Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [11001-03-25-000-2012-00203-00(0821-12)]

INDAGACIÓN PRELIMNAR- Finalidad

NOTIFICACIÓN PERSONAL DE AUTO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR – No procede cuando se realiza en averiguación de responsables

El operador disciplinario no está obligado a realizar una valoración probatoria sobre la queja antes de proferir la decisión de iniciar indagación preliminar, porque tal proceder corresponde a otra etapa del trámite procesal, como es la contemplada en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 una vez se termina la etapa de investigación disciplinaria, cuando se debe proceder a evaluar el mérito de las pruebas para formular cargos o para ordenar el archivo de las diligencias. A partir de lo expresado, puede resolverse el cargo propuesto por el actor, consistente en que al disciplinado no se le notificó personalmente el auto de indagación preliminar del 24 de septiembre de 2010. La razón de ese proceder obedeció a que la decisión de adelantar la indagación preliminar se expidió en averiguación de responsables y no en contra una persona en particular. No bastaba interpretar ni considerar que el Jefe de Control Interno Disciplinario pudiera tener conocimiento acerca de que el indiciado era el posible autor de las actas de conciliación del 29 de octubre de 2009 , porque era él quien debía valorar los hechos de la queja en esa etapa. Si el auto de indagación preliminar no se profirió contra servidor público determinado e identificado, podía el operador de manera oficiosa ordenar la visita especial a COLMOTORES (fls. 58, 80 y 81) y recepcionar las declaraciones del quejoso

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002-ARTÍCULO 150

VENCIMIENTO DEL PLAZO DE INDAGACIÓN PRELIMINAR – Efecto / CAMBIO DEL PROCEDIMENTO ORDINARIO AL VERBAL EN EL PROCESO DISCIPLINARIO - Procedencia

En cuanto a la duración de la indagación preliminar, si la misma se extendió a 9 meses o concluyó un (1) año después de acaecidos los hechos objeto de la misma y el operador disciplinario determinó pasar del procedimiento ordinario al verbal, ese proceder no puede considerarse como un acto de arbitrariedad contra el debido proceso y el derecho de defensa. Ello por cuanto el solo vencimiento del plazo legal no implica, por un lado, la pérdida de competencia del operador disciplinario para actuar y, por otro, la configuración de una causal de nulidad del proceso disciplinario, según las disposiciones del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. El hecho de que el término legal de la etapa de indagación preliminar sea de seis (6) meses y que el operador disciplinario lo exceda, siempre que no practique pruebas en el lapso posterior, o siempre que no prescriba la acción disciplinaria, no constituye una violación al debido proceso ni al derecho de defensa por dilación injustificada en el trámite. Esta circunstancia, a lo sumo, podría llegar a implicar una eventual responsabilidad disciplinaria del funcionario que incidió en el incumplimiento del término procesal. En los términos que quedan expuestos, la Sala considera que las actuaciones cuestionadas a este respecto no contrariaron los artículos 29 de la Constitución Política ni 15, 17, 34, 101 a 107 y 128 a 142 de la Ley 734 de 2002.

FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 15 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 17/ LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 107 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO128 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142

VERSIÓN LIBRE – Finalidad / CITACIÓN PARA VERSIÓN LIBRE / DERECHO DE PUBLICIDAD

En lo que atañe al principio de publicidad que es objeto de cuestionamiento por el demandante cuando alega que no fue notificado ni comunicado de las citaciones 301693 del día 7 de octubre de 2010,301702 del 7 de octubre de 2010 (fl. 39) y 17870 del 25 de enero de 2011, las cuales tenían como finalidad recibirlo en diligencias de versión libre, importa tener claro que la versión libre no es un medio de prueba sino un medio de defensa con el que cuenta el investigado desde la indagación preliminar, en el evento de que le sea notificada, hasta antes del fallo de primera instancia, tal como lo advierte el artículo 92 numeral 3 de la Ley 734 de 2002. Su finalidad es que se le escuche para exponer las razones de su inconformidad frente a la decisión que le fue notificada con ocasión de una eventual acusación, para explicar la manera cómo sucedieron los hechos, aceptar su responsabilidad o ejercer el derecho de contradicción. Por supuesto, esta diligencia disciplinaria no es obligatoria para el indagado, investigado o disciplinado, y si decide prestarla, lo hará libremente de cualquier apremio de juramento. El juramento es precisamente una de las ritualidades formales que hacen que esta diligencia difiera de la prueba testimonial, que así lo exige y, además, al ser voluntaria y no plasmarse en un interrogatorio, no requiere para recibirse de la presencia de defensor que acompañe a quien rinde la versión libre de los hechos. Las citaciones hechas por el Jefe de Control Disciplinario al disciplinado (...) en los días 7 de octubre de 2010 y 25 de enero de 2011 para adelantar la diligencia de versión libre, no estuvieron revestidas de obstáculo o inconveniente para su práctica, debido a que las comunicaciones fueron dirigidas a la oficina donde él trabajaba en la Inspección de Trabajo de la Territorial de Cundinamarca, siendo recibidas dos (2) de ellas por la servidora de la entidad, María Lucia Cifuentes Briceño, persona encargada de entregar la correspondencia, pero que el señor Alvarado Vásquez no quiso recibir. Además, está acreditada la calidad de abogado del disciplinado que le permitía entender que podía acercarse en cualquier momento, desde la notificación del auto de citación a audiencia hasta antes de la emisión del fallo de primera instancia, a la Oficina de Control Interno Disciplinario Ministerio del Trabajo para pedir la práctica de la versión libre, más aún cuando esta dependencia se encontraba en la misma sede.

DEFENSA TÉCNICA DEL INVESTIGADO / DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DE OFICIO A ESTUDIANTE DE DERECHO EN PROCESO DISCIPLINARIO

En cuanto al tema de las inasistencias injustificadas del procesado o de su defensor a las diligencias que se practiquen, se encuentra previsto en los artículos 167, 168 y 201 de la Ley 734 de 2002, de los que se desprende que, pese a la renuencia a actuar en la defensa, como sucede en el caso de los descargos, el proceso continúa su curso y que de no concurrir a la audiencia de fallo, se le debe designar un defensor de oficio, que puede ser un estudiante de consultorio jurídico, para que se continúe sin dilación alguna con el curso del proceso. Estas razones dejan en claro que la Oficina de Control Disciplinario respetó el derecho a la defensa material y técnica del disciplinado al designarle, en su condición de investigado, un defensor de oficio cuando él lo pidió verbalmente en desarrollo de la audiencia del 6 de julio de 2011. Para tal fin, el operador disciplinario surtió los trámites legales ante la Dirección de Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario (...), quien, al asumir el cargo en la diligencia de posesión, solicitó copias del proceso. Hay que tener en cuenta que si el disciplinado fue quien se notificó de los cargos y/o de la citación a audiencia, no existía la obligación legal para el operador disciplinario de asignarle, en esa ocasión, defensor de oficio, salvo que él lo solicitara. Además, es la ley disciplinaria vigente la que autoriza que un estudiante de derecho pueda representar los intereses disciplinarios de un servidor público investigado que no cuenta con recursos para designar uno de confianza, o cuando se da alguna de las situaciones que la misma norma contempla para ese fin.

FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 92 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 93

COPIA SIMPLE- Valor probatorio

Es válido adjuntar al proceso disciplinario y, desde luego, al proceso contencioso administrativo, documentos en original o en copia simple, sin que ello impida al juez valorarlos, si contra quien se extendió el documento (demandado) no lo tachó de falso o solicitó cotejo con el original o una copia auténtica expedida con anterioridad a éste, situación que no sucedió en este caso

FUENTE FORMAL : CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C, veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00203-00(0821-12)

Actor: LUIS EDGAR ALVARADO VÁSQUEZ

Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01 DE 1984

Temas: Procedencia de la notificación del auto de indagación preliminar. Variación de procedimiento disciplinario ordinario por el verbal cuando se dan las condiciones para formular cargos. Defensa del investigado por estudiante de consultorio jurídico no vulnera el derecho a la defensa técnica.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada el 30 de marzo de 2012 por LUIS EDGAR ALVARADO VASQUEZ contra la NACIÓN-MINISTERIO DEL TRABAJO.

LA DEMANDA[1]

Pretensiones. Luis Edgar Alvarado Vásquez, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – C. C. A., solicita que se declare la nulidad (1) de la Resolución de 27 de septiembre de 2011, proferida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo, mediante la cual le impuso sanción de 12 meses de suspensión en el cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo término, y (2) de la Resolución No. 00004859 del 20 de octubre de 2011, proferida por el Ministro de Protección Social, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y se confirmó el acto administrativo sancionatorio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (1) ORDENAR a la demandada (Nación - Ministerio del Trabajo) levantar la sanción impuesta; (2) ORDENAR su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al 3 de noviembre de 2011, fecha de efectividad de la suspensión; (3) CONDENAR, como consecuencia de las anteriores declaraciones, a la Nación - Ministerio de del Trabajo a reconocer y a pagar al actor o a quien represente sus derechos, las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de suspensión y hasta cuando sea incorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de suspensión; (4) ACTUALIZAR la condena, según el artículo 178 del CCA, aplicando los ajustes del valor (indexación) desde la fecha de la suspensión hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso; (5) DECLARAR que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio de su representado, desde cuando fue suspendido hasta cuando fue reintegrado; (6) que el Ministerio del Trabajo dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del C. C. A., y (7) que si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el art. 177 del CCA.

Hechos. La Oficina de Control Disciplinario del Ministerio del Trabajo investigó y sancionó al actor con 12 meses de suspensión en el cargo de Inspector de Trabajo e inhabilidad especial por el mismo término, mediante providencia de 27 de septiembre de 2011, con base en la queja presentada por el señor Eduardo Méndez Polanía, por encontrarlo responsable de la conducta investigada, consistente en suscribir actas de conciliación voluntaria sin reunir los requisitos de ley, según dio cuenta el fallo sancionatorio[2]. El demandante señaló que es servidor público inscrito en el escalafón de carrera y que tiene fuero sindical en calidad de directivo del Sindicato Asociación Nacional de Servidores Públicos del Ministerio del Trabajo, con funciones atinentes a efectuar conciliaciones voluntarias por razón de su empleo. Manifestó que la decisión disciplinaria adolece de falsa motivación, evidencia animadversión contra el procesado, se basa en pruebas inexistentes, además desconoce su derecho a solicitarlas y controvertirlas, así como a ser asistido por abogado, y no tuvo en cuenta un proceso penal en su contra por los mismos hechos en el cual se emitió sentencia absolutoria. Expresa asimismo que el operador disciplinario incurrió en desviación de poder al adelantar un procedimiento contrario a la Ley 734 de 2002, debido a que aplicó simultáneamente procedimientos diferentes, violando el derecho al debido proceso y la garantía de defensa, así como los principios de presunción de inocencia, controversia de la prueba, favorabilidad, interpretación de la ley disciplinaria e imparcialidad.

Normas violadas y concepto de la violación. La demanda citó como disposiciones violadas las siguientes:

Constitucionales: Artículos 2, 6, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 46, 48, 53 y 125 de la Constitución Política.

Legales: Ley 734 de 2002, artículos 3, 6, 8, 9, 15, 17, 20, 23, 43, 92, 94, 101 a 108, 141, 142, 143, 150 y 175.

Concepto de violación. Al desarrollar el concepto de la violación de las normas precitadas, el demandante manifestó que:

1.- No se le notificó personalmente el auto de indagación preliminar del 24 de septiembre de 2010.

2.- Las diferentes comunicaciones y notificaciones que se le cursaron para recibir su versión libre, de fechas 12 de octubre y 27 de enero, de las que manifiesta que no mencionan el año, no corresponden a los hechos averiguados.

3.- Las actas de conciliación voluntaria cuestionadas y objeto de sanción disciplinaria, cumplieron las especificaciones de la Constitución, la Ley 640 de 2001 y el Manual del Inspector del Trabajo, y gozan de la presunción de legalidad.

4.- Control Disciplinario (i) recepcionó los testimonios de Daniel Bernardo Rojas Moreno, Jhon Ney Méndez Polanía y Pablo Rincón Rosero sin haberlos decretado y sin permitir controvertirlos por el disciplinado, desconociendo el principio de presunción de inocencia ante las contradicciones del quejoso Eduardo Méndez Polanía; (ii) no practicó la totalidad de las pruebas decretadas en la indagación preliminar ordenada el 24 de septiembre de 2010, a pesar de haber durado esta etapa 9 meses; (iii) dejó que precluyera la etapa probatoria en el juicio verbal; (iv) en cuanto a las declaraciones de Ricardo Pérez, Nohora Tovar, Eduardo Riveros López y Carlos Díaz Baquero no se tuvieron en cuenta los preacuerdos suscritos entre COLMOTORES, el quejoso y los otros trabajadores, ni las cartas de renuncia, ni las liquidaciones de prestaciones sociales, ni los cheques girados como indemnización.

5.- Control Disciplinario varió el procedimiento ordinario por el verbal desconociendo la ley, debido a que el procedimiento a seguir era el ordinario desde la apertura de la indagación preliminar y no el verbal previsto en el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, por lo cual se le vulneraron los principios de favorabilidad, presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado.

6.- Se le designó una estudiante de derecho de la Universidad del Rosario para su defensa técnica, quien no habló con él, no pidió pruebas, no interpuso recursos y presentó unos alegatos precarios, improvisados y frágiles, pudiendo haberle asignado un abogado titulado, con lo cual se le violó el derecho a la defensa.

7.- No se le suministraron oportunamente las copias del proceso desde el inicio de la actuación verbal o con la notificación del auto de citación a audiencia, sino que se le ordenó pagarlas en un banco y se permitió que ASOTRACOL las sufragara y se las enviara, sin que él las recibiera, con lo cual su derecho de defensa se vio obstruido.

8.- El operador disciplinario no determinó en el fallo de primera instancia la conducta investigada por la cual debía sancionarse, no tuvo en cuenta el contenido de las pruebas testimoniales, documentales e indiciarias importantes para su defensa, ni sustentó la responsabilidad y la sanción, por lo cual hubo parcialidad del investigador.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del Ministerio del Trabajo contestó[3] oportunamente la demanda, oponiéndose a las declaraciones y condenas pretendidas por carecer de fundamento constitucional y legal, en la medida en que hay pruebas determinantes en el proceso disciplinario que demuestran que la sanción disciplinaria impuesta se produjo conforme a la ley y respetó el debido proceso y el derecho de defensa. Señaló que los artículos 6 y 121 de la Constitución Política determinan la responsabilidad de los servidores públicos, en razón a que los mismos sólo pueden hacer lo que la Constitución y la ley permiten, según la competencia asignada, siendo responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de funciones. Mencionó que no se agotó el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliación extrajudicial para iniciar el proceso, lo que incide en la demanda ya que ésta debe contener los mismos hechos, razones de derecho y pruebas (Decreto 1716 de 2009, art. 6). Afirmó que las decisiones disciplinarias fueron tomadas de acuerdo a competencias legales y constitucionales, en particular durante la evaluación probatoria en la que se aplicaron criterios objetivos y racionales sin afectar derechos fundamentales constitucionales y sin violar el derecho a la defensa y al debido proceso, como quiera que al disciplinado se le respetaron las garantías para su defensa, lo cual se comprueba del hecho de que aportó pruebas e interpuso recursos y recusaciones, como consta en la documentación que obra al proceso. Manifestó también que se investigaron las presuntas irregularidades en que incurrió el demandante, por lo cual se abrió indagación preliminar contra indeterminados, puntualmente por los hechos denunciados por Eduardo Méndez Polanía, ex trabajador de General COLMOTORES S.A., contra el Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, por la ocurrencia de irregularidades en la firma del acta de conciliación del 29 de octubre de 2009. Así mismo, indicó que en visita especial a General Motors COLMOTORES S.A. se estableció que Alvarado Vásquez, Inspector de Trabajo, suscribió el acta de conciliación del 29 de octubre de 2009, hecho que fue ratificado por los servidores del Ministerio del Trabajo, Pablo Edgar Pinto, Director Territorial de Cundinamarca, y Néstor Yesid Ibáñez, Coordinador Grupo Resolución de Conflictos y Conciliación de Cundinamarca.

Excepciones. El Ministerio del Trabajo hizo las siguientes manifestaciones que propuso a manera de excepciones:

1.- Firmeza de los actos administrativos: Las Resoluciones de 27 de septiembre de 2011 y 00004859 del 20 de octubre de 2011 quedaron en firme y gozan de la presunción de legalidad, según se demuestra con el hecho mismo de que se notificaron, se ejecutaron y además fueron demandados.

2.- Legitimación en la causa por pasiva. Tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar en el proceso contencioso por haber expedido los actos administrativos disciplinarios cuya legalidad se cuestiona.

3.- Inexistencia de expedición irregular de los actos demandados. El Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca es una autoridad de policía competente para vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el empleo, el trabajo y la seguridad social, cuyo deber es proteger los derechos laborales de los trabajadores, por lo cual la irregularidad de que dio cuenta la situación fáctica llevó a la entidad a adelantar la actuación disciplinaria dentro de las formas propias del proceso disciplinario, hasta la imposición de la sanción mediante el fallo sancionatorio, el cual demostró la tipicidad de la conducta por la violación de los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución, Ley 640 de 2001, art. 8 (obligación de conciliar) numerales 3 (ilustración de los comparecientes) y 7 (registrar acta de conciliación) y el Manual del Inspector del Trabajo, así estableció el componente de culpabilidad por la falta cometida con conocimiento y voluntad del Inspector del Trabajo.

4.- Ineptitud sustantiva de la demanda e incumplimiento requisito procedibilidad. El apoderado del demandante no aportó la copia de la solicitud de conciliación extrajudicial, ni suministró la fecha de su radicación ante el Ministerio del Trabajo, por lo cual, al no agotar el trámite previsto en el Decreto 1617 de 2009, incurrió en causal de ineptitud de la demanda. Considera que no se agotó el requisito de procedibilidad con el hecho de radicar la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado o tener declarada fallida la conciliación.

5.- Caducidad de la acción. Operó la caducidad debido a que el último acto administrativo proferido por el Ministerio del Trabajo Social fue expedido el 20 de octubre de 2011, notificado el 25 de octubre de 2011, en tanto que la demanda fue presentada el 30 de noviembre de 2012.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación solicitó[4] negar las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, de acuerdo con las siguientes razones:

1. Inepta demanda por incumplir con el requisito de procedibilidad. Por auto del 14 de febrero de 2012 se citó al Ministerio del Trabajo a audiencia de conciliación para el 28 de febrero de 2012. Se evidenció que Luis Edgar Alvarado Vásquez sí allegó la solicitud de conciliación a través de la empresa DEPRISA, guía No. 000011561998, y que el Ministerio del Trabajo no se presentó ni aportó excusa, por lo cual la Procuraduría Delegada esperó tres (3) días, según el artículo 9 del Decreto 1716 de 2009, y expidió la respectiva certificación. Como quiera que el demandante cumplió el requisito de procedibilidad previsto en el art. 13 de la Ley 1285 de 2009, la excepción no tiene vocación.

2. Legitimación en la causa por pasiva. En la medida en que el Ministerio del Trabajo es la entidad competente para conocer del proceso disciplinario, no debió proponer esta excepción, la cual tampoco tiene vocación de prosperidad.

3. Vencimiento de la etapa de indagación preliminar. El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 fija el término de 6 meses para tramitar la indagación preliminar. Las sentencias de la Corte Constitucional C-036 de 2003 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 4 de marzo de 1991, así lo reiteran. No se desconoce el debido proceso por abrir investigación con posterioridad al vencimiento del término de la indagación preliminar, sino cuando se practican pruebas una vez vencido dicho término, ocasión en la que solo procede ordenar el archivo o abrir la investigación disciplinaria.

4. Notificación del auto de indagación preliminar. El artículo 101 de la Ley 734 de 2002 señala que el auto que ordena la indagación preliminar, se notifica personalmente cuando se identifica e individualiza al presunto responsable de la conducta, en tanto que cuando no se individualiza ni identifica a la persona presuntamente responsable, no hay obligación de realizar su notificación personal, por lo cual no se vulneró el debido proceso ni el derecho defensa.

5. Procedimiento ordinario y verbal. Sobre la presunta improcedencia de variar el procedimiento, refiere que el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 determina que "En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citar a audiencia». Este inciso fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-242 de 2010. En tal sentido, se advierte que no se vulneraron los principios al debido proceso ni al derecho de defensa.

6. Responsabilidad del demandante. La Oficina de Control Disciplinario, al analizar los hechos y pruebas recaudadas durante la indagación preliminar, encontró demostrada la presunta comisión de la falta y la responsabilidad de Luis Edgar Alvarado Vásquez, Inspector de Trabajo RCC 8, por suscribir las actas de conciliación voluntaria de 31 de marzo, 26 de junio y 29 de octubre de 2009 entre la empresa GENERAL COLMOTORES S.A. y, varios de sus trabajadores, sin reunir los requisitos establecidos en la Ley 640 de 2001 y en el Manual de Funciones del ministerio. Pruebas como la certificación de relación de turnos de comisiones desde enero a diciembre de 2009, demostraron que el mencionado Inspector de Trabajo no se encontraba de turno en esas fechas y, por ende, no podía participar en tales diligencias, dando fe de unos hechos y unos acuerdos de los cuales no hizo parte. En cuanto a la queja y el testimonio del quejoso Eduardo Méndez Polanía, en ellos se indicó que fue citado por el disciplinado a una oficina de la carrera décima con calle quince en la ciudad de Bogotá, para suscribir un acuerdo en torno al pago de unas prestaciones sociales, y que una secretaria le puso de presente un acta y le dijo que la firmara. Al preguntar, le aseguraron que le consignarían el dinero y que no llegó a conversar con el inspector asignado. De otra parte, la declaración de Daniel Bernardo Rojas Moreno, adujo que lo llamaron de la oficina de Ricardo Pérez, ubicada en la carrera 10ª con calle 16, piso séptimo, para recoger el cheque de la conciliación y para que firmara el acta. También Pedro Pablo Rosero, declaró que firmó en esas mismas condiciones para agilizar el trámite, pero sin conocer al Inspector de Trabajo. Por su parte, la Coordinadora del Grupo de Prevención y Vigilancia, María Isabel Nier Hernández, explicó el procedimiento que se utilizaba para gestionar las solicitudes de conciliaciones voluntarias, en el sentido de informar que se relacionaban los turnos de los inspectores del trabajo a cumplir, y el interesado debía allegar las actas de preacuerdo para que inspector, empresa y trabajador firmaran el acta de conciliación una vez revisaran los términos legales, para que no se violaran derechos laborales ciertos e indiscutibles de los trabajadores. Sobre tales actas, expresa que, aunque se tratara de conciliación voluntaria, el Inspector de Trabajo tenía la obligación de estar presente al momento de suscribirlas para revisar el contenido y los términos del acuerdo, garantizando los derechos laborales de los trabajadores. No podía avalar un acuerdo sin estar presente porque violaría la ley. Tampoco se evidenció en el proceso prueba que demostrara que al disciplinado se le hubiere negado la práctica de pruebas; por el contrario, tuvo la oportunidad para solicitarlas con la celebración de la audiencia del 27 de septiembre de 2011 y no lo hizo. Con relación a que la demora en la entrega de las fotocopias del proceso causa vicio de nulidad de la actuación, anotó que el expediente disciplinario siempre estuvo a disposición del disciplinado en la Oficina de Control Interno Disciplinario, especialmente durante la realización de las audiencias públicas.

TRÁMITE PROCESAL

1. Admisión y traslado de la demanda. Mediante auto del 7 de febrero de 2013, el Despacho admitió la demanda presentada por Luis Edgar Alvarado Vásquez contra la NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, denegó la suspensión provisional solicitada en escrito separado[5] y ordenó notificar a la demandada y al agente del ministerio público.

2. Apertura del proceso a pruebas. Mediante auto del 24 de julio de 2013, el Despacho declaró abierto el periodo probatorio, ORDENANDO tener como pruebas para la parte demandante las siguientes: DOCUMENTALES. Las aportadas, según folios 2 a 68 y cuaderno anexo en 561 folios útiles. TESTIMONIALES. Negó los testimonios solicitados, considerando que el asunto se contrae a debatir la legalidad de la actuación administrativa, resultando inconducentes e impertinentes. PERITAZGO. Lo negó, porque en el asunto no fue incluida pretensión alguna a la demanda por reclamación de perjuicios. Para la parte demandada ORDENÓ tener como pruebas las siguientes: DOCUMENTALES. Las aportadas, según folios 109 a 248 del cuaderno. TESTIMONIALES. Negó el testimonio solicitado, considerando que no se precisó el objeto y la finalidad de su práctica, según el art. 219 del CPC.

3. Traslado para alegar de conclusión. Mediante auto del 13 de noviembre de 2013 se corrió traslado a las partes por el término común de 10 días para alegar de conclusión, y se corrió traslado al ministerio público para su concepto. El demandante no presentó alegatos; sólo lo hizo la demandada.[7] El ministerio público emitió concepto 65-2014 del 6 de marzo de 2014.

V. CONSIDERACIONES

Competencia

El presente proceso se rige por el Código Contencioso Administrativo y es competencia del Consejo de Estado en única instancia, teniendo en cuenta que la Corporación determinó[9] que le corresponde privativamente conocer de los asuntos en los cuales se controvierte una sanción disciplinaria de suspensión en el cargo e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el mismo término, cuando la decisión sea proferida por una autoridad nacional, como lo es en este caso el Ministerio del Trabajo.

Consideraciones previas sobre el alcance del control de legalidad de las decisiones disciplinarias

El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, expediente número 1210-11, sobre el control judicial integral de las decisiones disciplinarias, expresó:

«[...] El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

[...] Respecto a las decisiones proferidas por los titulares de la acción disciplinaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercerse contra dichos actos, hace las veces del recurso judicial efectivo en los términos de la Convención Americana, por cuanto el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que puede y debe verificar: (i) La procedencia de la intervención de la jurisdicción contenciosa para examinar el control de decisiones disciplinarias, (ii) la existencia de un control integral y pleno de tales decisiones y de los procedimientos seguidos para el efecto; y, consecuencialmente, (iii) la posibilidad de la jurisdicción de emprender exámenes sobre la actividad probatoria[10]. [...].

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial sobre las decisiones disciplinarias es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que, en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc.

[...] En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria [...]».

Excepciones propuestas por la parte demandada – Nación Ministerio del Trabajo

Acerca de las excepciones propuestas, la Sala hace el siguiente análisis.

Excepción por la firmeza de los actos administrativos demandados. La Sala advierte que obra al expediente la constancia de su notificación (folios 494 a 522 y 532 a 537 C.1), así como la prueba de la interposición del recurso de apelación (folios 524 a 527) y la notificación del acto administrativo de ejecución de la sanción (folios 551 a 552), actuaciones todas ellas surtidas conforme lo preceptúa el artículo 172 del CDU, que denotan que cobraron firmeza, situación que por sí misma no es constitutiva de una excepción, por lo cual no se requiere efectuar un mayor análisis para desestimar la que a este respecto se propuso.

Excepción de legitimación en la causa por pasiva. Encuentra la Sala que en consideración a que el Ministerio de Ministerio del Trabajo es la entidad que adelantó dentro de su competencia el proceso disciplinario y profirió los actos administrativos demandados, se encuentra legitimada para actuar como demandada en este proceso, razón por la cual la excepción propuesta en este sentido no tiene vocación de prosperidad.

Excepción de inexistencia de expedición irregular de los actos demandados. El hecho de que con base en la irregularidad detectada el ministerio adelantara la actuación disciplinaria dentro de las formas propias del proceso disciplinario, hasta la imposición de la sanción mediante el fallo sancionatorio, con sus elementos de tipicidad de la conducta y culpabilidad en cabeza del Inspector del Trabajo, no constituye una excepción sino que, por el contrario, expresa el deber de la entidad de adelantar las actuaciones administrativas e imponer las sanciones disciplinarias que corresponda. Además, precisamente lo que se juzga en este proceso es la legalidad de las decisiones adoptadas a través de los actos administrativos demandados, por tal motivo, dentro del estudio del fondo del asunto, se resuelve sobre la legalidad de los actos demandados en confrontación con los cargos de la demanda. Por tal razón, en la medida en que se propone como una excepción lo que en realidad atañe al fondo de la demanda, la misma no tiene vocación de prosperar.

Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. Se basa en el presunto incumplimiento del requisito procedibilidad por falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial. Al respecto, se aprecia que si bien el apoderado del demandante no aportó con la demanda la copia de la solicitud de conciliación, ni suministró la fecha de cuándo la radicó ante el Ministerio del Trabajo, siendo ésa la razón para sostener que no se agotó dicho trámite (Decreto 1617 de 2009), la Corporación advierte que la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, al citar a audiencia de conciliación del 28 de febrero de 2012 mediante auto de 14 de febrero de 2012[11], consideró que el demandante envió la solicitud al Ministerio del Trabajo a través de la empresa Deprisa, guía No. 000011561998, y que, por el contrario, fue ese ministerio el que no se presentó ni se excusó por no hacerlo, pese a estar enterado y a que se le esperó por espacio de tres (3) días, tal como lo prevé el artículo 9 del Decreto 1716 de 2009, motivo por el cual se declaró fallida la conciliación extrajudicial por auto de 7 de marzo de 2012, tal como lo hace constar la Procuraduría en constancia que obra al expediente a folios 12 y 13. En consecuencia, no es sustancial considerar esta exigencia como fundamento para acceder a la excepción de ineptitud de demanda. Además, la Subsección, a través del auto de 7 de febrero de 2013[12], admitió que se encontraba acreditada la diligencia de conciliación prejudicial, antes del vencimiento del término de caducidad, y que estaban reunidos los requisitos previstos en los artículos 136 y 137 del C.C.A. En cuanto a la forma como se aportó el documento consistente en el oficio de la Procuraduría Segunda Delegada del 20 de marzo de 2102 a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social indicándole que «verificó […] el envío de la solicitud ante esa entidad. En esta Delegada reposa el original de la guía número 000011561998 Avianca DEPRISA, de fecha 20 de enero del año en curso [...]», la Corporación ha dicho[13] que el hecho de allegar las pruebas documentales en copia simple no necesariamente implica que no deba dárseles un valor probatorio. Con todo, es un tema que debe resolverse remitiéndose al Código de Procedimiento Civil, artículo 252, que dispone:

«DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad. (...)»

Se infiere entonces que es válido adjuntar al proceso disciplinario y, desde luego, al proceso contencioso administrativo, documentos en original o en copia simple, sin que ello impida al juez valorarlos, si contra quien se extendió el documento (demandado) no lo tachó de falso o solicitó cotejo con el original o una copia auténtica expedida con anterioridad a éste, situación que no sucedió en este caso. La citada providencia de esta Subsección señala al respecto:

«En caso tal de que la parte no haga uso de estas actuaciones, es decir, del cotejo y la tacha de falsedad, el artículo 276 del C.P.C. trae consigo la institución de la figura jurídica denominada “el reconocimiento implícito”, que consiste en darle el carácter de auténtico al documento que habiendo sido aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tacha de falso oportunamente, por lo que se entiende aceptado por la parte como prueba».

De acuerdo con estas explicaciones, tampoco hay lugar a acceder a que prospere la excepción señalada.

Excepción por caducidad de la acción. La parte demandada supone que la misma operó debido a que el último acto administrativo proferido por el Ministerio del Trabajo fue expedido el 20 de octubre de 2011 y notificado el 25 de octubre de 2011, en tanto que la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2012. Deduce, entonces, que junto con la demanda no fue allegado el requisito de la conciliación extrajudicial, por lo que la demanda habría sido presentada antes del agotamiento de la conciliación prejudicial. Al respecto, la Sala constata que la demanda fue admitida el 7 de febrero de 2013 por reunir los requisitos de los artículos 136 y 137 del CCA, y por haberse acreditado la diligencia de conciliación extrajudicial, previa al término de caducidad, según las condiciones del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009. Por tal razón, se debe tener en cuenta, para la correcta contabilización de los términos para interponer la demanda y para que no haya operado la caducidad alegada, que obra al expediente que la propia Procuraduría Segunda Delegada ante la cual se adelantó la diligencia de conciliación fallida por inasistencia del Ministerio del Trabajo, según se ve a folio 113 del expediente, hizo saber mediante el oficio 118 del 20 de marzo de 2102 dirigido a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social que «verificó [...] el envío de la solicitud ante esa entidad [y que en esa] Delegada reposa el original de la guía número 000011561998 Avianca DEPRISA, de fecha 20 de enero del año en curso donde advierte del envío de la solicitud de conciliación al Ministerio[...]». Así las cosas, entre la fecha de notificación del acto que resolvió el recurso de apelación y dejó en firme la sanción disciplinaria, que es uno de los aquí demandados, es decir, entre el 25 de octubre de 2011 y la fecha de solicitud de la audiencia de conciliación, 20 de enero de 2012, transcurrieron menos de tres (3) meses, y entre el 7 de marzo de 2012, fecha de la certificación en la que consta que se declaró fallida la audiencia conciliatoria adelantada el 28 de febrero de 2012, y la presentación de la demanda, el 30 de marzo de 2012, transcurrieron menos de quince días hábiles. Así las cosas, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 20 de enero y el 7 de marzo de 2012, fecha en que se expidió la constancia prevista en el artículo 2º de la Ley 640 de 2011. Por tal razón, es evidente que, en los términos del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no operó la caducidad alegada, como quiera que el plazo para acudir ante la jurisdicción es de cuatro (4) meses a partir de la notificación del acto referido, evento que notoriamente no ocurrió. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante los agentes del ministerio público para asuntos de lo contencioso administrativo suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso[14].

Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si con la expedición de los actos administrativos disciplinarios acusados, por parte de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo y por el Ministro del Trabajo, que impusieron a Luis Edgar Alvarado Vásquez y confirmaron la sanción de SUSPENSIÓN de 12 meses en el ejercicio del cargo e INHABILIDAD ESPECIAL por el mismo término para ejercer cargos públicos[15], se infringieron las disposiciones que se dice fueron violadas según las razones expuestas en el concepto de violación.

Análisis de los cargos de la demanda

Para realizar el estudio de los cargos de la demanda, teniendo en cuenta que los mismos están referidos a todo el proceso disciplinario en las dos etapas de la actuación, se procederá a efectuar la revisión del procedimiento seguido al demandante tanto en la etapa de indagación preliminar como en la etapa del procedimiento verbal, de acuerdo con las normas que rigen el proceso administrativo disciplinario.

Cargos relacionados con la primera etapa o de la indagación preliminar

Los tres primeros cargos de la demanda, conciernen a esta primera etapa del proceso disciplinario adelantado, los cuales se responden en su orden, así:

1. Primer cargo. No se le notificó personalmente el auto de indagación preliminar del 24 de septiembre de 2010. Con miras a establecer si se efectuó o no la notificación personal del auto de indagación preliminar del 24 de septiembre de 2010 y si había lugar a hacerlo, la Sala encuentra que el artículo 101 de la Ley 734 de 2002[16] señala cuáles son las providencias disciplinarias que se notifican personalmente, encontrándose entre ellas la de apertura de indagación preliminar. Ha dicho esta Corporación[17] que la indagación preliminar contemplada en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, es una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria. Dicha norma preceptúa:

«Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.» Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003.

La indagación preliminar tiene como finalidad absolver las dudas que se puedan presentar antes de iniciar la investigación disciplinaria, por eso es viable que el operador disciplinario verifique la ocurrencia de la conducta, determine si es constitutiva de falta, si el servidor público pudo actuar amparado en una de las causales de exoneración de responsabilidad e identifique al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. Si no hay lugar a la apertura del trámite disciplinario, debe entenderse que la indagación preliminar tiene un carácter eventual. Realizado el estudio fáctico-jurídico respectivo, la decisión de pasar a la etapa de investigación disciplinaria se basa en contar con los elementos de juicio suficientes para establecer la ocurrencia de la conducta constitutiva de falta disciplinaria y del presunto responsable debidamente individualizado. El operador disciplinario no está obligado a realizar una valoración probatoria sobre la queja antes de proferir la decisión de iniciar indagación preliminar, porque tal proceder corresponde a otra etapa del trámite procesal, como es la contemplada en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 una vez se termina la etapa de investigación disciplinaria, cuando se debe proceder a evaluar el mérito de las pruebas para formular cargos o para ordenar el archivo de las diligencias. A partir de lo expresado, puede resolverse el cargo propuesto por el actor, consistente en que al disciplinado no se le notificó personalmente el auto de indagación preliminar del 24 de septiembre de 2010. La razón de ese proceder obedeció a que la decisión de adelantar la indagación preliminar se expidió en averiguación de responsables y no en contra una persona en particular. No bastaba interpretar ni considerar que el Jefe de Control Interno Disciplinario pudiera tener conocimiento acerca de que el indiciado era el posible autor de las actas de conciliación del 29 de octubre de 2009 (fls. 11 y 12 C.1), porque era él quien debía valorar los hechos de la queja en esa etapa. Si el auto de indagación preliminar no se profirió contra servidor público determinado e identificado, podía el operador de manera oficiosa ordenar la visita especial a COLMOTORES (fls. 58, 80 y 81) y recepcionar las declaraciones del quejoso Eduardo Méndez Polanía (fls. 25 y 26), de Daniel Bernardo Rojas Moreno (fls. 29 y 30), de Jhon Ney Méndez Polanía (35 y 36), de Pablo Rincón Rosero (fl. 64), al igual que las de los servidores públicos del Ministerio del Trabajo Luis Eduardo Riveros (fle. 61 y 62), Nohora Tovar (fls. 59 y 60), Miriam Salinas (fl. 55), María Isabel Nier Hernández (fls. 27 y 28), Carlos Hernández Díaz Baquero (fls. 72 y 73), Ricardo Pérez Gaviria (fls. 102 y 104), Néstor Yesid Ibáñez Pérez (fls. 23 y 24) y Pablo Edgar Pinto Pinto (68 y 69), sin que el señor Alvarado Vásquez tuviera el derecho a controvertirlas (fls. 29 y 30, 35 y 36 y 64).

Por lo expuesto, la decisión de abrir indagación preliminar no estuvo incursa en una arbitrariedad o violación legal como consecuencia de no habérsele notificado personalmente al aquí demandante, quien aún no se hallaba vinculado como investigado, con los derechos que le serían inherentes en esa condición, entre ellos el de controvertir las pruebas practicadas. Por las razones expuestas, no prospera este cargo.

2. Segundo cargo. Pruebas practicadas en la indagación preliminar. El siguiente aspecto del proceso disciplinario a analizar según el cuestionamiento del actor, tiene que ver con el hecho de no haber sido practicadas una o más pruebas de las decretadas en la etapa de indagación preliminar. Al respeto encuentra la Sala que la situación denunciada no afectó la valoración que hizo la indagación preliminar de las pruebas recaudadas, en cuanto éstas eran suficientes para tomar la determinación de archivo definitivo, de apertura de investigación o de citación a audiencia. En efecto, con la visita especial practicada a la empresa COLMOTORES[18] se obtuvieron legítimamente todas las actas de conciliación voluntaria de 2009 que fueron cuestionadas. Luego, podía el operador disciplinario dejar de practicar otras pruebas, como la visita a la Dirección Territorial de Cundinamarca (fls. 5 y 6), si para ese momento tenía clara la posible comisión de una falta disciplinaria y la individualización del autor de la misma, para proceder a evaluar las pruebas existentes y proferir bien fuera auto de investigación disciplinaria, o de citación a audiencia pública u de orden de archivo de la indagación preliminar. Así lo consideró el auto que ordenó citar a audiencia de proceso verbal, al expresar «(...) se venció el término de la indagación preliminar, está identificado el posible responsable y no hay más pruebas para practicar, se puede citar a audiencia, tal como lo prevé el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (...)».

En cuanto a la duración de la indagación preliminar, si la misma se extendió a 9 meses o concluyó un (1) año después de acaecidos los hechos objeto de la misma y el operador disciplinario determinó pasar del procedimiento ordinario al verbal, ese proceder no puede considerarse como un acto de arbitrariedad contra el debido proceso y el derecho de defensa. Ello por cuanto el solo vencimiento del plazo legal no implica, por un lado, la pérdida de competencia del operador disciplinario para actuar y, por otro, la configuración de una causal de nulidad del proceso disciplinario, según las disposiciones del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. El hecho de que el término legal de la etapa de indagación preliminar sea de seis (6) meses[20] y que el operador disciplinario lo exceda, siempre que no practique pruebas en el lapso posterior, o siempre que no prescriba la acción disciplinaria, no constituye una violación al debido proceso ni al derecho de defensa por dilación injustificada en el trámite. Esta circunstancia, a lo sumo, podría llegar a implicar una eventual responsabilidad disciplinaria del funcionario que incidió en el incumplimiento del término procesal[21]. En los términos que quedan expuestos, la Sala considera que las actuaciones cuestionadas a este respecto no contrariaron los artículos 29 de la Constitución Política ni 15, 17, 34, 101 a 107 y 128 a 142 de la Ley 734 de 2002.

En lo que atañe al principio de publicidad que es objeto de cuestionamiento por el demandante cuando alega que no fue notificado ni comunicado de las citaciones 301693 del día 7 de octubre de 2010 (fl. 38), 301702 del 7 de octubre de 2010 (fl. 39) y 17870 del 25 de enero de 2011 (fl.107 C. 1), las cuales tenían como finalidad recibirlo en diligencias de versión libre, importa tener claro que la versión libre no es un medio de prueba sino un medio de defensa con el que cuenta el investigado desde la indagación preliminar, en el evento de que le sea notificada, hasta antes del fallo de primera instancia, tal como lo advierte el artículo 92 numeral 3 de la Ley 734 de 2002[22]. Su finalidad es que se le escuche para exponer las razones de su inconformidad frente a la decisión que le fue notificada con ocasión de una eventual acusación, para explicar la manera cómo sucedieron los hechos, aceptar su responsabilidad o ejercer el derecho de contradicción. Por supuesto, esta diligencia disciplinaria no es obligatoria para el indagado, investigado o disciplinado, y si decide prestarla, lo hará libremente de cualquier apremio de juramento. El juramento es precisamente una de las ritualidades formales que hacen que esta diligencia difiera de la prueba testimonial, que así lo exige y, además, al ser voluntaria y no plasmarse en un interrogatorio, no requiere para recibirse de la presencia de defensor que acompañe a quien rinde la versión libre de los hechos. Las citaciones hechas por el Jefe de Control Disciplinario al disciplinado Alvarado Vásquez en los días 7 de octubre de 2010 y 25 de enero de 2011 para adelantar la diligencia de versión libre, no estuvieron revestidas de obstáculo o inconveniente para su práctica, debido a que las comunicaciones fueron dirigidas a la oficina donde él trabajaba en la Inspección de Trabajo de la Territorial de Cundinamarca (carrera 10ª. No. 16 92, oficina 704), siendo recibidas dos (2) de ellas por la servidora de la entidad, María Lucia Cifuentes Briceño, persona encargada de entregar la correspondencia, pero que el señor Alvarado Vásquez no quiso recibir. (fls. 38, 39 y 107). Además, está acreditada la calidad de abogado del disciplinado que le permitía entender que podía acercarse en cualquier momento, desde la notificación del auto de citación a audiencia hasta antes de la emisión del fallo de primera instancia[23], a la Oficina de Control Interno Disciplinario Ministerio del Trabajo para pedir la práctica de la versión libre, más aún cuando esta dependencia se encontraba en la misma sede. De manera que, conforme a lo expuesto, no hay razón para considerar violación formal ni manifiesta del derecho de defensa, siendo improcedente que prospere el cuestionamiento del demandante por este cargo.

3. Tercer cargo. Las actas de conciliación voluntaria cuestionadas y objeto de sanción disciplinaria. Valoración Probatoria. El demandante adujo que las actas de conciliación voluntaria[24], pese a que gozaban de la presunción de legalidad, fueron objeto de sanción disciplinaria por incumplir la Constitución Política, la Ley 640 de 2001 y el Manual del Inspector del Trabajo. Según su parecer, se le desconoció el derecho a la defensa, al debido proceso y a la controversia de la prueba, previstos en los artículos 29 de la Constitución Política y 101 a 109 y 155 de la Ley 734 de 2002, en particular por cuanto tales actas no fueron puestas en su conocimiento ni en el de los ex trabajadores de la GENERAL COLMOTORES S.A., quienes hubieran podido tacharlas de falsas. A este respecto, anotó que existen fallos del Juzgado 10.º Laboral del Circuito de Bogotá y del Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral, que no fueron tenidos en cuenta. En lo que a este tema atañe, debe decir la Sala que las decisiones judiciales de carácter laboral, como las invocadas por el demandante para fundamentar sus razones, no constituyen por sí mismas pruebas dentro de una actuación administrativa disciplinaria, que no solo cuenta con su propio ámbito de desarrollo procesal y probatorio, sino que en materia de tipología de las faltas disciplinarias de carácter administrativo difiere de la tipología de los delitos propia de la justicia penal. Sobre el tema probatorio indicado, está ampliamente demostrada en la actuación disciplinaria adelantada al disciplinado Alvarado Vásquez (indagación preliminar contra indeterminados e investigación formal) la existencia de un debate probatorio disciplinario normal y suficiente, que preservó las garantías y principios del debido proceso y derecho de defensa, según se expone oportunamente en esta providencia. En esas circunstancias, dentro de la etapa de indagación preliminar (fls. 5 a 147) se recaudaron legalmente 13 pruebas testimoniales y documentales, entre éstas últimas las actas de conciliación voluntaria cuestionadas, la relación de turnos de inspectores de trabajo de enero a diciembre de 2009 (fl. 44 a 54 C.1) y el acta de la visita administrativa a GENERAL COLMOTORES S.A. (fls. 58, 63, 80 y 81).

Segunda etapa. Los cargos de la demanda en la etapa del procedimiento verbal

Pese a lo que queda dicho en lo que concierne al cargo referente a las actas de conciliación voluntaria cuestionadas y objeto de sanción disciplinaria y a su valoración probatoria en la etapa de indagación preliminar, este tercer cargo también debe ser examinado dentro del ámbito de la investigación disciplinaria seguida en la etapa del procedimiento verbal.

Culminada la indagación preliminar, el operador disciplinario analizó y evaluó los hechos denunciados por el quejoso Eduardo Méndez Polanía, al igual que las pruebas recaudadas, y concluyó que procedía proferir auto de citación a audiencia para el 2 de junio de 2011, incluyendo para tal fin la formulación del pliego de cargos y determinando que procedía aplicar el procedimiento verbal, de conformidad con el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002[25], dando inicio a la segunda etapa del proceso disciplinario, la de investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal.

El pliego de cargos formulado al disciplinado

A continuación, se hace la reseña de los tres cargos formulados en el proceso disciplinario, todos ellos atinentes a las actas de conciliación voluntaria cuestionadas, las pruebas en las que cada uno de esos cargos se basó, las normas infringidas por la respectiva conducta y la calificación y tipificación de la correspondiente falta disciplinaria.

Primer cargo: (...) Por incumplir deberes de diligencia, eficacia e imparcialidad al omitir consignar en las actas de conciliación celebradas entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y DANIEL BERNARDO ROJAS GAVIRIA el 31 de marzo de 2009, PEDRO PABLO RINCON ROSERO el 26 de junio de 2009 y EDUARDO MENDEZ POLANIA el 29 de octubre sin año, los requisitos determinados en la Ley 640 de 2001, art. 1 numeral 2.

Las pruebas que respaldaron la formulación del cargo fueron:

Documentales. Acta de conciliación del 29 de octubre de 2009, suscrita entre el Inspector del Trabajo, el extrabajador Eduardo Méndez Polanía y, el apoderado de GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A., Ricardo Pérez Gaviria (fls. 3 y 4); acta de conciliación del 31 de marzo de 2009, suscrita entre el Inspector del Trabajo, el extrabajador Daniel Bernardo Rojas y, el apoderado de GENERAL MOTOR COLMOTORES S.A., Ricardo Pérez Gaviria (fls. 31 y 32); acta de conciliación del 26 de junio de 2009, suscrita entre el Inspector del Trabajo, el extrabajador Pedro Pablo Rincón Rosero y, el apoderado de GENERAL MOTOR COLMOTORES S.A., Ricardo Pérez Gaviria (fls. 66 y 67). Las actas de conciliación voluntaria no incluían ni su número ni la identificación del Inspector del Trabajo que realizó la diligencia, sino solo una firma ilegible y no se registró si se trataba de una conciliación total o parcial. El acta a nombre de Eduardo Méndez Polanía, solo indicó día y mes de su realización, pero no el año.

Testimoniales. Testimonios de los funcionarios Ministerio del Trabajo, Néstor Yesid Ibáñez, María Isabel Nier Hernández, Nohora Tovar, Luis Eduardo Riveros y Edgar Pinto Pinto, los cuales fueron considerados en cuanto adujeron que el acta de conciliación de Eduardo Méndez Polanía no reunía los requisitos de ley.

Las normas jurídicas vulneradas: la Ley 640 de 2001, art. 1 (acta de conciliación – identificación del autor) y el Manual del Inspector del Trabajo, Título cuarto. "La conciliación administrativa." "...el acta en términos generales debe contener mínimo...". ENCABEZAMIENTO- "En primer lugar se hace alusión al Ministerio, a la Dirección Territorial y al Inspector que realizó la audiencia; se determina el número del acta como conciliada totalmente, conciliada parcialmente. EFECTOS- "Si la conciliación reúne los requisitos de forma y fondo, en la elaboración del acta y en la audiencia de conciliación, podemos decir que el acuerdo así logrado, produce efectos de cosa juzgada de que trata el artículo 78 del CPL".

Las normas disciplinarias violadas: numerales 1, 2, 15 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002[26].

La conducta fue tipificada como GRAVE a título de DOLO.

Segundo Cargo: (...) Por incumplir deberes de diligencia, eficacia e imparcialidad, por no realizar personalmente audiencia de conciliación, pero suscribió las actas celebradas entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y DANIEL BERNARDO ROJAS GAVIRIA el 31 de marzo de 2009, PEDRO PABLO RINCON ROSERO el 26 de junio de 2009 y EDUARDO MENDEZ POLANIA el 29 de octubre sin año.

Las pruebas que respaldaron la formulación del cargo fueron:

Documentales. (i) oficio del 22 de septiembre de 2010, suscrito por el Coordinador Grupo Resolución de Conflictos – Conciliación de la Dirección Territorial de Cundinamarca, Néstor Yesid Ibáñez Pérez, informando que el acta de conciliación entre GENERAL COLOMOTORES S.A. y Luis Eduardo Méndez Polanía se encuentra en la Inspección de Trabajo RCC8 a cargo de Luis Edgar Alvarado Vásquez (fls. 10); (ii) relación de turnos de comisiones para conciliar entre enero y diciembre de 2009, en la cual se da cuenta de que durante los días de la firma de las actas de conciliación el doctor Alvarado no se encontraba de turno para realizar conciliaciones (fls. 43 a 53); (iii) oficio del Coordinador Grupo Resolución de Conflictos – Conciliación – de la Dirección Territorial de Cundinamarca, Dr. Néstor Yesid Ibáñez, informando que las actas de los días 31 de marzo y 26 de junio de 2009 fueron suscritas por el Dr. Edgar Alvarado (fl. 105) y que las actas del 2009 sólo debían estar diligenciadas por los Inspectores Nohora Tovar y Luis Eduardo Riveros, debiendo reposar en la oficina de conciliaciones, donde se debía llenar un cuadro relacionando las actas de conciliación suscritas con indicación del nombre del inspector, el número del acta, las identificaciones y el monto de la conciliación; (iv) oficio del Director Territorial de Cundinamarca informando que las actas que se relacionan en el oficio No. 9228 del 14 de enero de 2011 fueron suscritas por Edgar Alvarado.

Testimoniales. (i) Eduardo Méndez Polania, adujo que fue llamado a una reunión a una oficina en la décima con quince para acordar lo atinente al dinero, que estuvo junto con su hermano en la Oficina del Dr. Ricardo Pérez para firmar el acta y que le dijeron que la plata se la consignaban después. Indicó que el Inspector de Trabajo no se encontraba y que tampoco conoció al abogado de la empresa. (ii) Daniel Bernardo Rojas Moreno, señaló que lo habían llamado de la oficina de la carrera 10 con 16, piso 7, para recoger de manos de la secretaria el cheque de la conciliación, debiendo firmar el acta y que estuvo en compañía de su esposa. Firmó el acta, pero no tenía las firmas del inspector ni del abogado de la empresa. (iii) Jhon Ney Méndez manifestó que le consta que ni el abogado de la empresa ni el funcionario del Ministerio llegaron para firmar el acta de conciliación entregada por la secretaria. La copia no se la entregaron porque no tenía la firma de ellos. (iv) Pedro Pablo Rincón, indicó que estuvo en la oficina del doctor Ricardo Pérez ubicada en la décima, siendo atendido por la secretaria, quien le entregó el acta para la firma y que si no la firmaba no le entregaban el cheque. No le entregaron copia del acta y estuvo tres meses después y ya estaba firmada por el funcionario del Ministerio y el abogado de la empresa, los cuales no conoció. (v) María Isabel Nier Hernández (fls. 27 y 28) manifestó que los inspectores autorizados para firmar las actas voluntarias diarias, deben enviarlas para el archivo general en la 18. (vi) Miriam Salinas (fl. 55), Coordinadora Grupo, señaló que en octubre de 2009 nunca tuvo que solicitar al doctor Alvarado Vásquez que firmara actas de conciliación con la empresa GENERAL MOTORS. (vii) Pablo Edgar Pinto, Director Territorial de Cundinamarca, indicó que todas las actas deben estar diligenciadas en la Dirección Territorial y relacionadas, a raíz de haberse implementado con las planillas USAID, con la finalidad de que haya orden y que ningún Inspector de Trabajo que no está de turno firme sin autorización actas de conciliación. Y que a él nunca le solicitaron autorización para ello (fls. 66 a 68). (viii) Ricardo Pérez Gaviria señaló que las actas cuestionadas de 2009 fueron suscritas en el Ministerio del Trabajo y que no todas fueron tramitadas con el mismo inspector de la Dirección Territorial de Cundinamarca, otras con la doctora Nohora Tovar y Alvarado.

Las normas vulneradas: La Ley 640 de 2001, arts. 8 (Obligaciones del Conciliador), numerales 3 (Ilustrar a los comparecientes sobre objeto, alcance y límites de la conciliación) y 7 (registrar el acta de audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto); el Manual del Inspector del Trabajo. Página 151. Audiencia de Conciliación. "Llegado el día y la hora de la audiencia al funcionario que va a presidirla se constituirá en audiencia pública y procederá a escuchar a las partes. "...Se complementa con el sitio y la hora de la actuación, la identificación de los participantes, la explicación de la diligencia y la actitud del funcionario que va a presidir la audiencia...".

Las normas disciplinarias violadas: Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes. Numerales 1, 2, 10 y 15[27].

La conducta fue tipificada como GRAVE a título de DOLO.

Tercer Cargo. (...) Por suscribir acta el 29 de octubre entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y EDUARDO MENDEZ POLANIA el 29 de octubre sin año, permitiendo y avalando el pago de indemnizaciones derogadas por el Decreto 1295 de 1994, además, sin especificar modo, tiempo, y lugar del pago de la supuesta indemnización.

Las pruebas que sustentaron el cargo fueron:

Documentales. Acta de conciliación sin número de acta, ni de Inspección, ni de nombre de funcionario ni año de celebración, pues sólo menciona como fecha el 29 de octubre, entre apoderado de la empresa GCM y Eduardo Méndez Polanía. Con este documento el Inspector de Trabajo no aclaró si el trabajador se retiraba por enfermedad o por accidente de trabajo, en especial debido a que se acepta que le paguen el 150% de acuerdo con el art. 209 del CST. A este respecto se anota que en las conciliaciones debe estipularse con precisión tiempo, modo y lugar y en el tema del valor no debe interpretarse y también que el art. 209 fue derogado por el art. 44 del Decreto 1295 de 1994.

Las normas vulneradas: Ley 640 de 2001, art. 1 (Acta de Conciliación), numeral 5 (acuerdo logrado con las partes con indicación de la cuantía, modo tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas": art. 8 (Obligaciones del Conciliador), numeral 3 (Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación". parágrafo. Es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Manual del Inspector del Trabajo. Página 157. "Conciliación Administrativa". "El acuerdo que se llegue en una audiencia no puede quedar sujeto al cumplimiento de alguna condición".

Las normas disciplinarias violadas fueron: Ley 734 de 2002, art. 34, numerales 1, 2 y 15.

La conducta fue tipificada como GRAVE a título de DOLO.

A continuación, la Sala relaciona las actuaciones adelantadas dentro del proceso verbal, luego de formulados los cargos disciplinarios expuestos, de las cuales se evidencian las distintas oportunidades procesales de intervención del disciplinado y las manifestaciones que se efectuaron por el ministerio y por el procesado:

1.- El disciplinado presentó escrito de recusación con fecha 10 de junio de 2011[28], señalando la infracción de la causal 4 del artículo 84 de la Ley 734 de 2002. Dicha solicitud fue resuelta por la Oficina de Control Disciplinario en audiencia pública[29] a través del auto 286 de 16 de junio de 2011 y, posteriormente, fue confirmada por el Ministro de Protección Social.

2.- El disciplinado presentó solicitud de nulidad del proceso con base en la causal 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002[31], la cual fue resuelta negativamente en audiencia, interponiendo el disciplinado el recurso de reposición y resuelto éste en audiencia pública en la cual se confirmó la decisión.

3.- El disciplinado manifestó que había solicitado el poder preferente ante la Procuraduría General de la Nación, y que se debía aguardar hasta que ésta se pronunciara[33].

4.- El disciplinado en su versión libre solicitó cambio de defensor de oficio, aun cuando no solicitó pruebas.

5.- La defensora de oficio presentó alegatos de conclusión y presentó recusación por enemistad grave[34] así como solicitud de nulidad[35] y terminación del proceso, según el artículo 73 de la ley 734 de 2002. En cuanto a la nulidad del proceso y la recusación, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo las resolvió negándolas.

6.- El disciplinado otorgó poder al abogado Julio Cesar Sánchez Aranguren[37].

7.- Mediante escrito del 29 de julio de 2011, GM COLMOTORES S.A. allegó pruebas documentales al proceso disciplinario, a solicitud del disciplinado[38].

8.- El disciplinado solicitó de nuevo el 19 de agosto de 2011 la nulidad del proceso[39] y formuló el 2 de septiembre de 2011 nueva recusación contra el Jefe de Control Disciplinario.

9.- En sesión de la audiencia del 5 de septiembre de 2011[41], se resolvió el escrito presentado por el disciplinado en relación con su versión libre, su solicitud de pruebas y sobre los cargos formulados. De igual forma, se resolvió sobre la petición de nulidad del proceso, haciendo referencia a la versión libre, las notificaciones de la misma, las copias del proceso y la notificación de la indagación preliminar.

10.- El disciplinado presentó otro escrito de ampliación de recusación[42], así como solicitud de concesión del recurso de apelación contra el auto que negó la nulidad[43] y solicitud de ampliación de su versión libre.

11.- Ante el recurso de queja presentado, el Ministerio del Trabajo l profirió la respectiva decisión mediante Resolución 4071 del 14 de septiembre de 2012 confirmando la negación del recurso de apelación[45].

12.- El disciplinado presentó derecho de petición del 8 de septiembre de 2011 dirigido al Ministro de Protección Social solicitando ser recibido en su despacho para informar sobre aspectos del proceso disciplinario adelantado[46].

Lo acreditado desde la evaluación de la indagación preliminar, según se describió y valoró anteriormente, hasta el desarrollo del procedimiento verbal en lo que hace referencia a las pruebas para la formulación de cargos y a la valoración de las mismas para fallar en primera instancia, demostró finalmente la ocurrencia de la falta denunciada y la responsabilidad del autor, quien tuvo oportunidad para defenderse, presentar descargos, aportar y solicitar pruebas, presentar recusaciones, nulidades y solicitar el ejercicio del poder preferente de la procuraduría. La valoración probatoria acreditada con ocasión de las diferentes actuaciones y decisiones, tal como fue referida, considera la Sala que se realizó conforme a la ley disciplinaria, sin que quepa atribuir violación a ninguna de las garantías del debido proceso disciplinario, según se verá al responder los cargos de la demanda correspondientes a esta etapa del proceso disciplinario.

Como quiera que el demandante manifestó que existió violación al debido proceso por cuanto no se hizo una valoración adecuada de las pruebas, la Sala considera necesario entrar a revisar este aspecto por cuanto la prueba se constituye en la garantía del debido proceso disciplinario, lo que implica que no sea dable desconocer el derecho de defensa y de audiencia, según lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política. Las decisiones dentro del proceso disciplinario deben expresar la vigencia del derecho material en la medida en que sean acordes a la ley, y siempre que las valoraciones que sustenten esas determinaciones se efectúen a partir de apreciar de manera integral las pruebas legítimamente allegadas según las reglas de la lógica y la sana crítica. La falta de un adecuado juicio de valor sobre las pruebas recaudadas, haría incurrir al operador disciplinario en irregularidades que atentan contra los referidos derechos de defensa y al debido proceso, en cuanto a los principios, garantías, derechos y deberes legales y constitucionales del procesado. Pese a ello, cabe advertir que aun en el evento de que se incurriera en una irregularidad que no fuera relevante ni sustancial, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que no toda irregularidad disciplinaria constituye violación al debido proceso ni conlleva la nulidad de los actos administrativos sancionatorios[47].

Siguiendo el criterio expuesto, a partir de la constatación de los elementos estructurales de la falta, se aprecia que no hay contradicción formal ni sustancial dada la tipificación de las conductas ejecutadas por el disciplinado, las cuales resultaron antijurídicas (art. 5 Ley 734 de 2002), debido a que el Inspector de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca ocasionó una afectación negativa a la imagen, credibilidad y prestigio de la administración pública, representada en el Ministerio del Trabajo, haciendo que perdiera la confianza de la sociedad y de los usuarios de sus servicios en cumplimiento de su función pública de beneficio y garantía de los derechos laborales de los trabajadores. En cuanto al elemento de la culpabilidad, quedó probado en el proceso adelantado que el disciplinado actuó con conocimiento de la infracción y con voluntad para realizarla, ya que contaba con la experiencia dentro de la función pública en cumplimiento de las normas legales y reglamentarias inherentes a su cargo y a la función de su área de desempeño; además, se acreditó que registraba antecedentes disciplinarios por hechos similares, según da cuenta la sanción impuesta mediante la Resolución 174 del 27 de febrero de 2006 de la Jefatura de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo^[48], a través de la cual se le impuso sanción de suspensión de tres (3) meses en el ejercicio del cargo, la cual fue confirmada por el Ministro de Protección Social con Resolución No. 1495 del 11 de mayo de 2006. Por estas razones el cargo alegado no puede prosperar tampoco en lo que concierne a la etapa del procedimiento verbal adelantado.

4. Cuarto cargo. Decreto de Pruebas. Critica el demandante la recepción de los testimonios de Daniel Bernardo Rojas Moreno, Jhon Ney Méndez Polanía y Pablo Rincón Rosero sin que los mismos se hubieran decretado ni controvertido, y afirma también que no se practicó la totalidad de las pruebas decretadas dentro de la indagación preliminar, con lo que se contrariaron las garantías del derecho de defensa y del debido proceso (artículos 15, 17, 34 y 128 a 142 de la Ley 734 de 2002).

A este respecto, debe considerarse que Control Interno Disciplinario abrió indagación preliminar contra sujetos indeterminados el 24 de septiembre de 2010 y no contra el señor Luis Edgar Alvarado Vásquez. Esa etapa tuvo como finalidad ampliar la queja de Eduardo Méndez Polanía[49], recepcionar los testimonios de extrabajadores de GENERAL COLMOTORES S.A. y funcionarios del Ministerio del Trabajo^{[50]. Estas pruebas eran pertinentes y necesarias para establecer la comisión de la falta y el autor de la misma. Si no se tenía individualizado e identificado al servidor público presunto autor del hecho denunciado a partir de la queja y antes de adelantar la indagación preliminar, era procedente que Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo practicara dentro de esa etapa las pruebas sin necesidad de la presencia del luego vinculado en calidad de investigado y en tal condición disciplinado, señor Luis Edgar Alvarado Vásquez.}

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el procedimiento verbal adelantado, de acuerdo con visto a los folios 276 a 297 del C. 1, cuando se desarrolló la audiencia pública del 21 de julio de 2011, el disciplinado entregó descargos y prestó versión libre[51] pero no solicitó pruebas. En tales circunstancias, no puede afirmar el actor que se le haya negado la oportunidad de práctica de pruebas, si se aprecia que dedicó la etapa de la investigación disciplinaria a recusar al operador disciplinario en tres oportunidades, solicitar nulidades del proceso en dos ocasiones y pedir ante la Procuraduría General de la Nación que ejerciera el poder preferente. Por supuesto, esta actividad conllevó a que descuidara evidentemente su defensa técnica y material. Con todo, independientemente de que hubiera empleado las oportunidades que a bien tuvo para realizar las apreciaciones, objeciones y solicitudes que se han mencionado, en el proceso disciplinario no solo existieron, desde la indagación preliminar, todas las pruebas necesarias y conducentes para tomar la decisión final sino que, tal como se acreditó y verificó en precedencia, fueron múltiples las ocasiones en las que el demandante actuó, o pudo actuar y no lo hizo o lo hizo inadecuadamente a la defensa de sus fines, dentro de las etapas de la actuación disciplinaria.

Tuvo oportunidad el disciplinado de aportar, a través de GM COLMOTORES S.A., pruebas documentales[52], solicitar otras que estimara necesarias y controvertir las que fueron practicadas legalmente desde la indagación preliminar. Se aprecia en las diligencias adelantadas que el plazo de la fase probatoria precluyó más por la dilación del investigado, quien dedicó su defensa material a recusar al operador disciplinario en tres oportunidades[53], así como a solicitar nulidades[54]. En vista de que existían en el proceso las pruebas para decidir el asunto objeto de la investigación, la defensora de oficio consideró que lo pertinente era solicitar únicamente la versión libre.

Ciertamente el operador disciplinario estudió y analizó la queja del 10 de septiembre de 2010[55], relacionada con la irregularidad del acta de conciliación del 29 de octubre de 2009, pero lo hizo oficiosamente con la apertura de indagación preliminar en averiguación de responsables[56], y encontró otros hechos irregulares, igualmente conexos con la queja, encontrando procedente, lógico y legal indagarlos con la recepción de las declaraciones de los ex trabajadores de GENERAL COLMOTORES, Daniel Bernardo Rojas Moreno, Jhon Ney Méndez Polanía y Pablo Rincón Rosero.

Al ser notificado del pliego de cargos y la citación a audiencia, tenía el investigado la oportunidad para controvertir las pruebas existentes, pero no lo solicitó, pudiendo, de haberlo hecho, preguntar por los preacuerdos suscritos entre COLMOTORES, el quejoso y los otros extrabajadores, las cartas de renuncia, las liquidaciones de prestaciones sociales, los cheques girados por COLMOTORES como indemnización entregados a los extrabajadores, etc., pero no lo hizo.

En esas condiciones, no se advierte violación de las diferentes garantías y principios del derecho de defensa, contradicción de la prueba ni debido proceso del disciplinado, previstos en la Ley 734 de 2002, por lo cual no hay lugar a que prosperen, por este cargo, las pretensiones de la demanda.

5. Quinto cargo. Procedimiento ordinario y verbal. Sostiene el demandante que Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo varió el procedimiento ordinario establecido para investigar las faltas graves por el procedimiento verbal contemplado en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, violando las garantías de favorabilidad, presunción de inocencia e in dubio pro disciplinado. Para resolver el asunto, es preciso acudir a lo que dispone el inciso tercero del referido artículo 175 ibidem[57]:

"APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia". (Subraya de la Sala).

La Corte Constitucional[58] al estudiar la viabilidad del procedimiento disciplinario verbal de la Ley 734 de 2002, analizó sus antecedentes y señaló la manera como el mismo debe aplicarse:

"Una lectura atenta de los antecedentes de la Ley 734 de 2002 ponen de presente que fue la voluntad del Congreso de la República impregnar de una mayor celeridad los trámites disciplinarios, pero bajo determinadas condiciones:

"En la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño acusado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Este es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. Por esta razón, se creó un procedimiento verbal simplificado a la realización de una audiencia dentro de los dos días siguientes a la verificación de la situación de flagrancia o al conocimiento del hecho; es aplicable por el jefe inmediato cuando la falta sea leve o cuando el servidor público sea sorprendido en flagrancia o confiese la autoría de una falta grave o gravísima".[59]

Adviértase entonces que el legislador quiso establecer el trámite verbal para casos muy concretos, en función de la confesión del hecho, la comisión en flagrancia o cuando se tratase de determinadas faltas disciplinarias". (Lo subrayado es de la Sala).

Asimismo, en la sentencia C-242 de 2010, oportunidad en la cual se examinó la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional fue clara y expresa al establecer las razones de la posibilidad de variar el procedimiento ordinario por el verbal, siempre que se reunieran condiciones muy precisas, a saber:

3.2.2. En este lugar debe destacar la Sala dos asuntos de la mayor importancia para solucionar el asunto bajo examen. De un lado, el carácter singular del procedimiento administrativo sancionador que, como se señaló líneas atrás, aplica las garantías propias del derecho penal pero supone la presencia de categorías propias del derecho disciplinario también con unos rasgos específicos que admiten cierto grado de flexibilidad y lo distinguen de aquél en aspectos relevantes. De otro lado y, en estrecha relación con lo anterior, que el procedimiento disciplinario desarrollado por la Ley 734 de 2002 trae una novedad, en el sentido de imbricar los dos procedimientos disciplinarios –el ordinario y el verbal– de manera que cuando se presentan ciertas exigencias, se puede prescindir de determinadas etapas del proceso ordinario con el fin de citar a audiencia y de esta manera asegurar la vigencia de los principios de celeridad y economía procesal. Ello, no sólo concuerda con la finalidad propia del procedimiento disciplinario de asegurar un trámite ágil, eficiente, transparente sino que exige la aplicación de todas las garantías del debido proceso, por manera que no puede afirmarse que se presenta una cambio de reglas procesales en el camino, toda vez que desde un inicio se sabe –pues así lo tiene previsto el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002–, que de presentarse ciertas condiciones, entonces "en cualquier caso" y "cualquiera que sea el sujeto disciplinado" puede citarse a audiencia.

3.2.3. Por otra parte, las condiciones que permiten la imbricación de los dos procesos son muy exigentes y ello se infiere, entre otras cosas, de la lectura del inciso tercero a la luz de lo dispuesto por los demás incisos del mismo artículo 175 de la Ley disciplinaria. El inciso primero, determina que el procedimiento verbal "se aplicará". Ya desde el inicio se muestra el carácter instrumental de dicho procedimiento que deberá ser aplicado en casos muy precisos: (i) "cuando el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta", esto es, en caso de flagrancia o (ii) "cuando haya confesión" o (iii) "cuando la falta sea leve"; (iv) en casos de faltas gravísimas establecidos de manera taxativa en el artículo 48; (v) "en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos".

Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas. Así las cosas, cualquier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano –inciso tercero del artículo 175 citado– sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal. Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria.

Puede observarse de estos dos pronunciamientos de constitucionalidad con claridad los eventos en que puede aplicarse el procedimiento verbal en materia disciplinaria, entre ellos el que acaeció en el caso concreto que se examina.

En el proceso disciplinario adelantado por la Oficina de Control Disciplinario del Ministerio del Trabajo al señor Luis Edgar Alvarado Vásquez, Inspector de Trabajo, se le imputaron como cargos y se investigaron tres (3) comportamientos, previamente evaluados y calificados como faltas graves dolosas, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, artículos 6, 123 y 209, la Ley 640 de 2001, artículos 1, numeral 5 y art. 8, numerales 3 y 7, y el Manual del Inspector del Trabajo[60].

El operador disciplinario consideró, atendiendo lo previsto en el inciso 3º del artículo 175 de la Ley 734 de 2002[61], que era legal citar a audiencia al disciplinado Alvarado Vásquez al encontrar reunidas las condiciones para proferirle pliego de cargos[62], a través del auto de junio 2 de 2011. El inciso tercero del artículo referido permite la aplicación del procedimiento verbal, encontrándose el proceso en indagación preliminar (procedimiento ordinario), siempre y cuando se cumplan los presupuestos probatorios para proferir pliego de cargos.

De esta manera, al ser legal citar a audiencia, no fue una decisión arbitraria ni caprichosa de la Oficina de Control Disciplinario[63] que permita al actor alegar desconocimiento formal y sustancial del derecho al debido proceso administrativo, o haber sido sorprendido por el cambio de procedimiento.

La Corte Constitucional fue clara y enfática al establecer la constitucionalidad del inciso tercero, especialmente en lo que atañe a su alcance y aplicación, según se dijo en precedencia[64].

Independientemente que el procedimiento fuera verbal u ordinario, lo cierto es que al disciplinado Alvarado Vásquez se le otorgaron y se le respetaron los principios y garantías constitucionales que deben brindársele dentro de un proceso disciplinario. En efecto:

Se le abrió indagación preliminar en averiguación de responsables, evaluándose las diligencias y citándose a audiencia pública verbal mediante auto del 2 de junio de 2011, notificado personalmente al disciplinado. Éste presentó recusación contra el Jefe de Control Disciplinario, siendo negada por el funcionario (junio 16/2011) y confirmada su decisión el Ministro de Protección Social (junio 23/2011); solicitó nulidad del proceso el 1 de julio de 2011 y Control Disciplinario la negó el 6 de julio de 2011, concediéndole recurso de reposición y siendo confirmada la negación; el disciplinado solicitó defensor de oficio y le designaron una estudiante de derecho de la Universidad del Rosario, posesionada el 14 de julio de 2011; el disciplinado solicitó el 18 de julio de 2011 aplazamiento de la audiencia programada para el 21 de julio por haber solicitado poder preferente ante la Procuraduría General de la Nación, pero el Jefe de Control Disciplinario la negó; el 21 de julio se reinició la audiencia y se le recibió versión libre al disciplinado, terminada la cual se le concedió la palabra para presentar alegatos de conclusión, proponiendo éste nueva recusación, la cual fue negada en la misma fecha y confirmada por la segunda instancia el 4 de agosto de 2011; el 19 de agosto y 2 de septiembre de 2011 el defensor solicitó nulidad del proceso y formuló recusación contra el Jefe de Control Disciplinario, siendo resueltas negativamente el 5 de septiembre del mismo año la nulidad y el 14 de septiembre la recusación; el Ministro de Protección Social la negó; El 27 de septiembre de 2011 fue proferido el fallo sancionatorio de primera instancia (suspensión 12 meses en el cargo e inhabilidad especial por el mismo término), decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación por parte del defensor, y el 20 de octubre de 2011 el Ministro de Protección Social confirmó la sanción impuesta (fls. 5 y 6, 148 a 163, 256 a 261, 276 a 297, 425 a 443 y 492 a 522 C. 1).

Todo este trámite disciplinario adelantado dentro del expediente No. 103 de 2010, folios 1 a 558, demuestra que se garantizó la aplicación de los principios y garantías del debido proceso y derecho de defensa desde el momento mismo en que se pasó del procedimiento ordinario al procedimiento verbal, razones éstas que desvirtúan las supuestas irregularidades planteadas por el actor. En consecuencia, no está llamado a prosperar este cargo.

Esta interpretación sobre el tema está claramente contemplada a manera de jurisprudencia en la sentencia del 9 de julio de 2015 del Consejo de Estado[65]. En efecto, no se puede atribuir violación del principio de favorabilidad por no aplicarse el procedimiento ordinario en la comisión de faltas graves dolosas, si hay mérito para disponer el procedimiento verbal.

De acuerdo con la definición del principio de favorabilidad previsto en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002[66], no hay lugar a considerar que se desconoció el debido proceso por dejar de aplicarse el procedimiento ordinario. Dicho principio dice relación a la aplicación de la ley en el tiempo, y para este caso no se discute la norma aplicable a los hechos disciplinarios investigados, sino el procedimiento. A este respecto, la Subsección encuentra que en la Ley 734 de 2002 se tienen previstos tres (3) procedimientos, todos ellos legales: i) el ordinario (arts.150 y s.s. ibidem) ii) el verbal (art. 175 y s.s. ibidem) y iii) el especial (art. 182 y s.s. ibidem).

Luego, fue legal la interpretación y aplicación normativa realizada por la Jefatura de Control Disciplinario al citar a audiencia al disciplinado a través del auto de junio 2 de 2011[67], a raíz de tener pruebas contundentes desde la etapa de indagación preliminar para optar por el procedimiento verbal[68], con independencia de que los hechos constituyeran posibles faltas graves, conforme al antes citado inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

El proceso disciplinario estuvo gobernado por las garantías constitucionales y legales que le son propias, debido a que no se verificaron irregularidades que viciaran de nulidad los actos demandados, según se ha expuesto en precedencia. Con esta línea de interpretación, esta Corporación ha venido pronunciándose sobre cuál es la finalidad y aplicación de dicho principio[69]. Teniendo en cuenta los razonamientos que anteceden, este cargo no está llamado a prosperar.

6. Sexto cargo. Defensa técnica. Indica el demandante que se le designó un estudiante de derecho de la Universidad del Rosario para su defensa técnica en la investigación, quien no habló con él, no pidió pruebas, ni interpuso recursos y presentó unos alegatos precarios, improvisados y frágiles, pudiendo asignársele un abogado titulado, por lo cual se le violó su derecho a la defensa.

Esta Sala, en sentencia del 1 de septiembre de 2016[70], determinó que normativamente la defensa material y técnica del disciplinado como sujeto procesal, la contemplan los artículos 17, 92 y 93 de la Ley 734 de 2002. En dicha providencia, señaló:

(...) Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

(...)

Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia.

(...)

Artículo 93. Estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los Consultorios Jurídicos, podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero.

(...).

(...) i) El investigado es un sujeto procesal[71] y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1° a 8° del artículo 92 ídem[72], entre ellos designar defensor[73]; ii) Que el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa[74]; iii) Que existen dos únicos eventos es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite[75] y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente[76]; iii) Que el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho[77] o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad reconocida".

De otra parte, en forma clara y evidente los artículos 155, 165 y 166 de la Ley 734 de 2002 puntualizan y determinan el momento en que un apoderado puede actuar directamente en materia disciplinaria para ejercer la defensa técnica y legal del disciplinado, es decir, para notificarse de la iniciación de la investigación disciplinaria, de la formulación de pliego de cargos o a partir de la variación del procedimiento disciplinario, sea presentando descargos, solicitando nulidades, recusando, aportando y solicitando pruebas, etc. El derecho a la defensa técnica es una garantía legal en el derecho sancionatorio más que de orden constitucional. Es el disciplinado quien tiene la facultad de ejercer directamente su defensa, haciéndose responsable del resultado que obtenga como sujeto procesal (artículo 92 de la Ley 734 de 2002).

Estas razones dejan en claro que la Oficina de Control Disciplinario respetó el derecho a la defensa material y técnica del disciplinado al designarle, en su condición de investigado, un defensor de oficio cuando él lo pidió verbalmente en desarrollo de la audiencia del 6 de julio de 2011[79]. Para tal fin, el operador disciplinario surtió los trámites legales ante la Dirección de Consultorio Jurídico de la Universidad del Rosario[80], institución que designó a la estudiante Leidy Paola Cáceres Sarmiento, quien, al asumir el cargo en la diligencia de posesión, solicitó copias del proceso.

Hay que tener en cuenta que si el disciplinado fue quien se notificó de los cargos y/o de la citación a audiencia[82], no existía la obligación legal para el operador disciplinario de asignarle, en esa ocasión, defensor de oficio, salvo que él lo solicitara[83]. Además, es la ley disciplinaria vigente la que autoriza que un estudiante de derecho pueda representar los intereses disciplinarios de un servidor público investigado que no cuenta con recursos para designar uno de confianza, o cuando se da alguna de las situaciones que la misma norma contempla para ese fin.

En el proceso disciplinario se tiene registrado que la estudiante Cáceres Sarmiento, actuando como defensora de oficio, intervino en las diferentes audiencias públicas para solicitar la versión libre de su prohijado y presentar alegatos de conclusión, en los que pidió, previa sustentación, el archivo definitivo de las diligencias, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 734 de 2002[84].

Considera la Sala que es del resorte del defensor, como estrategia de su defensa, pedir o no pruebas, las cuales, para el caso en estudio, en ese momento procesal ya estaban incorporadas en su totalidad al expediente (etapa de la investigación), así como determinar si interpone o no recursos, o solicita otras medidas o actuaciones. Con todo, el investigado junto con su abogado de confianza designado con posterioridad, intervino para recusar al operador disciplinario en tres ocasiones y presentar dos solicitudes de nulidad.

En consecuencia, no hay lugar a reprochar al operador disciplinario que no haya designado defensor de oficio al disciplinado con las calidades que éste considera que era necesarias en su reproche, porque le fue garantizado ese derecho con miras a la garantía de su defensa.

Teniendo en cuenta las explicaciones que anteceden, este cargo tampoco está llamado a prosperar.

7. Séptimo cargo. Copias del proceso disciplinario. Sostiene el demandante que no le suministraron oportunamente las copias del proceso disciplinario, solicitadas el 10 de junio de 2011[85], desde el inicio del procedimiento verbal, y que se permitió que ASOTRACOL las pagara y se las enviara a la oficina[86], motivo por el cual no las recibió, de lo que deduce que su derecho de defensa fue conculcado. Señaló también, que el 14 de junio de 2011 una funcionaria de la Secretaría General del Ministerio del Trabajo respondió su solicitud, indicándole que debía consignar a la cuenta No. 050000249 del Banco Popular, código 121270 (Tasas y multas), el valor de 176 folios de las copias del expediente, cada una a $260,00, según lo exige el artículo 10 de la Ley 734 de 2002 (fls. 182 y 183).

Si se aprecia la solicitud de copias del proceso formulada por el disciplinado como el ejercicio del derecho de petición, queda claro que el peticionario tiene la carga de cancelar las expensas, con anterioridad a que le sean entregadas. No obstante, para el caso en estudio quedó demostrado que la Oficina de Control Disciplinario respondió en tiempo la solicitud de copias del disciplinado, condicionando su suministro legalmente al pago de las expensas correspondientes (fls. 182 y 183). A folios 201, 202 y 250 se observa la copia de la consignación por $47.000.00 ante el Banco Popular, así como el escrito del presidente de ASOTRECOL, Jorge Alberto Parra Andrade, allegándola con el fin de que se entregaran las copias al disciplinado, quien, pese a ello, adujo que no asistía a la audiencia por no tener dinero para pagar las copias. Los folios 254 y 255 dan cuenta del escrito de 5 de julio de 2011, suscrito por el Jefe de Control Disciplinario, remitiendo las copias al disciplinado y, de igual forma, de la constancia secretarial de Control Disciplinario consistente en dejar las copias en la oficina de correspondencia de la Dirección Territorial de Cundinamarca, porque el disciplinado no las quiso recibir.

En tales circunstancias, cabe decir que no hubo vulneración al derecho de defensa por el aparente retardo de 25 días en la entrega efectiva de las copias del proceso al disciplinado[87], más cuando éste se negó a pagar las expensas; además, tampoco se vio obstaculizado su derecho a lo largo de la etapa de la investigación, debido a que durante ese lapso (10 de junio a 5 de julio de 2011) no se tomaron determinaciones disciplinarias en las audiencias del 1 y del 6 de julo de 2011[88] que pudieran implicar desmejora a los intereses del disciplinado, quien había solicitado para ese entonces la nulidad del proceso.

Por las razones expuestas, no prospera este cargo.

8.- Octavo cargo. Fallo sancionatorio. Argumenta el demandante que el fallo no se sustentó en pruebas documentales y testimoniales decretadas legalmente para establecer su responsabilidad y la correspondiente sanción disciplinaria, y que, al contrario, hubo parcialidad del funcionario investigador.

La Sala considera que el acto administrativo sancionatorio de primera instancia y su confirmatorio de segunda instancia[89], se encuentran debidamente fundamentados probatoria y jurídicamente. En efecto, el proceso verbal adelantado contra el Inspector de Trabajo del Ministerio del Trabajo cumplió todas las etapas procesales previstas en la Ley 734 de 2002, esto es, evaluación de queja, apertura de la indagación preliminar, citación a audiencia y formulación de cargos, recepción de descargos, práctica de pruebas, alegatos de conclusión y fallo de primera instancia; luego, ante la interposición del recurso de apelación se profirió el correspondiente acto sancionatorio de segunda instancia (fls. 5 y 6, 148 a 163, 256 a 261, 276 a 297, 425 a 443 y 492 a 522 C. 1). Igualmente, durante el proceso disciplinario se desarrollaron clara y sustentadamente las categorías dogmáticas de la falta, esto es, tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial.

En cuanto a la valoración de pruebas, la misma se dio en dos momentos esenciales, la primera, para evaluación la citación a audiencia y formulación de cargos y, la segunda, para establecer con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del autor de la misma[90].

El fallo sancionatorio emitido analizó y estableció la ocurrencia de las conductas disciplinables configuradas en los cargos formulados de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales legalmente recaudadas, así como atendiendo lo expuesto en los descargos y los alegatos de conclusión allegados por la defensa.

Ahora bien, las conductas investigadas y demostradas, consistentes en suscribir las actas de conciliación voluntarias, celebradas entre GENERAL MOTORS y Daniel Bernardo Rojas Gaviria, el 31 de marzo de 2009, Pedro Pablo Rincón Rosero, el 26 de junio de 2009 y Eduardo Méndez Polanía, el 29 de octubre (sin mención de año), sin el lleno de los requisitos establecidos en la Ley 640 de 2001 y en el Manual de Inspector de Trabajo, dieron lugar a determinar que se desconocieron por parte del investigado los deberes de diligencia, eficacia e imparcialidad de la función pública y las disposiciones del de la Ley 734 de 2002, artículos 34 numerales 1, 2, 10 y 15. En efecto, las conductas imputadas en el pliego de cargos, apoyadas en las pruebas documentales y testimoniales antes consignadas, dan cuenta a la Sala de que el disciplinado incumplió sus deberes de diligencia, eficacia e imparcialidad porque (i) omitió consignar en las actas de conciliación celebradas entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y Daniel Bernardo Rojas Gaviria, el 31 de marzo de 2009, Pedro Pablo Rincón Rosero, el 26 de junio de 2009 y Eduardo Méndez Polanía, el 29 de octubre sin año, los requisitos determinados en la Ley 640 de 2001, art. 1 numeral 2; (ii) no realizó personalmente la audiencia de conciliación y suscribió las actas celebradas entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y Daniel Bernardo Rojas Gaviria el 31 de marzo de 2009, Pedro Pablo Rincón Rosero el 26 de junio de 2009 y Eduardo Méndez Polania el 29 de octubre sin año; y (iii) suscribió el acta entre Ricardo Pérez, apoderado de GENERAL MOTORS y Eduardo Méndez Polania, el 29 de octubre sin año, permitiendo y avalando el pago de indemnizaciones derogadas (Decreto 1295 de 1994) además, sin especificar modo, tiempo, y lugar de su pago. Las pruebas documentales y testimoniales que quedaron consignadas en otro sitio de esta providencia, determinaron que se infringieran normas de la Ley disciplinaria (Ley 734 de 2002, artículo 34. Deberes de los números 1, 2, 10 y 15), así como disposiciones que reglan la elaboración de las actas de conciliación voluntaria (Ley 640 de 2001, art. 1, sobre la identificación del autor en el acta de conciliación, así como el Título cuarto del Manual del Inspector del Trabajo acerca de la conciliación administrativa, en la parte que regula el contenido del acta en cuanto a las formalidades del encabezamiento, sus efectos de cosa juzgada de que trata el artículo 78 del CPL si reúne los requisitos de forma y fondo; el art. 8 sobre las Obligaciones del Conciliador de ilustrar a los comparecientes sobre objeto, alcance y límites de la conciliación (núm. 3) y el registro del acta de audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto (núm. 7); acuerdo logrado con las partes con indicación de la cuantía, modo tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas (núm. 5), y el Manual del Inspector del Trabajo, en particular lo relativo a la audiencia de conciliación, donde se señala que en el día y hora de la audiencia el funcionario que va a presidirla se constituye en audiencia pública y procede a escuchar a las partes.

Con el panorama procesal descrito según fue adelantado en el proceso verbal, la Sala de Subsección ha logrado establecer que la valoración probatoria inició con la evaluación de las pruebas en la etapa de indagación preliminar, con miras a formular cargos, y luego, con evaluación definitiva de las pruebas y demás actuaciones en las que intervinieron el procesado y su defensa, para proferir el fallo de primera instancia, en el cual se demostró la ocurrencia de la falta denunciada y la responsabilidad del autor, quien tuvo permanente oportunidad para defenderse, presentar descargos, aportar y solicitar pruebas, presentar recusaciones, nulidades y solicitar el poder preferente de la Procuraduría.

Por las razones expuestas, no prospera tampoco este cargo.

Finalmente, aun cuando no se formulara como un cargo separado contra los actos demandados, la Sala considera oportuno referirse a la acusación de que hubo parcialidad del investigador, incluida en los hechos de la demanda y mencionada en la parte final del último cargo, para dejar en claro que, después de realizar el análisis cumplido de las pretensiones de la demanda, según los razonamientos que anteceden, no se consiguió sustentar y menos demostrar la existencia de una posible falsa motivación de los actos sancionatorios demandados, por cuanto no se estableció la ocurrencia de errores de hecho o de derecho, o vicios materiales que en determinado momento afectaran la legalidad de la sanción impuesta mediante el acto administrativo definitivo. De igual manera, tampoco se advierte la configuración de una posible desviación de poder por razón de la pretendida parcialidad del investigador, como quiera que no se observó del examen integral del proceso disciplinario intención alguna de la autoridad disciplinaria para tomar una decisión arbitraria, diferente al propósito legítimo previsto por el legislador, que no es otro que el interés general[91]. Considera la Corporación que a este respecto las argumentaciones del demandante no aportan ninguna demostración que respalde su señalamiento de que hubo una intención particular y arbitraria, por tanto irregular, de los funcionarios que emitieron los actos administrativos disciplinarios de 27 de septiembre de 2011 (Oficina de Control Interno Disciplinario), por el cual lo sancionó con 12 meses de suspensión en el cargo e inhabilidad especial por el mismo término y del 20 de octubre de 2011 (Ministro de Trabajo), que confirmó la decisión sancionatoria. El demandante señaló de manera vaga e imprecisa que los actos administrativos enjuiciados estuvieron determinados y, por ende, afectados de unas supuestas falsa motivación y desviación de poder, cuando lo que evidencia esta Sala es que todo el trámite disciplinario realizado a través del procedimiento verbal respetó las garantías y principios constitucionales y disciplinarios del debido proceso y del derecho de defensa.

En suma, encuentra la Sala que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo, en el desarrollo del proceso disciplinario en contra del señor Luis Edgar Alvarado Vásquez cumplió con los requisitos y formalidades propios del debido proceso disciplinario y otorgó al actor todas las garantías para el ejercicio de los medios de defensa y contradicción proporcionados por la Ley. Así las cosas, se concluye que los actos acusados se ajustaron a derecho y, en consecuencia, no prosperan ninguno de los cargos que buscaron sustentar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de legitimación en la causa por pasiva, de inexistencia de expedición irregular de los actos administrativos demandados, de ineptitud sustantiva de la demanda, de caducidad y de legalidad de los actos administrativos demandados, formuladas por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Luis Edgar Alvarado Vásquez en contra de la Nación- Ministerio del Trabajo, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

TERCERO. - Reconocer a la abogada Martha Ayala Rojas como apoderada judicial del Ministerio del Trabajo de conformidad con que poder que obra a folio 269.

CUARTO. - Aceptar la renuncia de poder presentada por la abogada Miriam Salazar Conteras para continuar representando al Ministerio del Trabajo. Por Secretaría, comuníquese tal decisión a la entidad demandada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Folios 67 a 85.

[2] Cuaderno 1 del proceso disciplinario, folios 494 a 522

[3] Folios 249 a 262.

[4] Folios 287 a 299.

[5] Folios 86 y 87

[6] Folios 90 a 94.

[7] Folios 269 a 285.

[8] Folios 286 a 299.

[9] Por auto de 18 de mayo de 2011, N.I. 0145-2010. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidó la línea jurisprudencial sobre competencia en materia disciplinaria, determinando que acorde con las providencias del 12 de octubre de 2006, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, número interno 799-2006; 27 de marzo de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1985-2006; y 4 de agosto de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, número interno 1203-2010, esta Corporación en única instancia no solo conocía de las sanciones disciplinarias administrativas de destitución, sino también las de suspensión en el ejercicio del cargo, siempre y cuando las sanciones provengan de autoridades del orden nacional.

[10] Sentencia C-500 de 2014.

[11] Fls. 110 y 11

[12] Fls. 90 a 94 C2.

[13] Sección Segunda, Subsección "A", consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00288-00(1084-11)

[14] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:

(...) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001(...)

[15] Acto administrativo de única instancia de 27 de septiembre de 2011, proferido por el Jefe de Control Interno Disciplinario del Ministerio del Trabajo y acto administrativo de 20 de octubre de 2011 que resolvió el recurso de apelación.

[16] Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

[17] Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2016. SE 119, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00529-00(2043-11)

[18] Folios 58, 80 y 81

[19] Folio 148

[20] Ley 734 de 2002, art. 150

[21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá, fallo del 13 de febrero de 2014, radicación número: 11001-03-25-000-2010-00076-00(0713-10).

[22] 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

[23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, fallo de 18 de marzo de2015), Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00320-00(1282-12).

[24] Acta de 31 de marzo de 2009 (fls. 31 y 32); acta de 29 de octubre de 2009 (fls. 11 y 12) y acta de 26 de junio de 2009 (fls. 66 y 67).

[25] Fls. 149 a 163 C.1

[26] 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, leyes, decretos... reglamentos. Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

15. Ejercer sus funciones consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales de todos los ciudadanos.

[27] Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas.

[28] Folios 177 y 178 C. 1

[29] Folios 276 y 298 C. 1

[30] Folios 191 a 194 C. 1

[31] Folios 203 a 208 C.1

[32] Folios 256 a 261C. 1

[33] Folios 271 a 275 C.1

[34] Artículo 84 numeral 5 de la Ley 734 de 2002.

[35] Artículo 143 numeral 3 Ley 734 de 2002

[36] Folios 314 a 320 C. 1

[37] Folio 325 C. 1

[38] Folios 326 a 391 C. 1

[39] Folios 394 a 397 C. 1

[40] Folios 421 a 422 C. 1

[41] Folios 425 a 443

[42] Folios 445 a 447 y 451 a 453 C. 1

[43] Folios 470 a 471 C. 1

[44] Folios 474 a 477 C. 1

[45] Folios 478 a 480 C. 1

[46] Folios 482 C.1

[47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 10 de noviembre de 2016. Radicación 11001-03-25-000-2011-00529-00(2043-11)

[48] Folios 217 a 246 C. 1

[49] Folio 1C. 1

[50] Folios 5, 6, 23 a 30, 35, 36, 55, 59, 61, 62, 64, 68, 69, 72, 73 y 102 a 104,

[51] Folios 276 a 282 y 474 a 477

[52] Folios 326 a 328 C.1

[53] Folios 177 a 178, 298 a 302, 304 a 306, 445 a 447 C. 1

[54] Folios 203 a 208,

[55] Folios 2 a 4 C.1

[56] Folios 5 y 6 C.1

[57] Este artículo fue modificado por la Ley 1474 de 2011. No obstante, esta modificación no se aplica a este caso, por cuanto la investigación disciplinaria adelantada en contra del demandante se tramitó antes de su vigencia.

[58] Sentencia C-1076 de 5 de diciembre de 2002, expedientes Nos. D-3954 y D-3955 (acumulados), M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

[59] Gaceta del Congreso núm. 291 del 27 de julio de 2000, Senado de la República, Proyecto de Ley Número 19 de 2000, p. 24

[60] Folios 149 a 163 C.1.

[61] "En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

[62] Folios 148 a 163 C. 1

[63] Auto 270 de 2 de junio de 2011, por el cual se cita a audiencia verbal.

[64] Corte Constitucional, Sentencia C-242/10, por medio de la cual se declaró exequible el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

[65] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: Subsección B: Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00449-00(1890-12).

[66] Favorabilidad. En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política".

[67] Folios 149 a 163 C. 1

[68] Ley 734 de 2002, inciso tercero del artículo 175

[69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00128-00(0978-10).

[70] Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00460-00(1903-12), Actor: Diego Luis Arce Valencia, Demandado: Corporación Para el Desarrollo Sostenible del Norte y Oriente Amazónico C.D.A

[71] Ley 734 de 2002, art. 92, inciso primero.

[72] Ley 734 de 2002, arts. 92, -inciso primero- y 93.

[73] Ley 734 de 2002, arts. 17 -inciso primero- y 92 –numeral 2°.

[74] Ley 734 de 2002, arts. 17 - inciso primero- y 92 –numerales 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8

[75] Ley 734 de 2002, art. 17 incisos 2°

[76] Ley 734 de 2002, art. 17 incisos 3°

[77] Ley 734 de 2002, art. 17 inciso 1°

[78] Ley 734 de 2002, arts. 17 -inciso 2°- y art. 93

[79] Folios 256 a 261 C. 1

[80] Folio 263 C.1

[81] Folios 264 a 266 C. 1

[82] Notificada el 8 de junio de 2011, anverso del folio 163 C.1

[83] Ley 734 de 2002, artículo 165, inciso tercero, "(...) si dentro de los 5 días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá s designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

[84] Folios 288 a 297 C.1

[85] Folio 183 C.1

[86] Folios 202 y 250 C. 1

[87] Folios 254 y 255 C. 1

[88] Folio 211 a 213 y 256 a 261 C. 1

[89] Folios 494 a 522 y 532 a 547

[90] Ley 734 de 2002 artículo 142

[91] Sección Segunda, Subsección "A", consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, 11 de febrero de 2016, Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00468-00 (1797-11).

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023