quo, pero posterior a ello se le tomó otra jurada al señor Teniente por despacho comisorio en la ciudad de Bogotá [en] la cual se ejerció el derecho de defensa de los sujetos procesales mediante cuestionario allegado por los defensores de los mismos en donde quedaron libres de plantear las preguntas que sobre el tema ellos quisieron y así lo hicieron esta jurada es la que conserva validez y no aquella que fuera declarada su inexistencia por el juzgado segundo penal de circuito...» (ff. 1425 a 1426, Cdno. 2).

En cuanto al cotejo de voces que reclama el actor, de los audios que contienen las interceptaciones que ordenó la Fiscalía, la Sala halla congruente la determinación del ente sancionador que no lo consideró absolutamente indispensable, pues sin tales cotejos se demostró en la investigación disciplinaria y no lo desvirtuó el implicado, que el celular número 3147557841, del operador COMCEL, era de propiedad del señor Palacios Lemus, quien el sábado 21 de marzo de 2009 a las 15:54, en una comunicación con  alias "El Brujo", integrante de la banda urabeños se identificó con su grado y su nombre. Según el acto administrativo de segunda instancia demandado, el diálogo tuvo lugar así: «con el Sargento Viceprimero PALACIOS LEMUS MIGUEL ANGEL, contesta alias el brujo que, no a no habla con el paisano, si no que había metido mal el dedo...» (f. 1441, Cdno. 2).  Esta conversación aparece más amplia en la transcripción de la interceptación telefónica contenida en el informe que rindió la dirección de investigación criminal de la Policía Nacional sobre el citado diálogo, así:  «Alias brujo llama a persona la cual se identifica como Sargento Viceprimero PALACIOS LEMUS MIGUEL ANGEL, comandante estación Carepa, alias el brujo no entiende, y repite NN hombre diciendo, con el sargento Viceprimero palacios Lemus miguel Ángel alias EL BRUJO contesta que, a no habla con el paisano, si no que Había metido mal el dedo contesta NN hombre, a oye timbre al otro alias brujo no entiende diciendo, a, el sargento dice tímbreme al otro, alias brujo contesta bueno» (f. 96, Cdno. 3).

Como se puede observar, la actividad probatoria desarrollada por la entidad se ajustó a los parámetros constitucionales y legales. Una prueba inexistente, de conformidad con el artículo 140 de la Ley 734 de 2002[19], es aquella que se recauda sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, situación que no tuvo lugar en este asunto, de acuerdo con lo explicado.

Para la Sala, las actuaciones del ente demandado que concluyeron con la expedición de los actos acusados se llevaron a cabo conforme al ordenamiento jurídico vigente, con observancia de las formas propias del procedimiento disciplinario, garantía de los derechos de contradicción y defensa del investigado y con fundamento en hechos legalmente demostrados en el proceso administrativo; por tanto, el trámite procesal no adolece de la nulidad prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

2.6.2 Falsa motivación y desviación de poder. El demandante no sustentó estas acusaciones, empero, de acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, la Sala arriba a la convicción que los actos demandados estuvieron motivados en las evidencias legalmente aportadas al procedimiento disciplinario, las cuales fueron valoradas en conjunto, siguiendo los criterios señalados en la ley. Los funcionarios competentes, por su parte, ejercieron la potestad sancionatoria dentro del marco previsto en el CDU y las normas que lo complementan. Por consiguiente, en los actos acusados no se advierten los vicios de falsa motivación ni deviación de poder, que invocó el demandante.

2.6.3 Expedición irregular. En concepto del demandante, la investigación y posterior sanción «fue adelantada violando las formalidades y trámites que establece la ley, es decir, no se cumplieron con los requisitos previos para la indagación preliminar» (f. 9). No adujo otra razón.

Revisada la actuación disciplinaria encuentra la Sala que la Policía Nacional agotó todas las etapas y procedimientos previstos en el CDU, con observancia y garantía de los derechos de defensa y contradicción del investigado. La entidad encontró méritos suficientes para iniciar investigación disciplinaria a partir de los antecedentes de la Fiscalía que motivaron la orden de captura del demandante, como presunto responsable del delito concierto para delinquir con la banda criminal urabeños en Apartadó, en su condición de comandante de la estación de Policía (ff. 7 y 8, Cdno. 3); después de ahondar en la investigación, formuló al actor pliego de cargos debidamente motivados y sustentados (ff. 361 a 417, Cdno. 4) y culminó con la expedición de los actos sancionatorios (ff. 111 a 1458, Cdno. 2), cuya legalidad no fue desvirtuada por el demandante, como ya se expuso en este fallo. Además, en el decurso de la actuación disciplinaria el demandante ejerció plenamente los derechos de defensa, mediante descargos, solicitudes de pruebas e intervención al momento de practicarlas, recursos de reposición y apelación, recusaciones, solicitudes de aclaraciones, etc., todas resueltas por la entidad demandada. De modo que la actuación disciplinaria se desarrolló conforme a la ley.

Se negaran las súplicas de la demanda, como acertadamente lo conceptuó el Ministerio Público.

2.7 Otros aspectos procesales.

2.7.1 Reconocimiento de personería. En vista de que la parte demandada constituyó nuevo mandatario, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario del poder visible en el folio 409.

2.7.2 Condena en costas. No se procederá a ello respecto de la parte vencida, dado que en el prisma del artículo 171 del CCA no se advierte, en síntesis, abuso en la actuación, en la medida en que, como lo ha sostenido esta Corporación[20], la oposición carece de temeridad porque quien la presentó le asiste un fundamento razonable. Tampoco se detecta una injustificada falta de colaboración o proceder con interés meramente dilatorio que conduzca a considerar que incurrió en una conducta reprochable que la obligue a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.    

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Niéganse las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva.

2º. No condenar en costas a la parte demandante.

3º. Reconócese personería al profesional del derecho Roland Alexander Franco Aguilera, identificado con cédula de ciudadanía 74.245.716 y tarjeta profesional 210.268 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de la Policía Nacional (f. 409).

4º. En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

[1] Salvo que se haga mención a otro cuaderno, las citas corresponde al principal.

[2] Corresponden a las formuladas en el escrito de subsanación de la demanda ordenada por el Despacho.

[3] «Artículo 345. Administración de recursos relacionados con actividades terroristas.  Modificado por el art. 16, Ley 1121 de 2006, Modificado por el art. 16, Ley 1453 de 2011. El que administre dinero o bienes relacionados con actividades terroristas, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»

[4] Folios 17-18

[5] Sala plena de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 4 de agosto de 2010, radicación 2010-00163-00 (1203-10), M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[6] Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, auto de 18 de mayo de 2011, radicación 2010-00020-00 (0145-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[7] Notificada personalmente el 29 de septiembre de 2010, folio 1513 del cuaderno 2.

[8] Notificada personalmente al actor, el 9 de octubre de 2009, folio 9 del cuaderno 3.

[9] Folio 143

[10] Notificado personalmente al apoderado el 10 de diciembre de 2009, folio 538.

[11] Notificado personalmente al actor el 10 de marzo de 2010, folio 909 del cuaderno 6.

[12] Notificado personalmente al actor el 10 de marzo de 2010, folio 908 del cuaderno 6.

[13] Las respuestas a la tutela obran de 519 a 523, y 727 a 752 del cuaderno 5

[14] Notificado personalmente al actor el 15 de febrero de 2010, folio 796

[15] «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública (...).»

[16] La remisión se entiende hecha a la ley 904 de 2004 por la cual se expidió el código de procedimiento penal.  

[17] Sentencia de 11 de julio de 2013, expediente No. 11001-03-25-000-2011-00121-00, CP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[18] Notificado personalmente al apoderado el apoderado el 22 de octubre de 2009.

[19] Ley 734 de 2002. Artículo 140. «Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente».

[20] Sentencia del 18 de febrero de 1999; Radicación 10775, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023