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EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR SALVAGUARDAR UN DERECHO PROPIO O AJENO – Criterios de aplicación / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN POR OMITIR EL TRASLADO DE RENTAS DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR AL SECTOR SALUD – Rentas con destinación específica de los ingresos brutos no de las utilidades
La deducción de responsabilidad disciplinara cuando el servidor se aparta de sus deberes funcionales, en tanto que resultan incompatibles con el ejercicio de un derecho, propio o ajeno, cuya afirmación no deja al agente estatal opción distinta a la de incumplirlos. Se trata de la denominada que, pese a ser exigible, resulta omitido, relegado o aplazado como consecuencia de su naturaleza excluyente del derecho antepuesto. Adicionalmente, esta situación pone de presente el enfrentamiento que debe existir entre el deber funcional del servidor público y el derecho propio o ajeno que ha de ser salvaguardado por el funcionario; panorama fáctico y jurídico que ha de analizarse bajo criterios de necesidad, adecuación proporcionalidad y razonabilidad; es decir no puede tratarse de cualquier tipo de confrontación sino que esta ha de responder afirmativamente a los cuestionamientos que la condicionan. Se probó que, cuando el disciplinado ya no se desempeñaba como gerente, se incrementaron las ventas y se logró una transferencia parcial de los recursos, circunstancia con la cual se demuestra que de haberse operado el juego con criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa, en su administración se pudo haber cumplido con el objetivo que por mandato Constitucional y legal le corresponde al monopolio de los juegos de suerte y azar. Debe dejarse en claro que el operador disciplinario en ningún momento le cuestionó su gestión, lo que ocurre es que como producto de ello, no se realizaron los aportes correspondientes al sector salud. Adicionalmente, el disciplinado en ningún momento probó que la carga laboral fuese superior a los ingresos netos de la Lotería del Caquetá, pues simplemente se limitó a excusar la difícil situación económica que estaba atravesando la Lotería del Caquetá, y con ello, el hecho de obviar el pago al Instituto Departamental de Salud del Caquetá. De hecho, al analizar los estados financieros entre enero y junio de 2004, se evidencia que se prefirieron realizar algunos pagos que no tienen que ver ni con los gastos operativos, ni con gastos de personal, con lo cual se puede afirmar que, independientemente de la crisis por la que atravesaba la Lotería por esa época, si se obtuvieron ingresos brutos, lo que debió hacer, era girar lo propio al sistema de salud. Se debe tener presente, que el literal c) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, en ningún momento se refiere a ingresos o utilidades sino a rentas, esto es, que toda suma de dinero que se percibe en el ejercicio de la actividad del monopolio de los juegos de suerte y azar constituye renta, sin que se requiera que el balance contable exista utilidad alguna. Uno de los componentes de la renta, es el que se refiere a los ingresos brutos y no a las utilidades y/o a los ingresos netos.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 28 NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 336 / LEY 643 DE 2001
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "B"
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá D.C., primero (1º) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00867-00(2668-12)
Actor: SILVIO VALDERRAMA HURTADO
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Fallo de Única Instancia.
Asunto: Falta de valoración probatoria y desconocimiento de causal de exclusión de responsabilidad.
Ha venido el proceso de la referencia con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 3 de julio de 2015, y cumplido el trámite previsto en los artículos 207 a 211 del Código Contencioso Administrativo[1], procede la Sala a dictar sentencia una vez verificado que no hay circunstancias que invaliden la actuación procesal o sean constitutivas de nulidades que puedan afectar o viciar el proceso.
ANTECEDENTES
La demanda y sus fundamentos
Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho[2], el señor Silvio Valderrama Hurtado solicitó la nulidad del Fallo disciplinario de primera instancia de 24 de abril de 2007, por medio del cual el Viceprocurador General de la Nación lo sancionó con la destitución del cargo de Gerente de la Lotería del Caquetá e inhabilitó para el ejercicio de cargos públicos por el término de once años; y, el Fallo de segunda instancia proferido por la Procurador General de la Nación que confirmó el anterior acto administrativo.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el apoderado de la actora solicitó oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para que sea cancelado el registro de la sanción impuesta; pagar por concepto de daños morales el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por lucro cesante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la imposición de la sanción; y, dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la parte demandante, así:
Señaló que el señor Silvio Valderrama Hurtado se desempeñó como Gerente de la Lotería de Caquetá desde el 1º de enero de 2004 hasta el 31 de agosto del mismo año[3] y devengaba un salario de $8'775.000.
Afirmó que mediante Oficio de 12 de septiembre de 2005 el Procurador General de la Nación de manera oficiosa integró una comisión para investigar sobre las presuntas irregularidades en la Lotería del Caquetá relacionadas con el giro y uso de las rentas de salud durante la vigencia fiscal 2004 y 2005.
Señaló que como resultado de lo anterior, el 13 de marzo de 2006 la Oficina de Asesores en Presupuesto, Regalías y Salud – Comisión Especial - le profirió cargos por no transferir al Instituto Departamental de Salud del Caquetá la suma $224.739.720, correspondiente al 12% de los ingresos brutos obtenidos por venta de lotería ordinaria durante el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de julio de 2004, $70'536.929 por concepto del 17% de impuesto a ganadores del sorteo 1066 del 8 de julio de 2004, $131.431.282 por el 10% de impuesto de lotería foránea correspondiente al período 1 de enero a 31 de julio de 2004.
Manifestó que el Operador Disciplinario le indicó que con la anterior conducta pudo haber transgredido el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002[4], por lo cual se le endilgó a título de dolo la falta gravísima prevista en el numeral 20 artículo 48 de la Ley 734 de 2002[5].
Indicó que el 24 de abril de 2007 se profirió el Fallo de primera instancia en el que fue sancionado con la destitución de su cargo e inhabilitado para el ejercicio del cargo por el término de 11 años, por considerar que no fue desvirtuado el cargo imputado, decisión que fue confirmada mediante Fallo disciplinario de 5 de diciembre de 2007.
Normas violadas y concepto de violación
Constitución Política, artículos 1, 13, 25, 29 y 230; Código Disciplinario Único, artículos 4, 5, 6, 13, 18, 20, 23, 29 y 48; Ley 643 de 2001, articulo 3 literales b) y d); y, Decreto 2975 de 2004, artículo 21.
Como concepto de violación el apoderado del actor señaló que los actos acusados se encontraban viciados de nulidad por los cargos que se exponen a continuación:
Desconocimiento del debido proceso. Esto por cuanto no se valoraron las pruebas que demuestran que la conducta es atípica y, que de serlo, se obró con justificación y dentro de causales de exclusión de responsabilidad; lo primero, porque no se tuvo en cuenta el informe TRIENO 2001-2003, los estatutos de la Lotería; la Ordenanza 010 de abril 28 de 2005, ni mucho menos, el Decreto No. 001003 del 17 de mayo de 2005, los cuales denotan la crisis financiera que atravesó la Lotería del Caquetá; y segundo, porque además de que se pasó por alto las gestiones que realizó para mantener a flote dicha entidad, lo cierto era que no se contaba con los suficientes ingresos para pagar los gastos mínimos de operación, entre ellos, salarios y prestaciones sociales, y en ese sentido, no se podía pretender que se realizaran las transferencias a la salud.
Destacó que no se le puede responsabilizar de que la Lotería del Caquetá no estuviera operando con los criterios de eficiencia administrativa, racionalidad económica, rentabilidad y productividad que le permitieran cumplir su finalidad de recaudo y transferencia de recursos al Instituto Departamental de Salud, pues, en las condiciones de ineficiencia en que la encontró, le era imposible garantizar el cumplimiento de los criterios contenidos en el artículo 50 de la Ley 643 de 2001[6].
Finalizó aduciendo que la Corte Constitucional ha sostenido que es obligación cancelar los salarios y demás prestaciones laborales a pesar de la difícil situación financiera de la empresa, y que en cambio, no hay un pronunciamiento similar en cuanto a las transferencias de las loterías, porque éstas se suponen que siempre están garantizadas.
Calificación de la falta. Ya que el operador disciplinario calificó la falta como gravísima por utilizar las rentas del juego de lotería en gastos no autorizados, es decir, si el cargo formulado fue no transferir al Instituto Departamental de Salud los recaudos de la salud dándoles una destinación diferente a las establecidas en la ley y la Constitución, se debió tener en cuenta que en desarrollo del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 12 de la Ley 38 de 1989[7], los ingresos de la Lotería del Caquetá se podían utilizar para pagar los gastos autorizados en el presupuesto, y además, que las rentas de la citada entidad no podían formar unidad de caja.
Aseguró que ni la Constitución, ni mucho menos la Ley 643 de 2001 impuso la obligación de hacer transferencias efectivas a la salud, en aquellos casos en que las loterías no lograran resultados financieros mínimos, sin embargo, pese a ello, durante el segundo semestre del año 2004 y primero del 2005, se pudieron incrementar las ventas y se logró la transferencia parcial de los recursos.
La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderada, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del libelo con los argumentos que se resumen a continuación:
Señaló que la valoración de los medios de prueba realizada por el operador disciplinario dentro del proceso adelantado contra el actor se ajustó a las reglas de la sana crítica, la lógica y la técnica dentro de un esquema de libre convicción, la cual dio como resultado su responsabilidad en la infracción disciplinaria imputada.
Afirmó que el actor pretende revivir el debate jurídico adelantado al interior del proceso disciplinario, desconociendo con ello que el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es asegurar que las decisiones administrativas respeten el ordenamiento jurídico y no servir de tercera instancia.
Comentó que en los Fallos disciplinarios de primera y de segunda instancia, se dejó muy en claro que la postura asumida por el disciplinado al pretender mostrar el mantenimiento de la nómina de los empleados como prioritaria, frente al deber constitucional y legar de trasferir los recursos a las instituciones de salud, no resultaba razonable, toda vez que en el ejercicio del monopolio, la razón de ser es la de financiar los servicios de salud, razón por la cual un argumento como el expuesto por la parte actora no sirve de eximente; en ese sentido, así como asumió el deber de cancelar los salarios a los empleados, debió dirigir su comportamiento y las actividades que emprendió durante su gerencia a la concreción de los fines constitucionales y legales.
Puso de presente que pese a la sanción de inhabilidad que recaía sobre el señor Silvio Valderrama Hurtado, se desempeñó como Secretario de Transito y Trasporte de la ciudad de Florencia hasta mediados del año 2013, prueba de ello son las notas periodísticas de la revista semana y del diario el Líder de Caquetá las cuales adjuntó con la contestación, en ese sentido, la sanción disciplinaria no se convirtió en un obstáculo para que desempeñara un cargo público.
Manifestó que al hacer el estudio correspondiente del expediente, se puede evidenciar que el proceso disciplinario se adelantó siguiendo y respetando las etapas propias del mismo; se formularon cargos que se le notificaron debidamente al disciplinado; se le recibieron y consideraron sus descargos, se decretaron y practicaron las pruebas que se consideraron pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos objeto del proceso disciplinario.
Finalmente propuso como excepción la innominada o genérica, para que de acuerdo con el criterio del Juez Contencioso Administrativo y con arreglo a las normas aplicables, en el evento en que se encuentren probados en el trámite judicial hechos constitutivos de excepción, se declaren en la sentencia.
Alegatos de conclusión
Indicó que la Procuraduría no le señaló cuáles eran las medidas que debió implementar para realizar las transferencias al sector salud, ni mucho menos tuvo en cuenta que en el primer semestre de 2004 cuando asumió la Gerencia de la Lotería del Caquetá, las ventas eran de $35'000.000 y al momento de su retiro eran de $80'000.000, tal como se pueden verificar revisando los balances y la ejecución de ingresos de la empresa que obran en el expediente disciplinario.
Al respecto dijo que la Procuraduría no solo formuló este nuevo cargo en el Fallo de primera instancia sino que para poderlo sostener omitió revisar los balances que muestran que durante los escasos ocho meses que estuvo como Gerente de la Lotería las ventas aumentaron de $35'000.000 a $80'000.000.
Advirtió que el ente demandado dejó de valorar el informe donde le pide al Gobernador y a la Junta Directiva de la Lotería no solo que tomen decisiones sobre el futuro de la entidad, sino que está incumpliendo desde el año 2001 con el pago del 12% del impuesto al sector salud.
Expresó que no se le puede responsabilizar de que no hubiera operado con los criterios de eficacia administrativa, racionalidad económica, rentabilidad y productividad requeridas que le permitieran cumplir su finalidad de recaudo y transferencia de recursos al Instituto Departamental de Salud, ya que fue justamente él quien propuso las medidas que debían tomarse, como la posibilidad de liquidar la empresa, acogerse a la Ley 550 de 1999 o de suprimir cargos.
Aseveró que el Decreto 2975 de 2004, el cual sirvió de sustento para atribuirle la responsabilidad, solo entró en vigencia el 14 de septiembre de 2004, es decir, cuando ya no era Gerente de la Lotería del Caquetá, por lo que entonces, se le juzgó aplicándole una norma que no existía para el momento en que cometió la falta imputada.
Señaló en relación con el argumento expuesto por el demandante, según el cual, la Procuraduría General de la Nación inició la actuación disciplinaria en contra suya cuando la Lotería del Caquetá ya había sido suprimida y liquidada, que este aspecto en nada afecta el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Silvio Valderrama Hurtado, en la medida que el mismo se enmarcó en probar el cargo formulado, es decir, en demostrar la responsabilidad disciplinaria de cara a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en este contempladas, específicamente, porque en el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de julio de 2004 no trasfirió al Departamento de Salud del Caquetá la suma $224.739.720 correspondiente al 12% de los ingresos brutos obtenidos por venta de lotería, así como omitir trasferir a diferentes secretarías de salud departamentales $131.4311.282 por concepto del 10% de impuesto de lotería foránea correspondiente.
Manifestó que no es viable excusarse en la omisión de girar las rentas correspondientes bajo el argumento que debía pagar la nómina de los empleados de la Lotería del Caquetá, toda vez que de acuerdo a lo establecido por la Ley 643 de 2001 y en especial conforme el artículo 336 de la Constitución Política, cuando la actividad que se realiza en el ejercicio del monopolio su razón de ser es la de financiar los servicios de salud, razón por la cual un argumento como el expuesto no sirve de eximente, y mucho menos en tratándose del sector al que debía realizar las trasferencias.
Indició que no es cierto que el disciplinado solo tuviese la obligación de girar los pagos correspondientes a los fondos de salud, únicamente cuando la Lotería reportara utilidades, toda vez que el artículo [11] de la Ley 643 de 2001 es claro en señalar que en tratándose de loterías, se está en la obligación de girar un 12% al sector salud de los ingresos brutos.
II. CONSIDERACIONES
Antes de formular el problema jurídico, se observa que la Procuraduría General de la Nación propuso en la contestación de la demanda como excepción la genérica, la Sala debe afirmar que no se observa hecho o circunstancia alguna que permita enervar las pretensiones del libelo y omitir el estudio de los cargos de la demanda.
Planteamiento del problema jurídico
Atendiendo a los argumentos planteados por las partes demandante y demandada corresponde a la Sala establecer: i) si al señor Silvio Valderrama Hurtado no se le tuvo en cuenta la causal de exclusión de responsabilidad; o si en su defecto, se le vulneró el debido proceso al no valorar todas las pruebas arrimadas al plenario, y, ii) si hubo una indebida calificación de la falta.
Para el efecto, la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por la demandante.
RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO TENER EN CUENTA ALGUNAS DE LAS CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD, O SI EN SU DEFECTO, NO SE VALORARON TODAS LAS PRUEBAS ARRIMADAS AL PLENARIO.
Alegó el demandante que el Operador Disciplinario no tuvo en cuenta, de un lado, que los ingresos percibidos solo alcanzaban para pagar los gastos mínimos de operación, y que por ende, no se podía pretender que se realizaran las transferencias a la salud; y de otro, que no se valoraron las pruebas que demuestran que la conducta es atípica.
Por su parte la Procuraduría General de la Nación manifestó que no resultaba razonable mantener la nómina de los empleados, frente a la obligación constitucional y legal de transferir los recursos correspondientes a la salud, como quiera que en el ejercicio del monopolio, la razón de ser es la de financiar los servicios de salud.
Por lo anterior, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) de las causales de exclusión de responsabilidad, y ii) el análisis del cargo.
De las causales de exclusión de responsabilidad.
El artículo 28 de la Ley 734 de 2002, dispuso respecto de las causales de exclusión de responsabilidad, lo siguiente:
"(...) Artículo 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.
(...)". (En negrilla y subrayado por la Sala)
Ahora bien, las causales de exclusión de responsabilidad disciplinarias, comprenden categorías de justificación de la conducta como de inculpabilidad, las cuales para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo, siendo la invocada por el demandante la descrita en el numeral 4°, que en su tenor literal señala que está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta "(...) Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad (...)".
En referencia a la mencionada forma de exoneración la Corte Constitucional al declarar su constitucionalidad señaló que el servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales derechos son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales, además indició que[12]:
"(...) 2.3 El análisis de los cargos contra la expresión "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y contra el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002.
Para el actor las expresiones "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo y el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que establece las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria58, vulneran el principio de tipicidad a que alude el artículo 29 superior, por cuanto por una vía diferente a la estructuración legal de la conducta considerada como falta disciplinaria, se exige del destinatario de la ley disciplinaria una evaluación de aspectos objetivos relacionados con el tipo disciplinario, pero no insertos en éste, con lo que escapan a la consideración de su voluntad al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente. Acusación que desestima la vista fiscal para la cual, en la medida en que en el derecho disciplinario tipicidad y antijuricidad sustancial están unidas, la falta disciplinaria bien puede excluirse por colisión de deberes.
Al respecto la Corte recuerda que, como ya se señaló en esta misma providencia, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores como mecanismo para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general59.
Así en este campo la garantía constitucional del principio de legalidad impone al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las conductas prohibidas, pues sólo de esa manera el principio de legalidad cumple verdaderamente su función garantista y democrática, protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal.60 Cuando ello no ocurre así, la norma en cuestión viola la Carta, bien sea porque no determine claramente la conducta reprochada, o porque no define claramente cuál es la sanción que debe imponerse o los criterios que claramente permiten su determinación61.
Para el actor los apartes acusados del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 desconocen dichos presupuestos. Para la Corte sin embargo no son necesarios mayores desarrollos para concluir que la acusación del actor no toma en cuenta que el objeto del artículo 28 en que se encuentran insertos los apartes acusados no es la tipificación de conductas que puedan ser reprochadas disciplinariamente sino que en ella se señalan son las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, causales que dado su carácter general resultan aplicables a todos los tipos disciplinarios y que para poder ser invocadas implican el análisis específico de la situación de cada servidor público en el marco del proceso respectivo.
No sobra señalar además, como lo recuerda la vista fiscal en su intervención, que no es cierto que dichas causales escapen a la consideración de la voluntad del servidor público al momento de la comisión del hecho que pueda reprocharse disciplinariamente, pues dicho servidor tiene la obligación de conocer y cumplir sus deberes funcionales en debida forma con la capacidad de valorar, en un momento determinado, cuales son de mayor importancia para el efectivo cumplimiento de los fines estatales.
Así las cosas frente al cargo planteado la Corte declarará la exequibilidad de la expresión "de mayor importancia que el sacrificado" contenida en el numeral segundo así como el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 y así lo señalará en la parte resolutiva de esta sentencia.
(...)"
Esta eximente de responsabilidad descarta la deducción de responsabilidad disciplinara cuando el servidor se aparta de sus deberes funcionales, en tanto que resultan incompatibles con el ejercicio de un derecho, propio o ajeno, cuya afirmación no deja al agente estatal opción distinta a la de incumplirlos. Se trata de la denominada que, pese a ser exigible, resulta omitido, relegado o aplazado como consecuencia de su naturaleza excluyente del derecho antepuesto[13].
Adicionalmente, esta situación pone de presente el enfrentamiento que debe existir entre el deber funcional del servidor público y el derecho propio o ajeno que ha de ser salvaguardado por el funcionario; panorama fáctico y jurídico que ha de analizarse bajo criterios de necesidad, adecuación proporcionalidad y razonabilidad; es decir no puede tratarse de cualquier tipo de confrontación sino que esta ha de responder afirmativamente a los cuestionamientos que la condicionan.
A título ilustrativo, este tipo de colisión se presenta en los siguientes ejemplos: 1) confrontación del derecho a la huelga, frente al deber de cumplir el horario, de permanecer en el lugar de trabajo y de desempeñar las funciones del cargo; 2) derecho al trabajo, frente al deber funcional de restituir el espacio público invadido por los vendedores estacionarios; 3) derecho a capacitarse o a ejercer la docencia dentro del límite legal permitido, frente al deber funcional de cumplir el horario de trabajo y de desempeñar las funciones del cargo; y 4) derecho a no actuar contra la propia conciencia, frente a cualquier deber que obre en contra de los dictados de la misma[14].
Análisis del cargo.
Pues bien, previo a emitir cualquier juicio, es necesario indicar que al señor Silvio Valderrama Hurtado, quien ocupó el cargo de Gerente de la Lotería del Caquetá entre el 1º de enero y 31 de agosto de 2004, se le sancionó por no transferir al Instituto Departamental de Salud del Caquetá las sumas de $224.739.520 correspondientes al 12% de los ingresos brutos obtenidos por venta de lotería ordinaria durante el periodo comprendido entre el 1 de enero a 31 de julio de 2004, $70.536.929 por concepto del 17% de impuesto a ganadores del sorteo 1066 del 8 de julio de 2004, así como omitir transferir a diferentes secretarías de salud departamentales, $131.431.282 por el 10% de impuesto de lotería foránea correspondiente al periodo 1 de enero a 31 de julio de 2004.
En ese sentido, se les dio una destinación diferente a las establecidas en la Constitución y la ley por cuanto de acuerdo al artículo 336 de la Constitución Política[15], las rentas producto de la explotación de los juegos de suerte y azar son de destinación exclusiva para el sector de la salud, atendiendo los criterios señalados en el literal c) del artículo 3 de la Ley 643 de 2001, tales como, racionalidad económica y eficiencia administrativa.
Ahora bien, el señor Silvio Valderrama Hurtado manifiesta, como un argumento de defensa, que no cumplió con este deber constitucional y legal por cuanto la Lotería del Caquetá no contaba con los recursos suficientes, específicamente, porque si realizaba las transferencias al sector salud, no les podía pagar a los empleados que estaban adscritos a la entidad.
Si bien, en principio, tal argumento sería suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados, por presentarse una colisión entre aquellos derechos que tienen los trabadores de una entidad pública que prestan sus servicios, frente al deber constitucional y legal de realizar las correspondientes erogaciones por los ingresos brutos y el impuesto a la lotería foránea, resulta que en el presente caso, se comprobó que el señor Silvio Valderrama Hurtado no realizó ninguna acción tendiente a racionalizar los gastos, incrementar las ventas o al menos una transferencia, durante los 8 meses que estuvo como Gerente de la Lotería del Caquetá, al sistema de salud del Departamento.
Prueba de lo anterior, son los estados financieros de junio a diciembre de 2004 en los cuales se evidencia un incremento porcentual del segundo semestre en comparación con el primero, así como una disminución en los gastos en el segundo semestre de 2004 por concepto de sueldos de personal y un mayor incremento proporcional en el pago de premios y aproximaciones en el segundo semestre y reducción de las pérdidas de la empresa en un 24.77 %.
En ese sentido se probó que, cuando el disciplinado ya no se desempeñaba como gerente, se incrementaron las ventas y se logró una transferencia parcial de los recursos, circunstancia con la cual se demuestra que de haberse operado el juego con criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa, en su administración se pudo haber cumplido con el objetivo que por mandato Constitucional y legal le corresponde al monopolio de los juegos de suerte y azar. Debe dejarse en claro que el operador disciplinario en ningún momento le cuestionó su gestión, lo que ocurre es que como producto de ello, no se realizaron los aportes correspondientes al sector salud.
Adicionalmente, el disciplinado en ningún momento probó que la carga laboral fuese superior a los ingresos netos de la Lotería del Caquetá, pues simplemente se limitó a excusar la difícil situación económica que estaba atravesando la Lotería del Caquetá, y con ello, el hecho de obviar el pago al Instituto Departamental de Salud del Caquetá. De hecho, al analizar los estados financieros entre enero y junio de 2004[16], se evidencia que se prefirieron realizar algunos pagos que no tienen que ver ni con los gastos operativos, ni con gastos de personal, con lo cual se puede afirmar que, independientemente de la crisis por la que atravesaba la Lotería por esa época, si se obtuvieron ingresos brutos, lo que debió hacer, era girar lo propio al sistema de salud.
Ahora bien, en cuanto al argumento expuesto por el señor Silvio Valderrama Hurtado, según el cual, la Junta Directiva de la Lotería no aprobó las sugerencias realizadas por él, se tiene que señalar que de acuerdo con el Manual de Funciones, al Gerente le corresponde "(...) coordinar y controlar la organización y el funcionamiento de la empresa (...)" y "(...) liderar y controlar la gestión administrativa, comercial y financiera, posesionando la buena imagen corporativa asociada a una cultura organizacional de valores, compromisos, efectividad y rentabilidad (...)"[17]; bajo ese entendido, es claro que estaba dentro de sus funciones controlar la administración financiera, y por ende, debía realizar las erogaciones a salud.
De otro lado, en cuanto a la falta de valoración probatoria se tiene que, el Viceprocurador General de la Nación tuvo en cuenta las siguientes pruebas:
El Acta de visita especial practicada el 10 de noviembre 2005 en las dependencias de la Lotería del Caquetá en liquidación, en la cual consta que la empresa obtuvo ingresos por venta de lotería a 31 de diciembre de 2004, de $2.811'630.104; por el 12% de los ingresos brutos de la vigencia 2004, se adeuda al sector de la salud $275'178.782; por el 10% de impuesto de lotería foránea se adeuda a la salud por el año 2004 $158'249.417, y los giros que la Lotería efectuó con destino a la salud durante la vigencia 2004, fueron realizados a partir de septiembre del mismo año, época en la cual el disciplinado Silvio Valderrama Hurtado no se desempeñaba como gerente.
La relación de cuentas por pagar a 30 de septiembre de 2005, en la que consta que por concepto del 12% de ingresos brutos la lotería adeuda al sector de la salud $275.178.782; por concepto del 10% de impuesto de foráneas se adeuda al sector de la salud $158.247.520, ambas obligaciones correspondientes a la vigencia del año 2004.
Además se evidencia que se tuvo en cuenta: i) los estados financieros correspondientes a las vigencias fiscales del año 2004, ii) el Oficio LCL -0024 del 21 de febrero de 2006, en el cual la Gerente liquidadora de la lotería certifica que el estado de la deuda al Instituto Departamental de Salud, por concepto del 12% de ingresos brutos durante el periodo entre enero y julio de 2004 es de $224.739.520; iii) los estados financieros de junio a diciembre de 2004; iv) el Oficio del 11 de julio de 2006, suscrito por la Cajera del Instituto Departamental de Salud del Caquetá, en la cual consta que los pagos realizados por la Lotería por concepto del 12% de ingresos brutos durante la vigencia 2004, empezaron a efectuarse desde septiembre del mismo año; y, v) las Actas de acuerdos suscritas por el entonces Gerente de la Lotería Silvio Valderrama Hurtado y los ganadores de los premios correspondientes a los sorteos 1066 serie 21, en las cuales se difiere el pago de los mismos en 12 cuotas mensuales a partir agosto de 2004.
Vistas las anteriores pruebas en su conjunto, no se puede asegurar que no se tuvo en cuenta aquellas que demuestran la difícil situación financiera de la Lotería del Caquetá, pues más allá de lograr probar esta situación, quedó demostrado que se prefirieron realizar otros pagos que no tienen que ver ni con los gastos de personal, ni mucho menos con la erogación al sector salud.
Entre tanto, tampoco es viable afirmar que existió un trato desigual frente al señor Jorge Enrique Monje Cardozo, como lo asegura el demandante, específicamente, porque mientras el primero se le sancionó del ejercicio del cargo por un periodo de 6 meses, al segundo, se le sancionó con destitución e inhabilidad general por once años; pues aunque se trate del mismo cargo formulado, la responsabilidad disciplinaria es individual, y por ello, la situación del uno y del otro debía ser abordada en forma separada, analizando épocas distintas, acorde con la gerencia de uno y del otro, que mostraron situaciones disimiles, las que a juicio del Operador Disciplinario les mereció una calificación y sanción diferente. Lo importante del caso es que a cada uno de los disciplinados se les garantizó el derecho al debido proceso y de defensa.
Así las cosas, se concluye que las pruebas fueron apreciadas por el fallador en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en concordancia con lo normado por el título VI de la Ley 734 de 2002, se cumplió con todas las ritualidades establecidas en el Código Disciplinario Único y, el operador disciplinario procedió con estricto apego a las normas reguladoras de tal actividad, razón por la cual el cargo alegado no puede prosperar.
RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON EL HECHO DE HABER REALIZADO UNA CALIFICACIÓN INDEBIDA.
Dado que el señor Silvio Valderrama Hurtado afirmó que el operador disciplinario no calificó la falta con debía ser, pues en desarrollo del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 12 de la Ley 38 de 1989[18], los ingresos de la Lotería del Caquetá se podían utilizar para pagar los gastos autorizados en el presupuesto, la Sala, deberá estudiar, de un lado, la falta que le fue endilgada; y de otro, el caso en concreto, para efectos de determinar si en efecto se incurrió en un error al imputar la falta por medio de la cual fue sancionado.
- De la falta endilgada.
Para el efecto se debe tener en cuenta que el señor Silvio Valderrama Hurtado fue sancionado por quebrantar la falta gravísima establecida en el numeral 20 de la Ley 734 de 2002, el cual estableció que:
"Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(...)
20. Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.
(...)".
Lo anterior, porque el artículo 336 de la Constitución Política, en su inciso 4, estipuló que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud, ello significa que todos los dineros que se perciban en el ejercicio de tal actividad constituyen renta, independientemente que el legislador haya dispuesto de un porcentaje de los ingresos brutos para ser transferidos directamente a los servicios de salud.
Por su parte, el literal c) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, estableció que la renta en el caso de las loterías sería del 12% de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes consagrados en el literal b) del mismo artículo. A su turno, el artículo 21 del Decreto 2975 de 2004, dispuso que la rentabilidad determinada por los factores enunciados en el artículo 6 de la Ley 643 de 2001, sería tenida como criterio de eficiencia para evaluar a las entidades administradoras u operadores del luego de lotería tradicional y que para todos los efectos el componente mencionado en el literal c), se considerará como parte de las utilidades generadas para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que directamente administren u operen juego de lotería, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal b) de la misma disposición. Es decir, que no se puede confundir los criterios mínimos de eficiencia establecidos para evaluar a los operadores del juego de lotería, para evitar su liquidación, en el caso de resultar inviables, con el concepto de renta establecido por la Constitución Política, para los monopolios de suerte y azar.
- Del caso en concreto.
De acuerdo con la Real Academia de la Lengua, renta es aquella "(...) utilidad o aquel beneficio que rinde anualmente algo, o lo que de ello se cobra (...)", y en materia tributaria, es "(...) el importe neto de los rendimientos (...)"[19], lo anterior sumado a lo dispuesto en el literal c) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001, se puede concluir que esta utilidad deviene de los ingresos brutos y no a las utilidades y/o a los ingresos netos.
Sea la oportunidad para señalar que la Corte Constitucional[20] señaló que cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso mandato constitucional (artículo 336 C.P.), con la finalidad única de obtener recursos para el fisco, lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan utilidades a particulares, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del Constituyente.
Ahora bien, aterrizando lo anterior al caso en concreto se tiene que, no se podía obviar la transferencias al Instituto Departamental de Salud del Caquetá bajo el argumento de que en desarrollo del principio de unidad de caja, los ingresos de la Lotería del Caquetá se podían utilizar para pagar otros gastos, pues como se vio, cuando se trata de recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar, se deben destinar las rentas al sector salud. Quiere decir que, si la Lotería del Caquetá percibió ingresos del 1 de enero de 2004 al 31 de agosto del mismo año, lo correcto por parte del demandante, era haber girado las rentas en el porcentaje correspondiente al sector salud.
Además se debe tener presente, que el literal c) del artículo 6 de la Ley 643 de 2001[21], en ningún momento se refiere a ingresos o utilidades sino a rentas, esto es, que toda suma de dinero que se percibe en el ejercicio de la actividad del monopolio de los juegos de suerte y azar constituye renta, sin que se requiera que el balance contable exista utilidad alguna. Uno de los componentes de la renta, es el que se refiere a los ingresos brutos y no a las utilidades y/o a los ingresos netos.
En efecto, pues los monopolios de los juegos de suerte y azar, deben contribuir eficazmente a la financiación del servicio público de salud, contando en su operación con criterios de racionalidad económica y productividad para lograr su finalidad pública y social, esto es, los servicios de salud, imperando el interés público y social, bajo el entendido que dicho monopolio es rentístico, es decir, que busca obtener dineros para que el Estado pueda cumplir con la específica destinación constitucional, la que no puede variarse, so pena de incurrir en desconocimiento constitucional y legal.
Por lo anterior, resulta inocuo realizar cualquier precisión adicional, cuando finalmente se comprobó, producto del material probatorio que obra en el proceso, que actuó desconociendo su deber funcional de transferir los recursos con destino al sector salud.
En consecuencia, al no estar probados los cargos formulados por el demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de las decisiones disciplinarias, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA
DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Silvio Valderrama Hurtado contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
[1] DECRETO 01 DE 1984. Artículo 207, auto admisorio de la demanda. Artículo 208, aclaración o corrección de la demanda. Artículo 209, período probatorio. Artículo 210, traslados para alegar. Artículo 211, registro del proyecto de fallo.
[2] CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, artículo 85.
[3] Información tomada de la Certificación que obra a folio 12 del Anexo 1.
[4] "(...) Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. (...)".
[5] "(...) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:
(...)
20. Autorizar u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen destinación específica en la Constitución o en la ley.
(...)".
[6] "(...) ARTÍCULO 50. Criterios de eficiencia. Las empresas industriales y comerciales, las sociedades de capital público administradoras u operadoras de juegos de suerte y azar (SCPD y Etesa) y los particulares que operen dichos juegos, serán evaluados con fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
Ingresos.
Rentabilidad.
Gastos de administración y operación; y
Transferencias efectivas a los servicios de salud.
Cuando una empresa industrial y comercial del Estado o Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD), cuyo objeto sea la explotación de cualquier modalidad de juego de suerte y azar, presente pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, sin perjuicio de la intervención a la que podrá someterla la Superintendencia Nacional de Salud, una vez que la evaluación de los indicadores de gestión y eficiencia previo concepto del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.
(...)".
[7] "(...) Artículo 12. Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá la situación de fondos a los organismos y entidades para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación.
Parágrafo 1° Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. El superávit fiscal que los Establecimientos Públicos liquiden al cierre de la vigencia fiscal es recurso presupuestal para la Nación, de libre asignación en la cuantía que determine anualmente el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.
Parágrafo 2° Los rendimientos financieros de los Establecimientos Públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la Tesorería General de la República, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente Ley. Exceptúense los obtenidos con los recursos recibidos por las entidades de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico.
(...)".
[8] Folios 222 a 239 del expediente.
[9] Visible a folios 293 a 301.
[10] A folios 632 a 638 del expediente.
[11] "(...) ARTÍCULO 6°. Operación directa. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está constituida por: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-316 de 2003.
a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley:
b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política;
c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.
(...)".
[12] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-948 de 2002.
[13] Al igual que la colisión entre deber funcional contra deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado, los autores anteriormente citados, distinguen entre lo que debe entenderse como un derecho funcional y un derecho personal (no funcional), frente al deber funcional omitido. Esta diferenciación tiene como única consecuencia, determinar en qué categoría de la estructura de la falta disciplinaria incide (en el ilícito disciplinario o en la culpabilidad). Así puede verse en Gómez Pavajeau, Carlos Arturo, Op. Cit., p. 397 a 403 y 496 a 499. Igualmente, en su IV Curso de formación judicial inicial para magistrados, magistradas, jueces y juezas de la República, Op.cit. En el mismo sentido, Sánchez Herrera, Esiquio Manuel, Op. cit., p. 89 y 90
[14] ORDOÑEZ MALDONADO, Alejandro. 2009, Justicia Disciplinaria, Bogotá, Institutos de Estudios del Ministerio Público, Op.cit., p. 51.
[15] "(...) ARTÍCULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.
El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley.
En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores.
(...)".
[16] Visibles a folios a 121 a 138.
[17] Manual de Requisitos y Funciones visible a folios 20 a 30.
[18] "(...) Artículo 12. Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. Unidad de Caja. Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá la situación de fondos a los organismos y entidades para el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación.
Parágrafo 1° Modificado por el art. 5, Ley 225 de 1995. El superávit fiscal que los Establecimientos Públicos liquiden al cierre de la vigencia fiscal es recurso presupuestal para la Nación, de libre asignación en la cuantía que determine anualmente el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.
Parágrafo 2° Los rendimientos financieros de los Establecimientos Públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la Tesorería General de la República, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente Ley. Exceptúense los obtenidos con los recursos recibidos por las entidades de previsión y seguridad social, para el pago de prestaciones sociales de carácter económico.
(...)".
[19] http://dle.rae.es/?id=Vy8Qofv.
[20] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-587 de 1995, Expediente No. D-976, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16, inciso 1º, del Decreto 624 de 1989, M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
"(...) ARTÍCULO 6o. Operación directa. La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales, sociedades de economía mixta y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin. En este caso, la renta del monopolio está constituida por: Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-316 de 2003.
a) Un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente en los términos definidos por esta ley;
b) Los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en el marco de la presente ley. De no lograrse los resultados financieros mínimos, se deberá dar aplicación al séptimo inciso del artículo 336 de la Carta Política;
c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.
(...)".
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023