CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO CONTRA ACTOS DISICIPLINARIOS

El término de caducidad será de 4 meses contados a partir del acto de ejecución, pues en materia disciplinaria el acto administrativo que impone de forma definitiva una sanción se hará efectiva por el servidor público competente, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 (...) estando probado que el 16 de junio de 2011 quedó ejecutoriada la decisión de segunda instancia del 30 de mayo de esa anualidad proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general por el lapso de 10 años a la docente (...) , y la sanción impuesta se hizo efectiva por la rectora de la Universidad Nacional de Colombia a través de la Resolución 1251 del 13 de octubre de 2011, encuentra la Sala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la presentó la actora dentro del término de caducidad, 6 de diciembre de 2011 pues los 4 meses vencían el 28 de febrero de 2012, contando el término que duro surtiéndose la conciliación extrajudicial,   por lo que esta excepción no prospera.         

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 172

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO / COMPETENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

La falta de legitimación en la causa por pasiva, no se presenta en el sub examine pues la actuación disciplinaria que dio lugar a la presentación de la demanda, es integral; al tener, que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 prevé que el control interno disciplinario debe preservar la garantía de la doble instancia, y en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público en primera instancia. Conforme a esta disposición, la Universidad Nacional de Colombia adelantó la actuación disciplinaria en primera instancia, agotando todas las etapas procesales hasta llegar al fallo, Resolución 615 del 3 de junio de 2010; entre tanto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que era la competente, diligenció la segunda instancia resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante el acto administrativo del 30 de mayo de 2011, confirmando la responsabilidad y la sanción impuesta a la [demandante], es decir, que las entidades demandadas guardan una relación procesal y real con los hechos constitutivos del litigio de cara a  las pretensiones de la  demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002- ARTÍCULO 76

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / PROCESO DISCIPLINARIO

 En el sub examine no ha operado la prescripción de la acción disciplinaria, pues la conducta reprochada a la docente data del 10 de enero de 2006, día que tenía que reincorporarse a sus funciones, por ende los 5 años se cuentan desde ese momento, y la Universidad Nacional de Colombia expidió la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 finiquitando la primera instancia y este acto administrativo se le notificó a la implicada a través de su apoderado el 11 de junio del mismo año, es decir, que no había transcurrido el tiempo establecido por el legislador, ya que este vencía el 10 de enero de 2011, por ende, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no había perdido la competencia para resolver el recurso de apelación, como equivocadamente lo sostuvo la parte actora, ya que el término de prescripción se interrumpió se itera  con la expedición del acto sancionatorio primigenio y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de la acción disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia,

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00717-00(2719-11)

Actor: ELIZABETH ZULUAGA CÓRDOBA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Decreto 01   

                                    de 1984

Tema                        : Sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años –Ley 734 de 2002.

La Sala decide en única instancia[1]/A> sobre las pretensiones de la demanda formulada por la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba contra la Nación- Procuraduría General de la Nación- Universidad Nacional de Colombia.

  

ANTECEDENTES

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba, a través de apoderado, pide las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad de los actos administrativos: Resolución 615 del 3  de junio de 2010, dictada por el rector de la Universidad de Colombia, que  sancionó a la actora con destitución e inhabilidad general de 10 años para ejercer cargos públicos; del 30 de mayo de 2011, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta a la demandante; y la Resolución 1251 del 13 de octubre de 2011, expedida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia, con la cual se dio cumplimiento a la decisión disciplinaria y ejecutó la sanción a partir del 17 de octubre de ese año.

Como consecuencia de la nulidad de los actos referidos, y a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la Procuraduría General de la Nación y a la Universidad Nacional de Colombia la desanotación del antecedente disciplinario impuesto a la actora en el SIRI, en la hoja de vida y en cualquier otra oficina o dependencia donde dichas entidades hubiesen consignado la información de la sanción de destitución y la inhabilidad general.   

Solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Demanda que se condene a la Nación- Procuraduría General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia a pagar las costas procesales y las agencias en derecho[2]/A>.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes:

La actora aduce que la Universidad Nacional de Colombia la sancionó en primera instancia por la falta gravísima de abandono del cargo de docente y el recurso de apelación lo resolvió la Procuraduría General de la Nación, la cual confirmó la sanción impuesta.

Indicó el apoderado de la demandante que en el auto de cargos le calificaron a la docente la posible falta en gravísima a título de culpa grave, y mediante la diligencia CIAD 042-2010 le entregaron copia de esta providencia, la cual consideró auténtica e íntegra.

Afirmó que no volvió a revisar el expediente en cuanto al pliego de cargos, y posteriormente no le notificaron a los sujetos procesales variación en el pliego de cargos en la calificación de la culpabilidad a culpa gravísima.

    

"5. Así, entonces, dentro de la apelación lo que en mi condición de defensor argumenté, y pedí, fue que el fallo de instancia fuera revocado por el ad-quem, dado que, con él, se había desconocido el principio de su congruencia o consonancia con el pliego de cargos.

6. Al notificarme del fallo de segunda instancia –para proferir el cual, inexplicadamente, la Procuraduría se tomó un año desde la fecha del recurrido- pude constatar que lo que la CIAD había anexado al expediente 040-2006 era un "AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA PLIEGO DE CARGOS", ya suscrito por sólo dos (2) de los tres (3) comisionados que habían firmado el mismo auto que se le entregó a la defensa y en donde ya "se califica la posible falta gravísima en la que incurrió la profesora ELIZABETH ZULUAGA CÓRDOBA, en la modalidad de CULPA GRAVÍSIMA..."[3].     

7. Con ello, el Estado disciplinante violó a Elizabeth Zuluaga Córdoba el derecho fundamental al debido proceso, específicamente en lo concerniente al cercenamiento de su derecho de defensa como disciplinada (Constitución Política de Colombia, artículo 29).

8. Conforme a la Ley 734 de 2002, aquella violación del derecho de defensa de la disciplinada Elizabeth Zuluaga Córdoba configuró causal de nulidad, a cuya declaratoria oficiosa, en cualquier estado de la actuación, estaban obligados los titulares de la potestad disciplinaria (artículos 143 # 2 y 144), y así no obró el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, a pesar de que tal irregularidad procesal se le había puesto de presente  la defensa cuando, (sic) por las razones antes expuestas, en la apelación alegó incongruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia."[4].  

Agregó la parte actora, que el abandono de cargo se dio el 10 de enero de 2006 al no reincorporarse la profesora de la comisión de estudios al servicio activo, y la decisión de segunda instancia se produjo el 30 de mayo de 2011, cuando habían transcurrido más de 5 años, "término éste que es el de prescripción de la acción disciplinaria, tal y como lo consagra la Ley 734 de 2002, artículo 30."[5]

Expresó que mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2009 dicta por la Sala Plena del Consejo de Estado se unificó la jurisprudencia en el sentido que la decisión de primera instancia debidamente notificada interrumpe el término de la prescripción, pero este fallo fue revocado por la sentencia de tutela del 1 de marzo de 2011, recobrando "vigencia el precedente jurisprudencial del propio Consejo de Estado en cuanto a la no interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, guardando armonía con la doctrina, al respecto, de la Corte Constitucional (Sentencia C-244 de 1996)."[6]

Manifestó, que para el momento de expedir la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría General de la Nación los actos de primera y segunda instancia carecían de la potestad disciplinaria, ya que datan del 3 de junio de 2010 y 30 de mayo de 2011, respectivamente, teniendo hasta el 10 de enero de 2011 para emitir el fallo de segunda instancia, y con la Resolución 1251 del 13 de octubre de ese año se ejecutó la sanción de destitución[7].   

Normas y concepto de violación

La parte actora citó como normas violadas las siguientes:

De la Constitución Política, el artículo 29.

Del Decreto 01 de 1984, los artículos 44 y 61.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 17, 21 y 30.

La parte actora sostuvo que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa desconoció el derecho al debido proceso e infringió la norma superior en la que debía fundarse, al omitir valorar el pliego de cargos que le notificaron a la defensa técnica y el cual aportó con el memorial que sustentaba el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que le calificaron la culpabilidad con culpa grave y lo firmaron los tres comisionados investigadores.

No obstante lo anterior, agregó la demandante que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa tuvo en cuenta el pliego de cargos en el que le citaron el elemento subjetivo a título de culpa gravísima, y lo firmaron dos de los tres comisionados investigadores, por lo que debió decretar la nulidad de la actuación, al presentarse incongruencia entre el pliego de cargos notificado a la parte actora, cuya culpa fue calificada de grave y el fallo de primera instancia que se sancionó con la culpabilidad a título de culpa gravísima, pero la Procuraduría no observó vicio alguno que invalidara el proceso disciplinario.   

Adujo el apoderado de la actora que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa incurrió en un defecto sustantivo por omisión al no decretar la prescripción de la acción disciplinaria contenida en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues el abandono del cargo se consumó el 10 de enero de 2006 y para el 30 de mayo de 2011 fecha en la que se  expidió del fallo de segunda instancia habían transcurrido más de 5 años, siendo nugatorio el derecho fundamental al debido proceso de la implicada y el principio de seguridad jurídica.       

Explicó que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no podía tener como interrumpida la prescripción con la decisión de primera instancia del 11 de junio de 2010, ya que la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado había sido revocada por el fallo de tutela del 1 de marzo de 2011, recobrando ""vigencia el precedente jurisprudencial del propio Consejo de Estado en cuanto a la no interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, guardando armonía con la y transcrita doctrina, al respecto, de la Corte Constitucional.   

Entonces, y conforme a la tesis hoy tuteladamente vigente en el Consejo de Estado, el 30 de mayo de 2011 el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa estaba en la obligación jurídica de decretar, en su providencia desatadora de la apelación, la prescripción de la acción disciplinaria dentro del proceso con radicado, de segunda instancia, IUS 2011-98593."[8].    

Trámite procesal

Mediante auto del 1 de marzo de 2012, el despacho sustanciador admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia[9].

Con auto del 27 de septiembre de 2012, se abrió el periodo probatorio, disponiendo tener en cuenta las pruebas acompañadas en la demanda y en la contestación[10].

3. Contestación de la demanda

3.1 Procuraduría General de la Nación

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el proceso disciplinario que se adelantó contra la actora estuvo ceñido a la Constitución y a la ley, respetando los derechos al debido proceso, a la defensa y contradicción.

Afirmó que el control de legalidad de los actos acusados por la jurisdicción contenciosa administrativa no puede convertirse en una tercera instancia, para realizar una nueva valoración de las pruebas que ya fueron analizadas en el proceso disciplinario.

Reiteró que la autoridad disciplinaria actuó bajo el principio de legalidad respetando el derecho a la defensa de la implicada al permitirle nombrar la defensa técnica, conocer y controvertir las pruebas que fueron valoradas en las decisiones disciplinarias de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia para de esta forma tener la certeza de la infracción normativa reprochada y la responsabilidad de la disciplinada.

Expresó que la parte demandante en esta jurisdicción contenciosa presentó idénticos argumentos a los que acudió para la sustentación del recurso de apelación contra la decisión administrativa de primera instancia, y aquéllos fueron resueltos en su oportunidad por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por ende no es de recibo que existió transgresión de norma alguna y que se perjudicó a la profesora, se trata de pretensiones infundadas.   

Propuso como excepciones, i) la caducidad de la acción, pues transcurrieron más de 4 meses desde que se le notificó a la sancionada la decisión de segunda instancia, ya que no se puede tener en consideración el acto de ejecución; ii) no existió violación al debido proceso, se respetaron las etapas procesales, se le garantizó el derecho de defensa y contradicción, se le resolvieron los recursos; iii) legalidad de los actos acusados; y iv) genérica o innominada[11].

3.2 Universidad Nacional de Colombia

El apoderado la universidad sostiene que la actuación disciplinaria se desarrolló dentro del marco del debido proceso y la normatividad interna oponiéndose a las pretensiones de la demanda.   

Explicó respecto a la infracción de las normas superiores que la Procuraduría General de la Nación analizó los argumentos expuestos por la recurrente, sin observar desconocimiento al principio de congruencia, pues desde que se formuló el cargo se le calificó la culpabilidad en culpa gravísima sin ser variada en ningún momento, y para el efecto transcribió el aparte de la decisión de segunda instancia que dio contestación al asunto.   

Afirmó el apoderado de la universidad que al no desconocerse el principio de congruencia no debió decretarse la nulidad del proceso, reiterando que en el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010, la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 expedidos por la Universidad Nacional de Colombia y la decisión de segunda instancia del 30 de mayo de 2011 proferida por la Procuraduría Segunda  Delegada para la Vigilancia Administrativa siempre hicieron referencia a que la conducta reprochada la ejecutó la demandante a título de culpa gravísima, y no con culpa grave a la que se refiere la actora en el documento que acompañó con el recurso de apelación, el cual además no puede ser tenido en cuenta porque se desconoce la procedencia, conforme lo explicó la Procuraduría en la decisión de segunda instancia, por ello ordenó correr traslado de esta situación a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín  para que se investigue el anómalo pliego de cargos que allegó la defensa técnica.     

Manifestó que según el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria prescribe en cinco años contados desde el día de su consumación, y para el caso en estudio el término deberá contabilizarse a partir del momento en que se configuró el abandono de cargo.      

Propuso como excepciones, i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la Universidad Nacional no fue la autoridad que puso fin al proceso disciplinario, fue la Procuraduría General de la Nación que de no haber encontrado procedente la sanción impuesta en primera instancia la habría revocado; y ii)  inepta demanda, en razón a que en el concepto de violación no se alegó ninguna causal de nulidad en contra de la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 y la Resolución 1251 del 11 de octubre de 2011 por ser un acto de ejecución no tiene control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, produciéndose en cumplimiento de un deber legal y por no incurrir en una prohibición[12].

         

Alegatos de conclusión

El despacho sustanciador el 15 de diciembre de 2015, corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al ministerio público para que rindiera concepto, de conformidad con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo[13].

4.1 Parte demandante

Según el informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 23 de febrero de 2016, la parte demandante no presentó alegatos de conclusión, guardó silencio[14].

4.2 Parte demandada

4.2.1 Universidad Nacional de Colombia

La apoderada de la Universidad Nacional de Colombia reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y sobre la falta de congruencia entre el pliego de cargos y la decisión de primera instancia, precisó que contrario a lo afirmado por la actora, la Procuraduría General de la Nación analizó lo relativo a la culpa gravísima concluyendo que no existió variación en la culpabilidad en las providencias aludidas, ya que en el pliego de cargos no se le reprochó haber realizado la conducta a título de culpa grave, siempre fue gravísima.         

En cuanto a la violación al debido proceso de la actora, porque la Procuraduría General de la Nación no decretó la nulidad de la actuación disciplinaria por la incongruencia entre el pliego de cargos y la decisión de primera instancia, iteró que al no variar la modalidad de la culpa gravísima en los citadas providencias no existía razón fáctica para ello, y en cuanto a la prescripción afirmó que tampoco se presentó pues los fallos se profirieron dentro de los términos legales.    

Sobre las excepciones propuestas insistió en los mismos argumentos que esgrimió en la contestación de la demanda[15].        

4.2.2 Procuraduría General de la Nación

La apoderada de la Procuraduría General de la Nación manifestó que el pliego de cargos formulado el 22 de septiembre de 2006 por la Universidad Nacional de Colombia fue declarado nulo y se volvió a realizar un nuevo auto de cargos el 10 de febrero de 2010, y en éste la culpabilidad fue calificada de culpa gravísima por lo que no existió incongruencia entre este auto y el fallo de primera instancia como equivocadamente se sostiene en la demanda.

Agregó que la culpabilidad de la profesora no podía ser otra que la culpa gravísima, al tener, que i) no leyó el acto mediante el cual se le concedió la licencia, donde se le otorgó 5 meses y no 6 como lo solicitó; ii)  estando días antes de la terminación de la licencia, 10 de enero de 2006, en Medellín no se presentó en la universidad; iii) no revisó el correo institucional donde el alma mater la solicitaba; iv) evadió la responsabilidad señalando que el encargado de mirar el casillero era un monitor; y v) se excusó en su enfermedad para desvirtuar el abandono del cargo, cuando era fácil comunicarse con la institución educativa.        

Adujo la apoderada que concurrió la figura de la ilicitud sustancial con el abandono de cargo injustificado por parte de la actora al afectar deber funcional de dictar las clases que le correspondía teniendo la universidad que contratar a dos docentes, por lo que puso además en riesgo el derecho a la educación de los estudiantes.

Expresó que la acción disciplinaria no prescribió, al tener que la tesis jurisprudencial contenida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sal Plena del Consejo de Estado se encontraba vigente, pues el fallo de tutela del 17 de abril de 2013 de conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que revocó la citada providencia que unificó la prescripción de la acción disciplinaria, a su vez fue revocado mediante el fallo del 6 de marzo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de ahí que la sanción se impone de manera oportuna, dentro de los 5 años contados a partir del último acto constitutivo de falta, pues la universidad expidió y notificó el acto administrativo principal que concluye la actuación disciplinaria, el 3 de junio de 2010.              

Es así, que los 5 años debían contarse a partir del 10 de enero de 2006, y la decisión de primera instancia, acto definitivo, se expidió 3 de junio de 2010, es decir, dentro del término aludido, por lo cual no se configuró el fenómeno alegado por la parte actora[16].      

4.3 Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado se pronunció sobre las excepciones propuestas por la Universidad Nacional de Colombia con el fin de demostrar que no prosperan, y sobre la prescripción de la acción disciplinaria su argumentó fue similar al de la apoderada de la Procuraduría para concluir, que la conducta investigada se configuró el 10 de enero de 2006, cuando la docente no se reincorporo a sus funciones, y el fallo de primera instancia , se expidió el 3 de junio de 2010, es decir, antes que transcurrieran los 5 años que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, motivo por el cual no operó el fenómeno de la prescripción que alegó la actora.

El ministerio público luego de analizar las pruebas allegadas al proceso disciplinario determinó que en el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010 se le fijó la culpabilidad en la modalidad de culpa gravísima y ésta se mantuvo en la decisión de primera instancia proferida por la Universidad Nacional de Colombia, por lo que no se desconoció el principio de congruencia alegado por la actora.   

Respecto de la prueba que la parte demandante indica que aportó con el recurso de apelación y que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no tuvo en cuenta para decretar la nulidad de la actuación disciplinaria, sostuvo que la prueba fue valorada por el órgano de control no en el sentido que pretendía la sancionada sino bajo las condiciones de la sana crítica, por ello se señaló en el acto de segunda instancia que los documentos válidos eran los que obraban en el expediente disciplinario, teniendo como tal el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010 que le calificó el comportamiento a título de culpa gravísima, "[a]hora, la sola presentación de un documento sin otros elementos de juicio que fortalezcan la tesis de la defensa, llevó a que el juzgador disciplinario no desconociera la actuación que se encontraba foliada en el expediente era la idónea, por otra parte, la actora no la tachó de falsa en ningún momento de la actuación disciplinaria administrativa, el argumento que presentó fue el de la incongruencia entre el pliego y el fallo, que de haberla encontrado la Procuraduría bajo las reglas de la proporcionalidad habría graduado la conducta como cometida con culpa grave, pero las pruebas demostraron que la falta  de la actora la cometió con culpa gravísima."[17].        

Para el ministerio público la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y la actuación disciplinaria se cumplió con los requisitos formales y sustanciales por lo que se deben denegar las suplicas de la demanda[18].

CONSIDERACIONES

Competencia

Corresponde conocer en única instancia del Consejo de Estado[19] del presente proceso que se tramita por el Decreto 01 de 1984, por controvertirse una sanción disciplinaria consistente en la destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, expedida por autoridades nacionales, como lo son, la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría General de la Nación.

De la excepción propuesta

2.1 Procuraduría General de la Nación

2.1.1 Caducidad de la acción

El apoderado del órgano de control sostiene que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, y de esta normativa se observa, "que para efectos de la caducidad no se toma en consideración la ejecutoria del acto, pues se trata de una institución diferente que no incide en este caso, por lo que el término previsto en aquella disposición, comienza a correr desde el mismo día en que el acto es notificado, lo que significa que no excluye para efectos del cómputo, el día en que el acto es notificado, comunicado, publicado o ejecutado, (...)"[20].     

Indica la Sala, que la figura procesal de la caducidad se ha definido por el Consejo de Estado como "el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica."[21].

Ahora bien, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, y en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el término de caducidad se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, así:

 "CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

(...) 

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.". (Negrillas fuera del texto).

Así entonces, en el sub examine el término de caducidad será de 4 meses contados a partir del acto de ejecución, pues en materia disciplinaria el acto administrativo que impone de forma definitiva una sanción se hará efectiva por el servidor público competente, de acuerdo con el artículo 172 de la Ley 734 de 2002[22].        

En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, al indicar:

"En síntesis, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en procesos donde se pretenda demandar acto administrativo que impuso una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, materializándose el mismo con aplicación del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, el término de caducidad debe contarse a partir del acto que ordenó su ejecución, esto con el fin de generar una mayor seguridad jurídica frente a los derechos del disciplinado al momento de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa."[23] (Negrillas fuera del texto).

Sentado lo anterior, y estando probado que el 16 de junio de 2011[24] quedó ejecutoriada la decisión de segunda instancia del 30 de mayo de esa anualidad proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante la cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad general por el lapso de 10 años a la docente Elizabeth Zuluaga Córdoba, y la sanción impuesta se hizo efectiva por la rectora de la Universidad Nacional de Colombia a través de la Resolución 1251 del 13 de octubre de 2011[25], encuentra la Sala que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la presentó la actora dentro del término de caducidad, 6 de diciembre de 2011[26], pues los 4 meses vencían el 28 de febrero de 2012, contando el término que duro surtiéndose la conciliación extrajudicial[27],   por lo que esta excepción no prospera.         

2.1.2 Violación al derecho al debido proceso

Indica la Procuraduría General de la Nación que en el proceso disciplinario se le garantizó a la actora el ejercicio de derecho a la defensa y contradicción, es así, que el apoderado de aquélla solicitó pruebas, se opuso a éstas e interpuso los recursos de ley, por lo que no se dio violación al debido proceso.     

Respecto de esta excepción, la Sala precisa que el objeto de la litis se circunscribe a determinar si se presentó violación al derecho al debido proceso a que alude la accionante en la demanda, por esta razón las circunstancias alegadas por la parte actora que estiman conllevan la nulidad de los actos acusados serán analizadas posteriormente.

Presunción de legalidad de los actos acusados

El órgano de control disciplinario plantea la excepción de la legalidad de los actos demandados al tener que se le garantizó el debido proceso a la demandante.

Destaca la Sala que el objeto de debate se enmarca en el análisis de la legalidad de los actos administrativos acusados, por esta razón el juez contencioso administrativo determinará la legalidad de las decisiones de primera y segunda instancia administrativa al momento de estudiar en la sentencia el concepto de violación alegado en la demanda.

2.1.4 Innominada o genérica

La Procuraduría General de la Nación planteó la excepción innominada o genérica, sin embargo, la Sala al revisar el proceso no advierte la configuración de anomalía sustancial o procesal para decretarla de oficio.

2.2 Universidad Nacional de Colombia

2.2.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva

Sostiene la Universidad Nacional de Colombia que la sanción impuesta a la docente Elizabeth Zuluaga Córdoba fue ordenada por la Procuraduría General de la Nación una vez que revisó y confirmó el fallo de primera instancia, ya que de no haber encontrado procedente la sanción impuesta la hubiese revocado, por ende la responsable de la actuación es la Procuraduría y no la universidad.  

Respecto de esta excepción, cabe destacar que el Consejo de Estado ha definido la legitimación en la causa, en estos términos:

"la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir determinado derecho subjetivo sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso. Asimismo, las partes en un proceso pueden estar legitimadas para la causa, tengan o no el derecho o la obligación sustancial, según se trate del demandante o del demandado, es decir, que no significa que quien no tenga derecho sustancial, no estaría legitimado para hacer parte del proceso; en conclusión, estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en el libelo demandatorio, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material. La legitimación material, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio ya sea porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. En un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra."[28] (Negrillas fuera del texto).

Acorde con lo expuesto, la falta de legitimación en la causa por pasiva, no se presenta en el sub examine pues la actuación disciplinaria que dio lugar a la presentación de la demanda, es integral; al tener, que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002 prevé que el control interno disciplinario debe preservar la garantía de la doble instancia, y en aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público en primera instancia.

Conforme a esta disposición, la Universidad Nacional de Colombia adelantó la actuación disciplinaria en primera instancia, agotando todas las etapas procesales hasta llegar al fallo, Resolución 615 del 3 de junio de 2010; entre tanto, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que era la competente, diligenció la segunda instancia resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante el acto administrativo del 30 de mayo de 2011, confirmando la responsabilidad y la sanción impuesta a la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba, es decir, que las entidades demandadas guardan una relación procesal y real con los hechos constitutivos del litigio de cara a  las pretensiones de la  demanda.

En consecuencia, la Universidad Nacional de Colombia está legitimada para ejercer la representación judicial de la parte pasiva, debiendo responder en el evento de prosperar alguna de las causales de nulidad alegada, igualmente oponiéndose y contradiciendo las pretensiones de la demanda presentada por la docente Elizabeth Zuluaga Córdoba, por lo que está excepción no está llamada a prosperar.

2.2.2 Inepta demanda

Aduce la Universidad Nacional de Colombia que la demandante en el concepto de violación no alegó ninguna causal de nulidad en contra de la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 y la Resolución 1251 del 11 de octubre de 2011 por ser un acto de ejecución no tiene control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y se profirió en cumplimiento de un deber legal y para no incurrir en una prohibición, por lo que se configura una inepta demanda.

En cuanto a esta excepción, la Sala se pronunciara en primer lugar sobre la afirmación de la demandada respecto a que la actora en el concepto de violación no alegó ninguna causal de nulidad contra la Resolución 615 del 3 de junio de 2010, expedida por la Universidad Nacional de Colombia.

Para la resolución de esta excepción, la Sala indica que el proceso disciplinario lo constituye un conjunto de acciones orientadas a investigar conductas o comportamientos presuntamente irregulares que conllevan el incumplimiento de deberes, violación de prohibiciones, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, agotando para ello las etapas que prevé el legislador y garantizando el principio de la doble instancia, salvo los casos excepcionales de única instancia.

Entonces, la actora sostiene que en la actuación disciplinaria concretamente en el pliego de cargos y en la decisión de primera instancia contenida en la Resolución 615 del 3 de junio de 2010, se presentaron situaciones irregulares las cuales fueron alegadas en el recurso de apelación, empero, la Procuraduría General de la Nación al resolver la alzada no encontró fundamentó fáctico ni jurídico para revocar la decisión recurrida, por esta razón la demandante acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa planteando en el concepto de violación que la decisión de segunda instancia está afectada de nulidad por desconocer y no declarar las circunstancias anómalas que se presentaron en la actuación de primera instancia adelantada por la Universidad Nacional de Colombia, de ahí que el  concepto de violación esgrimido en la demanda se analizará teniendo en cuenta el diligenciamiento disciplinaria, el cual está  integrada por las etapas que conforman la primera y segunda instancia, las cuales son inescindibles; en consecuencia, no se puede sostener que el cargo de nulidad alegado por la actora sólo va dirigido a la decisión de segunda instancia, cuando los argumentos de la demanda tienen como génesis las situaciones ocurridas en la primera instancia, cuya  responsabilidad recae en el ente universitario, por lo que esta excepción no prospera.

Por otra parte, en lo referente a que se declare la inepta demanda a favor de la Universidad Nacional de Colombia por cuanto ésta en cumplimiento de un deber legal y para no incurrir en una prohibición expidió el acto de ejecución de la sanción contenida en la Resolución 1251 del 11 de octubre de 2011, cuando el mismo no es objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.   

La Sala precisa que ciertamente los actos de ejecución están excluidos del control de legalidad por parte la jurisdicción[29], ya que no contienen decisión definitiva de ninguna índole, y se profieren con el propósito de hacer efectiva la sanción disciplinaria o materializar las decisiones respectivas.

Sobre este asunto, la jurisprudencia del Consejo de Estado "ha considerado que si bien el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, lo cierto es que guarda íntima conexidad con los fallos disciplinarios, pues es la actuación mediante la cual se ejecuta la decisión sancionatoria."[30]

En ese orden de ideas, si bien la Universidad Nacional de Colombia profirió el acto de ejecución en cumplimiento del numeral 3 del artículo 172 de la Ley 734 de 2002[31], esta circunstancia no conduce a una inepta demanda, pues el alma mater participó en el proceso disciplinario que culminó de forma definitiva con el acto administrativo del 30 de mayo de 2011 emitido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la sanción disciplinaria impuesta en primera instancia por la universidad a la docente Elizabeth Zuluaga Córdoba, mediante la Resolución 615 del 3 de junio de 2010, es decir, que la actuación de la Universidad Nacional de Colombia no se contrae exclusivamente al acto de ejecución, por ende no prospera la excepción.

Cuestión previa  

Control de legalidad

La Sala se pronuncia sobre lo aducido por el apoderado de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a que la jurisdicción contenciosa administrativa no se erige en una tercera instancia, pues el juez administrativo no funge como intérprete de la ley disciplinaria, la revisión de las decisiones atacadas es formal, por lo cual no puede hacer una nueva valoración de las pruebas, ya que éstas fueron debatidas en primera y segunda instancia administrativa.

El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[32] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[33], consideró frente el alcance de aquél lo siguiente:         

"En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva".

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para realizar un examen integral de los cargos formulados en la demanda.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, la Sala determinará si los actos administrativos de primera y segunda instancia proferidos por la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría General de la Nación, en su orden, mediante los cuales se sancionó disciplinariamente a la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba con destitución e inhabilidad general de 10 años, al no reincorporarse a las labores de docente, el 10 de enero de 2006, cuando finalizó la licencia especial no remunerada que le habían concedido, son nulos por  infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados y desconocimiento al derecho al debido proceso.

La demandante estima que concurren las causales de nulidad de los actos administrativos acusados, en atención a que, i) en el pliego de cargos que se le notificó se le calificó la culpabilidad a título de culpa grave y en la decisión de primera instancia se le responsabilizó por la modalidad de culpa gravísima, desconociendo el principio de congruencia; ii) la autoridad disciplinaria de segunda instancia no valoró el pliego de cargo que allegó con el recurso de apelación con lo cual hubiese decretado la nulidad de la actuación;  y iii) operó la prescripción de la acción disciplinaria.

La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: 4.1 Actuación disciplinaria y 4.2 Caso concreto.

Actuación disciplinaria

La Comisión Investigadora de Asuntos Disciplinarios de Personal Docente de la Universidad Nacional, Sede Medellín, a través del auto del 10 de febrero de 2010, le formuló pliego de cargos a la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba, en su condición de profesora asistente con dedicación de tiempo completo, por la siguiente conducta:

"Con fundamento en el oficio DPM-0028 de enero 20 de 2006, mediante el cual la Dra Margarita María Salazar Roldán (Jefa de la División de Personal de la Universidad Nacional –Sede Medellín- UNALMED), esta Comisión centrará su análisis en la conducta de la profesora Elizabeth Zuluaga Córdoba, de no reincorporarse a sus labores como docente el día 10 de enero de 2006, fecha en la que finalizó la licencia especial no remunerada, otorgada mediante la Resolución Nro D-245 de 2005 proferida por el Decano de la Facultad de Minas de la UNALMED, previo concepto favorable del Comité de Asuntos de Personal Académico."

Mediante Resolución 615 del 3 de junio de 2010, el rector de la Universidad Nacional de Colombia sancionó a la profesora Elizabeth Zuluaga Córdoba con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos por el cargo formulado[35].

A través de la decisión del 30 de mayo de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmando la sanción impuesta a la profesora de destitución e inhabilidad general por el lapso de 10 años[36].

 Caso concreto

En el asunto sub examine, la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba demanda la nulidad de los actos administrativos de primera y segunda instancia, expedidos por la Universidad Nacional de Colombia y  la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, con los cuales fue sancionada disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por incurrir en la falta gravísima prevista en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, correspondiente al abandono injustificado del cargo, conducta endilgada a título de culpa gravísima.

Determinado el marco fáctico y jurídico objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de la demanda.

Violación al derecho al debido proceso e infracción de la norma superior que debía fundarse  

-Prescripción de la acción disciplinaria

Indica la actora que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa incurrió en defecto sustantivo al no decretar la prescripción de la acción disciplinaria, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues para el 30 de mayo de 2011 cuando expidió el acto administrativo de segunda instancia habían transcurrido más de 5 años desde que se consumó la falta, 10 de enero de 2006, y no se podía argumentar que el fenómeno de la prescripción se interrumpió con la decisión de primera instancia proferida el 11 de junio de 2010 por la Universidad Nacional de Colombia, conforme se había señalado en la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, pues ésta fue revocada por el fallo de tutela del 1 de marzo de 2011 (sic), por lo que la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría General de la Nación carecían de la potestad disciplinaria.    

Sobre este cargo, la Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener:

"En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa." [37].

Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido[38].

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo:

"2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Sala de Conjueces (...).

En su lugar,

NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado."[39].

En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar:

Subsección A,

"Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria. Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal."[40].

Subsección B,

"Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: "la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa" [41].

      

Sentado lo anterior, y observando el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que antes de ser modificado por Ley 1474 de julio de 2011[42], regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos:

"Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto (...)".

Determina la Sala que en el sub examine no ha operado la prescripción de la acción disciplinaria, pues la conducta reprochada a la docente data del 10 de enero de 2006, día que tenía que reincorporarse a sus funciones, por ende los 5 años se cuentan desde ese momento, y la Universidad Nacional de Colombia expidió la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 finiquitando la primera instancia y este acto administrativo se le notificó a la implicada a través de su apoderado el 11 de junio del mismo año[43], es decir, que no había transcurrido el tiempo establecido por el legislador, ya que este vencía el 10 de enero de 2011, por ende, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no había perdido la competencia para resolver el recurso de apelación, como equivocadamente lo sostuvo la parte actora, ya que el término de prescripción se interrumpió se itera  con la expedición del acto sancionatorio primigenio y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

-Falta de valoración del pliego de cargos que aportó la disciplinada con el recurso de apelación y desconocimiento del principio de congruencia  

Afirma el apoderado de la actora que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa no valoró ni tuvo en cuenta el pliego de cargos que aportó la implicada con el recurso de apelación en el cual la Universidad Nacional de Colombia le calificó la culpabilidad a título de culpa grave; y, por el contrario se fundamentó en un auto de cargos que no le fue notificado al defensor ni a la investigada que obra en el expediente donde se le señaló el elemento subjetivo bajo la modalidad de culpa gravísima, y conforme a ese título de imputación se sancionó en primera instancia a la actora, en consecuencia de haberse analizado por parte de la Procuraduría General de la Nación el pliego de cargos aportado por la defensa técnica, se debió declarar la nulidad de la actuación disciplinaria.

Igualmente expresa, que al calificarle en el pliego de cargos que allegó con el escrito del recurso de apelación la culpabilidad a título de culpa grave, se debió en la decisión de primera instancia sancionarla con esta modalidad, y no con la culpa gravísima como se hizo, circunstancia que demuestra el desconocimiento del principio de congruencia entre el auto de cargos y el fallo de primera instancia.

De acuerdo con la situación fáctica invocada por la parte actora y con el fin de resolver lo planteado por ésta, la Sala encuentra que la accionante allegó con la demanda dos providencias de la misma fecha, 10 de febrero de 2010, por medio de las cuales se formuló pliego de cargos a la profesora Elizabeth Zuluaga Córdoba, autos que al parecer son idénticos, salvo que varía  en el número de funcionarios comisionados investigadores de asuntos disciplinarios que firmaron la providencia y la calificación de  culpabilidad, en culpa grave y culpa gravísima, así:  

1. La aportada por la actora con el escrito que sustenta el recurso de apelación, en esta providencia de cargos del 10 de febrero de 2010, la suscriben los tres comisionados investigadores Román E. Castañeda S., Fernando Puerta O. y Luis Fernando Dapena R., y en el capítulo 5.4 calificación jurídica de la posible conducta objeto de sanción disciplinaria, se manifestó, "[s]e califica la posible falta gravísima en la que incurrió la profesora ELIZABETH ZULUAGA CÓRDOBA, en la modalidad de culpa grave por la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, y que en el presente evento, dado que la investigada contaba con apoderada general para la época, se pudo conocer del contenido de la Resolución Nro D-425."[44].       
2. El auto de cargo del 10 de febrero de 2010, que tuvo en cuenta las autoridades disciplinarias para sancionar a la docente, aparece firmado por dos de los tres comisionados investigadores, Román E. Castañeda S. y Fernando Puerta O., y en el capítulo 5.4 calificación jurídica de la posible conducta objeto de sanción disciplinaria, se señaló, "[s]e califica la posible falta gravísima en la que incurrió la profesora ELIZABETH ZULUAGA CÓRDOBA, en la modalidad de culpa gravísima según lo preceptuado en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002: "Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta a reglas de obligatorio cumplimiento" y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002, a saber: incurrir en el "abandono injustificado del cargo, función  o servicio". Y de otro lado lo tipificado en el artículo 22 numeral 6 del Acuerdo Número 016 de 2005 del Estatuto de Personal Académico de la Universidad Nacional de Colombia, el cual contempló la sanción de desvinculación del servicio del personal académico cuando haya incurrido en "abandono del cargo". Y que en el presente evento, dada que la investigada contaba con apoderada general para la época de los hechos, bien pudo haber conocido del contenido de la Resolución Nro D-245 de 2005."[45].             

Sobre estos autos de trámite, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa al resolver el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el fallo del 30 de mayo de 2011, determinó:  

"A lo expuesto, encuentra el despacho que tal afirmación carece de veracidad probatoria, pues contrario al planteamiento expuesto, a folios 370 a 381, se observa que la primera instancia profirió pliego de cargos a la docente ELIZABETH ZULUAGA CÓRDOBA, por abandono del cargo, a título de culpa gravísima; el único auto proferido bajo la modalidad de culpa grave fue el del 22 de septiembre de 2006, decisión que fue anulada el 4 de diciembre de 2009, además, cada uno de los informes de los funcionarios encargados de adelantar la instrucción, enfatizan que la conducta atribuida a la docente investigada debía ser calificada con culpa gravísima, recomendación que fue atendida tanto en el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010 como en la providencia sancionatoria.

La aclaración de la secuencia en las decisiones tanto de funcionarios que adelantaron la etapa instructiva como de quien profirió la decisión sancionatoria es para desvirtuar el argumento de la defensa técnica, que pretende le sea tenida en cuanta tal afirmación, esto es, que en el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010, la conducta atribuida a su defendida a título de culpa grave, para lo que adjunta copia de la citada decisión; sin embargo, la misma no contiene la calificación jurídica de culpabilidad del pliego de cargos que obra en el proceso sino la que refiere la defensa técnica, se advierte que solo ese acápite de la providencia aportada es disímil a la que obra como pieza procesal en las diligencias; no obstante, esa disparidad no falsea la actuación procesal  ni lo sustancial de las actuaciones surtidas por el a quo. A esta conclusión se llega luego de realizar el cotejo de las mismas, estableciéndose que la única prueba válida es la existente en el proceso, a menos que se demuestre lo contrario, la sola presentación de una providencia similar a las que se encuentra en la actuación procesal, sólo es indicativo del vano fundamento probatorio del argumento del apelante.

De otra parte, se aprecia que la providencia adjunta al recurso de apelación no es copia autentica expedida por la Universidad Nacional, los sellos son de la notaría veintiocho del circuito de Medellín, que dan fe de que el documento es copia fiel tomado de su original "que tuvo a la vista", ello significa que la fe del documento se limita a ser copia del original que le fue presentada al notario, y no del original que obra en el expediente. Así entonces, para el despacho la prueba válida es la que se encuentra incorporada en el expediente, la que está debidamente foliada, y es consecuente con las actuaciones surtidas, por ello la referida por la defensa técnica en el recurso de apelación, no será tenida en cuenta, y de ella se dará traslado a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín para que se investigue lo anómalo del documento.

Por consiguiente, al mantenerse la culpabilidad fijada a la disciplinada en el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010, de culpa gravísima, en el fallo, es claro que la primera instancia no concurrió en la violación al principio de congruencia, por lo que no prosperan los argumentos planteados por la defensa técnica."[46]

De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de manera expresa se pronunció sobre el pliego de cargos que allegó el apoderado de la implicada con el recurso de apelación analizando el hecho del por qué no tenía en cuenta este documento cuya culpabilidad aparecía calificada a título de culpa grave, y a su vez realizó la valoración del pliego de cargos que obra en el expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica para determinar la autenticidad de esta providencia, por esta razón indicó el fallador de segunda instancia que no existió desconocimiento al principio de congruencia, pues el elemento subjetivo lo estudió a la luz de la culpa gravísima reprochada en el auto de cargos que obraba en el expediente disciplinario, de ahí que no encontró "vicios de nulidad que invaliden la actuación."[47].

En ese orden de ideas, la Sala precisa que ciertamente el pliego de cargos que allegó la defensa técnica de la implicada con el escrito de apelación no puede tenerse en cuenta en la acción disciplinaria que adelantó la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al estar acreditado que los mismos funcionarios que suscribieron el auto de cargos del 10 de febrero de 2010 que sirvió de fundamento para que las autoridades disciplinarias sancionaran a la demandante en los actos acusados, al momento de proferir en abril de 2010, el auto por medio del cual se hacen unas recomendaciones a la rectoría de la Universidad Nacional de Colombia para fallar en primera instancia la investigación disciplinaria adelantada contra la profesora, sobre el elemento subjetivo determinaron, "respecto a la culpabilidad, esta Comisión encuentra que la profesora ELIZABETH ZUUAGA CÓRDOBA es autora de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 55 de la ley 734 de 2002 y los numerales 1 y 13 del artículo 7 del Acuerdo 035 de 2002 del Consejo superior Universitario de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – SEDE MEDELLÍN-, en la modalidad de culpa gravísima. (...)"[48] (Negrillas fuera del texto).

Entonces, los comisionados investigadores tenían claro que la culpabilidad de la docente la desarrolló a título de culpa gravísima, y no con culpa grave conforme aparece en el documento aportado por la demandante, de ahí que esta prueba confirme que el pliego de cargos que allegó la accionante no es el original, como lo afirmó la autoridad disciplinaria en el fallo de segunda instancia[49], y aunado a ello, se tiene que en la decisión de primera instancia proferida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia, contenida en la Resolución 615 del 3 de junio de 2010, se ratificó la culpa gravísima reprochada en el pliego de cargos,  al precisar, "[p]or tanto, la disciplinada ha debido actuar con la prudencia y diligencia propia de todo servidor público, y estar al tanto de su situación dentro de la Universidad, máxime cuando solicitó el otorgamiento de una licencia especial no remunerada, por tanto, se concluye que su actuar se encuadra dentro de la culpa gravísima."[50].                      

Por otra parte, la Sala advierte que el pliego de cargos del 10 de febrero de 2010 le fue notificado al apoderado de la implicada el 11 del mismo mes y año como se desprende de lo aseverado por éste[51], empero tal diligencia no permite establecer que la providencia que se le notificó al defensor técnico hubiese sido la que calificó la culpabilidad a título de culpa grave, como lo manifiesta la actora en la demanda.

Sin embargo, en lo que sí no hay duda, es que el auto de cargos que establece la culpa gravísima está correctamente foliado y con la secuencia lógica de la actuación procesal, en otras palabras, obra el pliego de cargos que sirvió de fundamento para la imposición de la sanción, seguidamente el escrito de manifestación del apoderado sobre la notificación del auto de cargos, la providencia del 2 de marzo de 2010 que ordenaba traslado a los sujetos procesales para que presentaran los alegatos de conclusión, auto de los comisionados investigadores recomendando el fallo de primera instancia a la rectoría de la universidad y la Resolución 615 del 3 de junio de 2010 expedida por el rector de la Universidad Nacional de Colombia con la cual se sancionó en primera instancia a la demandante, este trámite se ve folios 370 al 403 y siguientes del cuaderno 2.

De lo expuesto, no se puede inferir el aserto de la actora en la demanda, esto es, que la providencia que se le notificó fue la que contenía la culpa grave, cuando al analizar el acervo probatorio en su conjunto informa que el pliego de cargos que se le notificó el 11 de febrero de 2010 al apoderado de la docente es el que calificó la culpabilidad a título de culpa gravísima, conforme lo estableció inequívocamente la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa en el acto acusado de segunda instancia.  

Sentado lo anterior, la Sala establece que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa al desatar el recurso de apelación se apoyó en las normas de la Ley 734 de 2002 con el fin de garantizar a la implicada el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, motivando el acto administrativo de segunda instancia en los aspectos impugnados y señalando el por qué no tuvo en cuenta el pliego de cargos que aportó la parte actora con el escrito de alzada, todo ello de conformidad con el parágrafo del artículo 171 ibídem, en armonía con los requisitos establecidos en el artículo 170 ídem[52], en consecuencia los cargos alegados por la parte actora no están llamados a prosperar.     

DECISIÓN

La Sala mantiene la legalidad de los actos administrativos demandados proferidos por la Universidad Nacional de Colombia y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por la Procuraduría General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.  

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Elizabeth Zuluaga Córdoba contra la Nación – Procuraduría General de la Nación y la Universidad Nacional de Colombia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS                   

 SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ             CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[2] Folio 67 del cuaderno principal.

[3] Providencia vista a folios 18 al 29 del cuaderno principal, rotuló la parte actora con el anexo 3.

[4] Folios 68 y 69 del cuaderno principal.

[5] Folio 70 del cuaderno principal.

[6] Folio 70 del cuaderno principal.

[7] Folios 68 al 71 cuaderno principal.

[8] Folios 71 al 76 del cuaderno principal.

[9] Folios 82 y 83 del cuaderno principal

[10] Folios 149 y 150 del cuaderno principal.

[11] Folios 108 al 123 del cuaderno principal

[12] Folios 131 al 147 del cuaderno principal

[13] Folio 226 del cuaderno principal

[14] Folio 264 del cuaderno principal.

[15] Folios 227 al 236 del cuaderno principal.

[16] Folios 240 al 250 del cuaderno principal.

[17] Folio 262 del cuaderno principal.

[18] Folios 252 al 263 del cuaderno principal.

[19] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[20] Folio 121 del cuaderno principal.

[21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Hernán Andrade Rincón, proceso con radicado 23001-23-31-000-1998-09155-01 y número interno 21093, sentencia del 23 de junio de 2011 donde se cita el Auto de 3 de agosto de 2006. C.P.  Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01660-01(32537).  Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito. 2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento. 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera. 4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. 5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado,

[22]  

Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación. (Negrillas fuera del texto).

[23] Sentencia de 11 de diciembre de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente, Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2005-00012.

[24] Folio 57 del cuaderno principal.

[25] Folios 62 y 63 del cuaderno principal.

[26] Folio 79 vuelto del cuaderno principal.

[27] Folio 65 del cuaderno principal.

[28] Sentencia de 03 de febrero de 2010, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio, radicado 19526. Véase también la providencia del 25 de marzo de 2010 de la Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08).

[29] "Los actos de ejecución de la sanción disciplinaria no son susceptibles de control jurisdiccional, pues solamente lo son aquellas decisiones administrativas que tienen como causa un procedimiento de la misma naturaleza y los denominados actos de trámite que impiden continuar el respectivo procedimiento y si tan solo las decisiones referidas pueden demandarse ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, ello significa que los actos de ejecución de los pronunciamientos administrativos, o judiciales, están excluidos del aludido control, en la medida en que no contienen decisión definitiva de ninguna índole, toda vez que se profieren con el propósito de materializar o hacer efectivas las respectivas decisiones y solo cobran importancia cuando de contabilizar los términos de caducidad se trata NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 27 de septiembre de 2007, rad 25000-23-25-000-1999-03741-01(7392-05), , C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado".

[30] Sentencia de 11 de diciembre de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente, Gerardo Arenas Monsalve, radicado 2005-00012.

[31] "La sanción impuesta se hará efectiva por: (...) 3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libe nombramiento y remoción o de carrera."

[32] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), 20 de marzo de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12).

[33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00316-00 y número interno 1210-11.

[34] Folios 370 al 381 del cuaderno 2.

[35] Folios 46 al 69 del cuaderno principal.

[36] Folios 71 al 84 del cuaderno principal.

[37] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009.

[38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado.

[39] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2010-00076-03

[40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12).

[41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2012-00152-00 (0668-12).

[42] ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

[43] Folio 42 del cuaderno principal.

[44] Lo rotuló anexo 1, folios 5 al 16 del cuaderno principal.

[45] Lo rotuló anexo 3, folios 18 al 29 del cuaderno principal

[46] Folio 47 del cuaderno principal.

[47] Folio 45 del cuaderno principal.

[48] Folio 399 del cuaderno 2.

[49] Folio 47 del cuaderno principal.

[50] Folio 41 del cuaderno principal.

[51] Folio 382 del cuaderno 2.

[52] "Artículo 170. Contenido del fallo. El fallo debe ser motivado y contener:

1. La identidad del investigado.2. Un resumen de los hechos.3. El análisis de las pruebas en que se basa.4. El análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas.5. La fundamentación de la calificación de la falta.6. El análisis de culpabilidad.7. Las razones de la sanción o de la absolución, y 8. La exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva."