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PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD – Sanción disciplinaria / GRADUACION DE LA FALTA DISCIPLINARIA – Falta disciplinaria / DESPROPORCION DE LA SANCION – Violación del código disciplinario único / DESPROPORCION DE LA SANCION DISCIPLINARIA – Desconocimiento de la jurisprudencia
El Consejo de Estado ha explicado, adoptando como suyas sólidas posturas doctrinarias, que la proporcionalidad de la sanción disciplinaria también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso en cabeza del funcionario disciplinado. (…) En idéntico sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria, “en virtud del cual la gradación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad”. En aplicación de esta misma postura jurisprudencial, de la que no hay motivos para apartarse en el presente caso, considera la Sala que la sanción impuesta al señor Salazar aparece desproporcionada, puesto que su culpabilidad en tanto autor de una conducta disciplinable requiere un elemento modulador necesario de la justicia y templanza de la sanción. La ecuación disciplinaria no fue abordada por el organismo de control dado que su análisis se adentró en estructurar un reproche que tal como ha quedado analizado en este proveído no se acopla con el marco legal y constitucional de los hechos conforme fueron probados en el proceso. La desproporción en la sanción implicó una violación del artículo 18 del CDU y un desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, por lo cual se incurrió en la causal de nulidad consistente en la infracción de las normas superiores que gobiernan los actos administrativos sancionatorios demandados (arts. 137 y 138, CDU).
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO137 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO138
DECISIONES SANCIONATORIAS – No existe correspondencia entre el contenido de los tipos disciplinarios invocados / CONGRUENCIAS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS – Debido proceso
La incoherencia lógica de las decisiones sancionatorias como un todo, puesto que no existe correspondencia entre el contenido de los tipos disciplinarios invocados –v.g. aquello que se necesitaba probar y argumentar para subsumir la conducta del imputado en las normas- y el contenido argumentativo sustantivo de las decisiones, que se desvía por completo del punto jurídico a abordar y, al hacerlo, incurre en multiplicidad de aproximaciones simplemente especulativas. La argumentación de la Procuraduría tanto en primera como en segunda instancia se centra en el examen de la situación de fondo de perturbación del orden público electoral y de las actuaciones del Alcalde Salazar frente a la misma, para concluir reiteradamente que las denuncias públicas –definidas a priori como la violación de las prohibiciones electorales- no eran necesarias ya que no existía una presión irresistible de los grupos armados sobre el electorado, las instituciones de Medellín estaban actuando en forma efectiva, y además se tenía conocimiento de la situación de tiempo atrás. No existe relación lógica entre esta argumentación reiterativa, y el contenido normativo de los tipos disciplinarios que se le imputaron al señor Salazar, alrededor de los cuales debió haber girado el debate en su integridad; los artículos 48-39 y 48-30 del CDU no aluden al carácter irresistible de las presiones de orden público electoral, ni al carácter de única alternativa de las denuncias públicas de violación de la ley penal, sino a otros elementos diferentes. Se recuerda a este respecto que, según la jurisprudencia, la congruencia de los actos administrativos que culminan un proceso disciplinario y lo resuelven de fondo es una de las garantías constitutivas del derecho fundamental al debido proceso
POTESTAD DISCIPLINARIA - Finalidad / SERVIDOR PUBLICO - Cumplimiento de los deberes y responsabilidades / DERECHO DISCIPLINARIO - Valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente / CONTROL DISCIPLINARIO - Garantía del cumplimiento de los fines y funciones del estado / CONSTITUCION POLITICA – Fuente primaria del derecho disciplinario / CONTROL DISCIPLINARIO – Ámbitos interno y externo
La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades. El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '(…) a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones'. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '(...) está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan'.Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente. Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional- es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.
POTESTAD DISCIPLINARIA – Los ámbitos internos y externos constituyen el ejercicio de la potestad disciplinaria
Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.
FUNCION ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – No es una función jurisdiccional o judicial / PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LAS DECISIONES DISCIPLINARIAS – No debe confundirse con la cosa juzgada o intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales
No se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad. Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador.
CONTROL PLENO E INTEGRAL – Ejercido por la jurisdicción contencioso administrativo
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.
CONTROL PLENO DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Obligación de confrontar los actos disciplinarios con las disposiciones de la Constitución Política y la Ley / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Control sustantivo pleno que propenda por materializar el alcance pleno de los derechos establecidos en la constitución / DEBIDO PROCESO – Garantías mínimas del control pleno
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.
DECISIONES DISCIPLINARIAS – Falsa motivación / NORMAS PROHIBITIVAS – Interpretación de la Procuraduría General de la Nación / INTERPRETACIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Contrarias a la Constitución y a la jurisprudencia de las altas cortes
Los distintos mandatos, restricciones y prohibiciones establecidos en la Constitución y la ley que se agrupan bajo la rúbrica general de “prohibición de participación indebida en política por servidores públicos”, han sido ampliamente estudiados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales, en una línea consistente que se remonta a los primeros fallos de nuestro tribunal constitucional en 1992, han asumido una postura interpretativa decididamente favorable a la libertad, a la participación política y a la expresión, a la luz de la cual sólo se admiten en el ejercicio de estos importantes derechos fundamentales las limitaciones legales que sean estrictamente necesarias para preservar un bien constitucional superior, interpretadas en forma estricta y restrictiva de manera tal que se maximice el campo de ejercicio de los derechos amparados por el constituyente, y propios de un sistema constitucional humanista y liberal como el colombiano. El contenido medular de esta jurisprudencia pacífica -y correctamente garantista, en consonancia con el espíritu del Constituyente- fue resumido con nitidez pedagógica por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 3 de diciembre de 2013.
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Interpretación en el proceso disciplinario / JURISPRUDENCIA – Consejo de Estado y Corte Constitucional / CONTRADICCION JURISPRUDENCIAL - Procuraduría General De la Nación / PROCESO DISCIPLINARIO – Interpretación jurisprudencial
La contradicción entre ambas posturas –la de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por una parte, y la de la Procuraduría General de la Nación, por otra- es evidente, hasta el punto de parecer deliberada. Así, (a) donde la jurisprudencia ve una prohibición limitada, la Procuraduría la ve absoluta, y donde la Corte Constitucional expresamente impone una lectura restrictiva de las prohibiciones que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio pleno es la regla general, la Procuraduría se inclina por una interpretación expansiva y maximizante de las mismas normas que excluye la existencia de esos derechos constitucionales, no lee su consagración en tanto reglas generales y límites en el texto mismo de las propias normas prohibitivas, y sujeta su ejercicio al futuro desarrollo normativo por el Congreso; (b) donde la jurisprudencia ve un derecho fundamental y una autorización expresa constitucional para su ejercicio, la Procuraduría ve un peligro social y una prohibición categórica que no admite excepciones; (c) donde la Corte Constitucional remite a la cláusula general de libertad en ausencia de una legislación estatutaria que establezca condiciones para su ejercicio y sujeta tal ejercicio de la libertad únicamente a los límites establecidos en la propia Constitución, la Procuraduría ve una omisión legislativa que bloquea en términos absolutos cualquier posibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales y activa –maximizándolos- sus propios poderes castigadores como Ministerio Público; (d) donde la jurisprudencia del Consejo de Estado instruye expresamente que no se pueden examinar todos los actos de ciertos funcionarios públicos bajo una óptica incriminatoria que busque la falta disciplinaria de participación indebida en política en cada acto o palabra proferidos en cumplimiento de sus funciones ordinarias, la Procuraduría aplica precisamente esa óptica, asumiendo que existe una prohibición total de participación en política sin excepciones constitucionales y legales y atribuyéndose la potestad de escudriñar cada movimiento de los servidores públicos, a la búsqueda activa de la infracción, para detectar y reprimir con dureza toda falta disciplinaria; (e) donde la jurisprudencia exige una lectura restrictiva de las limitaciones introducidas por la ley de garantías electorales, la Procuraduría ve un dispositivo legal de maximización de las prohibiciones en época electoral, y de sus propios poderes de castigo. La Procuraduría en ambas instancias incluso llega a citar extractos de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el tema para sustentar su posición, dándole a dicha jurisprudencia un alcance diverso al que explicó el Consejo de Estado en el concepto de su Sala de Consulta y Servicio Civil.
SUBSUNCION TIPICA DE LA CONDUCTA – Norma sancionatoria aplicable AUSENCIA DE SUBSUNCION TIPICA – Vía de hecho
En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.
SUBSUNCION TIPICA DE LA CONDUCTA – Proceso disciplinario / PRINCIPIO DE TIPICIDAD – Proceso disciplinario / AUTORIDAD DISCIPLINARIA – Adecuación típica de la conducta / CRITERIO SISTEMATICO DE INTERPRETACION – Autoridad disciplinaria / APLICACIÓN DE LA NORMA DISCIPLINARIA – Adecuación a la descripción típica
En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 4
PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Subsunción típica / PROPOSICION JURIDICA – Inconsistente / FALLO DE SEGUNDA INTANCIA – Falsa motivación
En términos de los problemas jurídicos de este esbozo de subsunción típica, observa el Consejo de Estado en primer lugar que la Sala Disciplinaria modificó los tipos disciplinarios invocados y aplicados al señor Salazar en el fallo de primera instancia, ya que excluyó el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales de la lista de las normas prohibitivas que se imputaban como violadas específicamente por el Alcalde, y lo incorporó dentro de lo que denominó como el “marco jurídico regulador del comportamiento presuntamente reprochable”, sin que su violación configurara en sí misma una falta disciplinaria a sancionar. No rindió ninguna explicación la Sala Disciplinaria para efectuar esta modificación, ni adoptó decisión expresa alguna al respecto, por lo cual, al conformar su decisión una sola proposición jurídica con la decisión de primera instancia que confirmó en su integridad, hace que dicha proposición jurídica sea internamente inconsistente. Haciendo a un lado lo anterior, observa la Sala que efectivamente en el fallo de segunda instancia se intenta un desglose de los elementos normativos de los dos tipos disciplinarios cuya violación se achacó al señor Salazar, a saber, los artículos 48-39 y 48-40 del CDU; pero este desglose normativo se hace en forma parcial, y claramente no con el propósito de interpretar estas normas en su integridad con miras a determinar la tipicidad de la conducta del Alcalde, sino para efectos de diferenciarlas mutuamente por algunos de sus elementos, y proceder, como se hizo, a atribuirle al señor Salazar la comisión de un concurso de faltas disciplinarias compuesto por ambos tipos; es decir, se procedió a seleccionar algunos de los componentes normativos de ambas disposiciones, para efectos de señalar supuestas diferencias entre ellos –v.g. que uno se configuraba en época electoral mientras el otro no- y acusar así al actor de haberlos violado ambos con su conducta. (Vale aclarar que esta atribución de dos tipos disciplinarios distintos, bajo tal interpretación restrictiva, se estructuró sobre la base de una imposibilidad fáctica, puesto que o bien la conducta del señor Salazar tuvo lugar en época electoral, o bien no lo tuvo, pero es imposible que hubiese tenido la ubicuidad temporo-espacial para cometer ambas conductas en concurso con la misma serie de actos).
VIOLACION DE UN DEBE FUNCIONAL – Antijuricidad y lesividad material
Concluye la Sala que se entiende, por mandato del Legislador, que el incumplimiento de uno de los deberes que pesan sobre los funcionarios públicos es en sí mismo, valga la redundancia, una violación del deber funcional, que configura por lo tanto el elemento de antijuridicidad o lesividad material de esta falta disciplinaria que se le achaca.
GRADUACION DE LA CONDUCTA – Culpa leve / FALTA DISCIPLINARIA – Culpa leve / DETERMINACION DE LA GRAVEDAD DE LA FALTA – Criterios
Por el contexto en el cual tuvo lugar dicha entrega y declaraciones, por la formación y el conocimiento y experiencia del señor Salazar en estos asuntos, por su conocimiento expreso del régimen de deberes y prohibiciones que le obligaba como Alcalde, y por las declaraciones que ha hecho a lo largo de este proceso, la Sala considera que sí obró con imprudencia, esto es, con un grado de culpa leve al haber efectuado dicha entrega de información y documentación a El Colombiano. Dado que tenía el deber de custodiar y guardar dicha información e impedir su utilización indebida, pudo haber previsto que entregarla a un medio de comunicación podría eventualmente facilitar su utilización ilícita por terceros indeterminados. Sin embargo, no se trataba de información sujeta a reserva legal.
SANCION DISCIPLINARIA – Amonestación escrita
Mediante la presente providencia, se amonesta por escrito al señor Salazar por haber cometido la falta disciplinaria leve culposa consistente en haber incumplido su deber de guarda y custodia de información y documentación no reservada a la que tuvo acceso como Alcalde de Medellín, cuando hizo entrega de dicha información y documentación al periódico El Colombiano. Se le advierte, sin que ello implique anotación en su hoja de vida, que no vuelva a incurrir en esta imprudencia en cualesquiera cargos públicos que llegase a desempeñar en el futuro.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13)
Actor: FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO
Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ÚNICA INSTANCIA - AUTORIDADES NACIONALES
Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de única instancia formulada por Fabio Alonso Salazar Jaramillo contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
I. ANTECEDENTES
1. La demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA), obrando por intermedio de apoderado, el ciudadano Fabio Alonso Salazar Jaramillo solicitó al Consejo de Estado que anule las decisiones de primera y segunda instancia dictadas, respectivamente, por la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública el 29 de febrero de 2012, y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el 26 de abril de 2012, mediante las cuales se le sancionó con destitución del cargo de Alcalde del Municipio de Medellín e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por 12 años, al habérsele encontrado responsable disciplinariamente de violar los artículos 48-39 y 48-40 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único (en adelante, CDU), y 38-2 de la Ley 996 de 2005.
1.1. Hechos que dieron lugar al procedimiento administrativo disciplinario demandado.
1.1.1. Alfonso Salazar Jaramillo fue elegido como alcalde de Medellín en 2007 con la Alianza Social Indígena.
1.1.2. El Alcalde Salazar realizó las siguientes conductas, que fueron aceptadas por él en el curso del proceso disciplinario y se encuentran demostradas en el expediente:
1.1.2.1. Comentarios en Twitter.
El 6 de septiembre y 6 de octubre de 2011, bajo la vigencia de la Ley de Garantías Electorales, el señor Salazar hizo los siguientes comentarios en su cuenta de Twitter:
“…Me veo en la muy harta obligación de corregir una cantidad de cosas dichas por el candidato @luis_perez_g…”
“…Dice que las pasadas elecciones se las robaron. Y que en estas hay riesgo. Busca desde ya quitar legitimidad si el resultado no lo favorece…”
“…Luis Pérez cuando perdió en el 2007 calumnió, sin importar el daño que hacía a la ciudad. Ahora, calumnia, como estrategia de campaña…”.
1.1.2.2. Entrega de fotografías y realización de declaraciones al periódico El Colombiano.
1.1.2.2.1. El señor Salazar entregó al periódico El Colombiano 2 fotografías del candidato Luis Pérez con distintas personas, algunas de ellas supuestamente líderes de grupos ilegales que operaban en las comunas y de paramilitares desmovilizados; estas fotografías se publicaron en la edición del 7 de octubre de 2011, con el título “Ilegales apoyan a Pérez: Alcalde”, y con señalamiento de la identidad de los supuestos infractores en cada foto.
1.1.2.2.2. El periódico El Colombiano, en relación con estas imágenes, publicó el siguiente texto el 7 de octubre de 2011:
“Ilegales apoyan a Pérez: Alcalde
Alonso Salazar aseguró que Luis Pérez Gutiérrez es respaldado por estructuras delincuenciales de la comuna 8 de Medellín.
El alcalde Alonso Salazar Jaramillo aseguró que Efraín Maldonado Alvarez, conocido con los alias de 'don Efra' o el 'Viejo' está apoyando a Luis Pérez Gutiérrez en su aspiración a la Alcaldía de Medellín.
Según Salazar, alias 'don Efra', desmovilizado del bloque Héroes de Granada de las AUC y exintegrante de la desaparecida Corporación Democracia, es actualmente 'el jefe de toda la zona centro oriental de la estructura de los paramilitares', y que esto lo ha podido establecer a partir de 'información de antecedentes penales, de procesos de investigación y otras por labores de inteligencia'.
Salazar afirmó que el apoyo se está dando a través de las 'manos derechas' de el 'Viejo' y sustentó este hecho en una denuncia que le fue remitida (con fotografías y nombres) en la que se asegura que en una reunión de campaña de Luis Pérez Gutiérez (realizada el pasado 4 de septiembre, en el Cerro de los Valores, barrio San Antonio, comuna 8), el aspirante se reunió con líderes comunales y otras personas que, según Salazar, son 'el relevo de “Memín”'.
Una de ellas es Aurelio Antonio Tobón o 'Mimao', actual aspirante a la JAL de la comuna 8, 'que fue la mano derecha de 'Memín' y ahora la mano derecha de 'Maldonado' (alias el 'Viejo') para todo el tema social', aseguró el Alcalde (ver foto 2).
Alonso Salazar puntualizó que se dio a la tarea de consultar los perfiles de Facebook de las personas que asistieron a esta reunión con Luis Pérez y encontró que:
'En esa reunión participó una buena parte de los reinsertados. Ahí está todo el grupo de relevo de 'Memín', que están acompañando a Misael Cadavid, candidato de Cambio Radical al Concejo, un empleado del Municipio (Diego Javier Galeano) que está por falsedad en documento público y por porte de armas, esos son sus antecedentes y un candidato a la JAC de Cambio Radical'.
Frente a esta denuncia Misael Cadavid aclaró que su presencia en esta reunión se dio en un evento público en el que 'estábamos acompañando al doctor Luis Pérez Gutiérrez en sus correrías como habitualmente lo hacemos muchos candidatos al Concejo y concejales actuales'.
Otra de las personas que aparecen en la foto (1), identificada con el número cuatro, según el Alcalde es alias 'Usuga' de Villa Liliam. 'Este es el líder del grupo armado de la zona, tenemos indicios, tenemos pruebas y me voy a tirar al charco con ellas', dijo Salazar.
El Alcalde también explicó que hace estos señalamientos tomando como base los antecedentes penales, noticias criminales e informaciones de inteligencia. 'Asumo el nivel de riesgo', dijo.
'La hipótesis mía es que ellos tienen tomados todos los aparatos sociales, tienen el 80 por ciento de las acciones comunales y han creado un conjunto de corporaciones para captar todo el presupuesto público', afirmó.
Sostuvo que en estas reuniones 'Luis Pérez les dice que la administración actual los tiene abandonados y les promete, por lo menos, diez contratos con el municipio'.
Finalmente, Salazar afirmó que es consciente de que por la anterior denuncia puede ser investigado por participación en política. Sin embargo, afirmó, 'no me voy a quedar con los brazos cruzados aunque me investiguen por hacer actividad política'.
Salazar remitió la denuncia la semana pasada ante la Dirección Seccional de Fiscalías, el Ministerio del Interior y el Consejo Nacional Electoral para que se investigue al candidato Luis Pérez sobre lo que él considera como el apoyo de estructuras criminales de la ciudad a su campaña.
1.1.2.2.3. Realización de una entrevista con el periódico El Colombiano
El 9 de octubre de 2011, se publicó en El Colombiano una entrevista al Alcalde Salazar. Ante la pregunta “Tiene pruebas de los grupos que están generando inseguridad guiados por grupos políticos?” contestó:
“…Cada vez he ido siendo más cuidadoso para saber en qué enredo me meto o no, pero sí puedo decir que en la comuna 8, por ejemplo, hay grupos que han recibido instrucción de generar inestabilidad, porque eso va en detrimento de esta administración.
En estos días voy a presentar un informe, aunque he estado desde hace 15 días en esa disyuntiva de si había que decirlo o no, y ya lo anticipé esta semana. Y voy a salir a denunciar a las personas que dicen que la campaña pasada se la robaron, porque independientemente del resultado de esta próxima, ya todo está cuestionado y eso no es razonable. Que eso es intervención en política, sí.
Aquí hay unos vasos que están comunicantes entre clase política y grupos delincuenciales que desafortunadamente no se han cortado. Los que están condenados por parapolítica terminan a su vez conectados con esos grupos…”.
1.1.2.2.4. Realización de nuevas declaraciones ante el periódico El Colombiano
El 23 de octubre de 2011, en la edición electrónica de El Colombiano se publicó un artículo en el cual se incluyeron las siguientes declaraciones del Alcalde Salazar:
“Aurelio Antonio Tobón o 'Mimao', reconocido líder comunal de Caicedo, es otra de las personas que aparece en la fotografía del Cerro de los Valores junto con el candidato Luis Pérez Gutiérrez. El alcalde Alonso Salazar ratificó lo denunciado en días pasados, en torno a que Tobón 'fue la mano derecha de 'Memín' y ahora la mano derecha de 'Maldonado' (alias 'el Viejo') para todo el tema social'.
'Mimao' fue una de las tres personas que firmaron la citada carta de solicitud de rectificación y después de hacer las consultas pertinentes se pudo establecer que no tiene sentencias judiciales en su contra. En conversación con este diario rechazó nuevamente lo dicho por el burgomaestre.
La tercera y última persona que firmó la carta y que aparece en la fotografía del 4 de septiembre es Gary Johan Vélez Torres. La situación de Vélez Torres es completamente distinta, ya que el mismo Salazar llamó a su mamá a disculparse por haber dicho que era de Villa Liliam o un 'líder del grupo armado de la zona'.
1.2. Hechos invocados en la demanda
1.2.1. El 11 de octubre de 2011, el señor Francisco Javier Galvis Ramos presentó queja contra el señor Salazar ante la Procuraduría General de la Nación, señalando que con la realización de las declaraciones a la prensa y comentarios en Twitter, así como con la entrega de las fotografías a los medios, el Alcalde había emitido “improperios y acusaciones”, “pretendiendo descalificar el comportamiento y conducta pública” del señor Luis Pérez Gutiérrez, candidato a la Alcaldía de Medellín.
1.2.2. Mediante auto del 24 de octubre de 2011, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública resolvió adoptar el procedimiento verbal, y citó al señor Salazar Jaramillo a audiencia de conformidad con el artículo 175 del CDU. La Procuraduría le imputó el cargo de participación en política, falta tipificada en los artículos 2º de la Ley 130 de 1994, 38-2 de la Ley 996 de 2005, 48-39 del CDU, y por la Directiva Unificada 005 del 5 de abril de 2011 del Despacho del Procurador General de la Nación.
1.2.3. Concluido el proceso disciplinario, se declaró responsable al señor Salazar mediante fallo del 29 de febrero de 2012, y se le impuso la sanción de destitución, así como la de inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por 12 años.
1.2.4. Apelado este fallo en la audiencia pública por varios motivos, fue confirmado por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la cual expuso “las razones por las cuales el proceso seleccionado era el idóneo, según los supuestos fácticos del asunto, así como la ocurrencia de una falta disciplinaria enmarcada dentro del 'concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo y sucesivo de faltas disciplinarias'.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
El actor formula tres cargos genéricos de nulidad contra las decisiones demandadas, bajo cada uno de los cuales inserta varios cargos específicos basados en la supuesta ilegalidad de los actos de la Procuraduría. Los cargos genéricos son: (1) falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba; (2) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del señor Salazar; y (3) ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción.
1.2.1. Falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de la prueba
1.2.1.1. En primer lugar, alega el demandante que la Procuraduría, al imputar responsabilidad disciplinaria al señor Salazar, partió de la premisa de la existencia de medios institucionales idóneos para responder al riesgo de cooptación electoral por grupos ilegales que operaban en Medellín. Esta premisa fáctica es falsa, porque el señor Salazar ya había alertado a las autoridades competentes sobre la situación, y no había obtenido una respuesta idónea. La Procuraduría dio por probados hechos que no tenían sustento probatorio en el proceso, ya que afirmó que la Policía siempre estuvo a disposición del alcalde Salazar para recibir y tramitar cualquier denuncia, lo cual no era cierto puesto que las denuncias interpuestas efectivamente por el señor Salazar fueron ineficaces.
1.2.1.2. La Procuraduría valoró en forma errónea las pruebas del caso, porque éstas indicaban que el orden público estaba viciado en el proceso electoral, pese a lo cual se concluyó que las presiones que se ejercían sobre el electorado no tenían un carácter irresistible, inminente o insuperable que arrojara como única alternativa de acción la realización de una denuncia pública. Igualmente la Procuraduría valoró en forma contradictoria las pruebas del caso, ya que calificó la conducta del señor Salazar al mismo tiempo como omisiva y excesiva.
1.2.1.3. Como consecuencia de esta indebida valoración fáctica, los hechos del caso fueron calificados por la Procuraduría como “participación en política”, falta consagrada en la Ley de Garantías Electorales y el CDU, sin que las pruebas del caso demostraran que se hubiesen configurado los elementos normativos necesarios para que se cometiera esta falta; la Procuraduría no entró a determinar si los hechos probados indicaban la realización de una actividad política con ocasión o en razón del cargo. En esta medida, hubo para el actor una calificación valorativa de la prueba, sustentada en normas jurídicas establecidas ex post facto e interpretadas en forma restrictiva; de allí que no hubiese habido un proceso de adecuación típica de la conducta efectivamente desplegada por el señor Salazar a la norma disciplinaria que le fue aplicada. Los hechos probados dentro del expediente disciplinario no guardaban ninguna relación con los supuestos de hecho de la participación en política; lo que efectivamente se demostró fue que el señor Salazar, ante la existencia de riesgos de cooptación del proceso electoral por los grupos armados y dada la ineficacia de sus denuncias ante las autoridades, optó por realizar la denuncia pública de la situación para salvaguardar el bien jurídico de la transparencia democrática-electoral.
1.2.2. Falsa motivación jurídica por aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas.
1.2.2.1. La Procuraduría calificó la conducta del señor Salazar como una violación del artículo 48, numerales 38 y 39, del CDU, en conjunto con el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales. El artículo 48-39 del CDU se refiere a la utilización del cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas; por su parte, el artículo 38-2 de la Ley de Garantías Electorales define como falta el difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político. En consecuencia, para el actor, el alcance de la falta consagrada en estas normas debía interpretarse a la luz de la definición legal de “propaganda electoral”, establecida en las leyes 130 de 1994 y 1475 de 2011, ya que la legislación debe ser interpretada en forma sistemática. La Procuraduría, en el caso del señor Salazar, se abstuvo de efectuar la subsunción típica de su conducta bajo esta norma interpretada en forma sistemática, por lo cual el fallo está viciado de falsa motivación.
En esta misma línea, el demandante argumenta adicionalmente que la conducta demostrada en el proceso disciplinario no podía materialmente subsumirse bajo la definición de la falta disciplinaria que le fue imputada, la cual, bajo la referida interpretación sistemática, requiere dos elementos para configurarse: la utilización de un cargo público –que no se verificó en este proceso porque el señor Salazar no actuó revestido de su calidad de Alcalde- para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en controversias políticas –supuesto que tampoco estaba dado porque el señor Salazar no actuó con la mediación de intereses o partidos políticos particulares cuando dio noticia pública de los posibles delitos-.
1.2.2.2. En cualquier caso, alega el actor, la conducta del señor Salazar se encontraría justificada por haber buscado proteger un interés jurídico y constitucional superior, a saber, la transparencia del proceso electoral; esta justificación fue ignorada por la Procuraduría, que en consecuencia dio errónea aplicación al derecho y vició el acto sancionatorio de falsa motivación jurídica.
Por la misma razón, alega el actor que no estaban dados los supuestos que ha consagrado la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que se configure la participación en política.
1.2.2.3. La Procuraduría otorgó al artículo 127 de la Constitución Política un alcance absoluto y categórico que éste no tiene, desnaturalizando así la prohibición que allí se consagra e incurriendo en error de derecho:
“(…) la delegada de primera instancia no tiene reparos en sostener lo siguiente:
'[a] juicio de la Delegada obedece [el artículo 127 de la Constitución] a la imparcialidad que debe rodear toda actividad electoral y a la búsqueda plena de la transparencia, toda vez que le empleado público, al actuar en actividades políticas, se constituye en un instrumento que perturba el derecho a participar en condiciones de igualdad, y por ello, resulta necesario que durante cualquier contienda electoral de esta naturaleza, se separe de forma absoluta de la actividad que realizan los movimientos y partidos políticos' (Folio 49 del fallo de primera instancia).
(…) La 'limitación de carácter categórico', en palabras de la entidad demandada, no podría extraerse de obligaciones constitucionales indeterminadas. Precisamente, es ésta la imprecisión argumentativa que conduce a que el fallo se encuentre indebidamente motivado, en tanto se acude a principios y a la teoría principalista de la Carta para omitir reglas que evidentemente se aplicaban en el caso que ahora nos ocupa, convirtiendo la conducta atípica en un reproche moral, por vía de la instrumentalización de los principios generales de la Constitución.
La interpretación es todavía más generosa cuando señala que la prohibición del artículo 127 constitucional 'es de carácter absoluto', a excepción del derecho al sufragio. Esto supondría tanto como ampliar el contenido restrictivo de un principio, de textura normativa abierta, para atribuirle el contenido normativo que no tiene, dejando de lado reglas, de textura cerrada, que explicarían la conducta reprochada como atípica.
1.2.2.4. En el fallo sancionatorio de primera instancia, la Procuraduría expuso una lista de hipótesis que en su criterio constituirían participación en política por funcionarios públicos, ampliando sin competencia para hacerlo las prohibiciones definidas en la ley y contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional; con ello se articularon unas normas en forma posterior a los hechos para serle aplicadas al Alcalde de Medellín en forma irregular:
“La ilegalidad de los actos administrativos se extiende cuando, en el folio 51 del fallo de primera instancia, pretende hacer una lista de actividades que constituyen participación en política, ex post facto. No obstante, aún en estos casos, estaríamos ante un supuesto diverso al que ha dado lugar a la motivación fáctica y jurídica del acto administrativo accionado, vemos:
1.- La participación del funcionario en manifestaciones políticas o discursos en plazas y sitios públicos con un candidato;
2.- La referencia expresa, sugestiva o velada a un candidato con la finalidad de obtener apoyo para su aspiración, hecha por un funcionario, con ocasión de un discurso pronunciado en virtud del ejercicio de sus funciones;
3.- La permisión consentida, auspiciada, promovida o concertada por un funcionario, utilizando el escenario oficial, para que un candidato intervenga, solicitando de manera expresa o a través de manifestaciones sugestivas o veladas obtener apoyo para su causa política.
4.- La divulgación de propaganda electoral por parte del funcionario;
5.- La aparición del funcionario en columnas, entrevistas y medios periodísticos, ostentando su investidura para realizar publicidad a favor o en contra de un candidato o para solicitar expresamente al electorado el apoyo para una causa política, o, insinuándolo, a través de manifestaciones sugestivas o veladas. La simple expresión de la convicción personal o política del candidato no vicia el actuar del servidor;
6.- La solicitud realizada por empleados públicos, en sitios privados, para que un grupo de ciudadanos apoye una causa política.
Se constata, sin necesidad de ahondar en este elemento normativo del acto administrativo accionado, la delegada se ha tomado la atribución de elaborar un alista de conductas que amplía aquellas prohibiciones definidas por el legislador, y le ha dado un carácter restringido a una interpretación que, al contrario, debe ser generosa en derechos. (…) las reglas que se han articulado para la imposición de la sanción disciplinaria son a todas luces ilegales, posteriores a los hechos investigados y contienen, sin asomo de duda, normas contrarias al ordenamiento jurídico superior, asumiendo el ente investigador, una función de la cual carece, a saber, la emisión de una norma estatutaria que regule la actividad política de los servidores públicos.
1.2.2.5. Los comportamientos del alcalde Salazar estaban amparados por la Constitución Política en tanto ejercicio de derechos fundamentales que la Corte Constitucional ha protegido en su jurisprudencia; de allí que el fallo también haya incurrido en falsa motivación jurídica ya que no se podría cometer faltas disciplinarias con comportamientos que la propia Constitución prevé.
1.2.2.6. La decisión sancionatoria contraría los precedentes disciplinarios de la propia Procuraduría sobre el alcance de la falla de participación en política, y aplica en tanto precedentes decisiones que se dictaron en casos completamente distintos, relativos a funcionarios que abiertamente se habían vinculado con grupos ilegales para participar en política.
1.2.2.7. Finalmente, en el fallo disciplinario de segunda instancia se introduce un elemento nuevo en la calificación jurídica de la conducta, a saber, la categorización de los comentarios acusatorios del candidato Luis Pérez como posturas políticas y programáticas, frente a las cuales la respuesta del alcalde Salazar adquirió el mismo tono político y programático:
“Más cuestionable aún es la motivación del fallo definitivo, donde opta por tomar las imputaciones elevadas por el candidato Luis Pérez Gutiérrez contra mi cliente, como 'posturas programáticas y electorales', y asume la respuesta dada por Alonso Salazar Jaramillo, como una respuesta cargada políticamente. En otras palabras, resume el Despacho accionado, 'controvertir, rebatir, asumir posiciones ante las actividades proselitistas de su rival político de antaño le era vedado al burgomaestre de la ciudad'. Se tiene así, que la subsunción de la norma gana otro atributo inadvertido en el fallo de primera instancia, a saber, la validación de la actividad posiblemente ilegal del candidato a la alcaldía, en tanto una denuncia pública resultó ser el medio por el cual se interfirió en política, muy a pesar del constreñimiento que sobre el electorado se estaba presentando. (…) esta conclusión conlleva entonces (…) a considerar que la libertad de expresión de los funcionarios públicos se encuentra completamente vedada en épocas de campañas electorales, incluyendo advertencias de orden público o tendientes a poner de presente situaciones de constreñimiento ilegal al electorado.
La tesis de la entidad accionada nos conduciría a un escenario bastante indeseable, en tanto, como primera autoridad de policía administrativa interna, no podría exigírsele al alcalde de cualquier municipio realizar denuncias en contra de quienes realizan proselitismo político, muy a pesar de la gravedad de sus conductas, en tanto, dicho acto de control al orden público podría encuadrarse en la falta disciplinaria adjudicada a mi poderdante. El término 'proselitismo', fundamento básico de la motivación de los actos administrativos accionados, nos llevaría al absurdo de subsumir cualquier actividad de las autoridades públicas como participación indebida en la política.
1.2.3. Ilegalidad sustantiva de los actos sancionatorios por desproporcionalidad de la sanción.
Finalmente, argumenta el actor que al no haberse probado la afectación al deber funcional con la conducta del señor Salazar, la medida sancionatoria de destitución e inhabilitación general resultó desproporcionada y, por lo tanto, ilegal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 18 del CDU y en la jurisprudencia relevante de la Corte Constitucional. Para el actor, “[e]sto supone además que la sanción disciplinaria pierde toda razón de ser y se convierte en instrumento de obediencia ciega, cuando no existe una constatación efectiva de las normas que le sirvan de soporte jurídico.
1.3. Pretensiones
Con base en los hechos y cargos anteriormente reseñados, el actor plantea al Consejo de Estado las siguientes pretensiones:
“Primera.- Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:
1. Fallo de primera instancia del 29 de febrero de 2012, dentro del expediente 2011-381575, emitido por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, en el que se sanciona disciplinariamente al Dr. Fabio Alonso Salazar Jaramillo, en calidad de Alcalde del Municipio de Medellín, y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por doce (12) años.
2. Fallo de segunda instancia de la Sala Disciplinaria, emitida el 26 de abril de 2012, con radicación 161-5349 (IUS 2011-381575), en el que se sanciona disciplinariamente al Dr. Fabio Alonso Salazar Jaramillo, en calidad de Alcalde del Municipio de Medellín, cuyo resultado fue la confirmación integral de la primera instancia.
Segunda.- Que a título de restablecimiento del derecho se declare lo siguiente:
a. Que se restituya el valor cancelado a título de multa, como se expondrá en el acápite de cuantía, toda vez que la sanción disciplinaria de suspensión se traducirá en una multa correspondiente al tiempo de suspensión.
b. Que se condene al pago del perjuicio moral que resultare probado dentro del proceso y ocasionado por la decisión injustificada e ilegal de la Procuraduría General de la Nación.
c. Que se condene al pago de las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso, entre ellas la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá, o de la propia liquidación que razonablemente estime realizar el Honorable Magistrado.
d. Que todas las anteriores sumas se actualicen al momento de la sentencia teniendo en cuenta el IPC más los intereses legales a que haya lugar.
e. Que se condene al pago de los intereses corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sentencia, y por los primeros seis (6) meses, y en los doce (12) restantes el doble de los intereses bancarios, a título de moratorios, como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A. y C.A.”
2. La contestación de la demanda
Obrando por intermedio de apoderado, la Procuraduría General de la Nación dio contestación oportuna a la demanda, manifestando ante esta Corporación que se opone “a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, por cuanto será demostrado en el proceso que la actuación de la Procuraduría General de la Nación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico”; y que “en concordancia con lo anterior, rechazo de plano todas las súplicas de la demanda, pues los actos acusados fueron proferidos en atención a los requisitos de validez y legalidad.
2.1. Consideraciones sobre los hechos descritos en la demanda
Frente a cada uno de los hechos invocados por el actor, la Procuraduría afirma en su contestación que son ciertos, y añade ciertas observaciones sobre su relevancia o sobre el cumplimiento de las garantías procesales y sustantivas durante el proceso disciplinario.
2.2. Consideraciones sobre las normas invocadas como violadas y los respectivos conceptos de violación.
2.2.1. Contestación al cargo primero, alusivo a la falsa motivación por indebida calificación de la prueba.
2.2.1.1. El apoderado de la Procuraduría afirma en primer lugar que “el cargo lo expone el apoderado del actor a través de una serie de argumentaciones que refieren de manera general a lo que considera indebidas valoraciones probatorias, pero que en realidad refieren a argumentos exculpatorios que ya fueron resueltos en los fallos de primera y segunda instancia.
2.2.1.2. También cita algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, para invocar, como jurisprudencia supuestamente en vigor, un enfoque limitado del control jurisdiccional, según el cual la revisión judicial de la valoración probatoria efectuada en los procesos sancionatorios administrativos-disciplinarios es restringido y no puede constituir una tercera instancia. Así, afirma el abogado de la Procuraduría que “el criterio jurisprudencial acogido por la Sala Plena implica que no puede pretenderse volver sobre el debate probatorio ya zanjado en el proceso disciplinario, sino realizar una apreciación del respeto al debido proceso en todos sus componentes por parte de quien ha obrado como disciplinador en el caso concreto.
2.2.1.3. A continuación, el apoderado invoca la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las vías de hecho judiciales en materia de valoración probatoria, la cual considera que “mutatis mutandi resulta aplicable al proceso disciplinario; hace a este respecto un recuento de los distintos tipos de defectos fácticos que la jurisprudencia constitucional ha identificado en esta línea.
2.2.1.4. Por otra parte, el apoderado argumenta que no es cierto que se hubiese omitido la práctica de pruebas conducentes. Citando un párrafo de la decisión sancionatoria de primera instancia en el que se afirma que “todas las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por el disciplinado fueron decretadas y practicadas en el curso de la presente audiencia”.
2.2.1.5. También alega el apoderado que los hechos objeto del proceso disciplinario y que sustentaron la imposición de la sanción, fueron efectivamente demostrados por la Procuraduría.
2.2.1.6. En cuanto al tema de la valoración de la prueba, afirma el apoderado que “las decisiones de primera y segunda instancia se ocuparon puntualmente de los disentimientos que hoy se reiteran en el libelo, y que considera el apoderado del accionante como fundantes de la falsa motivación por indebida apreciación probatoria, y que corresponde no a un disentimiento sobre la valoración probatoria, sino a la búsqueda de que se declare en su favor circunstancias que devienen en ausencia de responsabilidad; y transcribe a este respecto un extenso segmento de la decisión sancionatoria de segunda instancia, para reiterar que “los operadores disciplinarios sí realizaron un análisis ponderado y concreto de las pruebas que existen en el expediente, para dentro de las reglas de la sana crítica determinar que no se constituyen a favor del disciplinado los excluyentes de responsabilidad alegados de su parte.
2.2.1.7. El abogado concluye sobre este punto: “se tiene que la valoración de la prueba es totalmente racional y objetiva, que se practicaron las pruebas conducentes al caso debatido, se realizó una apreciación de las pruebas esenciales y determinantes para lo resuelto en la decisión disciplinaria, que las mismas fueron correctamente recaudadas y su análisis se encuentra dentro de los parámetros de la sana crítica, razón por la cual no existe violación, el cargo presentado no puede ser validado, el mismo debe ser desechado, y mantenerse incólume la legalidad de los actos demandados.
2.2.2. Contestación al cargo segundo, alusivo a la falsa motivación jurídica por subsunción imposible de la conducta y creación de normas ex post facto.
2.2.2.1. El abogado de la Procuraduría juzga inconsistentes los cargos formulados en este segmento, por contradecir la argumentación precedente del actor:
“Sobre la alegación efectuada por parte del accionante respecto de que las decisiones sancionatorias incurrieron en una subsunción imposible de la conducta y que se crearon normas ex post facto, es decir inexistentes al momento de la comisión de la conducta; sea lo primero advertir que ello se contradice con los cargos presentados en la demanda respecto de que se actuó bajo la existencia de excluyentes de responsabilidad, pues dicho argumento implica que se obró contrario a la norma, pero con un justificante de la conducta, lo que significa que sí existe tipicidad, por lo que el argumento de que la conducta no se subsume en el tipo y que se basó el fallo en normas ex post facto perdería su cimiento.
2.2.2.2. Tampoco considera que se hubiese dado aplicación a normas creadas ex post facto, puesto que “de ninguna manera el fallo determinó de modo taxativo y restringido los comportamientos que constituyen participación en política, (…) como se lee en la página 51 del fallo, se determinó con claridad que se trata de un listado eminentemente ejemplarizante y enunciativo, por lo que no resulta cierto que se haya creado un criterio con características legales como lo alega el libelista.
2.2.2.3. Adicionalmente afirma que el fallo disciplinario llevó a cabo extensas consideraciones sobre la participación en política y la subsunción de la conducta del señor Salazar dentro de dicho tipo disciplinario; transcribe a este respecto largos apartes de los folios 57 a 80 de la decisión sancionatoria de segunda instancia.
2.2.2.4. En cuanto al argumento del demandante según el cual se encontraba amparado por causales eximentes de responsabilidad disciplinaria, y estaba ejerciendo derechos constitucionales reconocidos por la Corte Constitucional, el apoderado de la Procuraduría presenta el siguiente análisis:
“(…) avalar el criterio expuesto por el actor, respecto de que era su deber salir a la opinión pública, pues en su sentir los estamentos institucionales no habían obrado como debían hacerlo, implica avalar la para-estatalidad de opinión, según la cual un funcionario público, en el caso concreto un alcalde, puede evaluar dentro de su fuero interno, o dentro del de su administración (como en el caso de autos al acudir a sus secretarios de despacho), si las medidas estatales ante las denuncias interpuestas no resultan eficaces o suficientes, y así proceder a reemplazar mediante el uso de opiniones o informaciones, las funciones que competen a otras autoridades, como en el caso que nos ocupa a la Fiscalía, los órganos electorales y de control. Lo anterior implica un criterio peligroso, pues deja al libre albedrío del funcionario, cuando le parece que otra autoridad no está cumpliendo con sus competencias, para así habilitarse a usurpar las mismas y a realizar intervenciones en ejercicio de dichas competencias, y por ejemplo tomar partido en una contienda electoral, lo que resulta contrario a los principios de la función pública. (sic)
Sobre las sentencias de la Corte Constitucional, que trae como sustento de su argumento el demandante, es importante precisar que la sentencia T-263 de 2010, no es como se alega en el texto de la demanda aplicable a los procesos electorales de alcaldes, gobernadores y demás, sino solo a aquellas elecciones en las que el debate electoral corresponda a la revocatoria del mandato, y no implica tampoco una habilitación absoluta sobre la posibilidad de defensa de la gestión, sino que impone unos límites en las intervenciones, que huelga advertir tampoco resultan cumplidos en el caso del demandante, pues la posibilidad de intervención del mandatario en defensa de su gestión, no incluye la posibilidad de efectuar acusaciones en contra de los demás participantes en la contienda, valiéndose además de información oficial que obtiene en razón o con ocasión de su cargo, como ocurrió en caso que es objeto de debate jurisdiccional. En cuanto a la sentencia C-1172 de 2001, la misma correspondió al estudio de la constitucionalidad de la reglamentación para la utilización del servicio de televisión por parte del Presidente de la República, la cual es efectuada en el marco de sus funciones, lo que tampoco tiene nada que ver con el caso concreto del demandante, pues no se trata de que las declaraciones efectuadas de su parte fueran intervenciones con fines institucionales, sino del uso de los medios para hacer acusaciones concretas contra un candidato en contienda, que afecta la misma.
Ahora bien se debe precisar, que las sentencias que presenta como validadoras de su obrar, refieren a la protección del bien común, pues las mismas procuran la protección de la colectividad del uso excesivo de los mandatarios de aquellos espacios en medios de comunicación que se encuentran a su favor, por lo que en el caso concreto las mismas implican más bien limitantes al alcalde, es decir que él no debía valerse de su cargo, ni en razón a sus funciones (como lo ha considerado en todas sus alegaciones), efectuar declaraciones, o entregar información sobre otro contendor, pues ello estriba en un incorrecto en el ejercicio de su cargo, puesto que es diáfano que en el caso que nos ocupa el ex alcalde sí valiéndose de su cargo intervino en el debate electoral en desmedro de uno de los candidatos.
Es de advertir que lo censurable en el caso concreto es la pertinencia de la intervención del alcalde en el momento político específico, que correspondía a época electoral, y a escasos veinte días de la elección, por lo que no resultan de recibo sus exculpaciones respecto de que su intención con las mismas fuese defender su gestión o transmitir información objetiva (…).
2.2.2.5. Concluye sobre este punto el abogado de la Procuraduría:
“Visto lo previamente discurrido, se encuentra que no resulta cierto como lo asevera el demandante que los fallos disciplinarios estén inmersos en una falsa motivación por una subsunción imposible y la creación de normas ex post facto, pues como se denota de los apartes de los fallos, la interpretación jurídica efectuada por la Procuraduría en sus decisiones es correcta, y corresponde a unos parámetros constitucionales y legales, y la interpretación en contrario resulta peligrosa y atentatoria de los principios de la función pública, especialmente al de imparcialidad, que en el caso de los procesos electorales resulta aún más riguroso para aquellas autoridades cuyas aseveraciones pueden resultar determinantes como acontece con los alcaldes municipales, razón por la cual debe denegarse la pretensión nugatoria esbozada con base en este argumento”.
2.2.3. Contestación al cargo tercero, relativo a la desproporcionalidad de la sanción.
2.2.3.1. En cuanto a la legalidad de la sanción impuesta, el abogado de la Procuraduría afirma en primer lugar que “hablar de que la sanción impuesta es desproporcionada resulta particularmente extraño, pues contradice el disentimiento de la falta de tipicidad (alegado en la subsunción imposible y las normas ex post facto) de la conducta y de constitución de elementos de la falta como es la ilicitud sustancial, pues considerar desproporcionada la sanción implica considerar que la misma fue más drástica de lo que debió ser mas no que no debió imponerse la misma.
Sobre el mismo punto, afirma en segundo lugar que el artículo 44 del CDU establece que la sanción para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima es la de destitución e inhabilidad; y precisa a este respecto que la falta achacada por la Procuraduría al señor Salazar fue, efectivamente, una falta gravísima cometida a título de dolo; de allí que la Procuraduría simplemente aplicó la ley al caso concreto.
En cuanto a la legalidad de la sanción de inhabilidad general por 12 años, cita el artículo 46 del CDU sobre la duración de las inhabilidades generales, y argumenta que “la sanción impuesta responde a los criterios de proporción dados por la Ley (entre 10 a 20 años), por lo que no resulta válido el argumento presentado. (sic)
2.2.3.2. Sobre la supuesta falta de lesividad en la conducta del señor Salazar, invocada en la demanda, argumenta la parte demandada:
“En cuanto a la alegada falta de lesividad en la conducta del disciplinado, considerada por el demandante en que no se probó constreñimiento material a los electores, sea lo primero puntualizar que en el caso del derecho disciplinario, el concepto de lesividad como daño material no resulta aplicable, como sí en el derecho penal, pues las faltas disciplinarias son por principio de mera conducta, como la del presente asunto, por lo que no se requiere de un daño, sino que basta con defraudar un deber funcional para estar inmerso en la comisión del injusto disciplinario.
(…) En el caso concreto el deber violentado, correspondió a que el servidor público mantuviese el equilibrio electoral, lo que no aconteció, pues su intervención concreta sobre uno de los candidatos vulneró el deber funcional a su cargo.
En el derecho disciplinario como se anotará más adelante en la presente, la violación al deber funcional requiere ser cometido con ilicitud sustancial, que como se ha puesto de presente previamente no corresponde a la lesividad, término que usa indistintivamente (sic) el accionante, y que no resulta aplicable en materia disciplinaria.
Al respecto es importante precisar que el concepto de ilicitud sustancial, tiene como base el fin del derecho disciplinario, constituido en torno a la moralización y corrección en el ejercicio de la función pública, razón por la cual la ilicitud sustancial en la conducta se da a partir de una conjugación de la antijuridicidad formal con la material, donde la primera se da a partir de la tipificación de determinada conducta atentatoria del correcto ejercicio de los deberes propios del funcionario, y la segunda implica la violación de los principios que rigen su actuar, contenidos en el artículo 209 de la Constitución, y que deben ser garantizados al tenor del artículo 22 del CDU.
Así las cosas tenemos que la ilicitud sustancial implica la afectación del deber funcional que corresponde al sujeto disciplinable, y a partir del mismo para la tipificación de la falta, se requiere no solo la violación normativa, sino que efectivamente se afecte la garantía de la función pública y produzca un daño sobre la misma; es decir el resultado que deviene en la presencia de la ilicitud requerida para la falta se cimienta en que exista afectación real del deber funcional, que es el objeto del derecho disciplinario, y frente al cual se requiere el correcto obrar de quien desempeña la función pública.
(...) En el caso concreto se hace importante precisar que la ilicitud sustancial nada tiene que ver con lo anotado por el demandante, pues la misma refiere a la violación de los deberes funcionales concernientes a la no intervención en política, y no a la revisión de si se realizó un constreñimiento material al electorado, y por lo tanto en lo censurado en el decurso disciplinario correspondió a una violación al deber funcional del alcalde referente a las garantías electorales y la no intervención en el debate político, el cual generó en su momento un reproche en lo referente a la ilicitud sustancial de su conducta en lo atinente a dichas garantías, y no es posible validar los argumentos según los cuales la ilicitud sustancial no existió por no existir en el sentir del disciplinado un constreñimiento o influencia, y por corresponder su intervención al acusar a uno de los candidatos de estar poniendo en peligro las elecciones por la intervención de grupos al margen de la ley en la contienda electoral a fin de evitar que se alterara el orden público, pues ello implicó una participación activa en el debate que se desarrollaba, razón por la cual existe una afectación al deber de imparcialidad que entrega la Ley a la máxima autoridad del municipio.
2.2.3.3. En este punto el abogado de la Procuraduría rebate el argumento del demandante según el cual, al efectuar las declaraciones que realizó, estaba defendiendo su buen nombre, atacado por el candidato Luis Pérez. En criterio del apoderado de la Procuraduría, “de ninguna manera la defensa del buen nombre del funcionario, permite a éste ir más allá de los medios legales, como es el caso de la interposición de las denuncias ante las autoridades competentes. Y basarse en lo que considera él mismo, insuficiencia de la acción de estas autoridades, no lo habilita para hacer públicas acusaciones que afectan el desarrollo de un debate electoral, y que atañen directamente a uno de los candidatos en contienda (…).
2.2.4. Enunciación genérica de cumplimiento de las garantías del procesado
La Procuraduría finaliza su contestación con la siguiente enunciación genérica de la forma como se respetaron, durante el proceso disciplinario, los derechos del señor Salazar:
“Los actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se sujetaron a la constitucionalidad y legalidad y por tal razón son eficaces y deben producir sus efectos normales por haber guardado las formas prescritas para ello. Su motivación está impregnada de razones y explicaciones convincentes, de argumentos jurídicos y de fundamentos que surgen del expediente y de reflexiones que analizan las pruebas y la tipificación de las conductas irregulares.
Dentro del trámite del proceso disciplinario se observaron las reglas de legitimación, representación, notificaciones, términos para pruebas, competencias, recursos e instancias que corresponden al debido proceso establecidos en beneficio del administrado, previstas por la ley como garantía para asegurar la vigencia de los fines estatales y salvaguardar los derechos de los asociados.
El demandante tuvo oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demostraran sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales.
3. Pruebas obrantes en el expediente
El apoderado de la Procuraduría General de la Nación aportó al proceso de la referencia, como anexo de la contestación de la demanda, una copia completa del expediente disciplinario No. 2011-381575, tramitado por la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva para la Función Pública en primera instancia, y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en segunda instancia; ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 175, Parágrafo 1º, del CPACA, en virtud del cual dicho expediente disciplinario quedará incorporado al presente proceso judicial en tanto prueba documental.
3.1. Síntesis del proceso disciplinario No. 2011-381575
La siguiente es la descripción de las actuaciones procesales y decisiones que se adoptaron en el curso del Proceso Disciplinario No. 2011-381575, tanto en primera como en segunda instancia ante la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva para la Función Pública y la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación.
3.1.1. Quejas presentadas contra el Alcalde de Medellín, Alonso Salazar Jaramillo
3.1.1.1. El 12 de octubre de 2011, el ciudadano Francisco Javier Galvis Ramos presentó queja disciplinaria contra el Alcalde Alonso Salazar ante el Procurador General de la Nación, basado en los siguientes hechos:
“1. El señor Alonso Salazar Jaramillo, quien funge en la actualidad como Alcalde de Medellín, Antioquia, se ha dado a la tarea de lanzar improperios y acusaciones tales como las de señalar que el señor Luis Pérez Gutiérrez, en calidad de candidato a la Alcaldía de Medellín, ha venido reuniéndose con algunas personas cuestionadas, según el Alcalde, por desarrollar actividades ilícitas al margen de la ley, pertenecientes a estructuras delincuenciales que operan en algunas comunas de la ciudad de Medellín.
2. El mismo funcionario pretendiendo descalificar el comportamiento y conducta pública de Luis Pérez Gutiérrez, ha utilizado distintos medios de comunicación, en especial el Periódico El Colombiano de la ciudad de Medellín, en su edición de octubre 7 de 2011 (página 9A), en la que aparecen dos fotografías y señalan que personajes pertenecientes al parecer a bandas delincuenciales, acompañan a este en un acto de proselitismo político.
3. El señor Alonso Salazar Jaramillo, se ha valido de la red social Twitter para hacer señalamientos directos contra el candidato a la alcaldía de Medellín Luis Pérez Gutiérrez y como alcalde de Medellín ha usado esta red social para intervenir directamente en la campaña electoral atacando al candidato en mención.
4. El señor Alonso Salazar Jaramillo, prevalido de su condición de Alcalde de Medellín, al momento de lanzar acusaciones sobre actividades ilegales en la actual campaña electoral por la Alcaldía de Medellín, ha realizado la siguiente grave y temeraria afirmación:
'No me voy a quedar con los brazos cruzados aunque me investiguen por hacer actividad política' (Periódico El Colombiano, edición viernes 7 de octubre de 2011, página 9A).
5. El señor Alonso Salazar Jaramillo, en descarada violación de la ley de garantías electorales, durante la presente campaña electoral ha estado dado a la inauguración de obras públicas.
6. El señor Alonso Salazar Jaramillo, con su conducta y sus imputaciones ha incurrido por lo menos en tres causales de conductas gravísimas establecidas en el código disciplinario único por concepto de participación en política partidista electoral.
3.1.1.2. El 5 de octubre de 2011, el ciudadano Mauricio López Taborda presentó ante la Procuraduría Regional de Antioquia una queja disciplinaria contra el Alcalde Alonso Salazar, la cual fue posteriormente remitida por competencia a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública.
3.1.2. Otorgamiento de comisión especial por el Procurador General de la Nación a la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública para tramitar la primera instancia disciplinaria.
El 21 de octubre de 2011 el Procurador General de la Nación resolvió otorgar comisión especial a la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública para que adelantara la investigación disciplinaria a la que hubiera lugar con ocasión de los hechos denunciados por Francisco Javier Galvis en contra del alcalde Alonso Salaza. Para otorgar esta comisión especial el Procurador General invocó las facultades conferidas por el artículo 7, numeral 19, del Decreto 262 de 200.
3.1.3. Auto adoptando el procedimiento verbal y citando al señor Salazar a audiencia para rendir sus explicaciones, dentro del término de dos días.
Hasta este punto del procedimiento disciplinario no obra constancia en el expediente de que se le hubiese informado al señor Salazar sobre la presentación de las quejas en su contra, ni sobre la iniciación de las investigaciones disciplinarias.
El 24 de octubre de 2011, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, María Eugenia Carreño Gómez, en ejercicio de la comisión especial otorgada por el Procurador General de la Nación adoptó una decisión en la cual resolvió adoptar el procedimiento verbal en este caso, y citar al señor Salazar a audiencia pública para rendir sus explicaciones previas.
3.1.3.1. La procuradora en consecuencia formula contra el actor el siguiente cargo:
“Con base en los anteriores hechos, y por considerar el Despacho que con su comportamiento el doctor Alonso Salazar Jaramillo posiblemente se encuentra incurso de responsabilidad disciplinaria, (sic) se procede a formularle el siguiente
CARGO:
Doctor Alonso Salazar Jaramillo, en su condición de Alcalde Municipal de Medellín, deberá usted responder a la Procuraduría General de la Nación por haber utilizado su cargo y autoridad, para participar en forma activa, personal y voluntaria en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías, en actividades propias de los partidos y movimientos políticos, y por influir en procesos electorales de carácter político partidista, en un período electoral en el que se exige la mayor imparcialidad de todos los funcionarios y servidores del Estado para garantizar la transparencia del mismo. Hecho éste que se concreta al haber realizado comentarios a través de la red social más utilizada en internet 'Twitter' el día 6 de octubre de 2011, entregar fotografías y realizar afirmaciones en medios de comunicación escritos y electrónicos con el fin de darle publicidad a una posible comisión de unos hechos delictivos por parte de algunos candidatos a cargos de elección popular en las elecciones a celebrarse el próximo 30 de octubre de 2011, como los que aparecen publicados en el periódico El Colombiano de las ediciones del 7 de octubre de 2011 (página 9 A), el 9 de octubre de 2011 (página 7 A) y Elcolombiano.com del 23 de octubre de 2011, en los cuales se hacen imputaciones delictivas a los señores Luis Carlos Pérez Gutiérrez, candidato a la Alcaldía de Medellín, Misael Cadavid, candidato al Concejo de Medellín, Aurelio Antonio Tobón, candidato a la Junta Administradora Local de la Comuna 8, Gary Johan Vélez Torres, candidato a la Junta Administradora Local de la Comuna 13 y Diego Javier Galeano García, candidato a la Junta de Administradora Local de el Pinar, así como por la utilización de su cargo para realizar afirmaciones sobre la presencia del candidato Luis Carlos Pérez con personas al parecer presuntamente vinculadas con hechos delictuosos; todo ello con el fin de influir en las actividades de dichos candidatos, de interferir en la contienda electoral de perjudicarlos electoralmente, afectando su imagen y poniéndolos en contra de la opinión de la comunidad, estando en pleno rigor de las prohibiciones señaladas en la Ley de Garantías Electorales contenidas en la Ley 996 de 2005.
3.1.3.2. Las normas que según la Procuraduría habría quebrantado el ex Alcalde de la ciudad de Medellín refieren al artículo 6° de la Constitución Política, al artículo 23 de la Ley 734 de 2002, a lo previsto en el concepto de partido político y movimiento político que menciona el artículo 2° de la Ley 30 de 1994; artículos 39, 40 y 48 de la Ley 734 de 2002.
3.1.3.3. Sigue un capítulo titulado “Calificación provisional de la falta y grado de responsabilidad del disciplinado”, en el cual se expresa:
“Para el Despacho la conducta antes descrita y asumida por el doctor Alonso Salazar Jaramillo en forma reiterada los días 6 de septiembre, 6 de octubre, 7 de octubre, 9 de octubre y 23 de octubre de 2011 constituyen faltas disciplinarias calificadas como GRAVÍSIMAS a la luz del Código Único Disciplinario en los numerales 39 y 40 del artículo 48 de esta normatividad.
Y en lo que tiene que ver con el grado de responsabilidad que se le atribuye provisionalmente al doctor Alonso Salazar Jaramillo en la comisión de las faltas disciplinarias, el Despacho la considera hasta este momento procesal a título de DOLO por cuanto se observa que la acción fue previa y conscientemente analizada, estudiada, consentida y voluntaria; que el disciplinado cuenta con una preparación y formación académica especializada y suficiente para prever las consecuencias que acarrearía la realización de su comportamiento contrario a los deberes y prohibiciones que debe observar en su vida pública, y máxime en el proceso electoral que actualmente se viene adelantando para garantizar los principios de imparcialidad e igualdad a todos los candidatos que aspiren a cargos de elección popular por parte del Estado; que conocía de antemano la prohibición dirigida en forma especial a todos los servidores públicos de participar e intervenir en actividades propias de los partidos y movimientos políticos, como él mismo lo ha manifestado en las declaraciones ante los diferentes medios de comunicación y reseñados a lo largo de esta providencia; y, que habiendo podido evitar la realización de su conducta, decidió en cambio llevarla a cabo hasta su culminación con las consecuencias que ello le acarrearía.
3.1.3.4. La parte resolutiva de este acto es la siguiente:
“En mérito de lo antes expuesto, y con el fin de aclarar las situaciones posiblemente irregulares que hasta este momento procesal se le reprochan al doctor Alonso Salazar Jaramillo, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública en uso de sus facultades legales, actuando en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales y debidamente comisionada por el Señor Procurador General de la Nación mediante auto proferido el 21 de octubre de 2011 para llevar a cabo la presente actuación disciplinaria,
RESUELVE:
PRIMERO: Adoptar el procedimiento verbal dentro de las diligencias disciplinarias radicadas con el número de la referencia, y en consecuencia citar a audiencia pública al doctor Alonso Salazar Jaramillo, identificado con la C.C. No. 71.587.929, en su condición de Alcalde Municipal de Medellín, cargo que actualmente viene desempeñando, para que en el término máximo de dos (2) días rinda versión verbal o escrita suministrando las explicaciones que considere necesarias con relación a la conducta presuntamente irregular que hasta este momento procesal se le reprocha.
La audiencia se llevará a cabo los próximos días jueves 3 y viernes 4 de noviembre de 2011, a partir de las 9:00 a.m. en la Sala de Audiencias de la Procuraduría Regional de Antioquia, ubicada en la Carrera 56 A No. 49 A 30, Edificio Cosmos, de esa ciudad.
Para el desarrollo de la audiencia se solicitará el apoyo de la Procuraduría Regional de Antioquia y del personal de dicha dependencia que se considere necesario, así como de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación que se requieran para la recolección de pruebas que resulten pertinentes y conducentes, y para la emisión del fallo de primera instancia que se habrá de adoptar.
La Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública dirigirá personal y directamente la audiencia pública, contará con el apoyo de las funcionarias designadas por el Despacho del Procurador General de la Nación en auto proferido el 21 de octubre de 2011, y tendrá a su disposición todos los recursos técnicos, electrónicos y humanos que requiera para el desarrollo de la misma.
Una vez iniciada la audiencia pública a la cual el disciplinado puede asistir personal y directamente, o por intermedio de su apoderado, se dará lectura al auto de citación a audiencia pública y a la solicitud de pruebas que hubiere presentado el investigado o su apoderado, las cuales serán resueltas inmediatamente ordenándose la práctica de aquellas que resulten conducentes y pertinentes, así como las que de oficio se estimen necesarias. Si se tratare de pruebas que no pueden realizarse en el curso de la audiencia, ésta se suspenderá por el término máximo de cinco (5) días y se señalará la fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.
Una vez practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra por una sola vez al investigado y a su defensor para que si lo desean, verbalmente o por escrito, expongan su versión de los hechos en diligencia que será libre de todo apremio, o rindan sus explicaciones por escrito frente a las irregularidades encontradas. La Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública podrá solicitar al investigado o a su defensor que limiten su intervención a los asuntos relativos al objeto de la actuación disciplinaria.
Terminadas las intervenciones, se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo correspondiente; la diligencia se podrá suspender para proferir la decisión dentro de los dos (2) días siguientes.
Reanudada e instalada nuevamente la audiencia pública la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública dará lectura al fallo correspondiente el cual se entenderá notificado en estrados y quedará ejecutoriado a la terminación de la misma, si no fuere recurrido.
SEGUNDO: Por parte de esta Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, se procederá a notificar personalmente lo decidido en esta providencia dentro de los dos (2) días siguientes al doctor Alonso Salazar Jaramillo, identificado con la C.C. No. 71.587.929, quien se viene desempeñando actualmente en el cargo de Alcalde Municipal de Medellín, en el Despacho de la Alcaldía Municipal (…).
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 734 de 2002, por expresa remisión que hace el artículo 181 de la misma legislación, se le advertirá al disciplinado y su apoderado que contra la decisión que cita a audiencia pública no procede recurso alguno; que hasta el momento de iniciación de la audiencia podrán solicitar la práctica de las pruebas que pretendan hacer valer en el curso de la diligencia, las cuales serán resueltas en el curso de la misma; que una vez notificados el disciplinado y/o su apoderado del presente auto de citación a audiencia, se dará inicio a la diligencia en la fecha y hora señaladas con el primero que comparezca, y en caso de que no asistieren se continuará hasta su terminación, quedando notificados en estrados para todos los efectos, así no se encuentren presentes.
Finalmente se les informará que el expediente permanecerá para su consulta en la Secretaría de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, ubicada en la Carrera 5ª No. 15-80, Piso 17, de la ciudad de Bogotá.
En el evento de que no fuere posible realizar la notificación personal en el tiempo indicado, se fijará edicto por el término de dos (2) días para notificar la providencia; y vencido este término si no compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio a quien se le notificará la decisión y con él se continuará el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor.
TERCERO: Para el perfeccionamiento de la presente investigación disciplinaria de oficio se ordena la práctica de las siguientes diligencias:
1) Solicitar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia se sirva informar con destino al expediente de la referencia, si alguna de las Fiscalías adscritas a dicha Seccional ha iniciado investigación por los hechos denunciados por el señor Alonso Salazar Jaramillo, en su condición de Alcalde del Municipio de Medellín, en el periódico El Colombiano de la edición del 7 de octubre de 2011; en caso afirmativo deberá indicar la fecha de radicación de la denuncia presentada por el Alcalde de Medellín, la Fiscalía que lo viene adelantando y el trámite impartido hasta la fecha.
2) Solicitar a la Oficina de Prensa de la Procuraduría General de la nación se sirva informar si otros medios de comunicación distintos al periódico El Colombiano dieron a conocer los hechos objeto de investigación.
3) Solicitar a la Secretaria General de la Alcaldía de Medellín copia del acta de elección y posesión del doctor Alonso Salazar Jaramillo como Alcalde Municipal, certificación del sueldo mensual devengado durante los meses de septiembre y octubre de 2011, constancia de registro de antecedentes disciplinarios que le figuren en la entidad, última dirección domiciliaria registrada en su hoja de vida, y manual de funciones inherentes al cargo desempeñado para los mess de septiembre y octubre de 2011, con indicación del acto administrativo que lo adoptó.
4) Solicitar a la Secretaria General de la Alcaldía de Medellín copia de las Circulares 001, 002 y 003 de 2001 en donde se advierte a los funcionarios de la administración municipal sobre las prohibiciones e impedimentos, y las conductas que deben observar con ocasión de las elecciones programadas para 2011.
5) Allegar los antecedentes disciplinarios que le figuren al disciplinado.
6) Solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil se sirva certificar si los señores Luis Carlos Pérez Gutiérrez, Misael Cadavid, Aurelio Antonio Tobón, Gary Johan Vélez Torres y Diego Javier Galeano García, se encuentran inscritos como candidatos para las elecciones de 2011.
CUARTO: Las pruebas documentales que hasta la fecha se han recaudado se exhibirán en la audiencia pública. (…)
3.1.4. Notificación al alcalde Salazar y solicitud de expedición de copias del expediente.
La decisión del 24 de octubre de 2011 recién reseñada, fue notificada personalmente al señor Alonso Salazar el día 25 de octubre en la ciudad de Medellín, según consta en el expedient.
Dado que en esta decisión se ordenó dejar a disposición del procesado el expediente, pero en la ciudad de Bogotá, el señor Salazar tuvo que presentar una solicitud de expedición de copias del expediente completo el mismo 25 de octubre de 2011 ante la funcionaria de la Procuraduría que le había notificado la decisión en Medellí.
En respuesta a esta solicitud expresa, la Secretaria de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública hizo entrega de las copias en 102 folios, el día 25 de octubre de 2011, cuando ya había empezado a correr el término de dos días otorgado al señor Salazar para defenders.
3.1.5. Solicitud de aplazamiento de la audiencia, y condescendencia excepcional de la Procuraduría a la súplica en atención al derecho de defensa
El 27 de octubre de 2011, el señor Salazar presentó ante la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública una solicitud de aplazamiento de la audiencia, explicando que estaba obligado como Alcalde a hacer presencia en la comisión escrutadora de la jornada electoral municipal del 30 de octubre de 2011. También subrayaba la importancia de preparar su defensa y solicitar pruebas.
La Procuradora Delegada condescendió a esta súplica mediante decisión del 28 de octubre de 2011, recalcando que si bien el deber electoral del Alcalde podía ser cumplido por otra persona, éste había solicitado más tiempo para preparar su defensa, motivo que le había llevado a acceder excepcionalmente al aplazamiento:
“Con relación a lo solicitado por el disciplinado el Despacho encuentra lo siguiente:
Que si bien es cierto que el doctor Alonso Salazar Jaramillo, en condición de Alcalde Municipal de Medellín, efectivamente hace parte de los 'Claveros' de las arcas triclave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Electoral, también es cierto que la falta de asistencia de uno de los claveros a dicha diligencia será suplica por un ciudadano de reconocida honorabilidad.
(…) No obstante lo anterior, y que la ausencia del disciplinado a la diligencia que como 'clavero' debe desempeñar ante la Comisión Escrutadora Municipal podrá ser suplida por un ciudadano de reconocida idoneidad, el Despacho accederá a su solicitud de aplazamiento de la diligencia de audiencia pública en razón a su manifestación de querer ejercer el derecho a la defensa a través de testimonios y pruebas documentales.
En razón a lo anterior, este Despacho accederá a su solicitud y señalará como nueva fecha para la realización de la audiencia a partir del día ocho (8) de noviembre de 2011 a las 9 A.M. en la Sala de Audiencias de la Procuraduría Regional de Antioquia.
Posteriormente, mediante decisión del 1º de noviembre de 2011, y en atención a otros compromisos para la misma fecha, la Procuradora Delegada aplazó nuevamente la audiencia para el día 9 de noviembre de 201.
3.1.6. Aporte de multiplicidad de pruebas documentales al expediente disciplinario
3.1.6.1. El 1º de noviembre de 2011, el Secretario General de la Alcaldía de Medellín remitió con destino al proceso disciplinario todos los documentos, certificaciones, copias, manuales, circulares y normas solicitados por la Procuradora Delegada en su decisión del 24 de octubre. Lo mismo hicieron los funcionarios encargados de la oficina de prensa y de la expedición de antecedentes disciplinarios en la Procuraduría, y el Director de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
3.1.6.2. El 8 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública adoptó la siguiente decisión, titulada “Auto por medio del cual se dispone de oficio la práctica de pruebas”:
“Como quiera que el pasado 27 de octubre de 2011 se recibieron en esta Procuraduría Delegada dos comunicaciones suscritas por el doctor Alonso Salazar Jaramillo y enviadas vía fax al Despacho del señor Procurador General de la Nación los días 25 y 26 de octubre de 2011, radicados con los Nos. 2011-00448107 (399264) y 2011-00449948 (401109), por medio de esta providencia se entra a decidir sobre lo manifestado y solicitado por el disciplinado en dichas comunicaciones, previas las siguientes consideraciones:
(…)
RESUELVE:
PRIMERO: Solicitar al doctor Alonso Salazar Jaramillo se sirva suministrar copia de los escritos que con fechas 10 y 20 de octubre de 2011 envió al Despacho del señor Procurador General de la Nación, indicando la fecha de radicación de dichas comunicaciones y los números que se les asignó al momento de su recibo en este organismo de control.
SEGUNDO: Una vez establecido lo anterior, solicitar la información correspondiente a las dependencias competentes al interior de este organismo de control encargadas de atender lo solicitado por el doctor Alonso Salazar Jaramillo.
3.1.6.2.1. A continuación en el expediente disciplinario obra copia de la siguiente comunicación, recibida por la Procuraduría General de la Nación el 12 de octubre de 2011, firmada por Alonso Salazar Jaramillo como Alcalde de Medellín:
“Medellín, 10 de octubre de 2011
Doctor
Alejandro Ordóñez Maldonado
Procurador General de la Nación
Distinguido Señor Procurador.
Quiero explicarle porqué he tenido que expresarme en contra de las declaraciones del candidato Luis Pérez, en las que me acusa de haber sido apoyado por los paramilitares en la campaña en la que fui electo Alcalde de Medellín, y de er al lado de Sergio Fajardo responsables del surgimiento de las Bacrim. (http://www.elespectador.com/impreso/politica/articulo-288250-bacrim-fueron-un-error-de-fajardo-y-salazar).
Pérez, en una campaña sucia en el 2007, dijo que yo era guerrillero. Pero una vez perdió las elecciones, dijo que me había aliado con los paramilitares.
Fue un mal perdedor. No pensó en la ciudad sino en intereses mezquinos y en la venganza. Fue entonces cuando concertó con algunos paramilitares la manera de acusarme.
Hizo un gran daño a la ciudad, a mi familia y a mí como persona.
Le exigí a la Fiscalía que investigara. Cuando el Fiscal Julio Isaac Solano archivó el caso, fue enfático al afirmar: Alonso Salazar ni pidió ni recibió apoyo de los paramilitares.
En distintos apartes de la providencia el Fiscal Solano evidencia como Colombia Viva, el partido de los reinsertados, apoyó a Pérez. Y cómo de diversas maneras reinsertados cooperaron en su campaña.
Recientemente, el Sr. Pérez ha lanzado nuevas calumnias. Es la forma como está realizando la actual campaña.
Otra vez como mal perdedor, ha dicho algo muy grave para las instituciones colombianas. Dice que se le robaron las pasadas elecciones. De esta manera busca deslegitimar el resultado de las elecciones del 30 de octubre si no lo favorece.
Pero adicionalmente han llegado a este despacho informaciones en las que se advierte de posibles nexos entre paramilitares y la campaña del Sr. Luis Pérez.
Le pido comedidamente, Sr. Procurador, un plan especial de vigilancia en esta campaña y en el propio día de las elecciones.
Cordialmente,
Alonso Salazar Jaramillo
Alcalde de Medellín.
3.1.6.2.2. También obra en el expediente copia de la comunicación dirigida al Procurador General de la Nación por el Alcalde Salazar el 20 de octubre de 2011, consultable a folios 380 y 381 del cuaderno original No. 2 del proceso disciplinario número IUS-3815752011.
3.1.6.2.3. Consta luego en el expediente que el 28 de octubre de 2011, el Procurador Regional de Antioquia envió al Alcalde de Medellín, Alonso Salazar, el siguiente oficio:
“En respuesta a su oficio de octubre 26 del presente año, le informo que hemos estado en contacto permanente con las Autoridades de Policía coordinando el control para la jornada electoral del 30 de octubre de 2011.
3.1.6.2.4. A esta comunicación respondió el Alcalde Salazar de la siguiente manera, según obra en el expediente:
“Respetado señor Procurador:
Agradezco su respuesta y me parece de gran valor su decisión de tener un funcionario de la Procuraduría en cada puesto de votación.
Sin embargo mantengo preocupación por denuncias recibidas en este Despacho sobre diversas formas de constreñimiento que se estarían produciendo en varios sectores de la ciudad de Medellín, frente a las cuales se reclama acción preventiva de las autoridades. Quisiera saber qué seguimiento ha hecho su despacho a las quejas enunciadas por la Misión de Observación Electoral y qué control a los planes de las autoridades de Policía y del sector judicial para analizar y tomar acciones que superen los problemas planteados.
3.1.7. Decreto y recepción de nuevas y múltiples pruebas por la Procuradora Delegada
3.1.7.1. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública dirigió la siguiente comunicación al Comandante de la Policía Metropolitana de Medellín, solicitando las numerosas pruebas, entre otras requerimiento de colaboración a la Policía Nacional, específicamente a las funciones que la Policía Nacional desarrolla en la ciudad de Medellín a fin de establecer si el señor Alonso Salazar Jaramillo practicara labores de inteligencia para establecer actividades presuntamente ilegales que vienen realizando los señores Misael Alberto Cadavid Jaramillo, Gari Johan Vélez, Efraín Maldonado Sánchez, Alias “Don Efra”, el viejo o el cabo, Aurelio Tobón “Alias Mimao”, John William López Echavarría “Alias Memín”, Adrián Usugaposo, “Alias Usuga” y Diego Javier Galeano García; actividades presuntamente ilegales realizadas por Luis Pérez Gutiérrez con motivo de su campaña para aspirar a la Alcaldía de Medellín; si existen informes de inteligencia sobre estos hechos, y en esa misma dirección numerosísimas diligencias que se encadenan de este propósito.
3.1.7.2. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió a Director del Periódico El Mundo de Medellín una solicitud de copia certificada de la entrevista realizada al Alcalde Salazar y publicada en ese medio el 7 de octubre de 2011
3.1.7.3. El 18 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió a la Secretaria General del Concejo Municipal de Medellín una solicitud de “copia de las actas de los debates llevados a cabo en el mes de octubre de 2011 u otras reuniones que hubieren llevado los Concejales en el recinto del Concejo sobre temas electorales en el mes de octubre de 2011.
3.1.7.4. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Director Seccional de Fiscalías de Medellín solicitud de copia de los siguientes cuatro procesos penales:
“Jhon William López Echevarría, (…) alias 'Memín' bajo el número de radicación 05001600000200800230, profiriendo sentencia condenatoria el 13 de marzo de 2009 siendo confirmada por el Tribunal Superior Sala Penal de Antioquia mediante pronunciamiento del 12 de agosto de 2009 bajo el número interno 26270-2008.
Fabio Acevedo Monsalve, (…) radicado no. 0521260002012006002600.
José Leonardo Muñoz Martínez, (…) alias 'Douglas', radicado 055796000700200780007000.
Julio César Perdomo, (…) radicado bajo el No. 05001600024820080012400, el cual a la fecha se encuentra en ejecución de penas.
3.1.7.5. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Director Seccional de Antioquia del CTI de la Fiscalía General de la Nación la siguiente comunicación con solicitud de innumerables pruebas circunstancialmente análogas a las solicitadas a la Policía Nacional.
3.1.7.6. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Director General de la Policía Nacional en Bogotá el siguiente cuestionario:
“1) Qué es un informe de inteligencia
2) Qué autoridades del orden nacional, territorial y municipal están facultadas para llevar a cabo actividades de inteligencia y por consiguiente para elaborar informes de inteligencia.
3) Puede un alcalde municipal como responsable del orden público dentro de su territorio, adelantar labores de inteligencia y entregar informes de inteligencia, o solamente puede entregar las informaciones que llegue a tener conocimiento y las pruebas que tenga en su poder para que otras autoridades verifiquen dichas informaciones y elaboren los informes de inteligencia.
4) Cuáles son las labores de inteligencia que pueden considerarse como actividades u operaciones de inteligencia.
5) Están facultados legalmente los alcaldes municipales para realizar labores o actividades de inteligencia.
6) En qué momento las autoridades de inteligencia deben entregar la información de las operaciones, actividades o pesquisas llevadas a cabo en orden a judicializar a una persona.
7) Qué se entiende por judicialización.
8) Cuáles son las funciones de policía judicial que pueden adelantar los alcaldes municipales.
9) Si existe alguna reserva sobre los informes de inteligencia.
10) Puede un alcalde municipal a través de distintos medios de comunicación, dar a conocer a la opinión pública la información consignada en los informes de inteligencia.
11) Puede un alcalde municipal con fundamento en los informes de inteligencia tendientes a judicializar a una persona, efectuar ante los medios de comunicación señalamientos tales como 'desmovilizado', 'jefe de toda la zona… de la estructura de los paramilitares', 'reinsertados', 'líder del grupo armado de la zona'.
La anterior información se requiere con carácter URGENTE dentro de la audiencia pública que viene realizando esta Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública en la ciudad de Medellín, por lo que ruego a su Despacho acceder a prestar esta colaboración a la mayor brevedad posible y enviar lo requerido a la Procuraduría Delegada (…).
3.1.7.7. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada le escribió a la Fiscal General de la Nación, solicitándole lo siguiente:
“(…) con destino al expediente de la referencia solicito a su Despacho informar si a la fecha existen procesos en curso y órdenes de captura vigentes en contra de las siguientes personas:
1) Luis Pérez Gutiérrez, C.C. No. 70.031.781.
2) Misael Alberto Cadavid Jaramillo, C.C. No. 71.713.833.
3) Gary Johan Vélez Torres, C.C. No. 16.449.797.
4) Efraín Maldonado Sánchez, alias 'Don Efra', 'El Viejo' o 'El Cabo'.
5) Aurelio Antonio Tobón, alias 'Mimao), C.C. 70.122.036
6) John William López Echavarría, alias 'Memín', C.C. 70.135.281
7) Adrián Usuga Posso, alias 'Usuga', C.C. 8.418.329
8) Diego Javier Galeano García, C.C. 16.449.797.
3.1.7.8. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Director del Departamento Administrativo de Seguridad – Seccional Antioquia comunicación y solicitud de pruebas análogas a las requeridas al CTI de la Fiscalía y a la Policía Nacional.
3.1.7.9. El 17 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió un oficio a la Fiscal 19 Especializada de Medellín, solicitándole “se sirva informar si en su Despacho cursa denuncia penal contra el señor Luis Emilio Pérez (…) en caso afirmativo, informar fecha de radicación, hechos y estado actual de la actuación.
3.1.7.10. El 18 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada dirigió al Procurador Regional de Antioquia un oficio solicitándole “copia de las comunicaciones de las personas de la ciudad de Medellín que dan fe de la actitud correcta del señor Alcalde del Municipio de Medellín.
3.1.7.11. El 21 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada entregó al Jefe de Prensa de la Procuraduría General de la Nación una comunicación solicitándole “copia de todos los pronunciamientos efectuados por el señor Procurador General de la Nación, para atender la situación electoral (circulares, alertas, boletines) a nivel nacional en las elecciones que se llevaron a cabo el pasado 30 de octubre.
3.1.7.12. El 21 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada dirigió al Director de Noticias Caracol Radio una comunicación solicitándole “la fecha y hora en que fue dada a conocer a la opinión pública la noticia titulada 'El apoyo de ilegales a la campaña de Luis Pérez', cuánto tiempo duró su transmisión y el rating de la misma.
3.1.7.13. El 21 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Director de la Revista Semana una solicitud de “copia del artículo y certificación auténtica de la Revista Semana en donde conste la fecha de publicación del artículo titulado 'Veto a campañas'.
3.1.7.14. El 21 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada remitió al Director del periódico El Espectador una solicitud de “copia del artículo y certificación auténtica de la nota de la periodista Patricia Lara Salive que aparece publicada en el periódico El Espectador de la edición del 17 de septiembre de 2011, y titulada 'En las comunas nororientales con el Alcalde de Medellín' (…).
3.1.7.15. El 21 de noviembre de 2011 la Procuradora Delegada envió al Director de la Agencia Nacional de Inteligencia una solicitud de remisión de los antecedentes judiciales y órdenes de captura de Interpol vigentes contra Luis Pérez Gutiérrez, Misael Alberto Cadavid Jaramillo, Gary Johan Vélez Torres, Efraín Maldonado Sánchez, Aurelio Antonio Tobón, John William López Echavarría, Adrian Usuga Posso y Diego Javier Galeano Garcí.
3.1.7.16. Con fecha 9 de noviembre de 2011, la Procuradora Delegada dirigió comunicaciones a los Juzgados Segundo y Cuarto de Ejecución de Penas de Medellín, Segundo, Tercero y Quinto Especializados de Medellín, solicitando copias de distintos procesos penales que allí se habían surtido contra los ciudadanos Jhon William López Echavarría, Julio César Perdomo, Edwin Tapias, Fabio Acevedo Monsalve y José Leonardo Muñoz Martíne.
3.1.7.17. El 7 de diciembre de 2011, la Procuradora Delegada envió al Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá una comunicación solicitándole que diera respuesta al extenso contrainterrogatorio escrito formulado por el apoderado del Sr. Salazar frente a la respuesta que dicho Comandante había emitido a la solicitud previa de información dirigida por la Procuradurí. Igualmente, envió un extenso contrainterrogatorio a ser respondido por el Director General de la Policía Naciona.
3.1.8. Renuncia al poder por el defensor del señor Salazar en protesta por la falta de garantías procesales; nuevo aplazamiento.
3.1.8.1. El 16 de diciembre de 2011, el apoderado defensor del señor Salazar, Juan Fernando Gutiérrez, dirigió a la Procuraduría Delegada la siguiente “constancia por el debido proceso” en cuyos apartes se relaciona:
“No obstante este rigor que se manifestaba en esta oportunidad, con el paso de los días, de las sesiones, de las audiencias y en el desgaste que origina la espera de las respuestas de las autoridades oficiadas desde aquellos momentos, se fue atemperando al punto que, al día de hoy, ante la negativa del Director Seccional del Departamento Administrativo de Seguridad (antiguo DAS) de responder al cuestionario formulado, debido a que la Institución se encontraba en proceso de disolución y por tanto no podía acceder a la información, la Procuradora manifestó que desistía de la práctica de esa prueba. En dicha oportunidad, la Defensa le recordó que también el Doctor Salazar tenía interés en conocer la respuesta, que se trataba de una prueba del proceso y no de la Procuraduría, que había sido una prueba decretada y por tanto mal haría en desistir, limitando de ese modo el debate probatorio al interior del proceso, y lo más que se logró fue que la señora Procuradora sometiera la respuesta del Director Seccional del antiguo DAS a una eventual autorización de la dirección jurídica de esa entidad, advirtiendo de paso que si la 'Jurídica le dice que no puede entregar la información, entonces ahí consideramos que se intentó recaudar la prueba pero que materialmente fue imposible obtener la respuesta' (Transcripción del video 51).
Este fue la primera de una serie de situaciones que empezaron a dar cuenta de cierta premura por terminar una etapa probatoria que si se prolongó fue justamente porque la Procuraduría consideró necesario decretar las pruebas de oficio antes descritas. Fue así entonces que el 6 de diciembre se reanudó la audiencia con la finalidad de verificar si las declaraciones por certificación jurada y las demás pruebas decretadas de oficio por la señora Procuradora, así como las solicitadas por la Defensa, obraban en el expediente, encontrando en aquella oportunidad que no era así; sin embargo, sin reparo en ello, la Procuradora pretendió dar por terminada la etapa probatoria. Entre las pruebas que faltaban se encontraban los oficios remitidos a diferentes entidades por el señor Alcalde y las respuestas a esos oficios, entre ellos uno remitido a la Fiscalía, pruebas fundamentales para la teoría de la Defensa, frente a las cuales la Procuradora manifestó que si así lo quería la Defensa, ella daba por probado que esos oficios fueron remitidos y también que la Fiscal General no respondió, que hubo silencio institucional. Además de ello, la Defensa advirtió que algunas de las declaraciones habían sido rendidas de manera parcial y en algunos casos ni siquiera lo hizo la autoridad llamada a deponer.
No menos preocupante resultó el trámite de la declaración del Director General de la Policía Nacional, el General Oscar Naranjo Trujillo. En primer término, se quiso reemplazar por un concepto rendido por un Capitán de la Policía, adscrito a la Unidad Jurídica, sin que ni siquiera existiera un oficio de remisión del General. Luego de ello y como si el problema fundamental radicara solo en la inexistencia de dicho oficio, se pretendió subsanar la ausencia de declaración por certificación juramentada mediante una remisión realizada el mismo día que la Defensa manifestó la irregularidad, y solo después de mucha insistencia por la defensa, se hace un contacto telefónico con la oficina jurídica de la Policía para que el General presente su jurada, y en menos de dos horas –contadas desde el momento de la conversación telefónica- se remite al proceso la declaración.
El tono más preocupante de toda la audiencia pudo presentarse en el momento en el que la Defensa, en ejercicio del derecho de contradicción, solicitó a la señora Procuradora que permitiera formular el respectivo contrainterrogatorio de cada una de las declaraciones por certificación jurada, señalando con toda razón y como se pudo constatar luego, que las pruebas ordenadas por la Procuraduría no eran de ningún modo pruebas de carácter documental sino auténticos testimonios. Para lo cual, también se le solicitaba que en aquellos eventos en los que los testigos pedían aclaración o un contexto para responder las preguntas que componían el cuestionario, así se hiciera. Esto ocurrió en la sesión del 6 de diciembre.
La posición de la Procuraduría fue casi desde el inicio intransigente. Se refleja un inexplicable afán por el cierre de la etapa probatoria que se expresó en la negación del contrainterrogatorio en un número considerable de las pruebas testimoniales decretadas, puesto que, como se dijo en aquel momento, las cosas no son como se le llamen, por el título que se les dé, sino por lo que realmente son en su esencia. (…)
Este proceso consta de por lo menos 5.000 folios y de más de 400 horas de grabación, que hasta ahora no se han escuchado integralmente por falta de tiempo. En estos términos, sil as pruebas se revisan de la misma manera en que se han practicado, es decir, privilegiando los tiempos de las partes y no los del propio proceso, evento este último en el cual siempre se respeta el debido proceso, pocas esperanzas quedan para garantizar este derecho fundamental a mi poderdante (…).
3.1.8.2. El 22 de diciembre de 2011, el abogado Juan Fernando Gutiérrez presentó renuncia a su poder en los términos siguientes:
“En calidad de apoderado del Dr. Alonso Salazar Jaramillo, en la investigación de referencia, me permito presentar renuncia al mandato conferido.
Conforme se expuso en la última audiencia adelantada en esta actuación, mi compromiso con el respeto a las garantías procesales es absoluto, de manera que las situaciones acontecidas a lo largo de la misma y la negativa de la Procuraduría a conceder el tiempo mínimo necesario para conocer toda la prueba arrimada al proceso, a pesar de que realizamos la solicitud, me obligan a renunciar a esta labor.
No podemos dejar de recordar la forma como se cierra la etapa probatoria, negando cualquier posibilidad de revisar las respuestas que se habían recibido a los contrainterrogatorios y anticipando desde tiempo antes que la defensa no podía ni tenía derecho a debatir sobre este tema que se daba por concluido, sin importar cualquiera consideración.
Es que mi formación profesional, el respeto al debido proceso y al derecho de defensa, me impiden continuar con la misión encomendada, en tanto además se negó la posibilidad de contar con el tiempo para leer toda la prueba, antes de presentar el alegato de conclusión.
La defensa imploró que le concedieran el tiempo para adelantar la gestión, solo el tiempo mínimo necesario para hacer la tarea como lo dispone y obliga la Constitución y la Ley, pero no se concedió, de manera que resulta absolutamente imposible continuar actuando en estas condiciones.
La defensa se ve obligada a renunciar, situación que no dejamos de lamentar. Es que todo proceso tiene su tiempo y en este caso lo que se ha solicitado es que se permita que transcurra y que la defensa pueda conocer la prueba, conformada entre otras piezas por una serie de expedientes, más de 100 discos entre CDs y DVDs, en los que reposa la prueba arrimada luego de que fuera decretada por la Procuraduría. Es decir, si la prueba fue considerada conducente, útil, pertinente, y por ello se decretó, lo mínimo que se debe permitir a la defensa es contar con el tiempo para leerla y escucharla.
Es importante advertir que desde el momento en el cual la prueba se arrimó a la actuación la defensa ha intentado conocerla pero el tiempo físicamente no lo ha permitido, tal como se lo advertimos a la Procuraduría en la audiencia del pasado viernes, pero de nada sirvió hacerlo ya que se negó la petición con criterios de autoridad, nunca con razones. (…)
3.1.8.3. El señor Salazar solicitó, ante la renuncia de su apoderado, que la Procuradora Delegada otorgara tiempo suficiente para designar un nuevo abogado, y que éste pudiera preparar adecuadamente sus alegatos de conclusió.
3.1.8.4. El 26 de diciembre de 2011, la Procuradora Delegada dispuso suspender la continuación de la audiencia pública programada para el 27 de diciembre siguiente, y convocarla de nuevo para el martes 10 de enero de 2012 para su reanudación con el fin de escuchar los alegatos de conclusión del disciplinado, dándole así tiempo de designar un nuevo apoderado que pudiese preparar su defens.
3.1.9. Alegatos de conclusión
El 30 de enero de 2012, el nuevo apoderado del señor Salazar presentó un extenso escrito de alegatos de conclusió.
3.1.10. Continuación de la audiencia y adopción del fallo disciplinario de primera instancia.
El 29 de febrero de 2012 se reanudó la audiencia, durante la cual se dictó fallo sancionatorio de primera instancia. Por su importancia central para el presente proceso, a continuación se transcriben los apartes principales del acta de esta audiencia, en la que consta la referida decisión sancionatoria de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
“En el sub-lite, no se atentó contra la garantía de la presunción de inocencia pues este Despacho, tituló en el citado auto los 'HECHOS PRESUNTAMENTE IRREGULARES DENUNCIADOS', lo que equivale a decir que en ningún momento se tuvieron por ciertos. Por las razones anteriores, no tienen recibo los argumentos de la defensa por cuanto el principio de presunción de inocencia del disciplinado se ha mantenido incólume durante todo el trámite de la presente actuación disciplinaria, propendiendo por la efectividad de las garantías y el respeto por el derecho a la defensa que se evidenció en la oportunidad del disciplinado de ser oído, de solicitar pruebas y de controvertirlas.
La citación a audiencia por el trámite del proceso verbal se estableció en aplicación del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 que ordena el desarrollo del proceso verbal en los siguientes cinco casos (…).
En estas condiciones, y sin lugar a dudas, en materia disciplinaria la aplicación del procedimiento verbal se aplica (sic) para los casos en que la autoridad disciplinaria disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza a la existencia de la falta, es decir, cuando exista mérito para proferir pliego de cargos (…).
En ese orden de ideas, al valorarse la queja allegada y los elementos aportados y aplicando los principios que rigen el sistema de valoración de la sana crítica como lo exige el artículo 141 de la Ley 734 de 2002, ello le permitió a este Despacho inferir que estaban dados los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos, requisito indispensable para asignar el asunto al trámite del proceso disciplinario conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. (…)
3.1.10.1. A continuación la Procuradora Delegada aclara que valoró todas las pruebas obrantes en el expediente, y procede a su enunciación y descripción. El párrafo inicial en el que se escuda de posteriores acusaciones de omisión probatoria es el siguiente:
“Y antes de entrar a analizar si los hechos que se le reprochan al Dr. Salazar Jaramillo son constitutivos de falta disciplinaria, el despacho se permite aclarar que examinó y valoró integralmente de acuerdo con las reglas de la sana crítica, todos los elementos probatorios allegados a la actuación y relacionará seguidamente las piezas probatorias, documentales y testimoniales, que permitieron a esta Delegada tomar la decisión que habrá de adoptarse finalmente.
Luego la Procuradora Delegada enuncia y describe, en un extenso capítulo de más de ciento veinte páginas de longitud, las distintas pruebas que forman parte del expediente disciplinario, tal y como se resume a continuación.
3.1.10.2. Pruebas documentales. La Procuradora Delegada enlista ciento quince (115) pruebas documentales distintas, agrupadas en 73 ítems distintos en su enunciación. Temáticamente, estas pruebas documentales se pueden clasificar por el Consejo de Estado en los siguientes grupos:
3.1.10.3. Pruebas Testimoniales. La Procuradora Delegada también reseña los testimonios que se recibieron en el curso del proceso, todos los cuales aludieron a la situación de fondo de posible infiltración del proceso electoral en Medellín por grupos ilegales, a la reacción de las autoridades competentes frente a la misma, y específicamente a la reacción del Alcalde Salazar y las autoridades a quienes él alertó y pidió acciones concretas. También se declaró sobre la asesoría que recibió el señor Salazar de su equipo en la Alcaldía antes de efectuar las declaraciones públicas que realizó. Declararon en el proceso disciplinario los señores: Teniente Coronel Héctor Adolfo Mora Pastrana, Juan Felipe Palau Angel, Gustavo Adolfo Arboleda Mejía, Clara Luz Mejía Vélez, Olga Lucía Giraldo García, Claudia Patricia Wilches Mesa, Nohora Elena Salazar Molina, Alicia Eugenia Vargas Restrepo, Carlos Andrés Pérez Múnera, Sergio Fajardo Valderrama, Federico Andrés Gutiérrez Zuluaga, Aníbal Gaviria, Jefferson Miranda Bustamante, Patricia Lara Salibe, Jorge Alberto de Jesús Giraldo Ramírez, David Suárez Tamayo, Gloria Patricia Fernández Correa, William Fredy Pérez Torrez, y Carlos Alberto Atehortúa Ríos.
En este punto finaliza la exposición de las razones por las cuales, en criterio de la Procuradora Delegada, las pruebas indican que el señor Salazar cometió las faltas disciplinarias por las cuales se le declaró responsable.
3.1.11. Recurso de apelación
El recurso de apelación interpuesto en estrados fue sustentado oportunamente por escrito por el abogado del señor Salazar. En la sustentación se invocan las siguientes causas de desacuerdo con la decisión:
3.1.11.1. Falta de competencia, originada en el auto de comisión especial proferido por el Procurador General de la Nación.
3.1.11.2. Falta de una debida indagación preliminar, pese a que ésta era necesaria por no existir certeza de estuviesen presentes los elementos exigidos por ley para formular pliego de cargos cuando se resolvió aplicar el procedimiento verbal.
3.1.11.3. Violación de la presunción de inocencia desde el momento de formulación de los cargos disciplinarios.
3.1.11.4. Violación del principio de contradicción por falta de respuesta a los argumentos de la defensa por la Procuradora Delegada, y por falta de valoración y contradicción integral de las pruebas.
3.1.12. Decisión sancionatoria de segunda instancia
El recurso de apelación interpuesto en estrados contra la decisión sancionatoria de primera instancia fue resuelto por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, la cual mediante acto del 26 de abril de 2012 decidió confirmar en su integridad el fallo disciplinario de primera instancia.
3.1.12.1. En las primeras secciones, se resumen los antecedentes procesales, el fallo de primera instancia y las razones del recurso de apelació.
La Sala Disciplinaria divide los fundamentos de la apelación en dos grupos: aquellos argumentos que constituyen cargos de nulidad, y aquellos argumentos que constituyen cargos de fondo contra la decisión.
3.1.12.2. En cuanto a los cargos de nulidad, la Sala Disciplinaria los agrupa de la siguiente manera: (a) ausencia de etapa de indagación preliminar, (b) falta de competencia de la funcionaria de primera instancia, (c) asunto fáctico objeto de la delegación de competencia, (d) pertinencia del procedimiento especial verbal en el caso del alcalde de Medellín y ausencia de prejuzgamiento, y (e) contradicción de las pruebas.
3.1.12.3. El segmento siguiente de este capítulo se titula “De la ilicitud de las conductas investigadas”. Explica en principio que “por la línea discursiva planteada por la defensa, de la no trascendencia en sede disciplinaria de los comportamientos reconocidos por el alcalde Alonso Salazar Jaramillo, es menester que la Sala fije de manera concreta y precisa el alcance y contenido de lo que se ha denominado como el requisito de antijuridicidad en la falta disciplinaria, que bajo el concepto de 'ilicitud sustancial' hace necesario la intervención del poder sancionatorio del Estado para contrarrestar los efectos de la acción de desvalor, al revestir las sanciones en nuestro campo un fin de prevención general amén de justa consecuencia por el acto cometido en contra de los deberes que han de sujetarse los servidores públicos (sic). A partir de allí, la Sala Disciplinaria realiza una extensa disquisición doctrinal sobre el tema de la ilicitud sustancial en la falta disciplinaria, aludiendo en términos abstractos –sin referencia al caso concreto del señor Salazar- a la ley y sus antecedentes, a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la postura al respecto de la Procuraduría.
3.1.12.4. La última sección de este acto se titula “Otras Determinaciones”, y en ella se alude a diversas peticiones presentadas ante la Sala Disciplinaria por ciudadanos y autoridades, que no se vinculan con el objeto del presente proceso judicial.
3.1.12.5. Este acto se cierra con la siguiente “Conclusión final”:
“Declarar probado y no desvirtuado el cargo elevado al señor Alonso Salazar Jaramillo, de condiciones civiles y personales registradas en la actuación, en su condición de alcalde de la ciudad de Medellín, departamento de Antioquia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 142, 175, 177 y 181 de la Ley 734 de 2002, por la comisión de las faltas gravísimas imputadas en el auto de citación a audiencia pública de fecha 24 de octubre de 2011 y que ameritaron la expedición del fallo sancionatorio en su contra calendado el 29 de febrero de 2012 por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva para la Función Pública, dentro del presente proceso verbal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y por los hechos materia de decisión.
3.1.12.6. La parte resolutiva de la decisión sancionatoria de segunda instancia es la siguiente:
“PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del día 29 de febrero de 2012 proferido en las presentes diligencias por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, por medio del cual se declaró responsable del cargo formulado al doctor Alonso Salazar Jaramillo y se le sancionó con destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de doce (12) años, por las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, esta decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 100, 101 y 107 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente providencia no procede ningún recurso en la vía gubernativa.
TERCERO: INFORMAR, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública esta determinación a fin de que den cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción confirmada en esta decisión e impuesta en el fallo de primera instancia.
CUARTO: INFORMAR, por medio de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada en la Circular 055 del 23 de septiembre de 2002 expedida or el Procurador General de la Nación y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias. (…)
3.1.12.7. Consta en el expediente que esta decisión fue notificada personalmente al señor Alonso Salazar el 3 de mayo de 201.
5. Alegatos de conclusión
El 26 de febrero de 2014 se llevó a cabo, ante la Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado, la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA.
II. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO
1. COMPETENCIA
El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado, atendiendo lo previsto en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 - que en el numeral 2°, inciso 2° prescribió como competencia de esta Corporación en única instancia de las demandas contra los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que el profiera como supremo director del ministerio público, en el entendido que en el caso que nos ocupa la decisión tomada por la señora Procuradora Delegada y su Sala Disciplinaria, obedece a una delegación directa del señor Procurador General en guarda de lo previsto en el artículo 277 de la constitución política que naturaliza las competencias primigenias del jefe del ministerio público, cuyo conocimiento judicial se incrusta en la norma indicada del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso, en sede del Consejo de Estado en única instancia.
2. VALORACIÓN JUDICIAL INTEGRAL DE LAS ACTUACIONES DISCIPLINARIAS DEMANDADAS. INTEGRACION DE LA PROPOSICIÓN JURÍDICA CONTROVERTIDA.
Por mandato de la Constitución Política y la ley, el control judicial ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos y procedimientos administrativos disciplinarios en sede de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho es un control integral y pleno, que se aplica a la luz de la Constitución y del sistema legal como un todo, en los aspectos tanto formales como materiales de las actuaciones y decisiones sujetas a revisión, y no se encuentra limitado ni por las pretensiones o alegaciones de las partes. Como se recalcará más adelante, el mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.), aunado a la prevalencia normativa absoluta de la Constitución Política en tanto norma de normas (art. 4, C.P.) y al postulado de primacía de los derechos fundamentales de la persona (art. 5, C.P.), obliga en forma imperativa a los Jueces de la República -incluyendo al Consejo de Estado y a la totalidad de la jurisdicción contencioso-administrativa- a dar una implementación práctica integral a los mandatos del constituyente, y al sistema jurídico-legal vigente como un todo, en cada caso individual que se someta a su conocimiento a través de los medios ordinarios de control que consagra el CPACA.
El caso presente, en el que se controvierte la legalidad de las actuaciones sancionatorias de la Procuraduría General de la Nación frente al señor Fabio Alonso Salazar Jaramillo como Alcalde de Medellín, se someterá a esta regla de control judicial integral y pleno a la luz de un estándar estricto de escrutinio constitucional y legal.
De lo que se trata en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se aclara, es de examinar la concordancia objetiva de los actos administrativos proferidos por la autoridad disciplinaria con el sistema jurídico superior que los gobierna y su incidencia sobre los derechos del sujeto disciplinado, y no de determinar los derechos o intereses dispositivos de una autoridad evidentemente obligada a la defensa de los bienes generales.
La proposición jurídica que se ha sometido a control judicial en el presente proceso está conformada por los actos administrativos sancionatorios de primera y segunda instancia, proferidos respectivamente por la Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación. En esta medida, es necesario examinar conjuntamente ambos actos administrativos, especialmente teniendo en cuenta que la decisión de segunda instancia confirmó la de primera instancia en su integridad, sin modificarla en su parte motiva o resolutiva, simplemente adicionando las consideraciones y motivaciones de la decisión allí tomada a la luz de los cargos del recurso de apelación. De ello también se deriva que los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad de la decisión de primera instancia no se vieron subsanados ni corregidos por la decisión de segunda instancia, que simplemente vino a complementar sus consideraciones, en forma tal que ambas decisiones integran una sola proposición jurídica a examinar por el Consejo de Estado.
Dado que la validez constitucional y legal de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se ve necesariamente determinada por la validez del procedimiento que se aplicó al caso del señor Salazar, también es procedente que el Consejo de Estado, para determinar la concordancia constitucional y legal de la proposición jurídica sometida a su conocimiento, se pronuncie sobre la juridicidad del procedimiento verbal seguido en este caso.
3. LA NATURALEZA DE LOS ACTOS DISCIPLINARIOS Y SU SUJECIÓN PLENA A CONTROL JURISDICCIONAL
3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa
La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan.
Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyent. Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional- es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.
3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación
Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”.
3.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional
En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.
Por consiguiente, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalida. Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control de legalidad y constitucionalidad ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionado.
3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios.
El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.
Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección “B” de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución
Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance
El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa –en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable –que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.
La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental.
En este sentido, es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y como consiguientemente se ha explicado, el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.
Se concluye, pues, la integralidad inherente al control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables.
4. PRIMER VICIO: FALSA MOTIVACIÓN JURÍDICA POR INCONSTITUCIONALIDAD MANIFIESTA DE LA INTERPRETACIÓN DADA A LAS NORMAS PROHIBITIVAS APLICADAS AL SEÑOR SALAZAR.
En segundo término, el Consejo de Estado encuentra que las decisiones disciplinarias demandadas, tanto en primera como en segunda instancia, adolecen de falsa motivación jurídica, ya que las interpretaciones dadas por la Procuraduría a las normas prohibitivas aplicadas al señor Salazar fueron expansivas, por ende contrarias tanto a la Constitución como a la jurisprudencia pacífica de las Altas Cortes del país.
Los distintos mandatos, restricciones y prohibiciones establecidos en la Constitución y la ley que se agrupan bajo la rúbrica general de “prohibición de participación indebida en política por servidores públicos”, han sido ampliamente estudiados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales, en una línea consistente que se remonta a los primeros fallos de nuestro tribunal constitucional en 1992, han asumido una postura interpretativa decididamente favorable a la libertad, a la participación política y a la expresión, a la luz de la cual sólo se admiten en el ejercicio de estos importantes derechos fundamentales las limitaciones legales que sean estrictamente necesarias para preservar un bien constitucional superior, interpretadas en forma estricta y restrictiva de manera tal que se maximice el campo de ejercicio de los derechos amparados por el constituyente, y propios de un sistema constitucional humanista y liberal como el colombiano.
El contenido medular de esta jurisprudencia pacífica -y correctamente garantista, en consonancia con el espíritu del Constituyente- fue resumido con nitidez pedagógica por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 3 de diciembre de 2013, del cual se extrae el siguiente análisis sintético:
“(…) es importante resaltar que: (i) en materia de participación política, incluso en las actividades de los partidos y movimientos políticos y controversias políticas de los servidores del Estado, la Constitución Política de 1991 varió sustancialmente el celo y rigidez que sobre esta materia caracterizaron a la de 1886; (ii) el derecho fundamental a la participación en política, como libertad y forma de exteriorización de la voluntad ciudadana tiene restricciones en relación con los servidores expresamente señalados en la norma, pero respecto de los demás servidores públicos es la regla general en la forma y términos en que lo determine la ley estatutaria correspondiente, la cual hasta el momento no ha sido expedida; (iii) el artículo 127 de la Constitución Política de 1991, en relación con todos los 'empleados del Estado', prescribió que 'la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta'.
Posteriormente el acto legislativo No. 02 de 2004 (…) modificó la norma y estableció que los 'empleados del Estado' podrían participar en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria', con excepción de aquellos 'que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad', a quienes les está prohibido tomar parte en tales actividades y controversias, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.
Como puede apreciarse con meridiana claridad, el constituyente de una parte, eliminó la prohibición a 'los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa', y de otra, ratificó la prohibición para los empleados del Estado que se desempeñan en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad y para la fuerza pública.
Sobre estas disposiciones a su vez, la Corte Constitucional señaló:
'El texto del artículo 127 constitucional según fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 señalaba 'A los empleados del Estado y de sus Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley'.
Esto implicaba una prohibición absoluta de participación en política.
El actual texto del artículo 127 señala que 'A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria', lo cual permite la participación en política de los funcionarios públicos, a excepción de los excluidos por la Constitución'.
